Vonnis 49 - Geschil na vervroegd opzeggen hostingdiensten

ARBITRAAL VONNIS

In het arbitraal geding van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER],
tevens h.o.d.n. [LEVERANCIER],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
gemachtigde: [advocaat leverancier]

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
verweerster,
gemachtigde: [advocaat afnemer]

heeft de ondergetekende:

[arbiter], wonende te [woonplaats],

als arbiter arbitraal vonnis gewezen,

1. Het scheidsgerecht

1.1 Arbiter is overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 van het toepasselijke SGOA Arbitragere-glement (versie 2021) door het bestuur van SGOA benoemd tot arbiter. Arbiter heeft haar be-noeming schriftelijk aanvaard. In verband met de mondelinge behandeling is aan het scheidsge-recht toegevoegd als secretaris [secretaris], kantoorgenote van arbiter.

2. Procesverloop

2.1 Eiseres (hierna: “[leverancier]”) heeft onder overlegging van vier (4) producties deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering bij Inleidend Verzoek van 11 april 2023 aangemeld. Verweerster (hierna: “[afnemer]”) heeft hierop op 2 mei 2023 een Kort Antwoord ingediend (zonder producties).

2.2 [leverancier] heeft op 27 juni 2023 een Memorie van Eis ingediend, waarbij zij 21 producties (genummerd 5 tot en met 25) heeft overgelegd. [leverancier] heeft het scheidsgerecht daarbij – zakelijk weergegeven – verzocht [afnemer] bij arbitraal vonnis te veroordelen tot:
I. onmiddellijke en volledige betaling van € 34.196,95 aan onbetaalde facturen aan [leve-rancier], vermeerderd met de wettelijke handelsrente, tot 29 juni 2023 bedrage van € 2.280,35, alsmede de wettelijke handelsrente over de periode vanaf 29 juni 2023 tot de dag der integrale voldoening;
II. onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de voornoemde gemachtigde van [leverancier] in de onderhavige arbi-trage, tot op heden begroot op € 1.500,64 (inclusief BTW), althans tot betaling van € 1.116,97, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk be-drag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 29 juni 2023 tot de dag der integrale voldoening;
III. onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [leverancier] aan de SGOA betaalde administratiekosten, alsmede de volledige kosten van juridische bijstand, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

2.3 [afnemer] heeft op 22 augustus 2023 een Memorie van Antwoord ingediend, waarbij zij 15 producties (genummerd 1 tot en met 15) heeft overgelegd. [afnemer] heeft daarbij de stellingen van [leverancier] gemotiveerd bestreden en – zakelijk weergegeven – het scheidsgerecht ver-zocht om:
I. De vorderingen van [leverancier] integraal af te wijzen met veroordeling van [leveran-cier] in de kosten van deze arbitrage;
II. [leverancier] te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand van [afnemer] in de onder-havige arbitrage, tot op heden begroot op € 5.000,00, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwij-ting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 juni 2023 tot de dag der integrale voldoening;
III. [leverancier] te veroordelen in de onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechte-lijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen honoraria en voorschotten van ar-biters, de door [afnemer] aan de SGOA betaalde administratiekosten, alsmede de volle-dige kosten van juridische bijstand, althans tot betaling van een door het scheidsge-recht te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

2.4 [leverancier] heeft op 15 september 2023 een vijftal aanvullende producties (genummerd 26 tot en met 30) ingebracht.

2.5 Op 19 september 2023 heeft in een van de vergaderruimtes van [hotel] een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren namens [leverancier] aanwezig haar gemachtigde [advocaat leverancier], advocaat te [vestigingsplaats], en [de heer A] (statutair bestuurder, al-leen/zelfstandig bevoegd). [afnemer] was vertegenwoordigd door haar gemachtigde [advocaat afnemer], advocaat te [vestigingsplaats], [de heer B] (indirect bestuurder; aandeelhouder) en [de heer C] (indirect bestuurder; aandeelhouder). De gemachtigden van partijen en ook partijen zelf hebben ter zitting het woord gevoerd en de vorderingen en verweren nader toegelicht. [ad-vocaat leverancier] heeft daarbij namens [leverancier] pleitaantekeningen overgelegd. Tevens hebben de gemachtigden en beide partijen tijdens de mondelinge behandeling vragen van het scheidsgerecht beantwoord.

3. Bevoegdheid scheidsgerecht

3.1 Tussen partijen is op of omstreeks 11 mei 2017 een mantelovereenkomst gesloten, alsmede een bij die mantelovereenkomst behorende service level agreement [leverancier] dedicated hosting (“SLA”). Partijen zijn het er over eens dat op deze mantelovereenkomst van toepassing zijn verklaard de Nederland ICT voorwaarden, versie 2014 (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer 30174840). De mantelovereenkomst, de SLA en de Nederland ICT voorwaarden zijn door [leverancier] als productie 3 bij Inleidend Verzoek ingebracht (deze con-tractdocumenten worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de “Overeenkomst”).

3.2 Artikel 20.2 van de Nederland ICT voorwaarden bevat het navolgende arbitraal beding: “Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automa-tisering, statutair gevestigd te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van elk der par-tijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Den Haag.”

3.3 Op grond van het tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal beding als bedoeld in artikel 20.2 van de Nederland ICT voorwaarden, het feit dat het scheidsgerecht is benoemd overeenkomstig het SGOA Arbitragereglement, [afnemer] geen tot onbevoegdheid strekkend verweer heeft opgeworpen en partijen ter zitting hebben aangegeven de bevoegdheid van het scheidsgerecht te aanvaarden, acht het scheidsgerecht zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over alle in deze arbitrale procedure neergelegde vorderingen.

3.4 De tussen partijen overeengekomen plaats van arbitrage is conform artikel 3.9 van de Overeenkomst, alsmede artikel 20 van de Nederland ICT Voorwaarden: Den Haag. Op grond van het SGOA Arbitragereglement is de plaats van arbitrage evenwel: Amsterdam. Partijen zijn mitsdien twee plaatsen van arbitrage overeengekomen (allebei gelegen in Nederland). Voor de vraag wat de plaats van arbitrage is moet de overeenkomst tot arbitrage (in casu: het arbitraal beding in artikel 3.9 van de Overeenkomst) worden uitgelegd. Voor de uitleg van de overeen-komst tot arbitrage geldt in beginsel hetzelfde als voor de uitleg van overeenkomsten in het algemeen geldt: bij de uitleg van een op schrift gestelde overeenkomst zijn de bewoordingen van de overeenkomst niet beslissend. In het algemeen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten ver-wachten. Het scheidsgerecht meent dat de plaats van arbitrage genoemd in de overeenkomst van arbitrage prevaleert boven de plaats van arbitrage genoemd in het SGOA Arbitrageregle-ment nu partijen van het SGOA Arbitragereglement zijn afgeweken en het SGOA-reglement in haar bewoordingen ook ruimte laat aan partijen om af te wijken, indien dit vooraf schriftelijk overeen is gekomen. Partijen hebben dit gedaan in artikel 3.9 van de Overeenkomst en door de NL ICT voorwaarden van toepassing te verklaren op die Overeenkomst. Daarmee meent het scheidsgerecht dat een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich meebrengt dat de plaats van arbitrage Den Haag is. Zittingen kunnen elders, in of buiten Nederland, plaatsvinden, zulks ter beslissing van het scheidsgerecht.

3.5 Op grond van het bepaalde in artikel 12.3 van het SGOA Arbitragereglement bestaat het scheidsgerecht uit slechts één arbiter, nu het totaal van het geldelijk belang van de vordering een geldswaarde van € 50.000 niet te boven gaat, en de zaak naar het oordeel van het bestuur van SGOA ook overigens niet ongeschikt is voor behandeling door één arbiter.

4. Vaststaande feiten

4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.

4.2 [leverancier] is een onderneming die dienstverlenende activiteiten verricht op het gebied van informatietechnologie, waaronder dedicated hosting (VPS Hosting).

4.3 [afnemer] is een onderneming die zich bezighoudt bezig met de verkoop van (au-to)spuitbenodigdheden (paint en non-paint), jachtlakken en gereedschappen.

4.4 Tussen partijen heeft sinds 2007 een contractuele relatie bestaan, op basis waarvan [leveran-cier] ICT-diensten verleende aan [afnemer], waaronder hosting diensten. Vanaf 2014 bood [le-verancier] een flexibele hosting omgeving aan, en met ingang van 1 februari 2017 een dedica-ted hosting omgeving.

4.5 Partijen zijn het er over eens dat de Overeenkomst voor zeer lange tijd door beide partijen naar tevredenheid is nagekomen, in die zin dat [leverancier] de overeengekomen dienstverlening naar behoren heeft verricht en dat [afnemer] de in verband daarmee verzonden facturen heeft voldaan.

4.6 In het voorjaar van 2022 heeft [afnemer] aangegeven over te zullen stappen naar een andere ICT-dienstverlener ([ICT-dienstverlener]) en de Overeenkomst per 1 juli 2022 te willen beëindi-gen. Nadat [afnemer] er door [leverancier] op was gewezen dat een tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst niet mogelijk was, heeft [afnemer] de Overeenkomst op 1 september 2022 met inachtneming van (ten minste) de contractueel overeengekomen opzegtermijn opge-zegd tegen 1 februari 2023 (zie productie 11 bij Memorie van Eis).

4.7 Partijen zijn het er over eens dat de Overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 1 februari 2023.

4.8 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van facturen die door [leverancier] zijn verstuurd en door [afnemer] onbetaald worden gelaten.

5. Bespreking van de achtergronden bij het geschil, de vorderingen en de verweren

5.1 Ter onderbouwing van de vorderingen in deze arbitrale procedure heeft [leverancier] diverse gronden aangedragen, die [afnemer] gemotiveerd heeft bestreden. In dit onderdeel 5 van het arbitraal vonnis worden de achtergronden bij het geschil, de vorderingen, als ook de daartegen aangedragen verweren – zakelijk weergegeven – besproken.

Achtergronden bij het geschil

5.2 [afnemer] heeft in het voorjaar van 2022 aan [leverancier] aangegeven dat zij naar een andere ICT-dienstverlener wilde overstappen. Partijen hebben hierover op 19 april 2022 een gesprek gehad. In dat gesprek is de afspraak gemaakt dat [leverancier] een voorstel tot afkoop zou doen voor een eerdere beëindiging dan 1 februari 2023 (zijnde de eerste mogelijke datum waar-tegen de Overeenkomst door opzegging kon eindigen). Een voorstel daartoe heeft [leverancier] gedaan bij e-mail van 26 april 2022 (zie productie 5 bij Memorie van Eis). Dit voorstel is niet geaccepteerd door [afnemer].

5.3 Na het gesprek van 19 april 2022 heeft [leverancier] de aan [afnemer] verleende administrator-rechten (ook wel: admin-rechten) geblokkeerd. Volgens [leverancier] waren deze admin-rechten onverplicht aan [afnemer] gegeven en had [leverancier] er een (gerechtvaardigd) be-lang bij deze te blokkeren om haar intellectuele eigendomsrechten te beschermen in het licht van de aangekondigde overstap naar een andere ICT-dienstverlener. [leverancier] heeft daarbij opties geboden aan [afnemer] om ook zonder deze admin-rechten de door [afnemer] gewenste werkzaamheden te kunnen blijven verrichten. Op dit voorstel is [afnemer] niet ingegaan. [afne-mer] heeft tegen de intrekking van de admin-rechten geprotesteerd en heeft zich op het stand-punt gesteld dat [leverancier] in verzuim was door eenzijdig de admin-rechten in te trekken, die volgens [afnemer] onlosmakelijk onderdeel waren van de Overeenkomst. [afnemer] wenste niet met de door [leverancier] aangeboden alternatieven in te stemmen, omdat die alle een verslech-tering van haar positie zouden betekenen.

5.4 Naast de discussie over de admin-rechten, is tussen partijen een discussie ontstaan over door [leverancier] te verrichten migratiewerkzaamheden, in het licht van de beoogde overdracht van de dienstverlening aan een derde partij. [leverancier] heeft bevestigd onder voorwaarden mee te willen werken aan migratie. [leverancier] verlangde dat zij tijdig op de hoogte zou worden ge-steld van het moment waarop de migratiewerkzaamheden zouden moeten worden verricht, zulks met het oog op de planning van die werkzaamheden. Daarnaast verlangde leverancier beta-ling van een aantal openstaande posten, op dat moment voor een bedrag van € 36.384,71, (ii) vooruitbetaling van de migratiewerkzaamheden (door [leverancier] op voorhand ingeschat op € 6.500) en (iii) vooruitbetaling van de facturen voor de hostingdiensten over de resterende maanden van de Overeenkomst, te weten november en december 2022 en januari 2023. In ver-band hiermee zijn door [leverancier] op 21 oktober 2022, 24 oktober 2022, 31 oktober 2022 en 28 december 2022 facturen aan [afnemer] gestuurd (zie producties 20-22 bij Memorie van Eis, alsmede productie 14 bij Memorie van Antwoord).

5.5 Vanaf dat moment (2e helft oktober 2022) ontstond een discussie tussen partijen over oude en nieuwe facturen. De gemachtigde van [afnemer] heeft betwist dat er facturen onbetaald waren gelaten, en voorts dat [leverancier] het recht had om bedragen vooruit te factureren en heeft de gemachtigde namens [afnemer] verzocht om een kostenopgave van de migratiewerkzaamhe-den(zie productie 15 bij Memorie van Eis).

5.6 Bij e-mail van 29 november 2022 heeft [afnemer] aangekondigd dat zij per direct gebruik wenste te maken van de mogelijkheid om [leverancier] Cloud Services tot een minimum af te schalen (te weten: tot twee gebruikers) (zie productie 15 bij Memorie van Antwoord). De gemachtigde van [leverancier] heeft daarop op 30 november 2022 gereageerd en aangegeven dat [afnemer] niet het recht heeft om eenzijdig het aantal gebruikers tot een minimum terug te brengen. [leve-rancier] heeft in diezelfde mail van 30 november 2022 aangekondigd dat [leverancier] haar werkzaamheden zal opschorten totdat betaling heeft plaatsgevonden (zie productie 16 bij Me-morie van Eis). Het bedrag aan openstaande facturen was op dat moment volgens [leverancier] inmiddels opgelopen tot € 49.172,47 (inclusief BTW).

5.7 Vanaf dat moment had [afnemer] geen toegang meer tot haar online omgeving. De migratie-werkzaamheden heeft [leverancier] uiteindelijk niet uitgevoerd; de migratie is eind december 2022 zonder de medewerking van [leverancier] voltooid.

Standpunten [leverancier]

5.8 [leverancier] stelt dat zij op basis van de Overeenkomst werkzaamheden voor [afnemer] heeft verricht en dat [afnemer] ten onrechte nalaat de facturen voor deze werkzaamheden te voldoen. [leverancier] vordert daarom nakoming van de Overeenkomst, in die zin dat [afnemer] overgaat tot betaling van de openstaande facturen ter hoogte van € 34.196, 95 (vermeerderd met renten en kosten) (zie productie 20 bij Memorie van Eis).

5.9 De hoofdsom welke [leverancier] vordert in deze arbitrale procedure ziet op de volgende drie posten:
i. facturen voortvloeiend uit de SLA voor een totaalbedrag van € 28.949,78;
ii. facturen in verband met een Proof of Concept Exact/MS Azure van € 2.744,28
iii. facturen in verband met domeinnaamregistratie, telefoniecontracten en systeemmanage-ment voor een totaalbedrag van € 4.6922,99.
Tezamen maakt dit € 36.387,05, waarop [leverancier] een betaling door [afnemer] van € 2.190,10 in mindering brengt. Na aftrek van dit bedrag resteert een vordering van € 34.196,95, aldus [leverancier].

5.10 Arbiter begrijpt de stellingen van [leverancier] aldus, dat [leverancier] meent dat zij aanspraak heeft op betaling van deze facturen, omdat de diensten zijn verleend, en voor zover de diensten niet verleend zijn, omdat [leverancier] haar werkzaamheden vanaf 30 november 2022 heeft op-geschort, dat die opschorting aan [afnemer] is te wijten, aangezien [afnemer] facturen onbetaald liet.

Standpunten [afnemer]

5.11 [afnemer] betwist dat zij gehouden is de facturen te voldoen. Arbiter begrijpt de stellingen van [afnemer] aldus, dat [afnemer] als verweer voert dat [leverancier] in de laatste maanden van de samenwerking facturen heeft gestuurd zonder dat daarvoor een grondslag aanwezig is en dat de facturering om diverse redenen onjuist is, zoals onterechte facturering voor het maximale aantal gebruikers in het kader van de hostingomgeving, het blokkeren van toegang tot de online omgeving en het factureren voor diensten die nooit hebben gefunctioneerd. Daarnaast heeft [afnemer] meerdere malen geprotesteerd tegen het intrekken van de admin-rechten die aan [de heer B] waren toegekend. Ook heeft [afnemer] in het verleden facturen voldaan, die door [afne-mer] zijn betwist en waarvan de betaling volgens [afnemer] onverschuldigd is geweest, zodat daar bij de beoordeling van de vorderingen van [leverancier] rekening mee moet worden gehou-den.

6. De beoordeling van de hoofdvordering

6.1 In dit hoofdstuk zal het scheidsgerecht de vorderingen en de verweren beoordelen. Daarbij zullen de standpunten van partijen, voor zover relevant voor de uitkomst van het geschil tussen partijen, aan de orde komen.

Allereerst zal het scheidsgerecht beoordelen of [leverancier] aanspraak kan maken op de door haar gevorderde hoofdsom van € 34.196,95 inclusief BTW. Daartoe zal het scheidsgerecht de verschillende posten hierna bespreken.

Hostingdiensten op basis van de SLA; november 2022/december 2022/januari 2023 – € 28.949,78

6.2 Deze post betreft de hostingdiensten, gebaseerd op de SLA, voor de maanden november 2022, december 2022 en januari 2023. Het scheidsgerecht meent dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de factuur voor de hostingdiensten in de maand november 2022 aan de ene kant en de facturen voor de hostingdiensten in de maanden december 2022 en januari 2023 aan de andere kant.

6.3 Vaststaat dat [leverancier] in ieder geval tot eind november 2022 de hostingdiensten ten behoeve van [afnemer] heeft geleverd. De opschorting is door [leverancier] pas aangekondigd op 30 november 2022, op de laatste dag van die maand. Dat betekent dat [leverancier] voor de werkzaamheden in de maand november 2022 in beginsel aanspraak kan maken op betaling daarvan. Het verweer van [afnemer] dat de diensten in november 2022 niet geleverd zijn, zal dan ook door het scheidsgerecht worden gepasseerd.

6.4 Ook het verweer dat de hoogte van de factuur niet zou kloppen, omdat [leverancier] het aantal gebruikers niet – conform het verzoek van [afnemer] – zou hebben afgeschaald tot een mini-mum, zal het scheidsgerecht passeren. Nog los van de vraag of [afnemer] het recht had op afschalen (waar het scheidsgerecht hierna onder punt 6.10 op zal ingaan), moet dit verweer alleen al worden afgewezen, omdat dit verzoek door [leverancier] pas op 29 november 2022 is gedaan, dus eveneens helemaal aan het einde van de maand. Ook hierin ziet het scheidsge-recht geen aanleiding om dit deel van de vordering van [leverancier] af te wijzen.

6.5 [afnemer] voert het verweer dat [leverancier] in verzuim is doordat [leverancier] in april 2022 ten onrechte de admin-rechten, die aan [de heer B] waren toegekend, heeft ingetrokken. Het scheidsgerecht begrijpt [afnemer] aldus dat zij dit verweer voert ten aanzien van alle facturen waarvan [leverancier] thans betaling vordert, dus ook ten aanzien van de factuur voor de hos-tingdiensten voor de maand november 2022. Dit verweer zal door het scheidsgerecht eveneens worden gepasseerd. Nog los van het feit dat [afnemer] niet duidelijk heeft gemaakt wat het ef-fect van een eventueel verzuim van [leverancier] zou zijn op de facturen en de verschuldigdheid daarvan, meent het scheidsgerecht dat in het midden kan blijven of [leverancier] op dit punt in verzuim was. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, is arbiter gebleken dat [afnemer] hiervan in feite geen hinder heeft ondervonden. Uit de antwoorden die door [de heer B] op vra-gen van arbiter zijn gegeven, blijkt dat hij “een achterdeur” had: via een persoon die wel rechten had, kon [de heer B] kennelijk toch de admin-rechten uitoefenen, zoals hij dat voorheen ook had gedaan en was het niet nodig om hiervoor een beroep te doen op de service desk van [leveran-cier]. Het intrekken van de admin-rechten sorteerde dus feitelijk geen effect. Daar komt bij dat de door [afnemer] gevonden oplossing op gespannen voet lijkt te staan met een correcte nale-ving van de Overeenkomst. Dit verweer van [afnemer] heeft dus een hoog “de pot verwijt de ketel”-gehalte.

6.6 Het scheidsgerecht concludeert daarom dat [afnemer] de factuur voor de hostingdiensten over de maand november 2022 aan [leverancier] verschuldigd is.

6.7 Anders is dit ten aanzien van de facturen voor de maanden december 2022 en januari 2023. Hiervoor geldt het volgende.

6.8 Partijen twisten over de vraag wie van hen beiden in verzuim was, of – wanneer beiden in verzuim waren – wie als eerste in verzuim was. Ten aanzien van dit punt oordeelt het scheids-gerecht als volgt.

6.9 [afnemer] voert als verweer dat [leverancier] op 30 november 2022 al in verzuim was en daarom niet mocht opschorten. Het scheidsgerecht deelt dat standpunt niet. Hiervoor (in punt 6.5) heeft het scheidsgerecht reeds geoordeeld dat de vraag of [leverancier] in verzuim was ten aanzien van het intrekken van de admin-rechten in het midden kan blijven, omdat [afnemer] daarvoor “een achterdeur” had, waardoor het intrekken van de admin-rechten feitelijk geen effect sorteer-de. Ten aanzien van de door [leverancier] vooruit gefactureerde bedragen is het scheidsgerecht van oordeel dat [leverancier] – op basis van hetgeen tussen partijen gebruikelijk was en in de Overeenkomst is bepaald – weliswaar pas achteraf mocht factureren, als de werkzaamheden waren verricht, maar dit maakt nog niet dat [leverancier] in verzuim verkeerde toen zij de factu-ren vooruit verzond. Het gevolg daarvan was dat die facturen nog niet opeisbaar waren. Er moet daarom van worden uitgegaan dat [leverancier] in oktober 2022 niet in verzuim verkeerde en aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst voldeed.

6.10 [afnemer] heeft erkend dat er in oktober 2022 een betalingsachterstand was ontstaan, zij het dat deze volgens [afnemer] van beperkte omvang was (in ieder geval beperkter dan door [leveran-cier] is gesteld). Daar kwam bij dat [afnemer] op 29 november 2022 van [leverancier] verlangde dat zij het aantal gebruikers drastisch zou afschalen, nl. tot twee gebruikers. Met [leverancier] is het scheidsgerecht van oordeel dat [afnemer] geen recht had op deze afschaling. De Over-eenkomst voorziet niet in het eenzijdig wijzigen van het aantal gebruikers op de wijze zoals door [afnemer] bepleit. In het verleden is [leverancier] weliswaar flexibel omgegaan met verzoeken van [afnemer] om namen van gebruikers toe te voegen en heeft eraan meegewerkt (en er dus mee ingestemd) dat namen van gebruikers – bij hun uitdiensttreding – werden afgevoerd, maar de normale gang van zaken gedurende de gehele looptijd van de Overeenkomst was dat er per saldo gebruikers werden toegevoegd. Het scheidsgerecht is met [leverancier] van oordeel dat het per saldo afschalen naar bijna nul zou leiden tot een “uitholling” van de Overeenkomst, ter-wijl de Overeenkomst een regeling bevat voor de beëindiging daarvan. Het scheidsgerecht is van oordeel dat [leverancier] het verzoek van [afnemer] tot afschaling – mede in het licht van eerdere pogingen van [afnemer] om te komen tot een voortijdige beëindiging van de Overeen-komst – mocht opvatten als een mededeling in de zin van art. 6:83c BW, inhoudende dat [afne-mer] in de nakoming van haar verbintenissen zal tekort schieten. Het verzoek behelsde feitelijk dat [afnemer] vanaf dat moment niet meer voor die gebruikers wenste te betalen. Het scheids-gerecht concludeert daarom dat [leverancier] op deze gronden bevoegd was om op 30 novem-ber 2022 haar verplichtingen uit de Overeenkomst op te schorten, totdat [afnemer] aan haar betalingsverplichtingen jegens [leverancier] had voldaan.

6.11 Die bevoegdheid tot opschorting leidt er echter niet toe dat [leverancier] aanspraak kan maken op betaling van de facturen voor de hostingdiensten in december 2022 en januari 2023. Zoals [afnemer] terecht heeft betoogd en [leverancier] ook heeft erkend, zijn deze werkzaamheden niet verricht.

6.12 Ten aanzien van de post betreffende de hostingdiensten komt het scheidsgerecht derhalve tot de conclusie dat [afnemer] uitsluitend de factuur voor de maand november 2022 aan [leveran-cier] moet voldoen, derhalve € 9.538,43 inclusief BTW.

Proof of Concept Exact/MS Azure van € 2.744,28

6.13 [afnemer] betwist deze tweede van de drie posten, omdat de Proof of Concept (“POC”) niet goed zou werken. [leverancier] heeft in de stukken en ter zitting toegelicht, dat het doel van de POC was om te testen of de applicaties Exact Globe en Exact Synergy werkten in Azure (on-derzoeksvraag: konden de gebruikers de applicatie benaderen en daarmee werken?). [leveran-cier] heeft voorts aangevoerd dat zij in maart 2022 heeft aangetoond dat dit goed werkte, waar-na de POC is opgeleverd en het project afgesloten. [afnemer] heeft deze stellingen van [leve-rancier] niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Nadien wilde [afnemer] de POC gebruiken in de nieuwe omgeving die door haar nieuwe ICT-dienstverlener zou worden gecreëerd. [leve-rancier] wilde dit toestaan, mits [afnemer] [leverancier] zou vrijwaren, aangezien [leverancier] bij een overdracht niet langer de controle had over de POC en de werking daarvan. Bij e-mail van 30 juni 2022 is [afnemer] met deze voorwaarde akkoord gegaan, hetgeen betekende dat [leve-rancier] geen verantwoordelijkheid meer droeg voor de werking van de POC. Door het gebruik van de POC zijn de kosten van de Azure omgeving doorgelopen, zodat [afnemer] deze aan [le-verancier] dient te betalen (nu [leverancier] deze kosten ook aan haar toeleverancier heeft moe-ten betalen). Het scheidsgerecht meent daarom dat deze werkzaamheden zijn verricht c.q. deze diensten zijn verleend, zodat [afnemer] deze factuur dient te voldoen.

Domeinnaamregistratie, telefoniecontracten en systeemmanagement voor een totaalbedrag van € 4.692,99

6.14 [afnemer] heeft deze posten niet, althans niet voldoende specifiek betwist, terwijl deze door [leverancier] c.q. haar toeleveranciers zijn verricht. Voor zover [afnemer] zich erop beroept dat zij deze facturen niet behoeft te voldoen vanwege het intrekken van de admin-rechten en/of vanwege het recht op afschaling, verwijst het scheidsgerecht naar hetgeen op dit punt hiervoor al is overwogen. Voor zover [afnemer] zich erop beroept dat zij eerder bedragen zonder grond-slag aan [leverancier] heeft voldaan, is het scheidsgerecht van oordeel dat [afnemer] hier niet voldoende specifiek is, zodat het scheidsgerecht concludeert dat [afnemer] dit deel van de vor-deringen van [leverancier] niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

6.15 Deze posten liggen derhalve voor toewijzing gereed.

Conclusie

6.16 Het scheidsgerecht concludeert op grond van het voorgaande dat [afnemer] een bedrag van € 16.975,70 (te weten: € 9.538,43 + € 2.744,28 + € 4.692,99) (alle bedragen inclusief BTW) aan [leverancier] verschuldigd is. De door [leverancier] gevorderde hoofdsom zal derhalve deels worden toegewezen.

6.17 Hierna, in de hoofdstukken 7 en 8, zal het scheidsgerecht ingaan op de beoordeling van de nevenvorderingen van [leverancier].

7. Wettelijke rente

7.1 Ten aanzien van de bedragen die [afnemer] ter zake van de openstaande facturen aan [leverancier] verschuldigd is, derhalve het hiervoor onder 6.14 genoemde totaalbedrag van € 16.975,70 (inclusief BTW), is [afnemer] op grond van artikel 3.7 van de Nederland ICT voor-waarden de wettelijke handelsrente verschuldigd, te rekenen vanaf het moment dat de relevante factuur opeisbaar werd.

7.2 Tot aan de dag waarop dit arbitrale vonnis wordt gewezen (31 oktober 2023) is de wettelijke handelsrente als volgt te berekenen:

T.a.v. factuur 22300166 d.d. 24 oktober 2022 (zie productie 20 bij Memorie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 9.538,43 (inclusief BTW), te rekenen vanaf vervaldatum 15 december 2022, bedraagt: € 917,91;
T.a.v. factuur 20223062 d.d. 13 oktober 2022 inzake MS Azure (zie productie 21 bij Me-morie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 2.094,51 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 27 oktober 2022, bedraagt: € 224,43;
T.a.v. factuur 20223282 d.d. 31 oktober 2022 inzake MS Azure (zie productie 21 bij Me-morie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 649,77 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 14 november 2022, bedraagt: € 66,95;
T.a.v. factuur 22000294 d.d. 24 oktober 2022 inzake domeinnaamregistraties in de perio-de januari 2023 – januari 2024 (zie productie 22 bij Memorie van Eis): de wettelijke han-delsrente over € 1.270,50 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 7 november 2022, bedraagt: € 132,85;
T.a.v. factuur 20223131 d.d. 24 oktober 2022 inzake telefonie (zie productie 22 bij Memo-rie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 726,00 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 7 november 2022, bedraagt: € 75,91;
T.a.v. factuur 20223132 d.d. 24 oktober 2022 inzake managed firewall (zie productie 22 bij Memorie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 861,52 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 7 november 2022, bedraagt: € 90,09;
T.a.v. factuur 20223133 d.d. 24 oktober 2022 inzake SMC contract (zie productie 22 bij Memorie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 713,90 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 7 november 2022, bedraagt: € 74,65;
T.a.v. factuur 22000274 d.d. 24 oktober 2022 inzake domeinnaamregistraties voor de periode 10-2022 – 10-2023 (zie productie 22 bij Memorie van Eis): de wettelijke handels-rente over € 157,30 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 7 november 2022, bedraagt: € 16,45;
T.a.v. factuur 20223926 d.d. 28 december 2022 inzake AutoDOC HSE (zie productie 22 bij Memorie van Eis): de wettelijke handelsrente over € 963,77 inclusief BTW, te rekenen vanaf vervaldatum 11 januari 2023, bedraagt: € 86,38;

in totaal derhalve € 1.685,62.

8. Kosten procedure en kosten rechtsbijstand

8.1 De vorderingen van [leverancier] zullen deels worden toegewezen.

8.2 Nu geen der partijen volledig in het gelijk of in het ongelijk is gesteld, acht het scheidsgerecht het redelijk en billijk dat de kosten van de arbitrage tussen partijen wordt verdeeld, zodanig dat elk der partijen de helft van de kosten van de arbitrage draagt. De totale kosten van deze arbi-trage zijn € 10.098,50 (excl. BTW), te weten:

Administratiekosten € 1.261,00 (excl. BTW);
Honorarium arbiter en secretaris € 8.330,00 (excl. BTW);
Verschotten € 507,50 (excl. BTW).

Op grond daarvan dient elk der partijen derhalve € 5.049,25 (excl. BTW) te dragen.

[leverancier] heeft reeds de volgende kosten (exclusief BTW) voldaan aan de SGOA:
Administratiekosten € 1.261,00
depot honorarium € 8.330,00
voorschot verschotten € 750,00 +
Totaal € 10.341,00

8.3 Op grond van het voorgaande dient [afnemer] nog een bedrag van € 5.049,25 (exclusief BTW) aan [leverancier] te vergoeden, terwijl het batige saldo van € 242,50 (exclusief BTW) ter zake van de in depot gestorte bedragen aan honorarium van arbiter en secretaris en/of depot onkosten en overige verschotten aan [leverancier] zal worden terugbetaald door de SGOA.

8.4 Bij het oordeel over de kosten van rechtsbijstand laat het scheidsgerecht eveneens meewegen dat geen der partijen volledig in het gelijk of in het ongelijk is gesteld. Het scheidsgerecht be-paalt daarom dat elk der partijen de eigen kosten van rechtsbijstand draagt. In het dictum van dit vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.

9. Overweging

9.1 Al hetgeen partijen in deze procedure meer of anders naar voren hebben gebracht geeft het scheidsgerecht geen aanleiding anders te beslissen dan hierna wordt gedaan.

10. Slotsom

Gelet op het vorenstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak

RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSOON NAAR BILLIJKHEID:

Veroordeelt [afnemer] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] te betalen een bedrag van € 16.975,70 inclusief BTW (zegge: zestienduizend negenhonderd vijfen-zeventig euro en zeventig eurocent) vanwege de hoofdvordering;
Veroordeelt [afnemer] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] over het be-drag van € 16.975,70 (inclusief BTW) de wettelijke handelsrente te betalen, te berekenen van de dag van de vervaldatum van de betreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot een de dag waarop dit arbitrale vonnis wordt gewezen € 1.685,62 bedraagt;
Veroordeelt elk der partijen in de helft van de kosten van deze arbitrage, vastgesteld op € 8.837,50 (exclusief BTW) aan honorarium van arbiter en secretaris en overige verschot-ten en € 1.261,00 (exclusief BTW) voor de administratiekosten van de Stichting Geschil-lenoplossing Automatisering; het totaal van de kosten van deze arbitrage is verschuldigd aan de SGOA;
Verstaat dat deze kosten met de door [leverancier] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat [afnemer] een bedrag van € 5.049,25 (exclusief BTW) aan [leverancier] dient te ver-goeden. Het batige saldo van € 242,50 (exclusief BTW) ter zake van het in depot gestorte bedrag aan overige verschotten zal aan [leverancier] worden terugbetaald door de SGOA;
Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen op 31 oktober 2023 te Den Haag

[arbiter]