Arbitraal vonnis

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER] B.V. ,

statutair gevestigd te [Plaatsnaam],

eiseres

gemachtigde mr. [M.]

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER] B.V.,

statutair gevestigd te [Plaatsnaam],

verweerster

gemachtigde mr. [V.]

heeft de arbiter, mr. [Arbiter] het volgende arbitrale vonnis gewezen.

1. De procedure

1.1. Eiseres (“[LEVERANCIER]”) heeft in overeenstemming met artikel 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenlossing Automatisering (het “Arbitragereglement”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage met producties 1 t/m 5 gedateerd 21 februari 2020 ingediend bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (de “SGOA”). Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (“[AFNEMER]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [AFNEMER] op 4 maart 2020 een Kort Antwoord heeft ingediend.

1.2. Bij brief van 19 maart 2020 heeft het Bureau van de SGOA in overeenstemming met artikel 12.5 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter], wonende te [Woonplaats], als arbiter in dit geschil aangesteld.

1.3. Door [LEVERANCIER] is een Memorie van Eis genomen met producties 6 tot en met 12, die op 14 april 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen. Door [AFNEMER] is een Memorie van Antwoord van 12 mei 2020 genomen met producties 1 tot en met 11, die op 13 mei 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen.

1.4. [LEVERANCIER] heeft een akte vermeerdering van eis genomen (“Akte Eisvermeerdering”) met daarbij productie 13, welke op 10 juni 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen.

1.5. Op 18 juni 2020 heeft [AFNEMER] door middel van een akte uitlaten op de Akte Eisvermeerdering gereageerd, welke akte op 18 juni 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen.

1.6. Per e-mail van 18 juni 2020 heeft [LEVERANCIER] een aanvullende productie in het geding gebracht, productie 14.

1.7. De mondelinge behandeling vond plaats op 23 juni 2020 via videoconference, alwaar partijen de gelegenheid hebben gekregen hun standpunt mondeling toe te lichten. Daarbij waren aanwezig, naast de arbiter, mr. [Secretaris] als secretaris, namens [LEVERANCIER] haar gemachtigde en de heer [Bestuurder], bestuurder, en namens [AFNEMER] haar gemachtigde en de heer [S], voormalig bestuurder en mondeling gevolmachtigd om [AFNEMER] ter zitting te vertegenwoordigen. Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun standpunt nader uiteengezet, de arbiter informatie verschaft en de vragen van de arbiter beantwoord. Partijen hebben hun pleitnotities overgelegd door deze voorafgaand aan de zitting per e-mail aan de arbiter toe te sturen. Ter zitting is besproken dat geen verslag of proces-verbaal van de zitting wordt opgemaakt, waartegen partijen geen bezwaar hebben gemaakt.

1.8. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de arbiter partijen mondeling meegedeeld dat het onderzoek gesloten is zoals bedoeld in artikel 20.3 van het Arbitragereglement en dat vonnis zou worden gewezen.

2. De bevoegdheid van de arbiter

2.1. De arbiter is van mening dat hij correct is aangesteld.

2.2. Nu de arbiter in overeenstemming met het Arbitragereglement is benoemd, is hij bevoegd in dit geschil voor de partijen bindende beslissingen te nemen.

2.3. De arbiter zal ingevolge artikel 28.1 van het Arbitragereglement de zaak inhoudelijk beslissen als goede man naar billijkheid.

3. Vorderingen

3.1. [LEVERANCIER] vordert om [AFNEMER] te veroordelen tot:

(i) betaling aan [LEVERANCIER] van EUR 13.054,09 in hoofdsom;

(ii) betaling aan [LEVERANCIER] van EUR 886,89 aan buitengerechtelijke incassokosten;

(iii) betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van EUR 13.054,09 vanaf de respectievelijke data van verzuim tot de dag van betaling;

(iv) onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door voorgenoemde gemachtigde van [LEVERANCIER] in de onderhavige arbitrage, tot op heden nader begroot op EUR 5.000,00 inclusief BTW, althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van kwijting;

(v) onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters en de door [LEVERANCIER] aan SGOA betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

3.2. [AFNEMER] heeft geconcludeerd tot het niet ontvankelijk verklaren van [LEVERANCIER] in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en [LEVERANCIER] te veroordelen in de kosten van deze arbitrage.

4. De feiten

4.1. [LEVERANCIER] drijft een onderneming gespecialiseerd in zoekmachineoptimalisatie (oftewel search engine optimalisation) en online marketing.

4.2. [AFNEMER] drijft een groothandel in parfums en cosmetica.

4.3. Op 3 juni 2015 heeft [LEVERANCIER] een ‘Offerte zoekmachine optimalisatie’ aan [AFNEMER] uitgebracht. Deze offerte is op 25 juni 2015 door [AFNEMER] ondertekend waarmee een overeenkomst tot stand is gekomen (de “Overeenkomst”). Op de Overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER] van toepassing.

4.4. In de Overeenkomst is een tabel opgenomen waarin per zoekterm staat beschreven welke tarieven bij het bereiken van een top 3 positie via google.nl van toepassing zijn. Verder is voor het voorliggende geschil relevant dat de Overeenkomst de volgende uitleg aan de term ‘positie’ uit de tabel geeft:

“De positie in de resultaatlijst met organische zoekresultaten van de lokale website van de zoekmachine Google. Realisatie van een positie betekent dat een pagina van de website, met de gespecificeerde domeinnaam en zoekterm ten minste een moment binnen de betreffende maand op deze positie staat. De positiebepaling van de door [LEVERANCIER] gebruikte software is doorslaggevend. […]”

4.5. Vervolgens is in de Overeenkomst neergelegd over de facturatie:

“Het volgende is van toepassing op de facturatie aan [AFNEMER] B.V. door [LEVERANCIER]:

1. Per zoekterm wordt per maand de positie vastgesteld en gefactureerd op basis van de specificaties in tabel 1:

• Bij realisatie van positie 1 t/m 3 factureert [LEVERANCIER] het volledige bedrag;
• Bij realisatie van een positie 4 t/m 6 brengt [LEVERANCIER] 20% in mindering op het volledige bedrag;
• Bij realisatie van een positie 7 t/m 10 brengt [LEVERANCIER] 30% in mindering op het volledige bedrag;
• Bij realisatie van een positie groter dan 10 factureert [LEVERANCIER] niets.”

4.6. De Overeenkomst heeft een looptijd van 30 maanden en gaat in op de eerste dag van de eerstvolgende maand na ondertekening. Over tussentijds opzegging bepaalt de Overeenkomst:

“Tussentijdse opzegging van deze overeenkomst is mogelijk. In verband met de initiële tijdsinvestering van [LEVERANCIER] brengt [LEVERANCIER] hiervoor 50% van de maximale investering van de resterende looptijd in rekening”.

4.7. Verder is in de Overeenkomst een betalingstermijn van 14 dagen overeengekomen.

4.8. Met het sluiten van de Overeenkomst vervingen [LEVERANCIER] en [AFNEMER] een eerder gesloten overeenkomst op basis van een offerte van [LEVERANCIER] gedateerd 29 januari 2015 (productie 2 zijdens [AFNEMER]). De tekst van deze eerdere overeenkomst was vrijwel gelijkluidend aan de Overeenkomst. De ‘investeringen’, oftewel de prijzen die [LEVERANCIER] voor het bereiken van bepaalde posities (zie rechtsoverweging 4.5) in rekening brengt, zijn echter wel substantieel verlaagd in de Overeenkomst ten opzichte van de eerdere overeenkomst. De aanleiding van deze nieuwe Overeenkomst was het verzoek van [AFNEMER] om de tarieven te verlagen wegens betalingsproblemen.

4.9. Voorafgaand aan de eerdere overeenkomst heeft [LEVERANCIER] een op 26 augustus 2014 overeengekomen zoektermanalyse voor [AFNEMER] uitgevoerd.

5. Het geschil

5.1. In deze procedure vordert [LEVERANCIER] betaling van de openstaande facturen en betaling van een bedrag dat [AFNEMER] vanwege haar tussentijdse opzegging van de Overeenkomst op 23 januari 2017 verschuldigd is geworden. Verder vordert [LEVERANCIER] vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente en vergoeding van de werkelijke proceskosten.

5.2. [AFNEMER] stelt dat [LEVERANCIER] haar afspraken niet is nagekomen en zij de Overeenkomst rechtsgeldig op 23 januari 2017 zou hebben ontbonden. Indien de Overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn dan heeft [AFNEMER] deze met haar verklaring van 23 januari 2017 tussentijds opgezegd. [AFNEMER] voert verweer tegen de facturen die op werkzaamheden na 23 januari 2017 zien. [AFNEMER] voert ook verweer tegen de betaling die [LEVERANCIER] per Akte Eisvermeerdering vordert vanwege de tussentijdse opzegging.

6. Beoordeling
7. Vordering tot betaling van facturen

6.1. Ten eerste vordert [LEVERANCIER] betaling van een bedrag van EUR 13.054,09 aan openstaande facturen. EUR 7.246,09 van dit bedrag heeft betrekking op verrichte werkzaamheden, EUR 5.808 heeft betrekking op een afkoopsom vanwege het tussentijds opzeggen van de Overeenkomst.

Uitleg werkzaamheden en vergoeding

6.2. Tussen partijen staat vast dat de Overeenkomst op of rond 25 juni 2015 is gesloten. Partijen twisten over de uitleg van de Overeenkomst ten aanzien van de door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] te betalen vergoeding voor haar werkzaamheden. Partijen noemen over en weer de termen ‘no cure, no pay’ en ‘resultaatsverbintenis’. Beide termen lijken op de werkzaamheden van [LEVERANCIER] van toepassing blijkens de bepaling als hierboven aangehaald in rechtsoverweging 4.5. Hieruit volgt namelijk dat indien [LEVERANCIER] niet één keer in de maand een positie in de top 10 bereikt, zij geen vergoeding voor haar werkzaamheden in rekening kan brengen. Dit betekent dus dat als er geen ‘cure’ of ‘resultaat’ is, er ook geen ‘pay’ of ‘vergoeding’ verschuldigd is.

6.3. [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat zij de tarievenstructuur niet zo had begrepen, dit uiterst teleurstellend is en niet overeenkomt met het vertrouwen dat bij het sluiten van de Overeenkomst zou zijn opgewekt. [AFNEMER] heeft echter onvoldoende onderbouwd waarom de tekst van de Overeenkomst in het voorliggende geval niet aan zou sluiten bij wat partijen zijn overeengekomen. Dit temeer gezien [AFNEMER] reeds voor het sluiten van de Overeenkomst een nagenoeg gelijkluidende overeenkomst met [LEVERANCIER] had gesloten en [AFNEMER] bij het sluiten van de Overeenkomst is bijgestaan door een advocaat.

Administratie [LEVERANCIER]

6.4. In de Overeenkomst is opgenomen: “De positiebepaling van de door [LEVERANCIER] gebruikte software is doorslaggevend”. Dit houdt dus in dat in beginsel de administratie van [LEVERANCIER] leidend is. [AFNEMER] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de administratie van [LEVERANCIER] geen juiste weergave zou zijn doordat deze wordt beïnvloed door bezoeken van [LEVERANCIER] zelf. Deze stelling heeft [AFNEMER] laat ingenomen en bovendien te summier onderbouwd, laat staan bewezen, en wordt daarom gepasseerd.

Ontbinding

6.5. In een e-mail van 23 januari 2017 van de gemachtigde van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER], wordt de Overeenkomst door [AFNEMER] wegens toerekenbaar tekortschieten van [LEVERANCIER] ontbonden. Aan deze ontbinding legt [AFNEMER] ten grondslag dat [LEVERANCIER] zou zijn tekortgeschoten in haar resultaatsverbintenis dan wel inspanningsverbintenis om een voortdurende top 3 positie voor de in de Overeenkomst genoemde zoektermen in de zoekmachine van Google voor [AFNEMER] te bereiken.

6.6. Door [LEVERANCIER] wordt echter betwist dat zij een dergelijke garantie of toezegging zou hebben gedaan.

6.7. De stelling van [AFNEMER] dat een top 3 positie zou zijn gegarandeerd wordt niet gesteund door de tekst van de Overeenkomst. Sterker nog, in de Overeenkomst is juist opgenomen dat ook een vergoeding verschuldigd is voor het bereiken van een lagere positie (tot en met positie 10). [AFNEMER] is er dan ook niet in geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat een top 3 positie zou zijn toegezegd en/of gegarandeerd.

6.8. Verder stelt [AFNEMER] dat [LEVERANCIER] in de op haar rustende zorgplicht zou zijn tekortgeschoten, mede doordat zij onvoldoende deskundig zou zijn op het gebied van zoekmachineoptimalisatie, meer in het bijzonder omdat de door [LEVERANCIER] gehanteerde procedure van linkbuilding niet zou zijn toegestaan door Google. Door [LEVERANCIER] wordt betwist dat zij zou zijn tekortgeschoten jegens [AFNEMER]. Ook deze stelling van [AFNEMER] acht de arbiter te summier onderbouwd of aannemelijk gemaakt om haar hierin te volgen. De stellingen ten aanzien van linkbuilding zijn bovendien nadrukkelijk door [LEVERANCIER] betwist. Ten overvloede merkt de arbiter, zoals ook reeds tijdens de mondelinge behandeling aangekaart, op dat de vermeende schade die [AFNEMER] zou hebben geleden geen onderwerp is van deze procedure omdat [AFNEMER] ten aanzien van de gestelde schade geen eis in reconventie heeft ingesteld.

6.9. Aangezien [AFNEMER] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat [LEVERANCIER] jegens haar is tekortgeschoten, is er geen grond voor ontbinding van de Overeenkomst. De ontbinding van de Overeenkomst door de gemachtigde van [AFNEMER] per e-mail van 23 januari 2017 is dan ook zonder rechtsgevolg. Ten overvloede overweegt de arbiter dat de brief van 11 januari 2017 van de gemachtigde van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] een dermate weinig duidelijke aanmaning bevat, dat dit niet als ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW kan worden beschouwd en [LEVERANCIER] daardoor evenmin in verzuim zou zijn geraakt.

Opzegging

6.10. [AFNEMER] stelt dat als haar e-mail van 23 januari 2017 geen rechtsgeldige ontbinding tot gevolg heeft, deze e-mail moet worden gezien als tussentijdse opzegging van de Overeenkomst. Gelet op deze tussentijdse opzegging heeft [LEVERANCIER] bij Akte Eisvermeerdering een bedrag van EUR 5.808,00 in rekening gebracht als afkoopsom (wijzend op de bepaling als aangehaald in rechtsoverweging 4.6), waarbij zij haar eerdere factuur die betrekking heeft op de periode na 23 januari 2017 heeft gecrediteerd.

6.11. Over genoemde afkoopsom vordert [LEVERANCIER] betaling van wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen nadat zij de Akte Eisvermeerdering heeft genomen, derhalve vanaf 24 juni 2020, waartegen [AFNEMER] geen verweer heeft gevoerd.

6.12. [AFNEMER] stelt dat een beroep op genoemde afkoopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [AFNEMER] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd waarom de factuur voor de afkoopsom dermate onaanvaardbaar is dat zij een tussen partijen overeengekomen afspraak terzijde kan stellen.

6.13. Gelet op het voorgaande, zal de arbiter overgaan tot het toewijzen van de door [LEVERANCIER] gevorderde betaling van EUR 13.054,09 aan openstaande facturen.

2. Buitengerechtelijke incassokosten

6.14. [LEVERANCIER] vordert betaling van buitengerechtelijke incassokosten van EUR 886,89 overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Tegen deze vordering voert [AFNEMER] als verweer dat zij – zonder verdere onderbouwing – deze betwist. Aangezien, anders dan deze blote betwisting, geen verweer tegen deze buitengerechtelijke incassokosten is gevoerd en deze de arbiter redelijk voorkomen, zullen deze incassokosten worden toegewezen.

7. De kosten en kostenverdeling

7.1. De kosten van deze arbitrage bedragen EUR 4.571,00 (te vermeerderen met 21% BTW). Zij bestaan uit het honorarium van de arbiter van EUR 3.171,00 (te vermeerderen met 21% BTW) en de administratiekosten van de SGOA van EUR 1.400,00 (te vermeerderen met 21% BTW).

7.2. De arbiter zal [AFNEMER], als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen om de kosten van deze arbitrage te betalen.

7.3. [LEVERANCIER] heeft inzake zijn vordering in conventie reeds een bedrag van EUR 5.930,00 (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort.

7.4. De hiervoor in rechtsoverweging 7.1 genoemde kosten zullen met het voormeld door [LEVERANCIER] bij de SGOA in depot gestorte bedrag worden verrekend en het verschil van EUR 1.359,00 (exclusief BTW) zal door het Bureau van de SGOA aan [LEVERANCIER] worden terugbetaald.

7.5. Voorts wordt [AFNEMER] veroordeeld in kosten voor juridische bijstand van [LEVERANCIER]. Deze kosten zijn door [LEVERANCIER] begroot op EUR 5.000,00 incl. BTW. Aangezien deze kosten de arbiter als redelijk en noodzakelijk overkomen, en deze slechts bloot – zonder enige onderbouwing – door [AFNEMER] worden betwist, zullen ook deze kosten worden toegewezen.

De arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid:

veroordeelt [AFNEMER]:

om een bedrag van EUR 13.054,09 aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de dag van opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) tot aan de dag der algehele voldoening, aan [LEVERANCIER] te betalen;
om een bedrag van EUR 886,89 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na het betekenen van dit vonnis tot aan de dag der voldoening, aan [LEVERANCIER] te betalen;
om de kosten van juridische bijstand van EUR 5.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na het betekenen van dit vonnis tot aan de dag der voldoening, aan [LEVERANCIER] te betalen;
om een bedrag van EUR 4.571,00 te vermeerderen met 21% BTW, aan kosten van deze arbitrage, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na het betekenen van dit vonnis tot aan de dag der voldoening, aan [LEVERANCIER] te betalen;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Haarlem op 1 juli 2020

---

mr. [Arbiter]

arbiter