Vonnis 7: Problemen bij de koop van software

ARBITRAAL VONNIS

In de zaak van:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [koper], gevestigd te [plaats],

eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde [gemachtigde koper],

tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd te [plaats],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde leverancier],

hebben de arbiters,

[arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

het volgende arbitraal vonnis gewezen.

Zowel in conventie als in reconventie:

Procesgang

1.1 De partijen hebben bij inleidend verzoek, vergezeld van één productie, en een kort antwoord, waarbij twee uit verschillende onderdelen bestaande producties zijn gevoegd, arbitrage aangevraagd bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar.

1.2 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft na overleg met partijen de arbiters benoemd, die hun benoeming vervolgens schriftelijk hebben aanvaard.

1.3 Bij Memorie van Eis heeft eiseres in conventie – hierna tevens als verweerster in reconventie nader aan te duiden als [koper] – onder overlegging van 17 producties gevorderd gedaagde in conventie – hierna tevens als eiseres in reconventie nader aan te duiden als [leverancier] – te veroordelen tot betaling van Hfl. 91.062,25 met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 1998 tot de dag der voldoening en met veroordeling van [leverancier] in de arbitragekosten en de kosten van juridische bij stand.

1.4 [Leverancier] heeft onder overlegging van 4 uit verschillende onderdelen bestaande producties in conventie voor antwoord geconcludeerd [koper] in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, en tevens in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [koper] te veroordelen tot betaling van Hfl. 141.047,–, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 1998, althans vanaf 26 maart 1999, met veroordeling van [koper] zowel in conventie als in reconventie in de kosten van dit geding.

1.5 [Koper] heeft vervolgens in reconventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [leverancier] met veroordeling van [leverancier] in de kosten van de procedure in reconventie.

1.6 Op 12 augustus 1999 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij zijdens [koper] aanwezig waren haar gemachtigde, alsmede [A], algemeen directeur, en [B], directeur projecten en consultancy. Aan de zijde van [leverancier] waren aanwezig haar gemachtigde, alsmede [K], directeur van [leverancier] Holding B.V., en [L], directeur van [leverancier]. [Gemachtigde koper] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een pleitnota overgelegd en een document, getiteld “Offerte-aanvraag – [koper] 19 juli 1996”, in het geding gebracht.

Vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken dan wel op grond van de niet bestreden inhoud van de overgelegde producties staat in deze procedure het volgende vast.

2.1 Tussen partijen is op 12 december 1996 een “overeenkomst tot koop en onderhoud” gesloten, welke onder meer betreft het gebruiksrecht van de standaardsoftware [product 1], onderhoud op geleverde programmatuur en support en ondersteuning. Voor het gebruiksrecht op programmatuur wordt Hfl. 105.000,– in rekening gebracht. Tevens is aanvullend maatwerk overeengekomen tegen een vaste prijs van Hfl. 17.280,–. Het jaarlijks onderhoudstarief bedraagt Hfl. 12.600,–. Volgens deze overeenkomst is [koper] 50% van de overeengekomen koopsommen voor standaard- en maatwerksoftware verschuldigd bij opdracht en de resterende 50% bij oplevering.

2.2 De “Algemene voorwaarden van de Branchevereniging voor Informatietechnologie COSSO”, versie

1993, zijn op de overeenkomst tussen partijen van toepassing verklaard.

2.3 [Koper] heeft voorafgaand aan de contractsluiting met [leverancier] een gedetailleerde offerte- aanvraag d.d. 19 juli 1996 voorgelegd aan vier potentiële leveranciers, waaronder [leverancier]. In deze offerte-aanvraag was een Programma van eisen en wensen d.d. 5 januari 1996 opgenomen en de gevraagde functionaliteiten werden daarin gespecificeerd. Uit de ontvangen aanbiedingen selecteerde [koper], daarin bijgestaan door externe deskundigen, het programma [product 1] van [leverancier].

2.4 Partijen zijn tevens overeengekomen, dat [product 1] met inbegrip van de in maatwerk uit te voeren functionaliteit in april 1997 bij [koper] in werking zou zijn.

2.5 Aan [koper] zijn op 17 respectievelijk 27 maart 1997 door [bedrijf A] facturen gezonden voor de aanschaf van een AS/400 system unit met operating software ad respectievelijk Hfl. 49.593,– en Hfl. 25.876,– (excl. BTW).

2.6 Naar aanleiding van de presentatie van de eerste contouren van het maatwerk heeft [koper] op 21 maart 1997 het project stilgezet, waarna na enige correspondentie over en weer tussen partijen [koper] op 15 mei 1997 de onderhavige overeenkomst heeft ontbonden.

2.7 Op 20 oktober 1997 hebben partijen met elkaar afspraken gemaakt over de voortzetting van het project. Het van deze bespreking opgemaakte verslag bevat onder meer de volgende punten:

“3. [Leverancier] zal een voorstel doen voor een plan van aanpak waarin in elk geval zullen zijn opgenomen:

a. de taken van elk van partijen tijdens de uitvoering van het project;

b. de inhoud en de omvang van de door [leverancier] te verlenen diensten op het gebied van projectbegeleiding en implementatie (consultancy);

c. een begroting van de aan de consultancy verbonden kosten;

d. een tijdschema (bevattende streefdata).

[Leverancier] verwacht een zestal weken nodig te hebben om het plan van aanpak samen met [koper] voor te bereiden. Als partijen het over het plan van aanpak vlot eens worden kan in de eerste helft van december a.s. met de uitvoeringswerkzaamheden worden begonnen. Voor wat betreft de begroting van de aan de consultancy verbonden kosten heeft [leverancier] opgemerkt dat deze niet fundamenteel zal afwijken van de begroting die [leverancier] in december 1996 heeft gemaakt Hfl. 100.000,–.

[….]

4. Indien bij de bespreking van het plan van aanpak mocht blijken dat [product 1] (samen met de aanvullende programmatuur) niet de hierboven onder 2 bedoelde functionaliteiten bevat, zullen de overeenkomsten zijn ontbonden. [Leverancier] zal in dat geval:

a. het dan door [koper] betaalde deel van de licentievergoeding aan [koper] restitueren; en

b. de helft vergoeden van het boekverlies dat [koper] mogelijk zal lijden als [koper] zich genoodzaakt ziet de AS/400 met systeemsoftware te verkopen. [Leverancier]’s bijdrage zal echter nimmer meer belopen dan in totaal Hfl. 25.000,–.

De rechten van [koper] zijn bij een dergelijke ontbinding tot het bovenstaande beperkt.”

2.8 Een bespreking van het concept-projectplan op 16 december 1997, 30 december 1997 en 6 januari 1998 is door [koper] afgezegd. Bij brief van 16 februari 1998 is het concept-projectplan door [leverancier] in versie 1.1 aan [koper] toegezonden. Bij brieven van 17 maart 1998 en 26 maart 1998 constateert [leverancier] bezorgdheid over de voortgang van het project, aangezien [koper] geen reactie geeft.

2.9 Bij brief van 18 april 1998 heeft [koper] haar bezwaar tegen het projectplan geuit en aan [leverancier] gevraagd een proeftuinopstelling te maken, waarin aangetoond kan worden dat de beoogde functionaliteit in het systeem, zoals verwoord in het Programma van eisen en wensen d.d. 5 januari 1996, kan worden bereikt. [Koper] geeft daarbij aan, dat de kosten van de proeftuin voor rekening van [leverancier] dienen te komen. [Leverancier] antwoordt hierop d.d. 26 mei 1998 akkoord te gaan met de inrichting van een proeftuin, maar niet van zins te zijn dit “geheel kostenloos te doen”.

2.10 [Koper] schrijft [leverancier] bij brief van 5 juni 1998 dat het plan van aanpak niet aan de hierboven sub 2.7 geformuleerde afspraak voldoet en ontbindt de tussen partijen geldende overeenkomst.

2.11 In september 1998 verkoopt [koper] de AS/400 voor Hfl. 6.700,– (excl. BTW).

De stellingen van [koper]

[Koper] baseert haar vorderingen op de bovengenoemde ten processe vaststaande feiten en bovendien op de volgende – hieronder zakelijk weergegeven – stellingen.

3.1 Ontbreken van vertrouwen in de eerste fase

3.1.1 Vrijwel direct na de aanvang van het project zijn er problemen gerezen, zoals het ontbreken van wezenlijke elementen in de aangeboden standaardprogrammatuur voor de financiële administratie, en het

feit dat [koper] zelf veel meer inrichtingswerkzaamheden moest verrichten dan vooraf was overeengekomen.

3.1.2 Bovendien heeft [leverancier] na brieven zijdens [koper] d.d. 10 april 1997 en 24 april 1997 nagelaten schriftelijk te verklaren dat zij in staat was tot oplevering te komen conform de offerte-aanvraag en tegen de overeengekomen bedragen, waarbij een plan van aanpak zou moeten worden gepresenteerd met een duidelijk tijdschema voor de oplevering van de verschillende modules.

3.2 Niet voldoen aan de voorwaarden van de doorstart

3.2.1 Na de “doorstart” van het project in oktober 1997 is de uitvoering niet voortvarend opgepakt, aangezien het plan van aanpak pas in februari 1998 werd gepresenteerd.

3.2.2 Het in februari 1998 door [leverancier] toegezonden projectplan schoot tekort op de volgende punten:

a. er ontbreekt een deugdelijke risico-analyse;

b. uit het projectplan kan niet worden afgeleid op welke specifieke punten aan het Programma van eisen en wensen kan worden voldaan.

3.2.3 Teneinde zekerheid te krijgen over de vereiste functionaliteit heeft [koper] een proeftuinopstelling gevraagd, doch in de correspondentie daarover vroeg [leverancier] aan [koper] om aan te geven wat de proeftuin zou moeten bevatten. Daaruit blijkt dat [leverancier] niet in staat is het programma van eisen van [koper] te verwezenlijken zodat overeenkomstig het besprekingsverslag d.d. 20 oktober 1997 de overeenkomst is ontbonden.

3.3 Ongedaanmakingskosten

Bij ontbinding van de overeenkomst komt [koper] toe het reeds betaalde deel van de licentievergoeding ad Hfl. 52.500,– en het geleden boekverlies op de verkoop van de AS/400, hetwelk in de afspraak tussen partijen d.d. 20 oktober 1997 is gemaximeerd op Hfl. 25.000,– Inclusief BTW komt het totaalbedrag uit op 91.062,25.

Het verweer van [leverancier]

4.1 [Leverancier] heeft de sub 3 weergegeven stellingen van [koper] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

Beoordeling van de vorderingen in conventie

5.1 Ontbreken van vertrouwen in de voorfase

5.1.1 Allereerst zij opgemerkt, dat gebrek aan vertrouwen niet zonder meer als een concrete vorm van tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst kan worden gezien, welke een ontbinding van die overeenkomst rechtvaardigt. Voor de ontbinding van een wederkerige overeenkomst op grond van een tekortkoming is noodzakelijk, dat er feiten of omstandigheden vaststaan van zodanige aard en omvang, dat het van de wederpartij objectief gezien niet kan worden verwacht zelf nog een tegenprestatie te moeten verrichten.

5.1.2 Bij een beoordeling van de verwijten, die [koper] aan [leverancier] toedicht, zoals gedaan in de eerste fase van de uitvoering van de overeenkomst – d.w.z. vóór de doorstart van 20 oktober 1997 – bij

brieven van 14 maart 1997 en 19 maart 1997 achten arbiters de antwoorden van [leverancier] voldoende adequaat te zijn, zodat een stilzetten van het werk naar aanleiding van de eerste contouren van het maatwerk op 21 maart 1997 voorbarig is geweest. Het moge zo zijn, dat er misschien nogal wat verloop van medewerkers van [leverancier] in deze periode is geweest, de toezegging van [leverancier], zoals bevestigd in haar brief van 3 april 1997, moet mede gelet op de aanwezigheid van het Plan van eisen en wensen d.d. 5 januari 1996, als voldoende gelden om de klant te overtuigen dat de werkzaamheden met een goed resultaat zouden worden opgepakt en afgerond. Daarentegen moet “… het idee ( …), dat we met de inrichting en voortgang van het project niet meer op het juiste spoor zaten” (productie 7 MvE) als te vaag worden afgedaan. Ook het meer algemeen gestelde verwijt, dat [koper] zich zou moeten aanpassen aan het systeem in plaats van andersom, wordt niet geconcretiseerd nu in de brief van 19 maart 1997, welke vooraf ging aan het stopzetten door [koper] op 21 maart 1997, is aangegeven, dat de drie concrete problemen inmiddels min of meer zijn opgelost.

5.1.3 Het verwijt, dat [leverancier] het vertrouwen van [koper] heeft geschonden door na te laten schriftelijk te verklaren in staat te zijn tot oplevering conform de offerte-aanvraag komt arbiters ongerijmd voor. Er was immers tussen partijen een overeenkomst en [koper] had [leverancier] uitgekozen aan de hand van de offerte-aanvraag met inbegrip van het Plan van eisen en wensen. Dat [koper] hier niet aan heeft gerefereerd in het contract van 12 december 1996 is haarzelf aan te rekenen. Het is begrijpelijk dat de naderhand ingeschakelde rechtsgeleerde raadsman van [koper] toen er tussen partijen problemen waren gerezen bij brief van 24 april 1997 heeft getracht dit punt in dat stadium alsnog zwart op wit te krijgen. Maar ten tijde van diens “ingrijpen” was het project al door [koper] stilgelegd en was [koper] bovendien nalatig de volgens het contract verschuldigde eerste tranche van de koopsom te voldoen.

5.2 De voorwaarden van de doorstart

5.2.1 Na de bevestiging van de doorstart, welke bij brieven van 21 oktober 1997, 24 oktober 1997 en 11 november 1997 is bevestigd, zou [leverancier] naar de mening van [koper] een periode hebben laten verstrijken alvorens tot activiteiten over te gaan. Uit hetgeen in § 2.8 van dit vonnis is vastgesteld, blijkt dat door [koper] in verband met een verhuizing enige afspraken voor bijeenkomsten waar het concept- projectplan (waarop als eerste verschijningsdatum 16-12-1997 staat aangegeven) zou worden besproken, zijn afgezegd c.q. uitgesteld. Bovendien is op het op 16 februari 1998 aan [koper] toegezonden concept pas na een aantal verzoeken van de zijde van [leverancier] door [koper] meer dan twee maanden later een schriftelijke reactie gegeven. Het verwijt van stilzitten van [leverancier] wordt derhalve door [koper] ten onrechte gemaakt. Hier past een hand in eigen boezem.

5.1.4 Uit het bovenstaande volgt, dat aan [leverancier] in de voorfase niet met reden kan worden verweten het vertrouwen van haar cliënt te hebben verspeeld op grond van feiten of omstandigheden, die als een toerekenbare tekortkoming kunnen worden aangeduid. En waar partijen op 20 oktober 1997 gezamenlijk hebben besloten “de strijdbijl te begraven” kan [koper] zich ook niet meer met enig recht op bepaalde gevoelens uit deze voorfase beroepen.

5.2.2 De gestelde onduidelijkheid van en onzekerheid met betrekking tot het projectplan wordt door arbiters niet onderschreven. De noodzakelijke activiteiten en planning zijn ingevuld in de bijlagen bij het projectplan, waarmee naar het oordeel van arbiters in een geval als het onderhavige zeker naar behoren kon worden gewerkt. Tevens ligt in de correspondentie naar aanleiding van de doorstart een verwijzing naar de door [koper] relevant geachte documenten vast, zodat door [koper] steeds ook aan deze documenten zou kunnen worden getoetst. Een reden voor ontbinding van de overeenkomst kan hierin niet worden gevonden.

5.2.3 Het verzoek om een proeftuin is in een situatie waarin de contacten tussen partijen bij een IT- opdracht moeizaam verlopen een goede oplossing. Aangezien daarbij een vaak niet onbelangrijk deel van de opdracht wordt uitgevoerd, is het niet onredelijk wanneer daartoe een – bij de latere totaaloplevering te verrekenen – gedeelte van de aanneemsom direct in rekening wordt gebracht. Het voornaamste verwijt van [koper] – dat ook ter zitting door haar vertegenwoordigers nog eens werd bevestigd – put [koper] uit de volgende zinsnede van de brief d.d. 26 mei 1998 van [leverancier]:

“Daarnaast is het voor ons nog onduidelijk of deze proeftuin slechts een aantal onderdelen van ons systeem moet gaan bevatten of dat deze gericht moet zijn op alle functionaliteiten binnen ons softwaresysteem. Gaarne zien wij uw reactie hieromtrent tegemoet.”

[Koper] concludeert hieruit, dat [leverancier] – zakelijk weergegeven – niet wist wat het programma nu eigenlijk moest inhouden. Deze conclusie berust op een misverstand. Het is een terechte vraag welke omvang een proeftuin moet hebben, aangezien daartoe moet vaststaan op welke onderwerpen en dataverzamelingen de kwaliteit van het systeem moet worden gedemonstreerd. Met een dergelijke vraag is geenszins gezegd dat de installateur – met een Plan van eisen en wensen in de hand – niet zou weten om welke functionaliteiten het gaat. Uit de betreffende zinsnede valt dan ook geen argument te putten voor een gebrek aan vertrouwen in de deskundigheid van [leverancier].

5.3 De conclusie uit het vorenstaande is, dat [koper] – ook nu – voorbarig is geweest met haar conclusie in de brief van 5 juni 1998, dat de overeenkomst tussen partijen ontbonden is te achten. Zij heeft [leverancier] geen reële kans gegeven het programma nog binnen een redelijke termijn op te leveren. De vorderingen van [koper] komen dan ook voor afwijzing in aanmerking.

Beoordeling van de vorderingen in reconventie

6.1 De reconventionele vordering van [leverancier] bestaat uit drie onderdelen:

– het restant van de licentievergoeding ad Hfl. 52.500,– (excl. BTW), of Hfl. 61.687,50 (incl. BTW);

– consultancy fee Hfl. 5.334,50 (incl. BTW);

– onderhoudsvergoeding Hfl. 74.025,– (incl. BTW).

6.2 Nu vaststaat, dat het niet uitvoeren van de overeenkomst aan [koper] is te wijten, is zij het tweede gedeelte van de overeengekomen licentievergoeding aan [leverancier] verschuldigd, zodat het bedrag van Hfl. 52.500,– (excl. BTW) door [koper] aan [leverancier] moet worden betaald.

6.3 Ten aanzien van de consultancy fee heeft [leverancier] geen gespecificeerde facturen overgelegd, waaruit kan blijken of, en zo ja in hoeverre, [koper] te dien aanzien bedragen aan [leverancier] is verschuldigd. Het gevorderde bedrag aan consultancy fee kan daarom niet voor toewijzing in aanmerking komen.

6.4 Vaneen onderhoudsvergoeding kan pas sprake zijn als een systeem is opgeleverd en geaccepteerd. Dit is in casu niet gebeurd, zodat [koper] terzake niets aan [leverancier] is verschuldigd.

6.5 Aangezien eerst in dit vonnis is vastgesteld, dat [koper] met betrekking tot de betaling van de tweede tranche van de koopsom in verzuim is, kan de wettelijke rente pas ingaan op de dag van de uitspraak van dit vonnis.

De kosten van de procedure

7.l Uit het vorenstaande blijkt dat de vorderingen van [koper] dienen te worden afgewezen en dat de vorderingen van [leverancier] voor een gedeelte voor toewijzing in aanmerking komen, zodat er grond is voor een verdeling van de proceskosten als na te melden.

7.2 De buitengerechtelijke kosten en de kosten van raadslieden van partijen dienen zij ieder voor eigen rekening te nemen.

7.3 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op Hfl. 13.950,– (excl. BTW) aan honorarium voor arbiters en op Hfl. 1.716,– (excl. BTW) aan administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen terzake bij voornoemde Stichting in depot is gestort, zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

7.4 Voor de betaling van de kosten van deze arbitrage geldt, dat het redelijk is te achten dat [koper] 3/4- gedeelte van de proceskosten voor haar rekening dient te nemen, zijnde Hfl. 10.462,50, zodat zij het door [leverancier] teveel in depot bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering gestorte met haar dient te verrekenen.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

In conventie:

Ontzeggen [koper] haar vorderingen.

In reconventie:

Veroordelen [koper] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] te betalen een bedrag van Hfl. 52.500,– (excl. BTW) (zegge: tweeënvijftig duizend vijfhonderd gulden) met de wettelijke rente daarover van 27 augustus 1999 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Zo in conventie als in reconventie:

Veroordelen [koper] in 3/4 en [leverancier] in 1/4 van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op Hfl. 13.950,– (excl. BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en Hfl. 1.716,– (excl. BTW) voor de administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing

Automatisering. Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend. Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 27 augustus 1999.

[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]