In het arbitraal geding van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[AFNEMER],

gevestigd te [Vestigingsplaats],

verweerster

gemachtigde: mr. [Advocaat Afnemer], advocaat te [Plaatsnaam]

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[LEVERANCIER],

statutair gevestigd te [Vestigingsplaats],

verzoekster,

gemachtigde: mr. [Advocaat 1 Leverancier] en mr. [Advocaat 2 Leverancier], advocaten te [Plaatsnaam]

heeft de arbiter,

wonende te [Woonplaats],

het volgende arbitraal vonnis gegeven:

1. Procesgang

1.1 Eiseres – hierna: [Afnemer] – heeft bij Inleidend Verzoek van 20 mei 2022 deze arbitrage aangemeld bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA). Verweerster – hierna: [Leverancier] – heeft op 7 juni 2022 een Kort Antwoord ingediend.

1.2 Vervolgens heeft het bestuur van de SGOA de bovengenoemde arbiter benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

1.3 [Afnemer] heeft op 27 juli 2022 een memorie van eis ingediend, waarbij zij 19 producties, genummerd 1 tot en met 19, heeft overgelegd.
[Afnemer] heeft daarbij – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het scheidsgerecht bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vaststelt:

• dat de Serviceovereenkomst door Afnemer is ontbonden;
• dat [Leverancier] sinds 1 mei 2020 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Serviceovereenkomst en dat als gevolg van de (gedeeltelijke) ontbinding een verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties op [Leverancier] rust;
• dat [Afnemer] daarom € 213.287,61 (incl. btw) dient te ontvangen;

en [Leverancier] veroordeelt tot betaling aan [Afnemer] van:

• € 213.287,61 (incl. btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2022;
• beslagkosten van € 1.723,90, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van het verzoekschrift;
• buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van het verzoekschrift;
• [Afnemer]s kosten van rechtsbijstand voor deze arbitrage, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van het verzoekschrift;
• de kosten van de arbitrage, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het in dezen te wijzen vonnis;

1.4 [Leverancier] heeft op 31 augustus 2022 een memorie van antwoord ingediend, waarbij zij 14 producties, genummerd 1 tot en met 14 heeft overgelegd. [Leverancier] heeft geconcludeerd dat het scheidsgerecht de vorderingen van [Afnemer] moet afwijzen, met veroordeling van [Afnemer] in de kosten van de arbitrage en de door [Leverancier] gemaakte kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met wettelijke rente en de kosten ter zake executie.

1.5 Bij e-mails van 18 oktober 2022 hebben de gemachtigden van [Afnemer] nog vijf producties in het geding gebracht. [Leverancier] heeft daartegen bezwaar gemaakt en het scheidsgerecht verzocht deze producties, als te laat ingediend, buiten beschouwing te laten. Het scheidsgerecht heeft besloten deze stukken wel toe te laten, maar toegezegd dat [Leverancier] alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld om afzonderlijk op deze stukken te reageren indien en voor zover die stukken in enig opzicht relevant blijken te zijn voor de beslissing van het geschil.

1.6 Op 19 oktober 2022 heeft in Utrecht een mondelinge behandeling plaats gevonden, waarbij voor [Afnemer] aanwezig waren haar advocaten alsmede [Mevrouw F], verantwoordelijk voor [Softwareprogramma 1], en [Mevrouw G], Director Legal Netherlands, en voor [Leverancier] haar advocaten alsmede [De heer H] en [De heer I], beiden bestuurders van [Leverancier].
 Partijen hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht, de advocaten onder overlegging van pleitaantekeningen. Tevens hebben partijen vragen van het scheidsgerecht beantwoord.

1.7 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het scheidsgerecht het onderzoek gesloten, met uitzondering van eventuele nadere stukkenwisseling als hiervoor bedoeld onder 1.5.

2. Bevoegdheid arbiters

2.1 Tussen partijen is op 20 november 2019 een overeenkomst gesloten die, naar tussen partijen niet in geschil is, beheerst wordt door de Nederland ICT Voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn door [Afnemer] bij haar inleidend verzoek in het geding gebracht.

2.2 Artikel 20.2 van deze algemene voorwaarden bevat het navolgende arbitraal beding:

• “Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, statutair gevestigd te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening in (arbitraal) kort geding te vragen en onverminderd het recht van elk der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Den Haag.”

2.3 Op grond van dit arbitraal beding en gelet op het feit dat de arbiter is benoemd overeenkomstig het daarin genoemde Arbitragereglement en het feit dat geen der partijen een tot onbevoegdheid strekkend verweer heeft opgeworpen, acht het scheidsgerecht zich bevoegd te oordelen over alle in deze procedure neergelegde vorderingen en verzoeken.

2.4 Partijen hebben bij overeenkomst als bedoeld in artikel 12.2 van het SGOA Arbitragereglement afgesproken dat het scheidsgerecht slechts uit één arbiter bestaat.

2.5 De tussen partijen overeengekomen plaats van arbitrage is Den Haag.

3. Vaststaande feiten

Tussen partijen staan in deze arbitrale procedure de volgende feiten vast.

3.1 [Afnemer] is een holdingmaatschappij van een verzekeringsmakelaar en consultancy-organisatie die zich bezighoudt met risicobeheer in brede zin. [Afnemer] maakt voor haar bedrijfsvoering al langere tijd gebruik van de [Softwarebedrijf] softwareproducten, in het bijzonder voor ondersteuning van (tele)communicatie.

3.2 [Leverancier] was tot april 2022 distributeur (reseller) voor de [Softwarebedrijf] producten en levert gespecialiseerde diensten met betrekking tot de [Softwarebedrijf] software, onder andere voor onderhoud, support en applicatiebeheer.
Bij de Value Added Reseller Agreement tussen [Leverancier] en [Softwarebedrijf] B.V. (hierna: [Softwarebedrijf]) hoorde een Schedule A, Maintenance and Support Terms, waarin in artikel 2.g was bepaald:

• “Upon expiration or termination for convenience of the VAR Agreement, the Parties will not be relieved from any specific obligations with respect to Maintenance and Support of then current license grants in support of Participant’s existing End User agreements, whose term extends beyond the date of such expiration or termination so long as such obligations were subject to a written agreement between [Softwarebedrijf] and Participant, and such obligations shall not continue more than 2 years beyond the expiration or termination of the VAR Agreement.”

3.3 Op 20 november 2019 hebben [Afnemer] en [Leverancier] een schriftelijke overeenkomst gesloten tot levering door [Leverancier] aan [Afnemer] van diensten die door beide partijen worden aangeduid als Service en Support (hierna: de Serviceovereenkomst). De Serviceovereenkomst werd aangegaan voor de periode 1 januari t/m 31 december 2020; de door [Afnemer] verschuldigde vergoeding voor Service en Support bedroeg € 319.391,41 (incl. btw) per jaar en is door [Afnemer] bij vooruitbetaling voldaan. Ook over de jaren 2019 en 2018 bestond tussen [Afnemer] en [Leverancier] een soortgelijke overeenkomst.

3.4 In de Serviceovereenkomst staat onder het opschrift ‘Managed Service voor [Softwareprogramma 2]’ vermeld:

• “Naast de [Softwareprogramma 2] Serviceovereenkomst heeft [Afnemer] 1-11-2019, [Leverancier] verzocht een deel van het applicatie beheer voor [Softwareprogramma 2] te faciliteren. Deze dienstverlening is beschreven in de overeenkomst in bijlage C.”

Als bijlage C is aan de Serviceovereenkomst gehecht een door [Afnemer] op 25 oktober 2019 voor akkoord ondertekend document van [Leverancier] met de titel “Managed Service [Softwareprogramma 2]”. De op grond hiervan door [Leverancier] aan [Afnemer] te leveren diensten worden door beide partijen aangeduid als Applicatiebeheer. Blijkens bijlage C is de vergoeding voor Applicatiebeheer gebaseerd op een percentage (25%) van de “monthly [Softwareprogramma 2] Support fee” en bedraagt deze voor een “14 month periode” € 76.988.

3.5 [Afnemer] heeft een brief ontvangen van [Softwarebedrijf], gedateerd 30 april 2020, waarin onder het opschrift “Termination of [Leverancier] B.V. from the [Softwarebedrijf] Partner Program” aan [Afnemer] onder meer werd meegedeeld:

• “As you may be aware, with effect from 2 April 2020, [Leverancier] B.V. (“[Leverancier]”) ceased to be a member of the [Softwarebedrijf] Partner Program.
  As such, with effect from that date, [Leverancier] is no longer permitted to distribute or sub-licence [Softwarebedrijf] Products or Cloud-Based Services or provide Maintenance and Support. (…)”

3.6 Op 26 mei 2020 heeft [Afnemer] een bericht ontvangen met het opschrift “Update [Softwarebedrijf] Partnership”, dat [Leverancier] aan relaties had gestuurd, waarin [Leverancier] onder meer meedeelde:

• “Begin mei hebben jullie een mail van ons ontvangen met een eerste reactie op het besluit van [Softwarebedrijf] om de samenwerking met [Leverancier] te beëindigen. We hebben aangegeven we net zo overvallen zijn door de mededeling als jullie (…)Helaas is het ons nog niet gelukt om op normale wijze in contact te komen met [Softwarebedrijf]. (…)
  We blijven uiteraard onze verplichtingen nakomen en houden de dienstverlening op het niveau zoals jullie dat van ons gewend zijn.”

3.7 Bij brief van 16 september 2020 heeft [Afnemer] aan [Leverancier] onder meer bericht:

• “Per brief van 30 april 2020 zijn wij door [Softwarebedrijf] geïnformeerd over het beëindigen van de deelname van [Leverancier] aan het Partner programma van [Softwarebedrijf]. Hierdoor is het voor ons onzeker of [Leverancier] nog langer de met ons overeengekomen service en support kan leveren die is overeengekomen middels Serviceovereenkomst getekend op 20 november 2019 (…)
  Wij gaan ervan uit dat [Leverancier], zoals door jullie eerder aangegeven, de overeengekomen dienstverlening tot de einddatum van de overeenkomst nakomt.”
  Daarnaast berichtte [Afnemer] in die brief dat zij zich het recht voorbehield om aan [Leverancier] betaalde bedragen voor licentievergoedingen die zij nogmaals aan [Softwarebedrijf] zou moeten betalen alsmede voor werk dat [Leverancier] niet meer zou kunnen uitvoeren, van Leverancier te vorderen, en hield zij [Leverancier] aansprakelijk voor schadevergoeding wegens het niet nakomen van de overeengekomen dienstverlening.

3.8 In het kader van e-mailwisseling met tussen [Afnemer] en [Softwarebedrijf] heeft [Afnemer] per e-mail van 29 oktober 2020 aan [Softwarebedrijf] bericht:

• “We would like to receive a confirmation (of an authorised person) that [Softwarebedrijf] has not received any payments of the former reseller concerning [Afnemer]’s maintenance and support fee for the licenses. This information is necessary (…) for the Legal process against the former reseller.”

waarop [Softwarebedrijf] per e-mail van diezelfde dag onder meer heeft geantwoord:

• “[Softwarebedrijf] has not received payment for the [Afnemer] maintenance renewal from January 1, 2020 to date.”

3.9 Bij brief van 9 november 2020 heeft [Afnemer] de Serviceovereenkomst ontbonden. [Afnemer] schreef daarin onder meer:

• “Van [Softwarebedrijf] hebben wij vernomen dat [Leverancier] sinds 1 mei 2020 niet meer gerechtigd is om de met ons overeengekomen service en support met betrekking tot de [Softwarebedrijf] licenties te leveren. Dit betekent dat [Leverancier] per genoemde datum in verzuim is (…)
  Wij zien ons hierdoor genoodzaakt genoemde Serviceovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. In verband daarmee vorderen wij (…) betaalde bedragen voor de periode vanaf 1 mei 2020 retour. Dit betreft een bedrag van in totaal € 203.687,75 incl. BTW.”

3.10 Op of omstreeks 26 april 2022 heeft [Afnemer] ten laste van [Leverancier] diverse conservatoire beslagen laten leggen tot verhaal van haar hiervoor onder 3.9 bedoelde vordering.

4. Beoordeling

4.1 [Afnemer] legt, samengevat, aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Nu [Leverancier] sinds 1 mei 2020 geen officiële reseller van [Softwarebedrijf] is, kon zij ook alle op basis van de Serviceovereenkomst overeengekomen werkzaamheden en diensten niet meer leveren. [Leverancier] ontvangt vanaf 30 april 2020 geen ondersteuning meer van [Softwarebedrijf] voor het uitvoeren van Service en Support en het is voor [Leverancier] vanaf die datum onmogelijk om bijvoorbeeld software updates (ook onderdeel van Service en Support) uit te voeren. De nakoming was blijvend onmogelijk en [Afnemer] was daarom gerechtigd om zonder ingebrekestelling de Serviceovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, namelijk met betrekking tot de periode vanaf 1 mei 2020 tot 31 december 2020. [Afnemer] vordert derhalve – als ongedaanmaking in de zin van artikel 6:271 BW – terugbetaling van de door haar betaalde vergoeding over die periode.

4.2 [Leverancier] betwist deze stellingen en de daarvoor door [Afnemer] aangedragen onderbouwing. Het verweer van [Leverancier] komt hierna waar nodig aan de orde.

4.3 [Afnemer] neemt bij haar vorderingen tot uitgangspunt dat zij bevoegd was de Serviceovereenkomst te ontbinden op grond van art. 6:265 BW omdat [Leverancier] sinds 1 mei 2019 was tekortgeschoten in de nakoming daarvan; aangezien nakoming door [Leverancier] vanaf die datum (vanwege het eindigen van haar reseller-schap voor [Softwarebedrijf]) onmogelijk was, was [Afnemer] tot die ontbinding bevoegd zonder dat zij [Leverancier] eerst in gebreke had gesteld.

4.4 Uit deze stellingname van [Afnemer] volgt dat [Afnemer] ervan uitgaat – en dat is terecht – dat ontbinding van een overeenkomst wegens tekortkoming in andere gevallen (dus als nakoming nog wel mogelijk is) in beginsel vereist dat de wederpartij eerst een ingebrekestelling ontvangt, d.w.z. een schriftelijke aanmaning waarin wordt vermeld in welk opzicht zij tekortschiet met een sommatie om binnen een op te geven termijn alsnog correct na te komen.
Nu vaststaat dat [Afnemer] een dergelijke ingebrekestelling niet heeft uitgebracht, betekent dit dat zij in dit geval niet bevoegd was de Serviceovereenkomst te ontbinden indien niet komt vast te staan dat nakoming daarvan door [Leverancier] onmogelijk was. Aangezien het [Afnemer] is die zich beroept op onmogelijkheid van nakoming, is het aan [Afnemer] om aan te tonen dat van onmogelijkheid sprake was.

4.5 Het scheidsgerecht stelt voorop dat het, om ervan uit te kunnen gaan dat een schuldenaar een verbintenis jegens zijn schuldeiser onmogelijk kan nakomen, in het algemeen niet voldoende is dat blijkt dat de schuldenaar door die nakoming een contract zou schenden met een derde of jegens die derde onrechtmatig zou handelen. De schuldeiser staat immers buiten de relatie tussen zijn schuldenaar en die derde. Een dergelijke situatie leidt pas tot onmogelijkheid van (correcte) nakoming wanneer de schuldeiser zelf, door de prestatie van de schuldenaar te ontvangen of gebruiken, zou blootstaan aan een actie van de kant van die derde wegens inbreuk op diens rechten (bijvoorbeeld: intellectuele eigendomsrechten) en/of tot schadevergoeding.

4.6 [Afnemer] baseert haar standpunt dat [Leverancier] vanaf 1 mei 2020 onmogelijk kon nakomen op uitlatingen van [Softwarebedrijf], onder andere de hiervoor onder 3.5 en 3.8 genoemde mededelingen. [Leverancier] bestrijdt dat zij vanaf die datum niet meer in staat of gerechtigd was om aan [Afnemer] de overeengekomen Service en Support te leveren: zij stelt dat zij daartoe zowel in staat als gerechtigd was. [Leverancier] wijst daarbij onder andere op de hiervoor onder 3.2 aangehaalde bepaling uit haar VAR-overeenkomst met [Softwarebedrijf], die haar juist zou verplichten om ook na het einde van die overeenkomst haar verplichtingen voor Maintenance and Support jegens klanten met op dat moment geldige gebruiksrechten te blijven nakomen.

4.7 [Leverancier] voert verder aan dat partijen ook na 30 april 2020 daadwerkelijk uitvoering zijn blijven geven aan de Serviceovereenkomst, en wijst daartoe op vijftien verschillende service-incidenten die [Afnemer] in de maanden mei t/m september 2020 heeft gemeld en die door [Leverancier] zijn behandeld, waarmee volgens haar stelling ruim 500 uren werk waren gemoeid. [Leverancier] heeft in dit verband ook gewezen op [Afnemer]s brief van 16 september (zie hiervoor onder 3.7), waarin [Afnemer] aan [Leverancier] berichtte dat zij ervan uitging dat [Leverancier], ondanks de beëindiging van haar reseller-positie, de Serviceovereenkomst tot 31 december 2020 zal nakomen. [Afnemer] heeft niet betwist dat [Leverancier] n.a.v. meldingen op de genoemde data tussen mei en september 2020 werkzaamheden van de door [Leverancier] aangeduide aard en omvang heeft verricht, en ook niet gesteld dat die prestaties gebrekkig waren.
[Afnemer] stelt echter dat die werkzaamheden geen Service en Support betroffen doch vielen onder de (niet ontbonden) overeenkomst voor Applicatiebeheer.
In dit standpunt kan [Afnemer] niet worden gevolgd. Uit vergelijking van de omschrijving van de diensten in respectievelijk de Serviceovereenkomst en de overeenkomst voor Applicatiebeheer en de daarop door in deze procedure door [Leverancier] gegeven toelichting enerzijds (die ook spoort met het spraakgebruik in de branche) en de omschrijving van – in elk geval een deel van – de tussen mei en september 2020 verrichte werkzaamheden anderzijds, blijkt voldoende duidelijk dat het daarbij ging om werkzaamheden voor Service en Support. Dit geldt bijvoorbeeld voor incidenten als “Aantal wachtenden klopt niet” (14 mei 2020), “Gesprek waarbij de klant niet te horen is” (16 juni 2020), “Adherence koppeling gaat niet goed” (14 juli 2020), “Problemen met IAK schadenummers” (10 september 2020) en “Foutmelding CIC hoge prio” (16 september 2020).
Uit het voorgaande volgt dat [Leverancier] wat betreft ‘incidentenmanagement’ de Serviceovereenkomst in ieder geval tot in september 2020 is blijven nakomen.

4.8 [Afnemer] stelt ook dat het voor [Leverancier] vanaf 30 april 2020 onmogelijk was om voor [Afnemer] software updates op de [Softwarebedrijf] producten uit te voeren.
[Leverancier] betwist dit. Zij wijst erop dat zij [Afnemer] in het kader van Service en Support regelmatig informeerde over de beschikbaar gekomen updates en upgrades, en dat zij ook na 30 april 2020 in staat was alle beschikbare updates en upgrades uit te voeren (waarvoor de programmatuur namelijk openbaar toegankelijk was) als [Afnemer] haar daartoe opdracht had gegeven, wat echter niet het geval is geweest.
Tegenover deze betwisting door [Leverancier] heeft [Afnemer] haar stelling niet nader onderbouwd met gegevens omtrent een concreet door haar verzochte update die [Leverancier] na 30 april 2020 niet heeft uitgevoerd.

4.9 [Afnemer] heeft zich er ook op beroepen dat [Leverancier] na 30 april 2020 geen updates en upgrades mocht uitvoeren omdat zij een bepaalde vergoeding (‘payment for the [Afnemer] maintenance renewal’ over het jaar 2020) niet aan [Softwarebedrijf] had betaald; zie hiervoor onder 3.8.
[Leverancier] betwist dat betaling van dat bedrag een voorwaarde was om voor [Afnemer] updates en upgrades beschikbaar te stellen en te implementeren; zie ook het hiervoor onder 4.8 bedoelde verweer. Ter zitting heeft [Leverancier] nader toegelicht dat de door [Softwarebedrijf] bedoelde ‘maintenance renewal’ vergoeding zag op specifieke dienstverlening (in de vorm van 24/7 eerstelijns support) door [Softwarebedrijf] rechtstreeks aan de eindklant van een reseller. [Afnemer] had om een dergelijke dienstverlening niet gevraagd en [Leverancier] had die voor [Afnemer] dan ook niet met [Softwarebedrijf] gecontracteerd, niet voor 2020 en overigens ook niet voor de jaren daarvoor.

4.10 [Afnemer] heeft uit de onder 3.8 bedoelde mededeling van [Softwarebedrijf] niet alleen afgeleid dat [Leverancier] na het eindigen van haar reseller-schap geen Service en Support meer kon verlenen, maar ook dat [Afnemer] vanaf dat moment (nu [Softwarebedrijf] geen ‘maintenance renewal’ vergoeding had ontvangen) geen gebruik kon blijven maken van de softwarelicenties van [Softwarebedrijf], d.w.z. de door haar (krachtens licentie) gebruikte producten van [Softwarebedrijf]. [Afnemer] stelt dat zij als gevolg daarvan “…de (zeer hoge) rekening voor het afnemen van softwarelicenties van [Softwarebedrijf] in 2020 twee keer [heeft] moeten betalen omdat haar bedrijfsvoering zonder deze softwarelicenties (…) onmogelijk wordt gemaakt.” [Afnemer] onderbouwt dit standpunt met verwijzing naar de door haar overgelegde e-mailcorrespondentie met [Softwarebedrijf] uit september en oktober 2020.
Het scheidsgerecht is van oordeel dat uit die correspondentie niet blijkt dat [Softwarebedrijf] [Afnemer] kon dwingen, en evenmin dat [Softwarebedrijf] meende dat zij [Afnemer] kon dwingen, om het gebruik van (reeds aangeschafte) [Softwarebedrijf] software te staken als zij een bepaalde vergoeding niet (opnieuw) zou betalen. Ook anderszins is daarvan niet gebleken. Een dergelijk standpunt van [Softwarebedrijf] zou ook moeilijk te verenigen zijn geweest met het feit dat, zoals [Leverancier] heeft aangevoerd en [Afnemer] niet heeft betwist, bij aanschaf van [Softwarebedrijf] software tegen betaling van een eenmalige licentievergoeding een perpetual gebruiksrecht wordt verworven.

4.11 Uit het voorgaande volgt dat [Afnemer] tegenover het gemotiveerde verweer van [Leverancier] onvoldoende onderbouwd heeft dat het voor [Leverancier] feitelijk of rechtens onmogelijk was om na 30 april 2020 de Serviceovereenkomst na te komen, daaronder begrepen het bij [Afnemer] uitvoeren van updates en upgrades. Nu [Afnemer] geen specifiek aanbod heeft gedaan om de door haar gestelde onmogelijkheid te bewijzen, oordeelt het scheidsgerecht dat niet is komen vast te staan dat het voor [Leverancier] met ingang van 1 mei 2020 onmogelijk was om de Serviceovereenkomst na te komen.

4.12 Het scheidsgerecht heeft er wel begrip voor dat bij [Afnemer], vanwege de uitlatingen die [Softwarebedrijf] tegenover haar deed, onzekerheid ontstond (zoals [Afnemer] ook schreef in haar hiervoor onder nr. 3.7 bedoelde brief van 16 september 2020) over de vraag of [Leverancier] na het einde van haar reseller-schap nog in staat c.q. ‘bevoegd’ was de Serviceovereenkomst na te komen. Bij een dergelijke onzekerheid ligt het echter minder voor de hand om zonder meer af te gaan op mededelingen van een derde als [Softwarebedrijf], maar wijst het contractenrecht primair de weg naar de contractuele wederpartij. Hetzij (wanneer rechtstreeks overleg geen duidelijkheid biedt) in de vorm van een ingebrekestelling, hetzij, voor verbintenissen die (zoals ook in dit geval) op een toekomstig moment opeisbaar worden, via de mogelijkheid van art. 6:80 lid 1 onder c. BW om te verlangen dat de schuldenaar duidelijkheid verschaft “indien de schuldeiser goede grond heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten…”.

4.13 De slotsom is dat de vorderingen van [Afnemer] zullen worden afgewezen nu niet is gebleken dat [Afnemer] de Serviceovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden.

5. Kosten procedure en kosten rechtsbijstand

5.1 Omdat [Afnemer] in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van de arbitrage.

5.2 Leverancier heeft gevorderd dat [Afnemer] tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand, die zij heeft begroot op € 21.780. [Afnemer], zelf ook bijgestaan door advocaten, heeft tegen de hoogte van dat bedrag geen bezwaar gemaakt. Het scheidsgerecht oordeelt, mede daarom, dat de gevorderde vergoeding redelijk is en dat de gemaakte kosten redelijkerwijs noodzakelijk waren.

5.3 Leverancier heeft gevorderd dat de aan haar te vergoeden kosten worden vermeerderd met wettelijke rente en “de kosten ter zake executie”. De vordering inzake wettelijke rente komt het scheidsgerecht redelijk en niet ongebruikelijk voor indien daaronder moet worden verstaan dat, wanneer [Afnemer] de betrokken bedragen niet heeft voldaan binnen veertien dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek tot betaling van of namens Leverancier, zij daarover vanaf dat moment tot aan de betaling wettelijke rente verschuldigd is als bedoeld in art. 6:119 BW.
Voor veroordeling tot vergoeding van kosten ter zake van executie ziet het scheidsgerecht geen aanleiding nu niet is gebleken op welke executie of welke kosten wordt gedoeld en op welke grond daarvan vergoeding wordt gevorderd.
Voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis ziet het scheidsgerecht ook geen aanleiding, nu dit arbitrale vonnis niet vatbaar is voor hoger beroep.

5.4 De kosten van de arbitrage zijn verschuldigd aan de SGOA. Deze bedragen in totaal € [bedrag] (excl. BTW), namelijk € [bedrag] (excl. BTW) voor honorarium van de arbiter en verschotten en € [bedrag] (excl. BTW) voor de administratiekosten van de SGOA.

5.5 Partijen hebben reeds de volgende bedragen (vermeerderd met BTW) voldaan c.q. als voorschot betaald aan de SGOA:

[Afnemer]:
Administratiekosten: € [bedrag]
Depot honorarium arbiters: € [bedrag]
Depot verschotten: € [bedrag]
Totaal: € [bedrag]

Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan honorarium en onkosten en overige verschotten bedraagt derhalve € [bedrag] (excl. BTW).

6. Beslissing

Het scheidsgerecht,

RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSOON NAAR BILLIJKHEID:
6.1 wijst de vorderingen van [Afnemer] af;

6.2 veroordeelt [Afnemer] in de kosten van de arbitrage van € [bedrag], te vermeerderen met BTW;

6.3 verstaat dat deze kosten met de door [Afnemer] bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, en dat het batig saldo van € [bedrag] (excl. BTW) door de SGOA aan [Afnemer] zal worden terugbetaald;

6.4 veroordeelt [Afnemer] om voor de kosten van rechtsbijstand aan [Leverancier] te betalen een bedrag van € 21.780, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag nadat [Afnemer] een schriftelijk verzoek tot betaling van of namens [Leverancier] heeft ontvangen;

6.5 wijst af hetgeen door [Leverancier] meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen op 31 oktober 2022 te Den Haag.

_________________________________

arbiter