ARBITRAAL VONNIS

in de zaak van:

de vennootschap onder firma [klant], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

eiseres in conventie/verweerster in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde klant]

tegen:

de besloten vennootschap [leverancier], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], verweerster in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde leverancier];

heeft het Scheidsgerecht,

[arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

het volgende arbitrale vonnis gewezen

Zowel in conventie als in reconventie:

VERLOOP VAN HET GEDING

1.1. Eiseres in conventie, verweerster in reconventie [klant], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] (hieronder aan te duiden als [klant]) heeft op 2 december 2009 een arbitrageaanvraag bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna aan te duiden als “de SGOA”) ingediend, welke door de SGOA op 4 december 2009 is ontvangen. Hierdoor werd de onderhavige arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen verweerster in conventie, eiseres in reconventie [leverancier], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] (hierna aan te duiden als [leverancier]). Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [leverancier] op 28 december 2009 een Kort Antwoord ingediend, welke op 30 december 2009 door de SGOA is ontvangen.

1.2. Overeenkomstig artikel 10 van het Arbitragereglement van de SGOA (hierna: “het Arbitragereglement”) bestaat het Scheidsgerecht uit drie arbiters.

1.3. Naar aanleiding van bovengenoemd arbitrageverzoek zijn [arbiter 1], [arbiter 2] en [arbiter 3] benoemd tot arbiters, welke opdracht door hen schriftelijk is aanvaard. [Arbiter 1] is vervolgens aangesteld als voorzitter van het Scheidsgerecht.

1.4. Overeenkomstig het Arbitragereglement hebben partijen vervolgens memories gewisseld.

[Klant] heeft op 25 februari 2010 van Memorie van Eis (‘MvE’) gediend, waarna [leverancier] op 29 maart 2010 een Memorie van Antwoord heeft genomen, tevens houdende een eis in reconventie (‘MvA’). [Klant] heeft op 26 april 2010 op de tegenvordering gereageerd middels een Memorie van Antwoord inzake de tegenvordering.

1.5. Op 2 november 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten kantore van de voorzitter van het Scheidsgerecht te [plaats]. Daarbij waren aanwezig:

namens [klant]: [A] (beherend apotheker van [klant], gevestigd te [plaats]), [B] (van [bedrijf A], gevestigd te [plaats]) en [gemachtigde klant];

namens [leverancier]: [K] (algemeen directeur), [L] (manager services) en [gemachtigde leverancier];

[arbiter 2] (arbiter), [arbiter 3] (arbiter) en [arbiter 1] (arbiter, voorzitter).

1.6. Bij de mondelinge behandeling zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen. Beiden hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

1.7. Het Scheidsgerecht heeft de behandeling van het geding vervolgens gesloten, met uitzondering van het verzoek dat zij op 3 november 2010 per e-mail aan [klant] heeft gedaan om schriftelijk, gedetailleerd en onderbouwd aan te geven welke onderdelen van de door [klant] gevorderde schadevergoeding zogenoemde ‘out-of-pocket’ kosten zijn. Met ‘out-of-pocket’ kosten doelde het Scheidsgerecht op: a) kosten die niet al, op grond van de normale bedrijfsvoering, zouden zijn gemaakt en b) waarvoor (aanvullende) betalingen aan derden werden verricht. Van deze kosten heeft het Scheidsgerecht bewijsmiddelen verlangd.

1.8. [klant] heeft op 26 november 2010 deze nadere onderbouwing tezamen met aanvullende producties aan het Scheidsgerecht aangereikt. Op deze onderbouwing en de producties heeft [leverancier] bij Memorie van Antwoord op 17 december 2010 gereageerd.

1.9. Hierna is de behandeling van het geding definitief gesloten teneinde arbitraal vonnis te wijzen.

BEVOEGDHEID, BESLISSINGSMAATSTAF, PLAATS VAN ARBITRAGE EN TAAL

2.1. De bevoegdheid van het Scheidsgerecht tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechtelijk vonnis is niet betwist en berust op het arbitraal beding dat onderdeel vormt van de tussen partijen afgesloten overeenkomsten. Die bedingen bepalen dat arbitrage via de Stichting Geschillenoplossing Automatisering plaatsvindt overeenkomstig het arbitragereglement van die Stichting.

2.2. Op basis van artikel 20.1 van het genoemde reglement beslist het Scheidsgerecht als goede mannen naar billijkheid.

2.3. In afwijking van het bepaalde in artikel 4 van het Arbitragereglement heeft met instemming van partijen de mondelinge behandeling in [plaats] plaatsgevonden. De arbitrageprocedure is gevoerd in de Nederlandse taal.

DE VORDERINGEN

3.1. [Klant] heeft bij Inleidend Verzoek en bij MvE de volgende vorderingen ingesteld:

In conventie:

[Leverancier] te veroordelen tot betaling van € 138.627,41 op grond van het tekortschieten in de nakoming van haar verbintenissen, zoals door [klant] uiteengezet in het Inleidend Verzoek, dan wel op grond van onrechtmatige daad.

3.2. [Leverancier] heeft bij Memorie van Antwoord de stellingen van [klant] verworpen en bij Memorie van Antwoord de volgende tegenvorderingen ingesteld:

In conventie:

Primair alle vorderingen van [klant] af te wijzen, althans [klant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering;

Subsidiair alle vorderingen van [klant] – voor zover het indirecte schade betreft – af te wijzen, althans [klant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering;

Meer subsidiair alle vorderingen van [klant] af te wijzen, althans te maximeren tot een bedrag van € 10.589,69, althans (meest subsidiair) te maximeren tot een bedrag van € 125.000,–;

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair [klant] te veroordelen in de kosten van de arbitrage, zulks vermeerderd met een vergoeding aan [leverancier] vanwege de door haar noodzakelijk te maken kosten van haar advocaat, zulks te begroten op € 5.000,–.

In reconventie:

[klant] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 9.226,07 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (ex 6:119a BW) te rekenen vanaf 29 maart 2009, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede [klant] te veroordelen in de kosten van arbitrage in reconventie.

3.3. Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft [klant] bij Memorie van Antwoord in reconventie geconcludeerd dat [leverancier] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de tegenvordering van [leverancier] zoals uiteengezet in haar Memorie van Antwoord tevens houdende tegenvordering wordt afgewezen, althans wordt verminderd tot het bedrag dat overeenkomt met het aantal uren dat [leverancier] daadwerkelijk in redelijkheid aan de recovery van de database heeft besteed met veroordeling van [leverancier] in de kosten van de arbitrage.

3.4. Op 26 november heeft [klant] naar aanleiding van de nadere schadespecificatie haar conventionele vordering aldus gewijzigd dat zij de door haar geleden schade begroot op € 127.499,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2009. Daarnaast vordert zij dat het Scheidsgerecht voor recht zal verklaren dat [leverancier] aansprakelijk is voor de schade die [klant] nog zal lijden als gevolg van de tekortkoming van [leverancier] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [klant], met veroordeling van [leverancier] in de kosten van deze procedure.

VASTSTAANDE FEITEN

4.1. Het Scheidsgerecht verwijst met betrekking tot hetgeen partijen hebben gesteld naar de inhoud van de door hen ingediende processtukken en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht.

4.2. Als te dezen vaststaande en van belang zijnde feiten neemt het Scheidsgerecht het navolgende aan omdat zulks niet werd betwist, dan wel niet voldoende werd weersproken, dan wel blijkt uit de niet- betwiste inhoud van de overgelegde producties.

4.3. [Leverancier] is een bedrijf dat modulaire software ontwikkelt voor de 1e lijns gezondheidszorg. Zij houdt zich bezig met dienstverlening in automatisering ten behoeve van apothekers, artsen en overige bij de gezondheidszorg betrokken ondernemingen.

4.4. [Klant] is een apotheek die zich onder meer bezighoudt met het verstrekken van medicijnen op recept, het adviseren van klanten over deze medicijnen en het management van de apotheek.

4.5. Partijen zijn in 2000 met elkaar in contact gekomen. [Klant] had behoefte aan hard- en software en ging daarvoor op zoek naar een relevante speler op de IT-markt. [Klant] werd in dat verband lid van de [naam] Verbruiksvereniging van [leverancier] (hierna: “[vereniging]”), welk lidmaatschap haar het recht gaf om onder andere gebruik te maken van “[product 1]”, een specifiek door de [vereniging] voor de apothekersbranche ontwikkeld softwarepakket.

4.6. [Leverancier] is op 23 juli 2009 gefuseerd met de verdwijnende vennootschap [bedrijf B] en werd hierdoor eigenaar van de [product 1].

4.7. In 2000 is [klant] een drietal overeenkomsten aangegaan om gebruik te kunnen maken van [product 1] te weten:

op 25 april 2000: een Hardware Onderhoudscontract met [leverancier] teneinde de software te kunnen laten draaien;

op 23 mei 2000: een Licentiecontract met [vereniging], welke overeenkomst op 1 februari 2005 werd vervangen door een licentiecontract met [leverancier];

op 23 mei 2000: een Dienstencontract met [leverancier].

4.8. Op de overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van [leverancier] van toepassing, gedeponeerd onder nummer [nummer] bij de Kamer van Koophandel te [plaats].

4.9. Artikel 3.4 van het Onderhoudscontract bepaalt:

“[Klant] is gehouden zorg te dragen voor een adequate back-up. [Leverancier] kan nooit aansprakelijk worden gesteld voor het ontbreken hiervan.”

4.10. Artikel 3.1 van het Dienstencontract bepaalt:

“[Klant] is zelf verantwoordelijk voor het te allen tijde beschikbaar hebben van een volledige back-up van zijn eigen gegevens.”

4.11. Niet in dispuut is dat [klant] gedurende de looptijd van beide contracten voldoende frequent een back-up van haar patentendatabase heeft gemaakt, dan wel heeft gemeend te maken.

4.12. Nadat [klant] begin 2007 diverse problemen had ondervonden met haar lokale back-up media, heeft de technische dienst van [leverancier] in overleg met [klant] bij laatstgenoemde de back-up hard- en software te vervangen. Op 5 juni 2007 is de oude NTBackup software vervangen door Symantec Backup software.

4.13. Op 4 oktober 2007 ontdekte [klant] aan het einde van de werkdag dat haar bedrijf geen back-up kon maken van haar bestanden. [Klant] heeft hiervan telefonisch melding gemaakt aan [leverancier].

4.14. [Leverancier] liet [klant] op 16 oktober 2007 per e-mail hierover weten dat:

“is geconstateerd dat het probleem zit in (“gratis”) backup-software NT4 i.c.m. W-2000. Dat kan tijden goed gaan, maar zomaar ineens storing geven. Om deze reden maken we tegenwoordig gebruik van óf Symantec Backup-software in het geval van een lokale backup óf de backup wordt aan [leverancier] uitbesteed. Gegeven dat de backupvoorziening ook niet meer in onderhoud is (sinds 23-09-2006), zijn de volgende twee opties mogelijk:

1. Aanschaf nieuwe tapestreamer + software + tapes = € 2.055,– excl. installatie.

2. Overstappen naar Remote Backup = maandelijks 49 Euro [leverancier] en een update bij E-zorg van 99 Euro maandelijks naar 110 Euro maandelijks. [‘ ..l”

4.15. [Klant] heeft [leverancier] in oktober 2007 een nieuwe tapestreamer met bijbehorende tapes laten installeren. De bij [klant] geïnstalleerde tapestreamer is in het kader van de installatie door de technische dienst van [leverancier] getest.

4.16. In ieder geval na de installatie van de nieuwe tapestreamer ontving [leverancier] dagelijks na het maken van de back-up een rapport waaruit bleek dat de back-up van die werkdag was geslaagd.

4.17. Op enig moment nadien liet [klant] aan [leverancier] weten dat zij haar hardware wenste te migreren naar een andere leverancier.

4.18. In de nacht van vrijdag 4 september 2009 op zaterdag 5 september 2009 is de harde schijf van [klant] vervolgens gecrasht. In de periode van zaterdag 5 september tot en met maandag 7 september 2009 bleek [klant], dat de meest recente geslaagde back-up van de (patiënten)database dateerde van ongeveer anderhalf jaar daarvoor en wel van 10 juni 2008, terwijl [klant] – naar niet is betwist – iedere avond en dus voor het laatst op donderdag 3 september 2009, een rapport van een geslaagde back-up van de patiëntendatabase heeft ontvangen.

4.19. [Klant] heeft deze crash op 5 september 2009 om 9.00 uur aan [leverancier] gemeld. [Leverancier] gaf aan dat zij pas op maandag 7 september 2009 actie zou kunnen ondernemen.

4.20. [Klant] heeft – omdat dit naar haar mening te lang zou duren – de firma [bedrijf A], gevestigd te [plaats], ingeschakeld ten einde de server trachten te starten. [Bedrijf A] heeft op verzoek van [klant] een rapport opgesteld betreffende (onder andere) de niet gemaakte back ups. Hieruit blijkt het volgende:

“Bij het opstarten van de server (na de restore) ontstaan geen noemenswaardige problemen anders dan dat [product 1] niet kan worden gestart omdat de database ontbreekt. [Product 1] is een applicatie die gebruik maakt van een Solid Database. Symantec Back-up Exec kan deze database niet zomaar meenemen in de back-up omdat deze database continue in gebruik is. Men zou gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om voor aanvang van de back-up de Solid service te stoppen en na de back-up te starten, maar met het oog op weekend en nachtdiensten is die niet gedaan. Solid kan echter ook zelf een back-up van de database maken middels een schema dat in de solid. ini wordt opgesteld. Deze ‘interne back-up’ wordt naar een andere plaats op de server weggeschreven en deze andere plaats wordt meegenomen in de back-up naar tape. Echter, ondanks dat er dagelijks om 20:00 een interne back-up gepland stond, bleek deze achteraf niet goed te functioneren. Er werd een bestand aangemaakt van zo ‘n 125 MB en daarna stopte deze interne back-up. Aangezien de originele database zo ‘n 4,5 GB groot is moge het duidelijk zijn dat deze back-up nooit alle gegevens kan bevatten.”

4.21. Op 1 oktober 2009 lukte het [leverancier] om een patiëntendatabase te herstellen van juni

2009. De geautomatiseerde gegevens van de periode tussen juni 2009 en 4 september 2009 zijn definitief verloren gegaan en moesten c.q. moeten nog handmatig opnieuw worden ingevoerd.

DE STELLINGEN VAN [KLANT]

5.1. [Klant] stelt dat [leverancier] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de contractuele relatie met [klant], althans dat [leverancier] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Daardoor is [leverancier] naar haar mening verplicht de schade te vergoeden, die [klant] hierdoor heeft geleden.

5.2. [Klant] heeft dagelijks aan het einde van de werkdag een back-up gemaakt. Toen het [klant] in 2007 duidelijk werd dat de back-up niet meer correct geschiedde, heeft zij direct advies gevraagd aan [leverancier]. [Leverancier] heeft [klant] twee mogelijkheden gegeven. [Klant] heeft het advies van [leverancier] opgevolgd en nieuwe hardware en software bij [leverancier] aangeschaft teneinde er absoluut zeker van te zijn dat dagelijks een adequate back-up werd gemaakt. [Klant] heeft ook daadwerkelijk dagelijks een geslaagde back-up gemaakt van haar bestanden hetgeen bleek uit een melding die het systeem zelf gaf.

5.3. Na de crash van de harde schijf bleek, aldus [klant], dat ondanks de verplichtingen zoals die voortvloeien uit de afgesloten contracten, de op advies van [leverancier] bij deze in 2007 nieuw aangeschafte apparatuur en software, en ondanks de dagelijkse rapporten dat het maken van een back-up succesvol had plaatsgevonden, het maken van een back-up al bijna anderhalf jaar (structureel) niet meer had plaatsgevonden, met alle gevolgen van dien. [Klant] had dit zelfstandig op geen enkele wijze kunnen ontdekken, bovendien had zij juist [leverancier] ingeschakeld om haar hierbij te begeleiden, te adviseren en correcte dienstverlening te verrichten.

5.4. [Klant] meent tenslotte dat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid [leverancier] onmogelijk een beroep kan doen op de exoneratie clausule zoals opgenomen in de Contractuele Relatie (artikel 8 Onderhoudscontract, artikel 9 Dienstencontract, artikel 10 Licentiecontract, artikel 1.7 e.v. van de Algemene Voorwaarden), nu de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van [leverancier]. Zij onderbouwt die stelling met diverse argumenten.

5.5. [Klant] meent dat bij de beoordeling van dit geschil tevens een rol speelt dat [leverancier] zich uitsluitend op de apotheekbranche richt. Zij heeft daardoor een grote kennis van die sector en heeft tegenover [klant] een kennisvoorsprong op IT-gebied. [Leverancier] is naar de mening van [klant] als geen ander bekend met het belang van een correct en betrouwbaar hardware en softwaresysteem voor een apotheker. Hiertoe heeft zij [product 1] en het bijbehorende dienstenpakket ontwikkeld.

5.6. [Klant] verwijst voorts naar een brochure van [leverancier] waarin over het beheer van [product 1] het volgende staat:

“[Product 1] is eenvoudig te beheren. Allerlei terugkerende functies zijn met letterlijk één druk op de knop te starten. Back-ups maken gebeurt automatisch. Onderwijl blijft het systeem volledig beschikbaar […].”

HET VERWEER VAN [LEVERANCIER] EN DE VORDERING VAN [LEVERANCIER] IN RECONVENTIE

6.1. [Leverancier] stelt in haar Memorie van Antwoord in conventie/Eis in reconventie dat tussen [klant] en haar enkel de navolgende onderhoudswerkzaamheden overeen zijn gekomen:

i) Het ter beschikking stellen van nieuwe versies van Producten door [leverancier];

ii) Het op verzoek van opdrachtgever leveren van gebruikerssupport (d.m.v. de helpdesk);

iii) Het bieden van garantie, (enkel) bestaande uit het herstel van door de opdrachtgever geconstateerde fouten.

6.2. Uit de hiervoor geciteerde contracten en de bijbehorende Algemene Voorwaarden volgt volgens [leverancier] dat zij (kort samengevat) enkel een passieve verplichting tot onderhoud heeft en geen actieve verplichting, zoals gesuggereerd door [klant]. Deze passieve verplichting brengt, aldus [leverancier], met zich mee dat zij gehouden is om na een (fout)melding van de apotheker de problematiek in kaart te brengen en (voor zover nodig) handelend op te treden. [Leverancier] meent dat van haar niet kan worden verwacht dat zij periodiek de datadragers van al haar klanten zou moeten controleren op eventuele fouten en/of gebreken. Daartoe zou een zogenaamde “restore-actie” vereist zijn. Het uitvoeren van dergelijke restore-acties is volgens haar een ingrijpende en tijdrovende actie die minimaal twee uur in beslag neemt en die bovendien voor een apotheker tot gevolg heeft dat hij gedurende die restore-actie geen beschikking over zijn server heeft. Daarom is een actieve controle dan ook niet verwerkt in het onderhoudstarief. Van [leverancier] mag niet verwacht worden (voor zover dat volgens haar überhaupt al mogelijk is) dat zij actief en periodiek controleert of en in hoeverre een back-up geslaagd is

6.3. Als [klant] een dergelijke actieve controle had gewenst, had zij vanaf 2007 kunnen kiezen voor de nieuwe remote back-up dienst van [leverancier]. Laatstgenoemde heeft op 4 mei 2007 namelijk aan alle apothekers (dus ook aan [klant]) het “[leverancier] Bericht” inzake de Back-Up Dienst verzonden.

In dit [leverancier] bericht staat onder meer het volgende:

“1. Remote back-up

Zekerheid, veiligheid, gemak en kostenbesparing. Het zijn dé voordelen van de Remote Back-up service, de nieuwste back-up software van [leverancier]. Voor nog geen Euro 600,00 per jaar bent u verzekerd van een dagelijkse back-up van uw gegevens zonder dat u nog om hoeft te kijken naar het verwisselen van tapes.

En

Zekerheid. Nooit meer kapotte tapes, stoffige drives en mislukte back-ups!”

In hetzelfde bericht meldt [leverancier] ook dat zij haar Algemene Voorwaarden ten behoeve van de Back- up service heeft aangepast.

6.4. [Klant] is volgens [leverancier] diverse malen zowel per mail als mondeling geïnformeerd over de (verschillen tussen) de twee back-up mogelijkheden. Aan [klant] is duidelijk gemaakt dat zij de keuze had om zelf lokaal back-ups te blijven maken (en dus verantwoordelijk te zijn en te blijven voor het welstagen van de back-ups) of om de back-up service aan [leverancier] uit te besteden. Bovendien heeft volgens [leverancier] [M], accountmanager bij [leverancier], [klant] diverse malen (mondeling) gewezen op de verschillen tussen beide back-up systemen en de voordelen van de remote back-up.

6.5. Hoewel [klant] volgens [leverancier] dus vanaf 2007 de keuze had om de back-up aan [leverancier] uit te besteden, heeft zij er willens en wetens voor gekozen om de back-up zelf lokaal te blijven verzorgen. [Leverancier] acht dit des te meer opmerkelijk omdat [klant] in het verleden al diverse klachten had over het bij haar geïnstalleerde back-up systeem. [Klant] had het zichzelf gemakkelijker kunnen maken door de Back-up dienst uit te besteden aan [leverancier]. [Leverancier] vermoedt evenwel dat [klant] geen

langlopende verplichtingen met [leverancier] wenste aan te gaan, aangezien zij het onderhoudscontract met [leverancier] ook al had opgezegd.

6.6. [Leverancier] benadrukt dat zij niet gehouden was om na de crash herstel en/of onderhoudsmaatregelen te treffen. De server van [klant] was volgens haar sinds 23 september 2008 uit onderhoud, zodat [klant] geen recht meer had op onderhoud op de server. [Leverancier] heeft over het jaar 2009 evenmin onderhoudsfacturen met betrekking tot enig onderhoud aan de server van [klant] in rekening gebracht.

6.7. Terwijl zij daartoe niet (meer) was gehouden heeft zij zich niettemin maximaal ingespannen om na de crash van de server de door [klant] geleden schade te voorkomen, althans te beperken. [Leverancier] heeft daartoe de navolgende werkzaamheden verricht:

– Server Schijven opgehaald uit [plaats];

– Schijven onderzocht en de vastgestelde data recovery procedure uitgevoerd;

– Database is opgestuurd naar [bedrijf C] teneinde de mogelijkheid van recovery van data te laten onderzoeken;

– Alle call’s bekeken ten einde te bezien of data nog kon worden teruggehaald;

– Database kopie uit juni 2009 gevonden en teruggeplaatst;

– Database kopie gecontroleerd en teruggezet op de server van [klant];

– Hulp geboden bij omzetting naar [bedrijf A].

6.8. Enig recht op onderhoud is volgens [leverancier] conform artikel 3 lid 3 onder b van het Hardware onderhoudscontract overigens per direct komen te vervallen op het moment dat [klant] – zonder toestemming van [leverancier] – een derde reparaties aan de server en back-up media heeft laten verrichten. Dat laatste is geschied.

6.9. Voor zover tenslotte vast zou komen te staan dat i) de door [klant] beschreven dienstverlening wel zou zijn overeengekomen en ii) [leverancier] tekort zou zijn geschoten in (nakoming van) deze dienstverlening en [klant] als gevolg daarvan schade zou hebben geleden, komt [leverancier] een beroep toe op de exoneratiebedingen zoals die zijn opgenomen in de contracten en de algemene voorwaarden. Ook betwist zij de door [klant] gestelde schade.

6.10. Tenslotte verwijt [leverancier] [klant] eigen schuld.

6.11. Met betrekking tot haar reconventionele vordering stelt [leverancier] dat doordat [klant] zonder toestemming van [leverancier] [bedrijf A] heeft ingeschakeld, [klant] direct in verzuim is geraakt, aangezien de tekortkoming van [klant] niet meer voor herstel vatbaar was, nu de bewuste (reparatie)werkzaamheden reeds (door een ander dan [leverancier]) waren verricht en de oorzaak van de schade niet meer door [leverancier] kon worden vastgesteld. Een en ander heeft tot gevolg dat [klant] gehouden is de door [leverancier] nadien geleden schade ad € 9.226,07 (bestaande uit de herstelwerkzaamheden zoals vermeld 6.7) aan [leverancier] te voldoen.

VERWEER [KLANT] IN RECONVENTIE

7.1. [Klant] meent niet gehouden te zijn de door [leverancier] gestelde schade te vergoeden omdat de gestelde werkzaamheden geen werkzaamheden zijn die vallen onder de onderhoudsverplichting uit hoofde van het Hardware Onderhoudscontract maar onder de onderhoudsverplichting uit hoofde van het dienstencontract dat nog van toepassing was, en bovendien dat het Hardware Onderhoudscontract niet was beëindigd.

7.2. Daarnaast bestrijdt [klant] de hoogte van de gestelde schade.

BEOORDELING VAN HET GESCHIL IN CONVENTIE EN RECONVENTIE

8.1. De kern van het geschil tussen partijen is naar de mening van het Scheidsgerecht gelegen in het feit dat op of vanaf enig moment (delen van) de back-up niet geslaagd zijn, zonder dat de gebruiker daarvan op de hoogte werd gesteld. Het gevolg hiervan is dat, toen er in september 2009 een incident plaatsvond dat een reconstructie (“Restore”) vereiste, er op dat moment geen bruikbare back-up bestanden bleken te zijn met een aanzienlijk verlies van gegevens als gevolg.

8.2. De door [leverancier] ingerichte procedure ten behoeve van het uitvoeren van deze back-up wijkt, zoals door [leverancier] aan het Scheidsgerecht tijdens de mondelinge behandeling werd bevestigd, niet af van de gebruikelijke procedures. De bij [klant] in gebruik zijnde programmatuur is gebaseerd op een database systeem van [bedrijf C]. Net als bij praktisch alle andere database systemen is het onmogelijk om, met de standaard back-up programmatuur die met het besturingssysteem wordt meegeleverd, een back-up te maken van een systeem dat operationeel is. Het database systeem heeft daarentegen een back- up faciliteit waarmee het wel mogelijk is om een back-up te maken van een lopend systeem.

8.3. In deze is door [leverancier] de niet ongebruikelijke weg gekozen om de back-up uit te voeren als een procedure in twee stappen. De eerste stap maakt met de back-up faciliteit van de database, een back-up van de actieve database naar een passief bestand op de harde schijf. De tweede stap laat de “gewone” back-up programmatuur de veilig te stellen bestanden, inclusief het in de vorige stap vervaardigde bestand, op een back-up medium zetten. Na het slagen van de tweede stap wordt een e-mail bericht zowel aan de gebruiker als aan [klant] verzonden met een verslag van de back-up.

8.4. Vastgesteld is dat na het uitvoeren van de herstel procedure het hierboven in stap 1 beschreven bestand, aanmerkelijk kleiner bleek te zijn dan wat verwacht had mogen worden en onbruikbaar om de gecorrumpeerde database te reconstrueren. Onomstreden is dat op of vanaf enig moment het uitvoeren van stap 1 incorrect is verlopen zonder dat [klant] (degene die verantwoordelijk was voor de uitvoering) dit opmerkte of zelfs kon opmerken. Er waren immers, zoals [leverancier] desgevraagd bevestigde, geen voorzieningen getroffen om een onverhoopt falen van deze stap te signaleren. De (e-mail) signalering betreffende het al dan niet geslaagd zijn van de back-up procedure blijkt alleen en uitsluitend stap twee te betreffen.

8.5. Genoemd ontbreken van enige vorm van signalering met betrekking tot de eerste stap en daardoor de ten onrechte positieve signalering van de back-up procedure, is naar de mening van het Scheidsgerecht de oorzaak van het (zoals achteraf bleek) niet bruikbaar zijn van de veilig gestelde bestanden. Hierdoor kon, op het moment dat een herstel nodig was, er niet (correct) gereconstrueerd worden met de door [klant] beschreven gevolgen. Immers, als [klant] op het moment van het falen van stap 1 hiervan op de hoogte zou zijn geweest dan had zij de oorzaak hiervan gezocht of laten zoeken, en na correctie daarvan de back- up opnieuw uit kunnen voeren.

8.6. Wat er zij van de verplichtingen die uit de overeenkomsten, zowel afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang voortvloeien, de inrichting van betroffen back-up procedure vormt de verantwoordelijkheid van [leverancier]. [Klant] mag en mocht ervan uitgaan dat weliswaar het uitvoeren van de back-up procedure haar verantwoordelijkheid was, maar dat de technische wijze waarop de back-up procedure in het systeem was verwerkt deugdelijk was en adequaat zou functioneren, Het Scheidsgerecht stelt vast dat er geen sprake is geweest van een betrouwbare technische verwerking van de back-up procedure in het systeem.

8.7. Bij diverse gelegenheden in de procedure heeft [leverancier] naar voren gebracht dat zij twee alternatieven heeft voor de back-up en dat [klant] een keuze heeft gehad uit beide procedures: een lokale procedure waarbij de verantwoordelijkheid voor de uitvoering bij de klant, in casu [klant], berust en een remote procedure waarbij [leverancier] de uitvoeringsverantwoordelijkheid draagt. [Leverancier] stelt dat de tweede variant, de remote back-up, aanmerkelijk meer waarborgen zou bieden in vergelijking tot de lokale uitvoering.

8.8. Gebleken is echter dat [klant] terecht bestrijdt dat deze gepretendeerde extra veiligheid naar voren is gebracht op de momenten dat [klant] de keuze had. [Leverancier] stelt dat dit incident zich niet zou hebben voorgedaan als voor de remote variant zou zijn gekozen. Tijdens de mondelinge behandeling bleek dat er bij deze variant inderdaad een vorm van actieve controle plaats vindt door [leverancier]. Zoals laatstgenoemde ter zitting bevestigde is dat echter geen geautomatiseerde controle maar is er een medewerker (één FTE) belast met deze taak ten behoeve van alle cliënten van [leverancier]. Het Scheidsgerecht acht een handmatige procedure in deze niet op voorhand als afdoende gekwalificeerd.

8.9. [Leverancier] heeft hierdoor niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gespecialiseerd ICT-bedrijf mag worden verwacht. Inherent hieraan is dat het falen aan haar moet worden toegerekend.

8.10. Met [klant] is het Scheidsgerecht voorts van mening dat, gezien de ernst van deze tekortkoming, een beroep op de overeengekomen beperkingen van aansprakelijkheid klaarblijkelijk in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en daardoor onaanvaardbaar.

8.11. Zij beschouwt deze ‘systeemfout’ namelijk als een ernstige tekortkoming gelet op de belangen van de doelgroep (apothekers) die vrijwel dagelijks belangrijke (medische) gegevens opslaan en verwerken, de in die sector beperkt aanwezige ICT-kennis en het feit dat [leverancier] zich in die sector presenteert als een op de ‘zorgmarkt’ gespecialiseerd bedrijf. Hier komt bij dat [leverancier] ook bij de melding van de back-up problemen in 2007 niet het juiste advies heeft gegeven, waardoor bij [klant] de indruk is versterkt dat zij dagelijks op verantwoorde wijze een back-up van haar bestanden maakte en geen grote risico’s liep.

8.12. Het feit dat [leverancier] een bijdrage heeft geleverd aan het oplossen van de crash is terecht en moet als onderdeel van haar schadebeperkingsplicht worden aangemerkt. Als gevolg hiervan worden de reconventionele vorderingen afgewezen terwijl over de conventionele vorderingen op de navolgende wijze zal worden beslist.

DE VORDERING IN CONVENTIE

9.1. Daartoe uitgenodigd door het Scheidsgerecht heeft [klant] haar schade onderbouwd en begroot op € 127.499,21.

Alvorens hierop in te gaan overweegt het Scheidsgerecht het navolgende:

9.2. In de nacht van vrijdag 4 op zaterdag 5 september 2009 heeft er bij [klant] een incident plaats gevonden waarvan achteraf met name door [bedrijf A] werd vastgesteld dat een falende RAID controller de oorzaak moet zijn geweest. Gevolg hiervan was dat (een deel van) de inhoud van harde schijven van de computer gecorrumpeerd was waardoor de computer niet op kon starten en er bijstand nodig bleek te zijn.

Alhoewel betroffen server niet meer in onderhoud was bij [leverancier] heeft [klant] dit incident aangemeld bij [leverancier]. Deze laatste heeft aangegeven de problemen de daaropvolgende maandag te onderzoeken, uitgaande van het bij hen geregistreerde feit dat [klant] niet op zaterdag geopend zou zijn. Uit de stukken blijkt overigens niet dat [klant] hiertegen bezwaar heeft gemaakt. [Klant] bleek echter wel

(een deel van de zaterdag) open te zijn geweest. Zij heeft daarop een derde ([bedrijf A]) ingeschakeld teneinde een oplossing op korte termijn te vinden.

9.3. Onafhankelijk echter welke serviceprovider ingeschakeld werd, elk van hen zou de volgende taken uit hebben moeten voeren:

– Analyse van het probleem;

– Diagnose van de oorzaak (in casu constateren dat RAID controller defect lijkt te zijn);

– Verhelpen van deze oorzaak (in deze vervangende RAID controller regelen);

– Apparatuur opnieuw in orde maken en controleren;

– Systeem gereedmaken teneinde een restore mogelijk te maken.

Deze werkzaamheden zijn niet gerelateerd aan het in dit geschil te beslechten probleem betreffende de onmogelijkheid om de adequate restore uit te voeren. Zij zijn direct gerelateerd aan de crash zelf waarvoor [leverancier] niet aansprakelijk is gesteld. In de contracten die [klant] met [leverancier] had afgesloten was deze dienstverlening bovendien uitgesloten, zoals laatstgenoemde terecht heeft gesteld. In het kader van deze procedure kan [klant] daarom geen vergoeding van kosten vorderen, die zij ook zou hebben gemaakt indien [leverancier] niet was tekortgeschoten.

9.4. Het Scheidsgerecht gaat er voorts van uit dat het tot en met maandag 7 september geduurd moet hebben om de hiervoor genoemde werkzaamheden uit te voeren, met andere woorden de aanvang van de restore (en dus het vaststellen van de in geding zijnde problemen met de restore) zal niet voor dinsdagochtend 8 september 2009 (mogelijk maandagavond reeds) hebben kunnen plaats vinden. Daaruit volgt dat alle opgevoerde kosten die voor dinsdagochtend 8 september 2009 plaats hebben gevonden terug te voeren zijn op de crash en niet op het restore probleem en derhalve niet aan [leverancier] kunnen worden toegerekend.

9.5. Als derde vertrekpunt hanteert het Scheidsgerecht dat interne kosten, waarmee gedoeld wordt op kosten die bij de normale bedrijfsvoering horen of tot de normale bedrijfsrisico’s, voor rekening van [klant] blijven. De reden hiervoor is enerzijds dat ook bij een adequate back-up procedure [klant] interne schade kan leiden en anderzijds dat [klant] door de server uit het onderhoud te halen, zelf zijn risico heeft verhoogd.

9.6. Vanuit deze vertrekpunten zal het Scheidsgerecht vervolgens de door [klant] gestelde, en door [leverancier] uitvoerig en gemotiveerd bestreden, schade beoordelen. BTW over die schade wordt niet toegewezen nu het een vordering tot schadevergoeding betreft en arbiters veronderstellen dat [klant] BTW kan verrekenen.

9.7 Het Scheidsgerecht zal niet het door [klant] genoemde normtarief voor de apothekersassistentes hanteren. Gesteld noch gebleken is namelijk dat [klant] dat tarief aan hen heeft betaald. Integendeel, uit de door [klant] overgelegde loonspecificaties blijkt welk uurtarief de assistentes ontvingen. Het Scheidsgerecht zal die specifieke uurtarieven aanhouden, vermeerderd met de ook door [klant] zelf genoemde opslag van 25 procent. Voldoende aannemelijk is dat de toe te wijzen kosten aan de desbetreffende personen zijn betaald.

9.8. Schade door sluiting Apotheek.

9.8.1. Het Scheidsgerecht meent dat de schade die [klant] in de periode tot en met maandag 7 september heeft geleden tot de normale bedrijfsrisico’s van [klant] behoort. Hiervoor gelden enerzijds de bovengenoemde redenen, terwijl anderzijds [klant] deze schade vermoedelijk ook zou hebben geleden

wanneer de back-up voorziening wel deugdelijk was geweest. Iedere crash zal immers tot herstelwerkzaamheden noodzaken en daardoor enige schade met zich meebrengen.

9.8.2. De kosten van de uren die vanaf dinsdag 8 september door [C], [D] en [E] zijn besteed, acht het Scheidsgerecht gegrond, echter met dien verstande dat deze conform het gecorrigeerde tarief moeten worden berekend. Hierdoor ontstaat een schadepost van € 363,65.

9.8.3. De vordering tot vergoeding van bedrijfsschade i.v.m. inkomstenverlies verdraagt zich niet met de door het Scheidsgerecht gehanteerde uitgangspunten en wordt mitsdien afgewezen.

9.9. Schade door het opnieuw moeten invoeren van bedrijfsgegevens.

9.9.1. [Klant] vordert allereerst vergoeding van personeelskosten in verband met het opnieuw moeten invoeren van bedrijfsgegevens. Zij begroot deze schade op € 6.208.06. Bij de bepaling van dit bedrag gaat [klant] echter uit van een incorrecte sommering van de opgevoerde uren. Het totaal van de onder deze titel opgevoerde uren bedraagt geen 161,5 maar 125,5. Het Scheidsgerecht acht deze vordering gegrond, echter met dien verstande dat deze conform het gecorrigeerde tarief moeten worden berekend. Hierdoor ontstaat gebaseerd op de gecorrigeerde arbeidsuren een kostenpost van € 2.607,89.

9.9.2. Ook de kosten van het (nader) moeten invoeren van recept- en patiëntgegevens komen het Scheidsgerecht gegrond voor, zij het dat deze conform het gecorrigeerde tarief moeten worden berekend. Ook neemt het Scheidsgerecht aan – op basis van de verklaring van [klant] dat weer hetzelfde aantal uren moet worden besteed – dat sprake is van 125,5 uur per maand. Hierdoor ontstaat een gecorrigeerde kostenpost van € 7.823,67.

9.10. Schade door noodzakelijke werkzaamheden [bedrijf A].

9.10.1. [Klant] stelt in verband met schadeherstel voor een bedrag van € 3.240,60 kosten te hebben gemaakt. De kosten van [bedrijf A] tot en met maandag 7 september zou [klant] bij een crash altijd hebben gemaakt. Dat geldt niet voor de kosten die [bedrijf A] voor de dienstverlening op 14 september in rekening heeft gebracht. Een bedrag van € 374 wordt toegewezen.

9.10.2. Dat [klant] [bedrijf A] heeft ingeschakeld in verband met ondersteuning bij de vaststelling en het verhaal van schade acht het Scheidsgerecht begrijpelijk. De vordering van € 1.140 wordt daarom toegewezen.

9.11. Schade door inkoopverlies (databestanden).

9.11.1. [Klant] heeft gesteld dat zij schade heeft geleden nu zij door verlies van databestanden medicijnen ‘minder scherp’ kon inkopen. Daarenboven stelt zij [bedrijf D] te hebben moeten inschakelen voor het opnieuw invoeren van de databestanden met inkoopgegevens.

9.1l.2. De vordering ter zake van inkoopverlies wordt afgewezen. [Klant] heeft deze vordering onvoldoende onderbouwd. De vordering groot € 3.000 betreffende de werkzaamheden van [bedrijf D] is begrijpelijk en gegrond.

9.12. Schade door het niet automatisch kunnen incasseren van facturen.

9.12.1. [Klant] heeft gesteld dat nu zij niet meer beschikte over de hiervoor noodzakelijke bedrijfsgegevens, die tevens gegevens over de aan de klanten verstuurde facturen bevatten, geen automatische incasso van deze facturen heeft kunnen plaatsvinden.

9.12.2. Het Scheidsgerecht meent dat [klant] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze schade zich bovendien niet verdraagt met de door haar gehanteerde uitgangspunten.

9.13. Schade vanwege openstaande debiteuren.

9.13.1. [Klant] meent schade te hebben geleden doordat zij geen inzicht meer heeft in de post openstaande debiteuren vanaf 31 mei 2009. Zij geeft aan dat alle gegevens met betrekking tot openstaande debiteuren na 31 mei 2009 zijn verloren gegaan als gevolg van het tekortschieten van [leverancier]. De bedragen die zijn gefactureerd tussen 31 mei 2009 en 31 augustus 2009 zijn niet meer te traceren. De betaling is derhalve afhankelijk van de goede wil van de betaler, aldus [klant].

9.13.2. Het Scheidsgerecht meent dat [klant] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze schade zich bovendien niet verdraagt met de door haar gehanteerde uitgangspunten.

9.14. Schade door gedateerde Z-indexlijsten.

9.14.1. [Klant] stelt dat zij in september 2009 klanten heeft gefactureerd op basis van gedateerde Z- indexlijsten. Z-indexlijsten zijn prijsrichtlijnen voor medicijnen, die regelmatig worden aangepast. Hierdoor heeft [klant] vermoedelijk meerdere klanten te weinig gedeclareerd voor verstrekte medicatie.

9.14.2. Het Scheidsgerecht meent dat [klant] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze schade zich bovendien niet verdraagt met de door haar gehanteerde uitgangspunten.

9.15. Schade door bederf van medicijnen.

9.15.1. Als gevolg van het tekortschieten van [leverancier], beschikte [klant] niet langer over houdbaarheidsgegevens van medicijnen. Zij kon derhalve niet meer nagaan of de medicijnen die zij aan patiënten verstrekte, de medicijnen waren waarvan de houdbaarheidsdatum als eerste verstreek en moest medicijnen daardoor wegdoen.

9.15.2. Het Scheidsgerecht meent dat [klant] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze schade zich bovendien niet verdraagt met de door haar gehanteerde uitgangspunten.

9.16. Schade automatisch voorraadbeheer.

9.16.1. In het weekend van 7 november 2009 heeft [klant] het voorraadbeheer opnieuw moeten automatiseren. De voorraad is handmatig geteld en ingevoerd in de database van [klant], zo stelt zij. Na deze inventarisatie werd het invoeren van oude recepten verder bemoeilijkt. De reden hiervoor was dat de recepten die werden ingeboekt automatisch werden afgeboekt van de voorraad, terwijl er feitelijk geen levering was verricht. Ook dit moest weer gecorrigeerd worden. Naast deze werkzaamheden dienden alle recepten opnieuw handmatig te worden ingevoerd in het systeem van [klant].

9.16.2. Het Scheidsgerecht acht deze schade toewijsbaar met dien verstande dat een bedrag groot € 4.192,37 wordt gehonoreerd, zijnde dit 201,75 uur á € 20,78.

9.17. Schade door extra kosten bezorging.

9.17.1. [Klant] heeft een verklaring van [F] overlegd waarin zij verklaart dat er extra werkdruk voor assistentes van [klant] was ontstaan in de periode na de crash. Verder verklaart zij dat zij in deze periode

heeft ingesprongen om het bezorgen van de medicijnen over te nemen. Zij heeft hier in totaal 18 uur aan besteed.

9.17.2. Het Scheidsgerecht acht deze schade aannemelijk en stelt die vast op € 234,18, zijnde 18 uur á

€13,01.

9.18. Schade door extra werkzaamheden van de [A] en [G] en [H].

9.18.1. [Klant] stelt dat deze personen, waarvan het Scheidsgerecht aanneemt dat zij allen apotheker zijn, extra werkzaamheden hebben moeten verrichten als gevolg van de crash.

9.18.2. Het Scheidsgerecht meent dat [klant] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze schade zich bovendien niet verdraagt met de door haar gehanteerde uitgangspunten. Dit wordt versterkt doordat [klant] evenmin heeft duidelijk gemaakt hoe deze schade zich verhoudt tot de winst die hij als ondernemer uit hoofde van de activiteiten van de vennootschap ontvangt.

9.19. Extra kosten accountant.

9.19.1. [Klant] heeft een e-mail van 25 november 2010 van haar accountant overgelegd waarin deze verklaart dat hij als gevolg van de computercrash € 800 exclusief omzetbelasting aan additionele kosten heeft gemaakt.

9.19.2. Het Scheidsgerecht acht het voldoende aannemelijk dat [klant] deze kosten als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] heeft moeten maken en zal deze post groot € 800 toewijzen.

9.20. Schade in verband met het vaststellen van de schade.

9.20.1. [A] stelt vele uren te hebben besteed aan het vaststellen van de schade en merkt die kosten als schade aan.

9.20.2. Het Scheidsgerecht meent dat [klant] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze schade zich bovendien niet verdraagt met de door haar gehanteerde uitgangspunten. Dit wordt versterkt doordat [klant] evenmin heeft duidelijk gemaakt hoe deze schade zich verhoudt tot de winst die hij als ondernemer uit hoofde van de activiteiten van de vennootschap ontvangt.

9.21. Advocaatkosten.

9.21.1. [Klant] stelt dat zij ter effectieve behartiging van haar belangen in de onderhavige arbitrageprocedure, aanzienlijke advocaatkosten heeft moeten maken. Als Productie 58 legt [klant] de factuur over van de totale advocaatkosten voor de onderhavige arbitrageprocedure, alsmede de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan de arbitrageprocedure en de bespreking in verband met schikkingsonderhandelingen, waarbij [klant] eveneens is bijgestaan door haar advocaat. Uit deze factuur volgt dat het totaal bedrag dat [klant] wegens advocaatkosten heeft betaald en nog zal moeten betalen bedraagt EUR 38.595,36, inclusief BTW.

9.21.2. Op grond van artikel 30 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering dient de partij die in het ongelijk wordt gesteld te worden veroordeeld tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de partij die in het gelijk is gesteld.

9.21.3. Het Scheidsgerecht stelt deze schade vast op € 15.000.De reden hiervoor is dat de vordering slechts zeer beperkt is onderbouwd en de kosten bijvoorbeeld ook betrekking hadden op

schikkingsonderhandelingen. Ten slotte heeft [klant] door een zeer hoge vordering in te stellen ook zelf bijgedragen aan de omvang en complexiteit van deze procedure, waardoor de advocaatkosten aan beide zijden ongetwijfeld zijn toegenomen.

9.22. Verklaring voor recht.

9.22.1. Het Scheidsgerecht ziet niet in waarom de schade van [klant] niet aanstonds kan worden vastgesteld of begroot. [klant] heeft onvoldoende gesteld of aangetoond om de door haar gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen.

CONCLUSIE IN CONVENTIE EN RECONVENTIE

10.1. Met betrekking tot de door [klant] ingestelde vorderingen concludeert het Scheidsgerecht dat deze op vorengenoemde gronden dienen te worden vastgesteld op een bedrag van EUR 35.535,76.

10.2. Met betrekking tot de door [leverancier] ingestelde vorderingen is het Scheidsgerecht van mening dat deze op de hiervoor genoemde gronden dienen te worden afgewezen.

KOSTEN VAN ARBITRAGE

11.1. De kosten van deze arbitrage tot en met deponering van dit vonnis worden vastgesteld op EUR 26.620,92 (incl. BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:

– Administratie- en registratiekosten SGOA (incl. BTW) EUR 2.938,11

– Honorarium en voorschotten het (incl. BTW) EUR 23.290,68

– Locatiekosten (incl. BTW) EUR 250,00

– Voorschotten EUR 32, 13

– Kosten deponeren vonnis (BTW-vrij) EUR 110,00

DE KOSTEN VAN DEZE PROCEDURE

12.1. Gezien de uitkomst van de arbitrage komen de kosten van deze arbitrage in beginsel voor rekening van [leverancier]. Gezien hetgeen hiervoor in § 9.21.3 over de hoogte van de vordering is overwogen is [klant] mede debet aan de omvang dit geschil en de daarmee verband houdende kosten. Om die reden brengt de billijkheid mee dat 50 (vijftig) procent van deze kosten voor haar eigen rekening dienen te blijven.

12.2. Partijen hebben ieder reeds de administratie en registratiekosten voldaan. [Klant] heeft een bedrag van EUR 14.800,63 (incl. BTW) en [leverancier] heeft een bedrag van EUR 13.863,51 (incl. BTW) bij de SGOA in depot gestort voor verschotten en het honorarium van het Scheidsgerecht. De sub 8.1 genoemde kosten zullen met de door Partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen worden verrekend, zodat de SGOA aan [klant] een bedrag van EUR 1.490,17 (incl. BTW) en aan [leverancier] een bedrag van EUR 553,05 (incl. BTW) zal terugbetalen.

12.3. De kosten van de arbitrage worden verrekend met het gestorte depot honorarium. [Leverancier] heeft aan administratiekosten betaald EUR 369,– (excl. BTW) en [klant] heeft aan administratiekosten betaald EUR 1290,– (excl. BTW). Hetgeen onder 12.1 met betrekking tot de verdeling van kosten impliceert dat [klant] aan [leverancier] nog EUR 460,50 (exclusief BTW) verschuldigd is. Dit bedrag wordt in mindering gebracht op de door het Scheidsgerecht vastgestelde schadevergoeding van EUR 35.535,76 waardoor het schadebedrag op EUR 35.075,26 wordt gesteld.

SLOTSOM

Gelet op het vorenstaande komt het Scheidsgerecht in conventie en in reconventie tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID

(I) Veroordelen [leverancier] tot betaling aan [klant] van een bedrag van EUR 35.075,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2009.

(II) Wijzen af hetgeen door partijen overigens in conventie en reconventie wordt gevorderd.

(III) Stellen de kosten van het geding vast op EUR 26.620,92 (incl. BTW) aan honorarium van het Scheidsgerecht c.a.

(IV) Verstaan dat de sub III genoemde kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend zodat de Stichting Geschillenoplossing Automatisering aan [klant] een bedrag van EUR 1490,17 (incl. BTW) en aan [leverancier] een bedrag van EUR 553,05 (incl. BTW) zal terugbetalen.

Aldus gewezen te [plaats] op *** 2011.

[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]