ARBITRAAL VONNIS

In het arbitraal geding van:

De besloten vennootschap [AFNEMER] B.V.
gevestigd aan de {adres]

[AFNEMER]
gemachtigde: mr. [Advocaat Afnemer] te [Plaatsnaam]

tegen

De besloten vennootschap [LEVERANCIER] B.V.
gevestigd aan de [adres]

[LEVERANCIER]
gemachtigde: mr. [Advocaat Leverancier] te [Plaatsnaam]

heeft de arbiter:
mr. [Arbiter], wonende te [Woonplaats]

het navolgende arbitraal vonnis gewezen:

1. Procesgang

1.1 Op 25 mei 2022 heeft [AFNEMER] B.V. (hierna: “[AFNEMER]”) bij het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) onder overlegging van tien producties een Inleidend Verzoek tot arbitrage ingediend . Op 16 juni 2022 heeft [LEVERANCIER] B.V. (hierna: “[LEVERANCIER]”) een Kort Antwoord ingediend waarbij twee producties werden overgelegd.
1.2 Op basis van de partij afspraak om hun geschil door één in plaats van drie arbiters te laten beslechten heeft SGOA, rekening houdend met de voorkeur van partijen, op 5 juli 2022 mr. [Arbiter] tot arbiter in deze zaak benoemd.
1.3 Op 18 augustus 2022 diende [AFNEMER] haar Memorie van Eis in. Deze ging vergezeld van 19 producties.
1.4 Op 29 september 2022 diende [LEVERANCIER] haar Memorie van Antwoord in. Hierbij behoren 27 (aanvullende) producties. Op 7 november 2022 bracht [LEVERANCIER] Productie 28 in het geding.
1.5 Vervolgens vond op woensdag 9 november 2022 te Utrecht de mondelinge behandeling plaats (hierna: ‘de Zitting’). Hierbij waren naast de arbiter en mevrouw [V] (student-medewerker verbonden aan het kantoor van de arbiter) aanwezig:

• namens [AFNEMER]:
  o mevrouw [bestuurder Afnemer], bestuurder;
  o de heer [directeur Afnemer], directeur, DGA;
  o Mevrouw mr. [Advocaat Afnemer], advocaat;
• namens [LEVERANCIER]
  o de heer ing [oprichter Leverancier];
  o de heer mr. [Advocaat Leverancier], advocaat;
  o mevrouw [Z], verbonden aan het kantoor van mr. Advocaat Leverancier] en belangstellende.

1.6 Tijdens de mondelinge behandeling hebben de raadslieden het standpunt van hun cliënten met gebruikmaking van spreekaantekeningen toegelicht en hebben partijen vragen van het scheidsgerecht beantwoord.
1.7 Na afsluiting van de mondelinge behandeling is de procedure door het scheidsgerecht afgesloten i.v.m. het wijzen van vonnis.

2. Bevoegdheid arbiters en beslissingsmaatstaf

2.1 [AFNEMER] heeft gesteld dat op basis van de Algemene Voorwaarden, die op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing zijn, geschillen worden opgelost door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement 2015 van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (verwezen werd naar artikel 20.2 van deze Algemene Voorwaarden).
2.2 Artikel 20.2 van deze voorwaarden luidt aldus:
“Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, statutair gevestigd te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening in (arbitraal) kort geding te vragen en onverminderd het recht van elk der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Den Haag.”
2.3 [LEVERANCIER] heeft de bevoegdheid van het scheidsgerecht in deze kwestie niet betwist maar heeft in haar korte antwoord aangevoerd dat zij heeft kennisgenomen van het in 2021 gewijzigde Arbitragereglement van de SGOA en er vanuit gaat dat deze op grond van artikel 42.2. van het Arbitragereglement 2015 van toepassing is.
2.4 Laatstgenoemde stelling heeft [AFNEMER] nadien niet weersproken. Deze stelling sluit bovendien aan bij het door [AFNEMER] geciteerde artikel 20.2 van haar Algemene Voorwaarden zodat het scheidsgerecht het SGOA arbitragereglement van 2021 zal toepassen (hierna: ‘het Reglement’). In afwijking van het Reglement geldt op basis van de partij afspraak dat de plaats van arbitrage Den Haag is.
2.5 In afwijking van het Reglement bestaat het scheidsgerecht op basis van een onderlinge partijafspraak uit één arbiter. Deze afspraak is tijdens de Zitting door partijen nogmaals aan het scheidsgerecht bevestigd.
2.6 Het scheidsgerecht acht zich derhalve bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in deze procedure neergelegde vorderingen en verzoeken.
2.7 Op basis van artikel 29 lid 1 van het Arbitragereglement beslist het scheidsgerecht als een goed persoon naar billijkheid.
2.8 De plaats van arbitrage is Den Haag.

3. De vorderingen van [AFNEMER]

3.1 [AFNEMER] heeft in dit geding gevorderd dat
3.1.1 het scheidsgerecht zal vaststellen dat
(i) [LEVERANCIER] tekort is gekomen in de nakoming van de Magento 1 overeenkomst in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek.
(ii) [LEVERANCIER] tekort is gekomen in de nakoming van de Magento 2 overeenkomst in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek.
(iii) de Magento 2 overeenkomst rechtsgeldig door [AFNEMER] is ontbonden.
(iv) er ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan door de (buitengerechtelijke) ontbinding, hetgeen inhoudt: volledige ongedaanmaking van de reeds door [LEVERANCIER] verrichte werkzaamheden en volledige terugbetaling van het reeds door [AFNEMER] betaalde bedrag dat als tegenprestatie voor deze werkzaamheden diende, zijnde €50.885,=, althans een door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen.
3.1.2 het scheidsgerecht [LEVERANCIER] zal veroordelen tot:
(a) nakoming van de Magento 1 overeenkomst binnen een termijn van acht dagen na het arbitraal vonnis, dan wel binnen een door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen termijn, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van €500,= per dag dat [LEVERANCIER] in gebreke blijft de Magento 1 overeenkomst na te komen met een maximum van €50.000,=, dan wel een dwangsom door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen; dan wel subsidiair [AFNEMER] te machtigen om op kosten van [LEVERANCIER] een derde partij in te schakelen ter nakoming van de Magento 1 overeenkomst.
(b) onmiddellijke (dan wel binnen een door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen termijn) en volledige betaling van een bedrag van €649.592,67 aan [AFNEMER], bestaande uit €598.707,67 aan gederfde winst door het niet naar behoren functioneren van de website en €50.885,= aan reeds betaalde kosten uit hoofde van de Magento 2 overeenkomst voor de migratie van de webshop van het Magento 1 platform naar het Magento 2 platform, dan wel een bedrag door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen, indien mogelijk vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
(c) onmiddellijke (dan wel binnen een door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen termijn) en volledige betaling van een bedrag van €7.375,= exclusief Btw aan [AFNEMER] ter vergoeding van de kosten van het deskundigenonderzoek door dr. ir. [Deskundige], dan wel een bedrag door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
(d) onmiddellijke (dan wel binnen een door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen termijn) en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de voornoemde gemachtigde van [AFNEMER] in de onderhavige arbitrage, tot op heden begroot op €14.187,25, althans tot betaling van een door Uw Arbitraal College te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
(e) onmiddellijke (dan wel binnen een door Uw Arbitraal College in goede justitie te bepalen termijn) en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [AFNEMER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door Uw Arbitraal College te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

4. De vaststaande feiten

4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet-voldoende betwist staat tussen partijen het navolgende vast.
4.2 [AFNEMER] is een groothandel in de in- en verkoop van tonercartridges, printers, desktop- en andere printerartikelen, alsmede het bewerken en verwerken daarvan, van kantoorbenodigdheden en alle aan het vorenstaande verwante artikelen, zaken en producten. Enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [AFNEMER] is mevrouw [bestuurder Afnemer] die het bedrijf samen met de heer [directeur Afnemer] leidt.
4.3 [LEVERANCIER] is opgericht door de heer [oprichter Leverancier] en een zakenpartner. Eerstgenoemde duidt zichzelf met name aan als een IT technicus, gespecialiseerd in o.a. Magento software. Ook was hij ontwikkelaar van het product [ABC] dat als een laag boven Magento 2 kan worden gebruikt en daardoor meer functionaliteit biedt.
4.4 [LEVERANCIER] hield zich vooral bezig met eigen vacaturesites en met het bouwen van websites/webshops. Het bedrijf groeide na oprichting tot een personeelsbestand van dertig, waarvan 22 personen zich met arbeidsmarkt bezig hielden en acht met het ontwikkelen van websites en webshops. Door de groei van activiteiten zijn binnen de rechtspersoon [LEVERANCIER] twee labels onderscheiden. De tak ‘webshops’ ging [Webshop] heten. Beide labels zijn gaan groeien wat in de coronapandemie tot veel hectiek leidde. Voor de activiteiten van [Webshop] is [LEVERANCIER] daarom een partnership aangegaan met het bedrijf [Partner]. [Partner] heeft via een activa passiva transactie deze [Webshop] activiteiten overgenomen. De nader te noemen contracten met [AFNEMER] vielen daar echter niet onder omdat [AFNEMER] volgens [LEVERANCIER] niet bereid was aan de overgang van die rechtsverhouding op [Partner] medewerking te verlenen.
4.5 In 2015 is [LEVERANCIER] in opdracht van [AFNEMER] gestart met de bouw van een webshop, gebaseerd op het open-source e-commerce platform Magento en wel de toenmalige versie daarvan Magento 1. In 2016 heeft een andere partij [Partij 2] deze werkzaamheden van [LEVERANCIER] overgenomen, omdat voor het tot stand brengen van een koppeling tussen Magento 1 en het programma [K] ondersteuning van laatstgenoemde nodig was en [LEVERANCIER] geen toegang had tot de benodigde ondersteuning door [K]. [Partij 2] (een Belgische eenmanszaak) had die toegang wel.
4.6 Eind 2015 is de opvolger van Magento 1 gelanceerd. Dit product, Magento 2 geheten, is een webshop systeem met een nieuwe architectuur. Magento 1 raakte hierdoor op termijn ‘end of life’.
4.7 Begin 2017 heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] verzocht het onderhoud van de webshop te verzorgen omdat de firma [Support] die dit support toen verzorgde, daar per 31 maart mee zou ophouden. [LEVERANCIER] is hierop ingegaan waarna zij op nacalculatiebasis onderhoudswerkzaamheden aan de webshop is gaan uitvoeren. De webshop wordt op dat moment en nadien gehost door de firma [Host].
4.8 Op 1 juni 2019 heeft [AFNEMER] met [LEVERANCIER] een overeenkomst gesloten voor het migreren van haar webshop van de Magento 1 omgeving waarin de webshop zich toen bevond, naar een Magento 2 omgeving (hierna: ‘Magento 2 overeenkomst’). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van [LEVERANCIER]. In deze overeenkomst staan drie of vier ontwikkelfases beschreven. Aangegeven wordt o.a. het navolgende:

“Meerwerk tijdens het project
[LEVERANCIER] werkt volgens de SCRUM methodiek. Dat houdt in dat we u nauw gaan betrekken bij de bouw van uw website en u wellicht op bepaalde punten tijdens het project vragen om erbij te zijn bij het team en de overleggen. Daarnaast zullen we ook regelmatig om uw goedkeuring vragen tijdens het project zodat u goed aangehaakt blijft bij het project en in een zo’n kort mogelijke periode datgene opgeleverd krijgt waar u naar opzoek was. Tijdens dergelijke rondes kan het zijn dat er door bepaalde inzichten of veranderingen in de markt zaken toch net iets anders mogen dan vooraf bepaald en goedgekeurd. In een dergelijk geval kan het zijn dat zaken opnieuw gedaan moeten worden. Dit valt dan onder de noemer meerwerk. Eventueel meerwerk tijdens het traject zal altijd met u worden besproken en zal alleen met uw uitdrukkelijke goedkeuring uitdrukkelijke goedkeuring uitgevoerd worden.”

4.9 Op 4 juni 2019 9.03 uur e-mailt de heer [Oprichter Leverancier] aan de heer [directeur Afnemer] het volgende:

“We willen heel graag voor je aan de slag met de nieuwe Magento 2 webshop. We zouden de volgende sprint al voor je kunnen starten.
De eerste[ABC] webshop gaat overigens volgende week dinsdag echt live waardoor we ook echte resultaten binnen krijgen en samen met je straks de juiste keuze kunnen maken en we alle bevindingen direct mee kunnen nemen in jouw webshop.”

4.10 Diezelfde dag e-mailt de heer [oprichter Leverancier] aan de heer [directeur Afnemer] om 10.19 uur:

“Hoi [M],
Heel erg bedankt voor de opdracht. We gaan er mee aan de slag en zorg ervoor dat dit een hele mooie webshop wordt die je bedrijf naar het volgende online niveau tilt.
Even nog een keer samenvattend:
We maken een Magento 2 webshop incl. PWA. De facturatie zullen we verdelen over 12 maanden (ipv 8 zoals in voorstel staat).
Dat houdt concreet het volgende in:
12 maanden lang een bedrag van 4250,00 ex. Btw voor de bouw van de nieuwe webshop).”

4.11 Op 7 juni 2019 nodigt [LEVERANCIER] [AFNEMER] per e-mail uit voor een kick-off sessie op 20 juni. De e-mail is gericht aan de heer [directeur Afnemer]. In deze e-mail wordt onder meer gesteld:
“Wat gaat er gebeuren?
Tijdens de kickoff sessie bespreken we het voorstel zoals deze is getekend met het gehele team. Het belangrijkste woord tijdens deze sessie is transparantie. De bedoeling is dat het project na deze sessie voor iedereen duidelijk is en dat er geen vragen meer zijn omtrent design of functionaliteiten.”
4.12 Als Productie 9 heeft [LEVERANCIER] een presentatie overgelegd die tijdens deze kick-off sessie is gegeven. In deze presentatie wordt onder andere “de weg naar succes’ beschreven, waarbij ook risico’s worden onderkend. Een van die risico’s is als volgt geformuleerd:
“○ [AFNEMER] → Beschikbaarheid [M] ”
4.13 Per e-mail van vrijdag 21 juni 2019 13:57 uur bericht de heer van de W de heer [directeur Afnemer] o.a. het volgende:

“Allereerst jammer dat je gisteren niet de mogelijkheid had om de Kickoff bij te wonen dit zou voor ons en voor je zelf goed zijn geweest zodat er later in het traject geen misverstanden ontstaan.
In de bijlage de presentatie die voor vandaag klaar stond. Ik wil deze graag met je delen zodat er geen verrassingen zijn tijdens het traject en dat je weet hoe onze aanpak zal zijn.
Hieronder nog even in het kort de afspraken die zijn gemaakt + de verwachtingen:
[..]
De verwachting is dat je minimaal 1x per week beschikbaar bent zodat waar nodig punten besproken kunnen worden en je betrokken bent bij de ontwikkeling van de
nieuwe webshop.
De verwachting is dat je minimaal een keer per 2 weken aanwezig bent bij ons op het kantoor om de voortgang te bespreken (.)..”

4.14 Uit de overgelegde producties blijkt dat er vanaf dat moment wel per e-mail over het Magento 2 project wordt gecorrespondeerd, maar dat [LEVERANCIER] zich ook beklaagt over het feit dat de heer [directeur Afnemer] niet voor ‘overleg aan tafel’ beschikbaar is. Daarnaast wordt er ge-e-maild over de (niet) betaling van facturen.
4.15 Op 14 februari 2020 heeft [AFNEMER] met [LEVERANCIER] een onderhoudsovereenkomst gesloten voor het onderhouden van haar webshop die toentertijd nog draaide op het systeem geheten ‘Magento 1’ (hierna: ‘Magento 1 overeenkomst’).
4.16 Zowel op de Magento 1 als op de Magento 2 overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van [LEVERANCIER] van toepassing (hierna: ‘de Algemene Voorwaarden’).
4.17 De (communicatie- en betalings)problemen tussen partijen zetten zich ook in deze periode voort. Zo e-mailt de heer [oprichter Leverancier] op 22 mei 2020 om 09:42 uur aan de heer [directeur Afnemer] o.a.:

“[..] Waar het mis gaat:

1. Er wordt niet gecommuniceerd. Pas als ik weken lang aan de bel trek komt er om 4:00 uur ’s nacht een bericht dat je huidige webshop veel problemen bevat.
2. Ik probeer al weken contact met je te krijgen, ik had je dus allang kunnen helpen
3. Je houdt factureren tegen, voor de nieuwe webshop en de oude, wat niet mee werkt in het gehele proces
4. Door het tegenhouden van facturen EN het afzeggen en niet communiceren over de nieuwe webshop komt er niet sneller een oplossing

Laat ik vooropstellen dat ik je graag wil helpen. Met je huidige webshop als ook met de nieuwe, zelfs met andere problemen als het gaat om bijv. inpak personeel.
Maar laten we beginnen om eerst de telefoon op te pakken en met elkaar te communiceren en het voldoen van facturen die open staan.”
4.18 Op 25 mei 2020 om 22.18 uur e-mailt de heer [directeur Afnemer] aan de heer [oprichter Leverancier]:

“Dag [R],
Prima, wordt geregeld, uiterlijk 3 juni zal het op jullie rekening staan.
Dan ga ik er ook vanuit dat de huidige site nagenoeg hetzelfde zal functioneren als voorheen zonder allerlei extra overbodige handelingen te verrichten die voorheen niet
noodzakelijk waren. Deze extra overbodige handelingen zullen worden besproken tezamen, aangepast worden indien acceptabel zonder extra uren in rekening te brengen.
Tevens zullen we de huidige offerte nader bespreken, met name de Vicus offerte.[.]”

4.19 Eerder (nl. op vrijdag 22 mei 2020 om 13:25 uur) had de heer [oprichter Leverancier] de heer [directeur Afnemer] per e-mail o.a. bericht:

“Dat er nu geen tijd is om de laatste punten te bespreken voor de nieuwe webshop, laat staan deze live te gaan zetten, dat snap ik. Wel wordt er aan onze kant gewoon doorgewerkt. We zijn nu bezig met de laatste test ronden en het inregelen / koppelen met Google Analytics etc.
Praat svp gewoon met me, ik ben de beroerdste niet.
Voor nu hoop ik wel dat we gaan zien dat de liefde van twee kanten komt.”

4.20 Op 20 augustus 2020 vindt een gesprek tussen partijen plaats. Diezelfde dag zendt de heer [oprichter Leverancier] de heer [directeur Afnemer] een e-mail met daarbij een presentatie getiteld “[AFNEMER] – Escalatie.pptx”. Die presentatie kent het logo van ‘[Webshop]’, de (nieuwe) organisatienaam van een deel van de onderneming van [LEVERANCIER].
4.21 Deze escalatie brengt geen verandering teweeg waarna beide partijen juridische adviseurs in stelling brengen. Ook partijen zelf zetten hun discussies per e-mail voort.
4.22 Bij Productie 12 van [AFNEMER] bevindt zich een document getiteld : “[AFNEMER] Antwoorden op de brief van [naam advocatenkantoor]” waarin [LEVERANCIER] ingaat op de specifieke klachten van [AFNEMER]. Uit het dossier is niet af te leiden van welk moment dit document dateert.
4.23 Op 8 juli 2021 heeft de heer [Deskundige] aan [AFNEMER] gerapporteerd over een deskundigenonderzoek dat hij heeft uitgevoerd naar de migratie van de webshop van [AFNEMER] van Magento 1 naar Magento 2. Hij concludeert dat de Magento 2 website verre van gereed is en stelt dat:
“Hetgeen door [LEVERANCIER] is geleverd heeft niet de kwaliteit die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden verwacht mag worden”.
4.24 Bij brief van 16 juli 2021 hebben (de raadslieden) van [AFNEMER] de Magento 2 overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In die brief wordt ook ingegaan op gestelde tekortkomingen in de Magento 1 en 2 overeenkomst.
4.25 [LEVERANCIER] heeft zich hiertegen verweerd en heeft o.a. via Productie 28 op de bevindingen van de heer [Deskundige] gereageerd.

5. De toelichting van [AFNEMER] op haar vorderingen

5.1 [AFNEMER] stelt dat zij de Magento 2 overeenkomst met [LEVERANCIER] heeft afgesloten, omdat het product Magento 1 medio 2020 end-of-live zou gaan.
5.2 Na een periode van onderhoud van Magento 1 op basis van een afroepcontract, had [AFNEMER] behoefte aan een vorm van ‘zekerheid’ met betrekking tot het onderhoud van die site. Daarom heeft zij de Magento 1 overeenkomst met [LEVERANCIER] afgesloten. Op grond van die overeenkomst heeft [LEVERANCIER] zich verplicht tot onder meer het up-to-date houden van Magento binnen de geïnstalleerde versie, het up-to-date houden van alle geïnstalleerde modules en het oplossen van bugs/fouten na een upgrade van Magento of een geïnstalleerde module, waarbij wordt opgemerkt dat de werkzaamheden die uit het voornoemde voortvloeien tijdig door [LEVERANCIER] dienden te worden gepland op grond van de Magento 1 overeenkomst en dat [AFNEMER] daarvan tijdig op de hoogte zou moeten worden gesteld.
5.3 Sinds eind 2020 hing de webshop van [AFNEMER] volgens haar “aan een zijden draadje”. Er deden zich verscheidene problemen voor met Magento 1 en er had nog steeds geen volledige migratie plaatsgevonden naar Magento 2. [LEVERANCIER] verzuimde echter ondanks de vele verzoeken van [AFNEMER] de Magento 1 en Magento 2 overeenkomst na te komen, zodat [AFNEMER] zich genoodzaakt achtte om een advocaat in te schakelen. Zo heeft zij regelmatig per e-mail geklaagd over het feit dat [LEVERANCIER] geen (security)patches doorvoerde . Tevens was de performance hierdoor niet optimaal en bleven bots binnenkomen.
5.4 Bij brief van 6 november 2020 heeft [AFNEMER] via haar juridisch adviseur (DAS) [LEVERANCIER] gesommeerd waarbij deze onder andere schreef en [LEVERANCIER] sommeerde:

“om binnen 4 weken na heden zorg te dragen voor het op correcte wijze uitvoeren van het onderhoudscontract ter zake het Magento 1 platform waarop de webshop van cliënte draait. Dit houdt onder meer in dat u alle beschikbare updates binnen deze termijn dient uit te voeren. Voorts dient u de verwijderde of niet meer toegankelijke gegevens te herstellen en ervoor zorg te dragen dat de webshop niet meer vastloopt.
[.] Voorts verzoek ik u namens cliënte -onder sommatie voor zover vereist- om binnen 6 maanden na heden de bestaande webshop -welke op Magento 1 functioneert- te migreren naar een nieuwe webshop welke functioneert op een Magento 2 platform. Daarbij dienen alle werkzaamheden zoals gespecifieerd in de overeenkomst (Bijlage 3) op correcte en deugdelijke wijze te worden uitgevoerd en dienen alle gebreken zoals opgenomen in Bijlage 2 op correcte en deugdelijke wijze te worden hersteld. Bij gebreke waarvan u definitief in verzuim verkeert en cliënte onder meer gerechtigd is om de overeenkomst (partieel) te ontbinden en daarbij aanspraak te maken op schadevergoeding, dan wel herstel door een derde te laten uitvoeren en de daarmee gepaard gaande kosten op u te verhalen, dan wel aanspraak te maken op (vervangende) schadevergoeding. Voorts zullen alsdan nadere (rechts)maatregelen worden getroffen, waaronder het mogelijk inschakelen van een expertisebureau teneinde de exacte aard en omvang van de gebreken en herstelkosten te doen vaststellen. Uiteraard zullen alle daarmee gepaard gaande kosten op u worden verhaald. Tot slot stel ik u middels dit schrijven aansprakelijk voor alle door cliënte geleden en nog te lijden schade.”

5.5 Ook nadien bleven de problemen bestaan. Per e-mail van woensdag 30 december 2020 04:48 gericht aan [LEVERANCIER] stelde [AFNEMER] bijvoorbeeld:

“Laten we duidelijk zijn, dit gehele project en samenwerking verdient niet de schoonheidsprijs, van beide kanten niet. Echter vanaf juni was het voor jou al duidelijk welke kant het op zou gaan. Circa half augustus begonnen de problemen aangaande missende data in de backend, klanten die niet in konden loggen en of bestellen, kortom de huidige WebShop stond en staat op klappen. De reden is mij bekend en wellicht ook bij jou maar dat vechten de advocaten maar uit. Een strippenkaart moest gekocht worden, Cloudflaire direct betaald anders werden er geen werkzaamheden verricht. Heel typerend voor ons is dat we alles betaald hadden. Vanaf begin september ben je bezig geweest back-ups terug te halen echter er de oktober hadden we e-mailcontact omtrent klanten die niet konden inloggen en of bestellen. Het mag duidelijk zijn personeel werd overspannen et cetera et cetera. Onze omzet ten aanzien van vaste klanten is drastisch afgenomen en actiematig mailen konden we ook niet meer. En plotsklaps kwam een e-mail binnen op die 15de oktober dat alle e-commerce projecten waren overgenomen door [Partner] zonder enige persoonlijke vooraankondiging van jouw zijde. Schandalig, zeer beschamend en gewetenloos.”

5.6 Op 22 april 2021 stuurde de advocaat van [AFNEMER] namens [AFNEMER] een brief aan [LEVERANCIER] waarin zij [LEVERANCIER] verzoekt om de Magento 1 overeenkomst en de Magento 2 overeenkomst na te komen.
5.7 [AFNEMER] stelt zich tevens op het standpunt dat [LEVERANCIER] haar verplichtingen uit hoofde van de Magento 1 overeenkomst nog behoort na te komen, een en ander mede met het oog op de migratie naar de Magento 2 omgeving.
5.8 Ten aanzien van de Magento 2 overeenkomst geldt volgens [AFNEMER] dat de heer [Deskundige] heeft aangegeven dat het project op basis van de Magento 2 overeenkomst maar voor zo’n twintig procent gereed is. Daarmee staat volgens [AFNEMER] vast dat [LEVERANCIER] tekort is gekomen in de nakoming van de Magento 2 overeenkomst.
5.9 Door toedoen van [LEVERANCIER] heeft [AFNEMER] schade geleden. Deze schade dient als volgt te worden begroot:
Gederfde winst (Productie 17) € 598.707,67
Reeds betaalde kosten Magento 2 overeenkomst (Productie 6) € 50.885,00
Kosten deskundigenonderzoek (Productie 18) € 7.375,00
Kosten rechtsbijstand & arbitrage € 14.187,00 + PM
Totaal € 671.154,67 + PM
5.10 [AFNEMER] is bereid tot bewijslevering van haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen en/of overlegging van bescheiden, doch slechts voor zover op grond van de wet de bewijslast op haar zou rusten.

6. Het verweer van [LEVERANCIER]

6.1 De door [LEVERANCIER] aangevoerde verweren komen voor zover relevant hierna aan de orde.
6.2 Na de bouw van de Magento 1 webshop is [LEVERANCIER] op ad hoc basis onderhoudswerkzaamheden aan de webshop van [AFNEMER] gaan uitvoeren. Die samenwerking verliep eigenlijk stroef. De belangrijke oorzaak daarvan was dat de communicatie met [AFNEMER] steeds moeizamer werd, het feit dat [LEVERANCIER] “om de haverklap op afroep brandjes diende te blussen” en [AFNEMER] voortdurend facturen onbetaald liet.
6.3 In de loop van 2019 spraken en correspondeerden partijen regelmatig over het bouwen van de webshop in Magento 2. Op 1 juni 2019 werd die overeenkomst getekend. In de overeenkomst staan fases beschreven. De fases zijn steeds geformuleerd met de nodige voorbehouden in die zin dat er geen concrete afgebakende fases zijn overeengekomen waarbij de voornoemde onderdelen in de betreffende fases zijn afgerond. Belangrijk is ook dat in de Magento 2 overeenkomst is opgenomen dat [LEVERANCIER] volgens de zogenoemde scrum methodiek werkt.
6.4 Op 20 juni 2019 vond de kick-off meeting voor het project Magento 2 plaats. Hoewel de heer [directeur Afnemer] als belangrijkste contactpersoon en aanspreekpunt fungeerde, ging het opnieuw mis: de heer [directeur Afnemer] was ook bij deze belangrijke kick-off meeting niet aanwezig, zodat ook op dit moment van ‘goed overleg’ geen sprake kon zijn. Ook daarna verliep de samenwerking stroef vanwege moeizame communicatie met [AFNEMER] c.q. de heer [directeur Afnemer]. De heer [directeur Afnemer] was ook in het eerdere traject (Magento 1 en het ad hoc onderhoud) al vaak afwezig.
6.5 Eind 2019/begin 2020 waren de betalingsachterstanden van [AFNEMER] opnieuw opgelopen, eerst tot meer dan € 15.000.
6.6 Op 14 februari 2020 werd het onderhoudscontract Magento 1 getekend, maar in mei 2020 moest [AFNEMER] opnieuw worden aangesproken op betalingsachterstanden. [AFNEMER] reageerde daar niet of zeer beknopt op. Toen de betalingsachterstand eind mei 2020 nog steeds niet ingelopen was, gaf [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] aan dat zij het werk pas weer zou hervatten als alle openstaande facturen over 2019 zouden zijn voldaan en er een betalingsregeling voor openstaande rekeningen uit 2020 zou worden getroffen.
6.7 Toen [LEVERANCIER] betalingen van openstaande facturen ontving, heeft zij de werkzaamheden weer opgepakt, maar daarna ging het opnieuw mis met de betalingen. Op 31 juli 2020 stond er een bedrag van in totaal € 38.000 aan facturen open. [LEVERANCIER] nam opnieuw initiatief om de ontstane impasse te doorbreken en ging wederom het gesprek aan met [AFNEMER].
6.8 In een bijeenkomst op 20 augustus 2020 gaf [LEVERANCIER] een presentatie, waarin de gang van zaken en de voortgang van de samenwerking tussen partijen werd beschreven. De presentatie bevatte een weergave van hetgeen hiervoor al uiteen is gezet. Uit de beschreven tijdlijn bleek ook dat [AFNEMER] het – als bij de overeengekomen projectaanpak (Scrum) betrokken partij – structureel liet afweten. Dit in tegenstelling tot [LEVERANCIER] die [Partner] voortdurend op verschillende wijzen probeerde de voortgang in de overeengekomen werkzaamheden te houden. [AFNEMER] schond haar verplichting de benodigde medewerking te verlenen, zodat een deugdelijke uitvoering en voortgang van de werkzaamheden door [LEVERANCIER] onhaalbaar was. [AFNEMER] hield zich daarbij ook niet aan de voorwaarden zoals bedoeld in de artikelen 11.1, 12.1, 12.2, 36.3, 41.5 en 41.7 van de Algemene Voorwaarden. De betalingsachterstand was op dat moment opgelopen tot € 33.342.
6.9 De klachten van [AFNEMER] op basis van de Magento 1 overeenkomst zijn niet terecht. Herstel werd soms ook verhinderd doordat [LEVERANCIER] geen toegang kreeg tot de server van [AFNEMER]. [LEVERANCIER] heeft dit bijvoorbeeld per e-mail van maandag 1 februari 2021 19:02 aan [AFNEMER] laten weten.
6.10 Tussen de juridische adviseurs van partijen vond vervolgens correspondentie plaats. Ook tussen partijen zelf vlotte het niet echt meer. Januari 2021 vertoonde een vergelijkbare gang van zaken waarbij [AFNEMER] op een gegeven moment aan een minnelijk traject de voorwaarde verbond dat [LEVERANCIER] eerst een bedrag van € 250.000 aan [AFNEMER] dient te voldoen.
6.11 Van de zijde van [LEVERANCIER] is vervolgens gereageerd op de brief van de juridische adviseur van [AFNEMER] van 16 juli 2021 bij schrijven van de advocaat van [LEVERANCIER] mr. [mr. [AB] d.d. 6 augustus 2021. In deze brief heeft [LEVERANCIER] de Magento 1 overeenkomst wegens het ontbreken van een verdere basis voor de samenwerking opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden zoals bepaald in de Algemene Voorwaarden (artikel 4.2) tegen 3 december 2021. [LEVERANCIER] heeft zich gedurende de opzegtermijn beschikbaar gehouden om werkzaamheden uit te voeren. Tegelijk heeft [LEVERANCIER] van [AFNEMER] verlangd de op dat moment openstaande bedragen ad € 13.314,54 te betalen.
6.12 Wat [LEVERANCIER] in deze brief van 6 augustus 2021 al aangeeft is dat zij het niet eens is met de bevindingen van de heer [Deskundige]. Volgens haar is de Magento 2-website voor 80 procent in plaats van voor twintig procent gereed. Naast de implementatie van onder andere de module KING, diende de webshop nog te worden getest en uiteindelijk moest er nog een migratie van data plaatsvinden. Via Productie 28 heeft [LEVERANCIER] op dit rapport van de heer [Deskundige] gereageerd.
6.13 [AFNEMER] stelt ten onrechte niet deskundig te zijn, zij is dit namelijk wel. [AFNEMER] beheert meerdere webwinkels en heeft deskundigheid in huis c.q. zou deze expertise gezien het belang van e-commerce moeten hebben. Een bedrijf met een webshop mag immers geacht worden een bepaalde mate van deskundigheid te bezitten op het gebied van het bouwen, onderhouden en exploiteren van een webshop. Dat [AFNEMER] ook kennis over en ervaring met ICT heeft, blijkt ook uit het feit dat partijen over de ontwikkeling van de nieuwe software met elkaar in gesprek zijn geweest om de wensen en mogelijkheden van een nieuw systeem in kaart te brengen. In het onderhavige geval is namelijk geen sprake van een standaard softwareproduct, maar een deels op maat gemaakte applicatie ten behoeve van de bedrijfsvoering van [AFNEMER]. Gegeven de substantiële omzetten die [AFNEMER] stelt te genereren met de [AFNEMER]-website mocht [LEVERANCIER] er ook op vertrouwen dat [AFNEMER] de professionaliteit heeft om de continuïteit van deze met de website gegenereerde omzetten te waarborgen.
6.14 De vordering verband houdend met winstderving is volgens [LEVERANCIER] sowieso uitgesloten op basis van de Algemene Voorwaarden.
6.15 Op basis van de Magento 2 overeenkomst geldt dat drie van de twaalf termijnen niet zijn betaald. Die betalingsachterstand wordt niet als eis in reconventie gevorderd maar alle rechten worden voorbehouden.
6.16 De Algemene Voorwaarden maken onderdeel uit van de overeenkomsten waarover partijen hebben onderhandeld. [AFNEMER] heeft hiermee ingestemd en het feit dat [LEVERANCIER] zich hierop beroept is niet onredelijk.

7. De reactie van [AFNEMER] op het verweer van [LEVERANCIER]

7.1 [AFNEMER] heeft zich steeds redelijk opgesteld en de gewenste medewerking verleend, indien en voor zover haar medewerking al was vereist. Volgens haar had de heer van der [W] , medewerker bij [LEVERANCIER], aangegeven dat het weinig zin had om samen te komen, aangezien [AFNEMER] geen specialist was op het gebied van Magento 1 en 2 in tegenstelling tot [LEVERANCIER].
7.2 Afgesproken werd daarom dat [LEVERANCIER] [AFNEMER] per e-mail op de hoogte zou houden en dat er maar een enkele keer een afspraak zou worden ingepland. De projectbegeleiders vanuit [AFNEMER] waren hoofdzakelijk de heren [projectbegeleider 1] en [projectbegeleider 2]. De heer [directeur Afnemer] draaide op de achtergrond mee, omdat hij minder verstand van dergelijke zaken had dan dezen. Daarom heeft hij de Kick off meeting ook niet bezocht. [LEVERANCIER] wist hiervan.
7.3 [AFNEMER] ontkent dat de oorzaak van de bugs zou zijn gelegen in het niet door haar willen upgraden van de software. Uit de e-mailcommunicatie blijkt dat bijvoorbeeld de Security Patches veel te laat zijn uitgevoerd of helemaal niet. Anders dan [LEVERANCIER] stelt, hebben [AFNEMER] en de heer [directeur Afnemer] zich steeds bereid en beschikbaar gehouden tot overleg. Dit blijkt ook uit de vele e-mailcorrespondentie met vragen van [AFNEMER]. Het was aldus bepaald niet lastig [AFNEMER] of de heer [directeur Afnemer] te bereiken. Dit geldt ook ten aanzien van de facturen: [LEVERANCIER] informeerde [AFNEMER] niet of te laat over achterstanden.
7.4 Er heeft geen rechtsgeldige opzegging van de Magento 1 overeenkomst plaatsgevonden en de Magento 1 overeenkomst dient te worden nagekomen.
7.5 [AFNEMER] heeft geen expertise op het gebied van IT. Zij onderneemt geen andere web activiteiten. De enige uitzondering is een webshop in [producten] die zij een jaar heeft gehad en die daarna is gestopt. Sinds augustus/september 2020 verloopt de verkoop van producten van [AFNEMER] aan eindgebruikers in hoofdzaak via Bol.com.
7.6 De door [LEVERANCIER] gehanteerde Algemene Voorwaarden zijn niet van toepassing c.q. nietig c.q. is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat zij hierop een beroep doet.

8. Inleidende opmerkingen van het scheidsgerecht in verband met zijn oordeel

8.1 In het procesrecht geldt dat een partij die zich op een rechtsgevolg beroept de bewijslast draagt van de feiten en rechten die zij moet stellen om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden (art. 150 Rv).
8.2 Het scheidsgerecht merkt op dat [AFNEMER] noch in haar Memorie van Eis noch via de spreekaantekeningen van haar advocaat, aan die stelplicht heeft voldaan. Weliswaar heeft zij een veelheid van producties in het geding gebracht, maar het scheidsgerecht kan deze niet zelf onderzoeken op informatie die de stellingen van [AFNEMER] mogelijk onderbouwt. Verwezen wordt naar HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404 waarin de Hoge Raad het navolgende overweegt:

“De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810 , NJ 1999/342). De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (vgl. HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686).”

8.3 In het hierna volgende gaat het scheidsgerecht daarom ten aanzien van de vorderingen van [AFNEMER] met name uit van de informatie die tijdens de Zitting naar voren is gekomen, waarbij ten aanzien van de stellingen over de niet-nakoming van de Magento 1 overeenkomst zal blijken dat [AFNEMER] onvoldoende heeft gesteld, laat staan aangetoond, om vorderingen die op de gestelde niet-nakoming van die overeenkomst zijn gebaseerd, te honoreren. Ten aanzien van de stellingen die verband houden met de niet-nakoming van de Magento 2 overeenkomst zal het scheidsgerecht rechtsgronden ambtshalve aanvullen (art. 25 Rv).

9. Het oordeel over de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden

9.1 Tussen partijen is niet in geding dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn verklaard op de Magento 1 en 2 overeenkomsten. [AFNEMER] is echter van mening dat deze voorwaarden nietig zijn c.q. dat een beroep hierop – en wel met name op de aansprakelijkheidsbeperking – in strijd is met de redelijkheid en billijkheid . [LEVERANCIER] heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.
9.2 Dat de Algemene Voorwaarden nietig zouden zijn heeft [AFNEMER] niet of niet voldoende onderbouwd. Het scheidsgerecht gaat daarom aan die stelling voorbij.
9.3 [AFNEMER] heeft wel gemotiveerd aangegeven waarom zij een beroep op de Algemene Voorwaarden (en met name de daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking) onaanvaardbaar acht.
9.4 In zijn arrest van 21 januari 2021 heeft de Hoge Raad bepaald dat de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW terughoudend moet worden gehanteerd. Zelfs in de situatie waarop dat arrest zag meende de Hoge Raad dat “onvoldoende duidelijk (was) waarom het beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”.
9.5 Het scheidsgerecht merkt hierover op dat [AFNEMER] niet (voldoende) heeft weersproken dat partijen hebben onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst en dat – zoals [LEVERANCIER] stelt – “in het onderhandelingsproces over en weer conceptovereenkomsten zijn uitgewisseld, waarbij steeds de Algemene Voorwaarden waren aangehecht en ook naar die Algemene Voorwaarden verwezen werd”. Beide partijen zijn bovendien (kleinere) onderneming zodat in dat kader niet over een ongelijke machtsbalans kan worden gesproken. Om die reden ziet het scheidsgerecht geen aanleiding een beroep op de Algemene Voorwaarden onaanvaardbaar te achten.
9.6 De door [AFNEMER] geciteerde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam brengt hier geen verandering in . Op basis van vaste jurisprudentie ligt de drempel voor het terzijde stellen van Algemene Voorwaarden die tussen zakelijke partijen zijn overeengekomen, namelijk hoog .

10. Het oordeel over de vorderingen van [AFNEMER] verband houdend met de ontbinding van de Magento 2 overeenkomt.

10.1 Het scheidsgerecht gaat van het navolgende uit, omdat dit enerzijds is gesteld of uit de processtukken blijkt en anderzijds niet of onvoldoende is betwist.
10.2 [AFNEMER] is een kleine onderneming waarbinnen de heer [directeur Afnemer] een belangrijke rol speelt als het gaat om strategie en afwikkeling van opdrachten. [LEVERANCIER] heeft dit onderkend door enerzijds beschikbaarheid van de heer [directeur Afnemer] bij de uitvoering van de Magento 2 overeenkomst te verlangen en anderzijds zijn gestelde niet-beschikbaarheid als een van de probleemfactoren in de samenwerking tussen partijen aan te merken.
10.3 Voorts staat vast dat [LEVERANCIER] een bedrijf is met expertise op het vlak van Magento webshops. Zij heeft ook het programma [ABC] ontwikkeld. Dit is – zoals zij ter Zitting heeft aangegeven – een toepassing waardoor meer met Magento kan worden gedaan met als kanttekening dat een IT project daardoor wel ingewikkelder wordt.
10.4 Dan staat vast dat partijen elkaar al langere tijd kennen en dat [LEVERANCIER] ook van de organisatorische beperkingen van het bedrijf van [AFNEMER] op de hoogte was. [LEVERANCIER] heeft in de processtukken bijvoorbeeld zelf aangegeven dat de beschikbaarheid van de heer [directeur Afnemer] belangrijk is en was en dat de gestelde slechte beschikbaarheid ook voor het aangaan van de Magento 2 overeenkomst al een probleem was. Ten aanzien van het onderhoud op de Magento 1 webshop heeft [LEVERANCIER] tevens aangegeven dat dat niet altijd soepel verliep.
10.5 Op basis van de Magento 2 overeenkomst zou de nieuwe webshop via een scrum methodiek worden ontwikkeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat scrum een vorm van agile software ontwikkeling is waarbij “kleine projectjes met een vaste lengte” plaatsvinden. De gedachte is dat hier steeds bruikbare deelproducten uit voortvloeien. Daarom gelden de volgende uitgangspunten:

• Toewijding: de leden moeten zich er vol voor inzetten; het is geen deeltijdklus.
• Focus: men moet zich focussen op wat er in de sprints gedaan moet worden.
• Openheid: men moet elkaar goed op de hoogte houden van de voortgang en mogelijke problemen. (transparantie)
• Respect: men moet mensen met een andere achtergrond en deskundigheid respecteren.
• Lef: men moet lef hebben om zaken te benoemen, vragen te stellen en met nieuwe oplossingen te komen.

10.6 Uit de door partijen overgelegde producties blijkt dat bovengenoemde uitgangspunten tijdens het Magento 2 project bepaald niet werden gehanteerd. Hierbij constateert het scheidsgerecht het navolgende;
10.6.1 [LEVERANCIER] heeft de betrokkenheid van de heer [directeur Afnemer] als cruciaal aangemerkt en als risicofactor bestempeld, maar heeft naar de mening van het scheidsgerecht onvoldoende duidelijk aangegeven dat zijn feitelijke inzet een probleem zou zijn. Zo klaagt [LEVERANCIER] wel over die niet-beschikbaarheid, maar moeten haar mails toch als geruststellend of in ieder geval niet als alarmerend worden aangemerkt. Ter Zitting heeft [LEVERANCIER] aangegeven dat de heer [directeur Afnemer] Product owner zou zijn, hetgeen het nog onbegrijpelijker maakt dat [LEVERANCIER] niet bijzonder sterk op zijn inzet heeft aangedrongen. Op zichzelf roept het benoemen van de heer [directeur Afnemer] tot Product owner al vragen op omdat zowel uit de eerdere ervaringen als uit de uitlatingen van de heer [directeur Afnemer] zelf, bleek dat hij een dergelijke rol niet vervulde of kon vervullen gezien zijn drukte.
10.6.2 In de tweede plaats is het merkwaardig dat [LEVERANCIER] stelt dat de Magento 2 webshop voor tachtig procent of meer gereed is, terwijl zij anderzijds juist klaagt over de beschikbaarheid van de heer [directeur Afnemer], die zij cruciaal noemt. Ook al zouden de bevindingen van de heer [Deskundige] gerelativeerd moeten worden – zoals [LEVERANCIER] stelt – dan nog komt het het scheidsgerecht aannemelijk voor dat de ingebruikname van deze webshop nog niet op handen was.
10.6.3 Hoewel er – zeker op basis van de door [LEVERANCIER] gehanteerde Algemene Voorwaarden – geen sprake is van fatale termijnen bij de ontwikkeling van de Magento 2 webshop, geldt niettemin dat in de overeenkomst een doorlooptijd van twaalf maanden wordt geschetst. Die doorlooptijd acht het scheidsgerecht wel van belang, omdat het voor kleine ondernemingen ‘een last’ is om een nieuwe webshop te ontwikkelen en zowel de leverancier als de opdrachtgever er baat bij hebben dat zo’n project niet te lang duurt. Dit brengt mee dat voltooiing van het project binnen twaalf maanden wel een belangrijke doelstelling was.
10.7 Het scheidsgerecht leest in de stellingen van [AFNEMER] dat [LEVERANCIER] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Magento 2 overeenkomst, omdat zij niet voldaan heeft aan de wettelijke zorgplicht . Deze zorgplicht brengt onder meer met zich mee dat een leverancier zich de belangen van een opdrachtgever in voldoende mate moet aantrekken, adequate informatie moet geven en voortgang moet bewaken. Hoewel het procesdossier de indruk wekt dat [LEVERANCIER] van goede wil is geweest, moet toch worden vastgesteld dat [LEVERANCIER] niet aan die professionele norm heeft voldaan.
10.8 Deze tekortkoming bestaat uit het onvoldoende aandringen op de beschikbaarheid van de heer [directeur Afnemer] en het onvoldoende duidelijk maken van de gevolgen die de gestelde ontoereikende beschikbaarheid voor [AFNEMER] zou hebben.
10.8.1 Zoals de rechtbank Den Haag in de zaak Split~Vision/Leeuwarden heeft aangegeven kunnen ernstige zorgen, die een leverancier heeft over omstandigheden die voor rekening komen van de opdrachtgever, “reden (zijn om) eventueel (te) moeten aansturen op opschorting van haar eigen prestaties of op beëindiging van de overeenkomst”. Wanneer [LEVERANCIER]s bezwaren tegen de inbreng van [AFNEMER] en specifiek de heer [directeur Afnemer] terecht zijn, had zij in dit geval die weg moeten kiezen.
10.8.2 Weliswaar heeft [LEVERANCIER] in deze zaak van tijd tot tijd haar werkzaamheden opgeschort, maar die opschorting had te maken met het niet-betalen van facturen en niet met de beperkte medewerking van [AFNEMER].
10.9 Hierdoor is er een project ontstaan dat voor beide partijen een blok aan het been is geworden. Door krachtiger op te treden had [LEVERANCIER] dit kunnen voorkomen en zou het project hetzij zijn gestaakt hetzij eerder zijn afgerond. Dat [LEVERANCIER] niet krachtiger heeft opgetreden valt haar aan te rekenen als schending van haar zorgplicht en met name de waarschuwingsplicht.
10.10 Het scheidsgerecht verwijst in dit verband ook naar het vonnis van de Rechtbank Rotterdam 2 maart 2022 waarin deze oordeelde:

“Bij de agile/scrummethode staat de te ontwikkelen functionaliteit weliswaar vooraf nog niet in al haar onderdelen vast en kunnen partijen daarover gedurende het ontwikkeltraject nog overleggen, maar dat laat het bestaan van een waarschuwingsplicht van DPDK onverlet. Zij is de in casu bij uitstek deskundige partij als het gaat om de architectuur van het Platform en voor haar geldt een waarschuwingsplicht als zij redelijkerwijs kan zien aankomen dat de door haar contractspartij gewenste wijzigingen de functionaliteit in zodanige mate aantast dat die niet meer zou functioneren.”

10.11 In bovengenoemde uitspraak gaat het weliswaar over het niet (meer) functioneren van de software waarvoor de waarschuwingsplicht geldt, maar dat maakt de situatie niet anders. Het informeren van een opdrachtgever over de gevolgen van zijn (gestelde) gebrekkige medewerking maakt immers ook onderdeel uit van de waarschuwingsplicht.
10.12 Van der Putt bevestigt die conclusie in zijn artikel “bijzondere zorgplichten van IT-leveranciers , waarin hij met een beroep op een uitspraak van de SGOA concludeert en citeert:

“ – Een IT-leverancier handelt onder meer in strijd met de op hem rustende zorgplicht door de klant niet tijdig te waarschuwen over de gevolgen van diens houding voor de planning en het eindresultaat en de noodzaak van een requirement set up traject:”
“Daar komt nog bij dat voor zover de te late oplevering deels al zou zijn te wijten aan de houding van [klant] en zo zij in het licht van de overeengekomen termijn voor oplevering deze wijzigingen al had moeten accepteren, het op de weg van [LEVERANCIER] zou hebben gelegen om [klant] nadrukkelijk te wijzen op de consequenties daarvan voor de (termijn voor) oplevering van het eindresultaat. Dit temeer in het geval als het onderhavige waarbij de klant een niet-deskundige afnemer is die de consequenties van zijn wijzigingsvoorstellen wellicht niet geheel goed kan overzien. […] [LEVERANCIER] is als professionele IT-leverancier gehouden bij de uitvoering van haar werkzaamheden de zorgvuldigheid te betrachten die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. Daaruit volgt onder meer dat indien [LEVERANCIER] van oordeel zou zijn geweest dat een uitgebreid requirement set up traject noodzakelijk was voor het adequaat kunnen verrichten van haar werkzaamheden zij niet alleen [klant] een daartoe strekkend advies diende te geven maar ook [klant] uitdrukkelijk had dienen te wijzen op het randvoorwaardelijke karakter daarvan en haar te informeren/waarschuwen voor de gevolgen van het achterwege laten van een dergelijk traject”

10.13 Het vorenstaande brengt mee dat [AFNEMER] de Magento 2 overeenkomst naar het oordeel van het scheidsgerecht terecht heeft ontbonden. Indien en voor zover [LEVERANCIER] heeft bepleit dat haar Algemene Voorwaarden aan die ontbinding in de weg staan, geldt dat deze bepalingen geen uitsluiting van de zorgplicht van een leverancier inhouden. Die conclusie kan niet aan de door [LEVERANCIER] geciteerde artikelen uit de Algemene Voorwaarden worden ontleend.

11. Het oordeel over de vorderingen van [AFNEMER] verband houdend met de ontbinding van de Magento 1 overeenkomt.

11.1 Zoals het scheidsgerecht hiervoor onder 8 heeft overwogen, speelt in zaken als deze de zgn. ‘stelplicht’ een belangrijke rol, terwijl de ruimte die het scheidsgerecht heeft om op basis van producties zelf de stelplicht in te vullen beperkt is.
11.2 In de Memorie van Eis heeft [AFNEMER] gesteld:

“Op grond van de Magento 1 overeenkomst heeft verweerder zich verplicht tot het onder meer het up-to-date houden van Magento binnen de geïnstalleerde versie, het up-to-date houden van alle geïnstalleerde modules en het oplossen van bugs/fouten na een upgrade van Magento of een geïnstalleerde module, waarbij wordt opgemerkt dat de werkzaamheden die uit het voornoemde voortvloeien tijdig door verweerder dienden te worden gepland op grond van de Magento 1 overeenkomst en dat eiser hiervan tijdig op de hoogte zou moeten worden gesteld. [..]
Verweerster bleef ondanks de vele verzoeken van eiseres uit met de (deugdelijke) nakoming van de Magento 1 en Magento 2 overeenkomst, zodat eiseres zich genoodzaakt achtte om een advocaat in te schakelen.”

Vervolgens beschrijft [AFNEMER] in de MvE de briefwisseling tussen advocaten waarbij de verweren van [LEVERANCIER] onder randnummer 10 worden weergegeven.
11.3 Onder randnummer 16 van de MvE meldt [AFNEMER] dat zij “zich tevens op het standpunt stelt dat [LEVERANCIER] haar verplichtingen uit hoofde van de Magento 1 overeenkomst nog behoort na te komen, een en ander mede met het oog op de migratie naar de Magento 2 omgeving”, waarna onder randnummer 21.a de vordering tot nakoming wordt toegelicht. Hierbij valt onder meer te lezen:

“a. Ten eerste stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerster tekortschiet in de nakoming van de Magento 1 overeenkomst. In de Magento 1 overeenkomst heeft verweerster zich namelijk verbonden tot het onderhouden van de webshop van eiseres, maar verweerster
heeft zich niet aan deze verplichting gehouden. Dit is aan verweerster toe te rekenen op grond van schuld, althans op grond van risico. Het is aan verweerster, althans haar werknemers, te verwijten dat het onderhoud niet is gepleegd.”

11.4 Tijdens de Zitting is [AFNEMER] in haar mondelinge toelichting evenmin op de (niet-)nakoming van de Magento 1 overeenkomst ingegaan. Onder randnummer 11 staat niet meer dan een blote ontkenning en ook de tekst van randnummer 15 is erg summier en algemeen.
11.5 Zoals reeds hiervoor onder 8 overwogen heeft het scheidsgerecht niet of nauwelijks ruimte zelf een onderzoek te doen en stellingen te ‘lezen’ in producties wanneer de concrete inhoud van die producties niet is aangehaald en in een juridische context is geplaatst.
11.6 De brief van 16 juli 2021, die hiervoor onder 4.24 is genoemd, kan evenmin de basis daarvoor vormen.
11.6.1 Op de inhoud van die brief is niet of onvoldoende duidelijk een beroep gedaan en
11.6.2 In het document genoemd onder 4.22 worden veel stellingen van [AFNEMER] door [LEVERANCIER] weersproken.
11.6.3 In dit geding zijn die stellingen niet of niet-duidelijk genoeg weerlegd.
11.7 Ten aanzien van de vordering tot nakoming van de Magento 1 overeenkomst geldt bovendien dat deze overeenkomst door [LEVERANCIER] is opgezegd tegen 3 december 2021. Dat deze opzegging onrechtmatig zou zijn, heeft [AFNEMER] niet of in onvoldoende mate gesteld en kan ook anderszins niet uit de stellingen van [AFNEMER] worden afgeleid.
11.8 Het bovenstaande houdt in dat alle vorderingen die verband houden met de gestelde niet-nakoming van de Magento 1 overeenkomst, zullen worden afgewezen.

12. De verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van de ontbonden Magento 2 overeenkomst

12.1 Artikel 6: 271 bepaalt dat

“Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.”

12.2 [LEVERANCIER] heeft zich echter beroepen op artikel 15.2 van de Algemene Voorwaarden dat luidt:

“Indien klant op het moment van de ontbinding al prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking zijn, tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier vóór de ontbinding hee􀅌 gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren hee􀅌 verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar.”

12.3 [AFNEMER] heeft gesteld en [LEVERANCIER] heeft niet (voldoende) betwist dat [AFNEMER] ter zake van de Magento 2 overeenkomst een bedrag van €50.885,= aan [LEVERANCIER] heeft voldaan. Nu het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat [LEVERANCIER] ter zake van die overeenkomst in verzuim was en [AFNEMER] deze overeenkomst terecht heeft ontbonden, rijst de vraag welk gedeelte van dat bedrag verband houdt met “het wezenlijke deel van die prestaties” (artikel 15.2 Algemene Voorwaarden) waarvoor [LEVERANCIER] in verzuim was.
12.4 Hoewel de schending van [LEVERANCIER]s zorgplicht het zwaarst heeft gewogen, geldt niettemin dat het ook voor [AFNEMER] duidelijk was c.q. had moeten zijn dat zij een zware rol had in het project en dat de heer [directeur Afnemer] met naam werd genoemd. Het procesdossier wekt de indruk dat de heer [directeur Afnemer] die rol niet ambieerde en medewerkers naar voren schoof c.q. per e-mail reageerde. Het is voorstelbaar dat [LEVERANCIER] bij een bedrijf waar de heer [directeur Afnemer] een belangrijke strategische rol speelt, daar last van heeft gehad. Het scheidsgerecht ziet gelet op de genoemde uitgangspunten in de gegeven omstandigheden aanleiding om de uit de ontbinding voor [LEVERANCIER] voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis in een redelijke verhouding te brengen met deze gezichtspunten. Het scheidsgerecht stelt dit “wezenlijke deel van die prestaties” (artikel 15.2 Algemene Voorwaarden) daarom vast op vijftig (50) procent, hetgeen betekent dat [LEVERANCIER] 50 procent van het bedrag van € 50.885,= aan [AFNEMER] moet terugbetalen, zijnde € 25.442,50.
12.5 [LEVERANCIER] heeft zich in dit geding ook op het standpunt gesteld dat zij (of [Webshop]) nog drie facturen bij [AFNEMER] zou kunnen innen. Die facturen zijn geen onderdeel van dit geding. Het scheidsgerecht kan zich echter voorstellen dat bij het innen van die facturen opnieuw een inhoudelijke beoordeling van de gegrondheid daarvan dient plaats te vinden met alle daaraan verbonden kosten en procesrisico’s.

13. De vordering tot schadevergoeding

13.1 De ontbinding van de Magento 2 overeenkomst wegens een verzuim van [LEVERANCIER] brengt tevens mee dat [LEVERANCIER] schadeplichtig is jegens [AFNEMER].
13.2 [LEVERANCIER] heeft zich ter zake echter op haar Algemene Voorwaarden beroepen die een aansprakelijkheidsbeperking bevatten. Kort gezegd betekent die beperking in dit geval:
13.2.1 Uitsluiting van vergoeding van indirecte schade
13.2.2 Maximering van het bedrag van de schadevergoeding.
13.3 Naar de mening van [LEVERANCIER] is de door [AFNEMER] gevorderde schade, die zij als “gederfde winst” aanduidt, indirecte schade.
13.4 Het scheidsgerecht deelt die mening. Artikel 16 lid 3 van de Algemene Voorwaarden bepaalt namelijk het volgende:

“De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst , gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken van afnemers van klant, schade verband houdende met het gebruik van door klant aan leverancier voorgeschreven zaken, materialen of programmatuur van derden en schade verband houdende met de inschakeling van door klant aan leverancier voorgeschreven toeleveranciers, is uitgesloten. Eveneens is uitgesloten de aansprakelijkheid van leverancier verband houdende met verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten.”

13.5 Vergoeding van bedrijfsschade is dus met zoveel woorden uitgesloten. De schadeclaim van [AFNEMER] strandt hierop.
13.6 Dit geldt niet voor de vordering van [AFNEMER] tot vergoeding van de kosten van het door de heer [Deskundige] uitgevoerde deskundigenonderzoek ad € 7.375,00. In de eerste plaats worden dergelijke kosten in de Algemene Voorwaarden niet uitgesloten maar bovendien geldt op grond van vaste rechtspraak dat de kosten die een partij (terecht) maakt om (de kans op) schadevergoeding vast te stellen, onderdeel vormen van de door die partij geleden schade.
13.7 [LEVERANCIER] zal daarom worden veroordeeld om die kosten aan [AFNEMER] te vergoeden.

14. De vergoeding van kosten van juridische bijstand

14.1 Op grond van artikel 40 van het Arbitragereglement kan het scheidsgerecht des gevorderd aan eiseres of verweerster “een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand” toekennen. Beide partijen hebben deze aanspraak ingebracht in dit geding.
14.2 Het scheidsgerecht concludeert echter dat beide partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld in deze procedure. De redelijkheid brengt daarom mee dat zij ieder hun eigen advocaatkosten moeten (blijven) dragen.

15. Slotopmerkingen

15.1 Partijen hebben zowel in hun processtukken als ter Zitting vele overige opmerkingen gemaakt, waarop de andere partij heeft gereageerd.
15.2 Voor zover die opmerkingen het karakter hebben van een stelling of een verweer, worden zij bij deze verworpen als zijnde niet of niet onvoldoende gegrond dan wel onvoldoende gemotiveerd.
15.3 Het bewijsaanbod dat [AFNEMER] heeft gedaan is onvoldoende specifiek om haar de gelegenheid te bieden bewijs van haar stellingen te leveren.

16. De kosten van de arbitrage

16.1 De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € 13.850,00 te vermeerderen met de Btw. Dat bedrag is als volgt samengesteld:

• Administratiekosten SGOA (excl. Btw): € [bedrag]
• Honorarium arbiter (excl. Btw): € [bedrag]
• Verschotten (excl. Btw): € [bedrag]
  16.2 Het scheidsgerecht concludeert dat beide partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld in deze procedure. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat [AFNEMER] door een schadeclaim van € 598.707,67 wegens bedrijfsschade in te dienen, eraan heeft bijgedragen dat de kosten van dit geding werden verhoogd. De redelijkheid brengt daardoor mee dat twee derde (2/3) van de kosten van dit geding voor rekening van AFNEMER komen en dat één derde (1/3) van de kosten van dit geding voor rekening van LEVERANCIER komt.
  16.3 [AFNEMER] heeft reeds de volgende kosten (excl. Btw) aan de SGOA voldaan:
  o Administratiekosten: € [bedrag]
  o Depot honorarium arbiters: € [bedrag]
  o Depot onkosten en overige verschotten: € [bedrag]
  o Totaal: € [bedrag]

16.4 De kosten in deze procedure worden verrekend met hetgeen partijen bij de SGOA in depot hebben gestort, hetgeen betekent dat er een batig saldo is van € [bedrag] (te vermeerderen met Btw) dat de SGOA zal terugbetalen aan [AFNEMER]. [LEVERANCIER] dient een bedrag van € [bedrag] (te vermeerderen met Btw) aan [AFNEMER] betalen.

17. Oordeel

Het scheidsgerecht, oordelend als goed persoon naar billijkheid,
17.1 Verklaart voor recht dat
17.1.1 [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van de Magento 2 overeenkomst in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek;
17.1.2 de Magento 2 overeenkomst rechtsgeldig door AFNEMER is ontbonden;
17.1.3 er ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan door de (buitengerechtelijke) ontbinding, hetgeen inhoudt gedeeltelijke (d.w.z. 50 procent) terugbetaling van het reeds door [AFNEMER] betaalde bedrag dat als tegenprestatie voor de werkzaamheden diende, zijnde € 25.442,50,=.
17.2 Stelt de kosten van deze procedure vast op: € [bedrag] excl. Btw.
17.3 Veroordeelt [LEVERANCIER] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [AFNEMER]
17.3.1 een bedrag van € 25.442,50,= ter zake van ongedaanmaking van de Magento 2 overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van indiening van het arbitrageverzoek (zijnde 25 mei 2022), zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
17.3.2 een bedrag van € 7.375,= exclusief Btw, ter vergoeding van de kosten van het deskundigenonderzoek van de heer Tamminga, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
17.3.3 een bedrag van € [bedrag] exclusief Btw, zijnde 1/3 van de totale kosten van dit geding.
9.6 Wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Den Haag, 29 november 2022

Mr. [Arbiter]