ARBITRAAL VONNIS

In de zaak van:

De heer [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer], wonende en kantoorhoudende te [plaats],

eiser in conventie, verweerder in reconventie,

gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer], advocaat te [plaats],

tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigden: [gemachtigde opdrachtgever 1] en [gemachtigde opdrachtgever 2], beiden van [bedrijf A] te [plaats],

heeft de arbiter,

[arbiter], wonende te [plaats],

het volgende arbitraal vonnis gewezen.

Zowel in conventie als in reconventie:

De procedure

1.1 Bij inleidend verzoek d.d. 14 maart 2005 heeft eiseres in conventie – hierna tevens als verweerster in reconventie aan te duiden als [opdrachtnemer] of [opdrachtnemer] – onder overlegging van 6 genummerde producties de onderhavige arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA) aanhangig gemaakt.

1.2 Gedaagde in conventie – tevens eiseres in reconventie en hierna ook te noemen [opdrachtgever] – heeft op 25 maart 2005 een kort antwoord ingezonden. Bij het kort antwoord zijn geen producties overgelegd.

1.3 Het bestuur van de SGOA heeft vervolgens de arbiter benoemd, die haar benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

1.4 Op 11 mei 2005 heeft [opdrachtnemer] een memorie van eis genomen, vergezeld van twee nieuwe producties, genummerd 7 en 8.

1.5 Op 16 juni 2005 heeft [opdrachtgever] een memorie van antwoord in conventie tevens houdende een eis in reconventie ingediend, waarbij zij negen genummerde producties heeft overgelegd.

1.6 Tenslotte heeft [opdrachtnemer] op 1 augustus 2005 in reconventie voor antwoord geconcludeerd, waarbij zij drie producties heeft overgelegd, genummerd 9, 10 en 11.

1.7 Op 16 augustus heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Eiser zelf is daarbij aanwezig geweest alsmede zijn raadsvrouwe [gemachtigde opdrachtnemer 2], advocaat te [plaats] en kantoorgenoot

van gemachtigde van eiser. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren aanwezig haar raadsman en [A] (algemeen directeur). Beide partijen hebben een toelichting gegeven aan de hand van een pleitnota, die aan arbiter zijn overhandigd. [Opdrachtgever] heeft daarnaast een power point presentatie gehouden waarvan de geprinte pagina’s aan eiser en aan arbiter zijn overhandigd. Ter zitting heeft [opdrachtnemer] verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere termijn en nadere gelegenheid om zich uit te kunnen laten over hetgeen in de power point presentatie aan de orde is geweest.

De bevoegdheid van arbiter

2.1 In de tussen partijen op 22 juli gesloten overeenkomst is in artikel 18 lid 1 bepaald, kort gezegd, dat geschillen zullen worden voorgelegd aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, waarbij aan de partij die het geschil aanhangig maakt, gekozen kan worden voor één van de bij de SGOA bestaande procedures. [Opdrachtnemer] heeft gekozen voor arbitrage. [Opdrachtgever] heeft de rechtsgeldigheid van de overeenkomst van 22 juli niet betwist. [Opdrachtgever] heeft verder in een e-mail van 7 maart 2005 bevestigd akkoord te gaan met arbitrage bij de SGOA en het benoemen van één arbiter. Aan arbiter komt derhalve bevoegdheid toe ten aanzien van het geding in conventie.

2.2 Bij memorie van antwoord heeft [opdrachtgever] tevens een tegenvordering ingediend. Deze tegenvordering is gebaseerd op dezelfde arbitrageovereenkomst – namelijk als sub 2.1 hiervoor bedoeld – als die waarop het Inleidend Verzoek is gebaseerd. Nu arbiter bevoegd is ten aanzien van het geding in conventie, kan, op grond van artikel 15 van het arbitragereglement, ook van de vordering in reconventie worden kennisgenomen.

2.3 Nu de arbiter in overeenstemming met dit reglement is benoemd, is zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

De vaststaande feiten

3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

3.2 [Opdrachtgever] is een onderneming die zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van interactieve (marketing)communicatie en e-learning en in dat kader onder meer interactieve web- toepassingen creëert en daartoe zowel consultancy, ontwerp, vormgeving en bouw van interactieve media, implementatietrajecten, onderhoud en hosting verzorgt voor haar opdrachtgevers.

3.3 [Opdrachtnemer] is een onderneming die adviseert over internetsites en applicaties en deze implementeert en de bouw ervan begeleidt.

3.4 Op 22 juli 2005 zijn partijen een zogenaamde “inhuurovereenkomst” aangegaan. Aan die overeenkomst is als bijlage 1 een zogenaamde “deelovereenkomst” gehecht met daaraan weer gehecht een offerte gedateerd 26 juli 2004. De offerte maakt deel uit van de deelovereenkomst. De deelovereenkomst maakt deel uit van de inhuurovereenkomst. In de deelovereenkomst wordt weliswaar verwezen naar een offerte van 22 juli 2004, maar partijen hebben ter zitting verklaard dat partijen zijn overeengekomen dat de offerte van 26 juli de versie is die zij beoogd hebben onderdeel te laten uitmaken van de deelovereenkomst.

3.5 Ter zitting is uit hetgeen partijen over en weer verklaard hebben en niet althans niet – voldoende weersproken, gebleken dat [opdrachtgever] met name deze inhuurovereenkomst met [opdrachtnemer] heeft gesloten daar zij van de diensten van [K], een Tridion-specialist, gebruik wilde kunnen maken, in

verband met de opdracht die zij had gekregen van haar klant [bedrijf B] om een website in Tridion te ontwikkelen. [K] had ook van [opdrachtgever] een aanbod tot indiensttreding gekregen, maar heeft uiteindelijk gekozen voor een arbeidsovereenkomst met [opdrachtnemer]. Inmiddels is [K] niet meer in dienst van [opdrachtnemer].

3.6 De inhuurovereenkomst is opgesteld door [opdrachtgever], zoals ter zitting door [opdrachtgever] nog bevestigd is.

3.7 In de inhuurovereenkomst en bijlagen is, voor zover ten deze van belang, bepaald:

(artikel 1.1): “Opdrachtnemer zal door middel van de inzet van bij hem in dienst zijnde deskundigen opdrachten uitvoeren voor Opdrachtgever, onder de voorwaarden welke in deze overeenkomst zijn vastgelegd.”

(bijlage 1): “Omschrijving werkzaamheden: Het verzorgen van werkzaamheden aan [project 1], welke werkzaamheden gecoördineerd worden door [opdrachtgever].”

(artikel 4.1): “Opdrachtnemer staat ervoor in dat het vooraf verstrekte curriculum vitae van iedere werknemer die wordt ingezet voor een opdracht via Opdrachtgever naar waarheid is opgesteld en dat de desbetreffende werknemer over voldoende kennis beschikt om de werkzaamheden van de opdracht op een adequate wijze te kunnen uitvoeren.”

(artikel 4.2): “Indien gedurende de eerste twee gewerkte weken na aanvang van de werkzaamheden van een bepaalde werknemer […] genoegzaam blijkt dat de betreffende werknemer net naar behoren functioneert, dan heeft Opdrachtgever het recht om vervanging te vorderen […] dan wel de betreffende deelovereenkomst onmiddellijk te beëindigen […].”

(artikel 10.1): “Ingeval één der partijen bij deze overeenkomst tekort schiet in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen uit de inhuurovereenkomst en/of deelovereenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is.”

(artikel 10.2): “Ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden, waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.”

(bijlage 1): “Einddatum werkzaamheden: nader overeen te komen”

(offerte): “[Opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] bij monde van [A] gevraagd een fixed price offerte uit te brengen voor de ontwikkeling van een website voor [bedrijf B]. […] Doel van project met de naam [project 1] is om een lege website in Tridion te ontwikkelen waarmee [bedrijf B] zelf een site kan bouwen. Aan de hand van de goedgekeurde vormgeving bouwt [opdrachtgever] een prototype in HTML. [Opdrachtnemer] zal dit prototype omzetten naar Tridion. De werkzaamheden worden uitgevoerd bij [bedrijf B] in [plaats], waar drie omgevingen zijn ingericht: ontwikkel, test en publicatie. [Opdrachtnemer] zal de website ontwikkelen op de ontwikkelomgeving en ter goedkeuring op de testomgeving aanbieden aan [opdrachtgever]. Indien akkoord, zal de hostingpartij de website zelf overzetten naar publicatie, eventueel in overleg met [opdrachtnemer].”

(offerte): “deliverables […]

[Opdrachtgever]: volledig uitgewerkt Functioneel Ontwerp, clickable HTML prototype obv de door [bedrijf B] goedgekeurde vormgeving, […], testen prototype door [bedrijf B] (opmerkingen in [naam

project]), eventuele wijzigingen op design/functionele fouten, wijzigingen doorvoeren in Functioneel Ontwerp, goedkeuren prototype door [bedrijf B];

[opdrachtnemer]: ontwikkeling lege Tridion website obv goedgekeurd prototype,

[opdrachtnemer]: testen [opdrachtgever]/[bedrijf B] op testomgeving (opmerkingen in [naam project]), [opdrachtnemer]: wijzigingen doorvoeren op ontwikkelomgeving en testomgeving,

[opdrachtnemer]: goedkeuren lege Tridion Website.”

(artikel 9.3): “Facturen worden, mits door Opdrachtgever akkoord bevonden, binnen veertig dagen na factuurdatum betaald.”

3.8 In de hiervoor bedoelde offerte is door [opdrachtnemer] een bedrag van € 9.450,00 (los uur ad € 90,00) gespecificeerd voor de uitvoering van de opdracht.

3.9 Begin augustus 2004 is [opdrachtnemer] begonnen met de bouw van de website. Op 17 en 18 augustus heeft de opdrachtgever van [opdrachtgever], [bedrijf B], de eerste testen uitgevoerd. Die testen heeft [bedrijf B], zoals gesteld wordt in de verklaring van een medewerkster van [bedrijf B], [C], door [bedrijf B] voortijdig gestaakt in verband met “het grote aantal bugs en onvolkomenheden”.

3.10 Op 30 augustus heeft [A] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin hij schrijft: “Graag wil ik nog wel even van je weten of [K] het eventuele meerwerk voor [bedrijf B] kan verzorgen. Ik zou het op prijs stellen als we richting [bedrijf B] met [K] kunnen blijven werken.”

3.11 Op 2 september 2004 is door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] een opdracht verstrekt om ten behoeve van het project [project 1] [K] voor een (aanvullende) 20 uur in te huren voor het “verhelpen van bugs” en voor “meerwerk” voor een bedrag van € 1.800,00 ex BTW.

3.12 Alle openstaande punten – ongeacht aard en oorsprong – werden door [opdrachtgever] bijgehouden in een daartoe bestemd programma “bug aid” waartoe ook [opdrachtnemer] – online – toegang had.

3.13 Op 8 en 9 september heeft [C] van [bedrijf A] aan [A] van [opdrachtgever] (21) “bugs” gemeld. Deze “bugs” betreffen onder meer vragen, foutmeldingen en afwijkingen van het functionele ontwerp.

3.14 Op 10 september (11.30 uur) heeft [opdrachtnemer] een e-mail gestuurd aan [D] (project manager van [opdrachtgever] voor [project 1]) met de mededeling – samengevat – dat [K] op maandag (13 september) “alles (zal) opleveren zoals afgesproken.” Daarbij heeft [opdrachtnemer] de voorwaarde gesteld dat er iemand van [opdrachtgever] aanwezig diende te zijn, omdat [opdrachtnemer] formeel moest opleveren aan [opdrachtgever] en niet aan [bedrijf B] en [opdrachtnemer] dus per bug een goedkeuring van [opdrachtgever] wilde.

3.15 Op vrijdag 10 september (14.30 uur) heeft [D] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin zij heeft aangegeven dat zij verwacht dat maandag (13 september) de documentatie in orde is en of er nog een extra item geplaatst zou kunnen worden. Zij heeft verder aangegeven: “aanstaande maandag moeten alle bugs opgelost zijn, zodat we de middag kunnen gebruiken om te testen.”

3.16 Op 13 september heeft [opdrachtnemer] de website opgeleverd aan [opdrachtgever] en hebben [K] van [opdrachtnemer], [D] en [E] van [bedrijf B], samen alle openstaande punten doorgelopen.

3.17 Op 14 september heeft [D] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin zij hem heeft gewezen op twee issues die nadere uitleg behoefden (“kruimelpad” en de “lees -verder functionaliteit”) en waarin

zij hem een oplossing heeft gevraagd voor de discrepantie tussen het functionele ontwerp en de website voor wat betreft de “zoeken-functionaliteit” (op de item-lijst geduid met nummer 114).

3.18 Op 15 september (13.25 uur) heeft [opdrachtnemer] een mail gestuurd aan [D] waarbij hij – onder meer – heeft aangegeven niet te begrijpen waarom [D] in een (andere dan sub 3.16 bedoeld) e-mail van 14 september, welke mail door partijen niet in het geding is gebracht, een opmerking heeft gemaakt over de “nu nog openstaande bugs”, daar naar mening van [opdrachtnemer] op 14 september alle punten waren behandeld en goedgekeurd door [opdrachtgever].

3.19 Op de uitdraai uit bug aid van [project 1] per 15 september 2004 (20.30 uur) (door partijen als zodanig ter zitting aangewezen als productie 9 bij de memorie van antwoord in reconventie), staan 8 “items”. Bij twee daarvan staat: “assigned to [K]”. De resterende zes punten zijn toegewezen aan de projectgroep en betreffen vijf vragen en één melding van een afwijking ten opzichte van het functioneel ontwerp (item nr 114).

3.20 Op 15 september 2004 heeft de heer [opdrachtnemer] nog documentatie (gewijzigde en aanvullende) nagestuurd aan [D].

3.21 Op 22 september heeft [F] van [opdrachtgever] aan [A] van [opdrachtgever] een e- mail gestuurd waarin hij – onder meer – heeft aangegeven dat de oorzaak van een aantal dan nog openstaande bugs is gelegen in het verschil tussen de grafische vormgeving en de site en dat, door het niet laten goedkeuren van de HTML templates door [bedrijf B], niet meer goed te bepalen is of fouten in de vormgeving het gevolg zijn van templates, hetgeen de verantwoordelijkheid is van [opdrachtgever], of van de Tridion implementatie, hetgeen de verantwoordelijkheid is van [opdrachtnemer].

3.22 Op (donderdag) 23 september heeft [opdrachtnemer] een e-mail gestuurd aan [A] waarin hij heeft bevestigd wat zij beiden op 22 september besproken hadden, onder meer inhoudende dat donderdag aan het einde van de dag [K] een eventuele vragenlijst met onduidelijkheden zou krijgen en dat vrijdag (24 september) een medewerker van [opdrachtgever] ([F]) en een medewerker van [opdrachtnemer] bij [bedrijf A] zouden testen en “de laatste schoonheidsfoutjes uit de app te halen waarna de oplevering van de site volgt”.

3.23 Op vrijdag 24 september om 11.50 uur heeft [A] per e-mail aan [opdrachtnemer] meegedeeld dat de relatie [opdrachtgever]/[bedrijf B] onherstelbaar beschadigd was en dat hij “van zins” was “[opdrachtnemer] aansprakelijk/in gebreke te stellen voor de ontstane situatie, temeer daar [opdrachtnemer] niet op eigen kracht in staat is gebleken het project op adequate wijze af te ronden.” Daarbij heeft [A] verwezen naar de artikelen in de inhuurovereenkomst over beschikbaarheid en continuïteit, observatieperiode, vervanging en aansprakelijkheid, overigens zonder te duiden in welke zin en op welke wijze precies [opdrachtnemer] niet aan het bepaalde in deze artikelen voldeed. In deze e-mail heeft [A] [opdrachtnemer] – uitsluitend – in de gelegenheid gesteld om binnen 5 werkdagen een voorstel te doen over een schadeloosstelling en over garanties met betrekking tot geheimhouding.

3.24 Ter zitting heeft [opdrachtnemer] nog verklaard dat met [K] was afgesproken dat hij voor [project 1] nog beschikbaar zou blijven wanneer dat nodig was.

3.25 Enkele uren later op 24 september heeft [A] wederom een e-mail aan [opdrachtnemer] gestuurd waarin hij [opdrachtnemer] heeft medegedeeld dat [opdrachtgever] inmiddels een Tridion ontwikkelaar had ingehuurd die vanaf de volgende week beschikbaar zou zijn om het project af te ronden. Ter zitting heeft [opdrachtgever] nog verklaard dat deze ontwikkelaar op 28 september is begonnen. Verder heeft [A] in deze mail aan [opdrachtnemer] medegedeeld “van zins” te zijn de daarmee gepaard gaande extra kosten

op [opdrachtnemer] te verhalen. Wel heeft [A] nog aangegeven dat, mocht [opdrachtnemer] een andere oplossing hebben, hij daarvoor open zou staan, mits het project voor eind 29 oktober zou zijn afgerond.

3.26 Later die dag, 24 september, heeft [opdrachtnemer] vanaf zijn vakantieadres op deze mails van [A] gereageerd en heeft hij [A] bericht dat in zijn optiek het project reeds was opgeleverd aan [opdrachtgever], maar waarin hij heeft voorgesteld om op 1 oktober bij [bedrijf A] de applicatie toe te lichten, om bepaalde kosten voor zijn rekening te nemen en om zelf te komen helpen bij de afronding. [Opdrachtnemer] heeft in die mail tot slot verantwoordelijkheid voor kosten van inhuur van derden, afgewezen.

3.27 Op 30 september heeft [A] per e-mail wederom aan [opdrachtnemer] aangegeven “van zins” te zijn de kosten van inhuur van derden en de kosten van inzet van eigen personeel op [opdrachtnemer] te verhalen.

3.28 Op 1 oktober heeft [A] in een e-mail aan [opdrachtnemer] te kennen gegeven dat hij die ochtend een “volledige status – update” had ontvangen van zijn medewerker waaruit “eens te meer de (gebrekkigheid van de) omvang en aard van het werk dat door jullie is gerealiseerd.” (bleek). Wederom heeft [A] een voorstel van [opdrachtnemer] gevraagd voor wat betreft de vergoeding van de extra kosten.

3.29 Op 7 oktober heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] een bedrag van in totaal € 13.387,50 incl BTW gefactureerd voor de verrichte werkzaamheden, welk bedrag bestaat uit € 9.450,00 ex BTW voor de initiële opdracht en € 1.800,00 ex BTW voor het meerwerk. De betaaltermijn werd gesteld op uiterlijk 22 oktober 2004 (zijnde 15 dagen na factuurdatum).

3.30 Eind oktober heeft [bedrijf B] de website in gebruik genomen.

3.31 Op 11 november heeft de juridisch adviseur van [opdrachtgever] [opdrachtnemer] aangeschreven en “nogmaals in gebreke” gesteld, waarbij zij verder aangaf dat [opdrachtgever] niet gehouden was de openstaande factuur te voldoen en waarin [opdrachtnemer] gesommeerd werd de kosten van inhuur van derden ter voltooiing van het project, te vergoeden.

3.32 Op 23 november heeft de raadsman van [opdrachtnemer] [opdrachtgever] in gebreke gesteld en betaling van de openstaande factuur gevorderd en, toen betaling uitbleef, conservatoir beslag doen leggen onder de debiteuren van [opdrachtgever]. Daarna heeft [opdrachtgever] een bedrag van € 17.500,00 in depot op de derdengeldrekening van de raadsman van [opdrachtnemer] gestort waarna het beslag is opgeheven. Partijen hebben in deze procedure geen mededelingen gedaan over de voorwaarden waaronder het bedrag in depot is gestort en onder welke voorwaarden dit bedrag door de stichting derdengelden van raadsman van [opdrachtnemer] aan [opdrachtnemer] overgemaakt mag worden of juist aan [opdrachtgever] teruggestort moet worden. Daarover kan en zal arbiter zich dan ook niet uitlaten.

3.33 Partijen hebben daarna nog, tevergeefs, getracht in der minne tot een oplossing te komen.

De vorderingen van [opdrachtnemer] en de grondslag daarvan

4.1 [opdrachtnemer] vordert bij vonnis [opdrachtgever] te veroordelen, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot:

– betaling van een bedrag van € 13.378,50 verhoogd met de wettelijke (handels)rente vanaf 22 oktober 2004

– tot vergoeding van alle buitengerechtelijke kosten (welke kosten [opdrachtnemer] niet heeft gespecificeerd)

– betaling van de kosten van het conservatoire beslag ad € 707,84

– vergoeding van alle kosten en renten in deze procedure, waaronder de kosten van het deponeren van het vonnis (ook deze kosten zijn niet nader gespecificeerd)

– betaling van de procureurskosten welke zijn gespecificeerd in productie 11 (negen declaraties van de raadsman van [opdrachtnemer]).

4.2 [Opdrachtnemer] stelt zich op het standpunt dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan en reeds op 13 september de website heeft opgeleverd aan [opdrachtgever] en dat [opdrachtgever] reeds op 13 september de werkzaamheden heeft goedgekeurd. Hij heeft zelfs meer gedaan dan waartoe hij contractueel gehouden was daar hij ook nog extra documentatie heeft opgeleverd voor [bedrijf B] (terwijl dat eigenlijk de taak van [opdrachtgever] zou zijn). Bovendien heeft hij zich bereid getoond om eventuele resterende “schoonheidsfoutjes” te herstellen. De problemen die [bedrijf B] constateerde waren vooral veroorzaakt door het feit dat [opdrachtgever] de HTML templates niet (voldoende) had laten goedkeuren door [bedrijf B].

4.3 [Opdrachtgever] dient dan ook de openstaande facturen te voldoen.

Het verweer en de vorderingen van [opdrachtgever]

5.1 [Opdrachtgever] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [opdrachtnemer] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

5.2 Volgens [opdrachtgever] had [opdrachtnemer] een resultaatsverplichting om een foutloos werkende website op te leveren. Daarin is zij niet geslaagd. [Bedrijf B] was uiterst ontevreden, er zaten nog talloze bugs in de applicatie en [opdrachtgever] heeft voor hoge extra kosten een derde in moeten schakelen om de website alsnog aan de eisen van [bedrijf B] te kunnen laten voldoen. Het functioneel ontwerp was wel degelijk door [bedrijf B] goedgekeurd, maar de website zoals die door [opdrachtnemer] gebouwd is, voldoet niet aan die eisen. De tests op 13 en 15 september hebben niet geleid tot acceptatie door [opdrachtgever] en/of [bedrijf B].

5.3 Nu [opdrachtnemer] op geen enkele wijze de indruk heeft gewekt dat zij alsnog tot een tijdige oplevering zou kunnen overgaan en aldus tot nakoming van de overeenkomst, kon op grond van artikel 6: 82 lid 2 BW het stellen van een nadere termijn voor herstel achterwege blijven en kon [opdrachtgever] direct overgaan tot een schriftelijke mededeling van aansprakelijkstelling.

5.4 Daar [opdrachtnemer] niet aan haar contractuele verplichting heeft voldaan om tijdig een foutloos werkende website op te leveren is [opdrachtgever] niet gehouden de openstaande posten te betalen en is [opdrachtnemer] verder verplicht de kosten van inhuur van een derde te vergoeden die [opdrachtgever] heeft moeten maken om de website alsnog door [bedrijf B] geaccepteerd te krijgen.

5.5 De beslagkosten die [opdrachtnemer] heeft gemaakt zijn geheel overbodig gemaakt en het beslag heeft veel schade berokkend bij [opdrachtgever]. Bovendien zijn deze kosten gemaakt voorafgaand aan deze arbitrageprocedure en kan vergoeding daarvan niet in deze procedure gevorderd worden. Ook voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten en procureurskosten (advocaatkosten) geldt dat deze overbodig zijn gemaakt en wat [opdrachtgever] betreft niet in deze procedure gevorderd kunnen worden.

5.6 De vordering van [opdrachtnemer] dient dan ook afgewezen te worden en [opdrachtnemer] dient veroordeeld te worden in de kosten van dit geding. Bovendien moet, aldus nog steeds [opdrachtgever], in het vonnis verklaard worden dat [opdrachtnemer] in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen en moet het in depot gestorte bedrag van € 17.500,00 binnen 5 dagen na betekening van het

arbitraal vonnis worden teruggestort aan [opdrachtgever] op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [opdrachtnemer] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00.

5.7 Daar [opdrachtnemer] in verzuim was met de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [opdrachtgever], zoals in conventie gemotiveerd, is [opdrachtnemer] bovendien aansprakelijk voor de daardoor door [opdrachtgever] geleden schade. Op grond van de inhuurovereenkomst hebben partijen hun aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag van de aanneemsom, zijnde in casu € 9.450,00 en € 1.800,00 (ex BTW). [Opdrachtgever] heeft voor € 4.800,00 ex BTW (€ 5.712,00 incl BTW) een expert in moeten huren om het project alsnog te kunnen voltooien. [Opdrachtgever] wil die kosten vergoed zien door [opdrachtnemer], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2004. Bovendien wenst [opdrachtgever] de kosten van juridische bijstand vergoed te zien, alle buitengerechtelijke kosten, alle (gerechtelijke) kosten en renten in deze procedure waaronder de kosten van het deponeren van het vonnis.

5.8 Tot slot vordert [opdrachtgever] [opdrachtnemer] te veroordelen een excuusbrief te sturen aan de relaties van [opdrachtgever] alwaar [opdrachtnemer] conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen, op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat [opdrachtnemer] daarmee in gebreke is met een maximum van € 5.000,00.

Het verweer van [opdrachtnemer] tegen de vorderingen in reconventie

5.9 [Opdrachtnemer] heeft tegen de vordering terzake de excuusbrief geen (inhoudelijk) verweer gevoerd.

5.10 [Opdrachtnemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de (overige) standpunten en vorderingen van [opdrachtgever] in reconventie en daartoe tevens verwezen naar hetgeen zij in conventie reeds had aangevoerd, zoals hiervoor beschreven. Voorts heeft [opdrachtnemer] nog het volgende aangevoerd.

5.11 Dat [bedrijf B] niet tevreden was, regardeert [opdrachtnemer] niet, nu zij geen contractuele relatie met [bedrijf B] had en [opdrachtgever] op 13 september reeds te kennen had gegeven geen fouten meer te constateren. Bovendien blijkt uit de uitdraai van Bug aid van 15 september dat er nog slechts acht openstaande issues waren. Twee ervan zijn voor rekening [opdrachtgever] terwijl de overige zes vragen betrof over de implementatie en het verzoek om extra documentatie. Er stond nog slechts één issue open en dat was het issue aangaande de zoekfunctionaliteit welke [opdrachtnemer] nog verholpen heeft. Bovendien vindt [opdrachtnemer] dat [opdrachtgever] zelf debet is aan de ontstane problemen nu zij er niet voor gezorgd had dat het functionele ontwerp en de HTML templates waren goedgekeurd door [bedrijf B] alvorens deze door [opdrachtnemer] omgezet werden naar Tridion. [Opdrachtgever], aldus [opdrachtnemer], heeft het project slecht gemanaged en zij is zelf haar verplichtingen niet nagekomen.

5.12 Anders dan met de “bug aid” uitdraai van 15 september heeft [opdrachtgever] nergens duidelijk gemaakt welke gebreken op of omstreeks die datum nog in de door [opdrachtnemer] geleverde werkzaamheden zaten. Het feit dat [bedrijf B] ontevreden was en niet accepteerde, houdt nog niet in dat [opdrachtnemer] als onderaannemer dus per definitie toerekenbaar tekortschoot jegens [opdrachtgever] als hoofdaannemer in dit project. [Opdrachtnemer] is ook geen partij bij de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [bedrijf B].

5.13 Daarbij heeft [opdrachtnemer] verder nog aangevoerd dat, als [opdrachtnemer] dan al toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, [opdrachtgever] haar deugdelijk in gebreke had moeten stellen en [opdrachtnemer] een redelijke termijn had moeten gunnen om haar verplichtingen alsnog na te komen, zoals partijen in artikel 10 lid 1 van de inhuurovereenkomst hebben vastgelegd. Dat heeft [opdrachtgever] nagelaten en derhalve is [opdrachtnemer] nimmer in verzuim geraakt en dus ook niet aansprakelijk voor schade en kosten zijdens [opdrachtgever]. [Opdrachtgever]

dient in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaard te worden, althans deze dienen haar ontzegd te worden met veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van de procedure in reconventie.

Beoordeling

6.1 Aangezien [opdrachtgever] zich verweert tegen de vordering van [opdrachtnemer] met de stelling dat [opdrachtnemer] zelf in verzuim was en dat [opdrachtgever] daarom niet gehouden is de factuur te voldoen, zal arbiter eerst de vordering in reconventie van [opdrachtgever] beoordelen.

De vordering in reconventie van [opdrachtgever]

6.2 In de inhuurovereenkomst hebben partijen expliciet vastgelegd dat, indien één der partijen tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen, de andere partij hem deswege schriftelijk in gebreke zal stellen, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is. De nalatige partij dient een redelijke termijn te worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Die laatste termijn heeft pas het karakter van ene fatale termijn.

6.3 De e-mail van 24 september waarin [A] heeft aangekondigd “van zins” te zijn, [opdrachtnemer] in gebreke te stellen, is geen ingebrekestelling als in artikel 10 van de inhuurovereenkomst, dan wel als in de wet bedoeld. [A] heeft slechts aangegeven dat hij van plan is [opdrachtnemer] in gebreke te gaan stellen, maar heeft dat voornemen niet uitgevoerd, niet in de e-mail van 24 september, noch in een latere brief of e-mail. Bovendien heeft [opdrachtgever] [opdrachtnemer] geen nadere termijn gesteld waarin [opdrachtnemer] alsnog kon nakomen, zoals bedoeld in artikel 10 lid 2 van de inhuurovereenkomst. [Opdrachtgever] heeft slechts een termijn van 5 dagen gesteld waarbinnen [opdrachtnemer] met een financieel voorstel moest komen ter afwikkeling van de financiën. Uit de tweede e-mail die dag blijkt verder dat [opdrachtgever] op dat moment reeds een derde opdracht had gegeven de werkzaamheden te verrichten ter afronding van het project, welke derde vier dagen later al zou beginnen, waaruit blijkt dat [opdrachtgever] in het geheel niet meer aanspraak maakte op nakoming door [opdrachtnemer] en dus ook niet bedoeld heeft [opdrachtnemer] een nadere termijn te stellen alsnog na te komen als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de inhuurovereenkomst.

6.4 Evenmin wordt in deze e-mail, noch in de tweede e-mail van [A] van die dag, gespecificeerd welke tekortkoming precies alsnog door [opdrachtnemer] hersteld moet worden. Weliswaar werkten [opdrachtgever] en [bedrijf B] met het programma bug aid, waartoe ook [opdrachtnemer] toegang had, maar daarop stonden alle vragen, problemen, issues en (mogelijke) fouten die [bedrijf B] constateerde of meende te constateren als “bug” door elkaar vermeld en moest tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] eerst vastgesteld worden welke van al die “bugs” voor wiens rekening en risico kwam (voorzover het al “bugs” waren en geen vragen, gebruikersfouten en dergelijke). Dat klemt temeer waar kennelijk ten aanzien van bepaalde foutmeldingen niet (meer) was vast te stellen of het probleem nu onder de verantwoordelijkheid van [opdrachtnemer], dan wel van [opdrachtgever] viel daar de templates in HTML niet altijd door [bedrijf B] waren goedgekeurd. De brief van de raadsman van [opdrachtgever] van 1 november 2004 kan uiteraard ook niet als de in artikel 10 van de inhuurovereenkomst bedoelde ingebrekestelling worden beschouwd, aangezien het project op dat moment al was afgerond.

6.5 Ten onrechte doet [opdrachtgever] een beroep op artikel 6: 82 lid 2 BW. Niet is gebleken dat [opdrachtnemer] eerder gemelde issues niet heeft opgelost. Ter zitting is nog besproken tussen partijen dat van de ruim 130 issues die medio augustus open stonden (waar arbiter hier in het midden laat onder wiens verantwoordelijkheid die vallen) terwijl er op 15 september conform de uitdraai van bug aid, nog acht open stonden waarvan het merendeel overigens vragen betrof. [Opdrachtnemer] had verder op 23 september nog bevestigd aan [opdrachtgever] wie van beide wat nog zou doen ter afronding van het project. Indien [opdrachtgever] het met die weergave niet eens was geweest, had zij op die e-mail moeten reageren. Dat [opdrachtnemer] in zijn e-mail aangaf dat naar zijn mening reeds was opgeleverd conform

afspraak, maakt dus nog niet dat [opdrachtgever] daaruit mag opmaken dat aanmaning nutteloos zou zijn. Bovendien had [opdrachtnemer] op 24 september vanaf zijn vakantieadres voorstellen gedaan ter afronding en oplossing van eventueel resterende problemen.

6.6 Nu [opdrachtgever] [opdrachtnemer] niet naar behoren in gebreke heeft gesteld en zich er ten onrechte op beroept dat ingebrekstelling in casu achterwege had mogen blijven, is [opdrachtnemer] alleen al daarom niet in verzuim geraakt.

6.7 De vordering tot vergoeding van de door [opdrachtgever] wegens de beweerde tekortkoming van [opdrachtnemer] geleden schade, bestaande in de kosten van inhuur van een derde, verhoogd met wettelijke rente, wordt dan ook niet toegewezen.

6.8 [Opdrachtgever] vordert nog van [opdrachtnemer] een excuusbrief te sturen aan de debiteuren van [opdrachtgever] waaronder [opdrachtnemer] conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen. Ook arbiter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat dit beslag onder de klanten van [opdrachtgever] bedoeld was om [opdrachtgever] harder aan te pakken. Het conflict werd daarmee, wellicht, en wellicht onnodig, verscherpt. Het beslag komt arbiter echter niet op voorhand onrechtmatig toe. Daartoe zouden nadere omstandigheden gesteld en gebleken moeten zijn. De kosten van het beslag zijn dus voor toewijzing vatbaar. Er is verder geen aanleiding [opdrachtnemer] te veroordelen een excuusbrief aan deze klanten te sturen.

6.9 Nu [opdrachtgever] aan arbiter niet heeft medegedeeld onder welke voorwaarden (precies) het bij de raadsman van [opdrachtnemer] in depot gestorte bedrag van € 17.500,00 teruggestort dient te worden aan [opdrachtgever] (er is slechts gesteld dat het bedrag in depot staat in afwachting van de SGOA procedure), is de vordering (althans zo leest arbiter dit in conventie geformuleerde verweer) van [opdrachtgever] alleen al daarom niet voor toewijzing vatbaar.

6.10 Nu de vordering van [opdrachtgever] in reconventie is afgewezen, wordt ook haar vordering tot vergoeding door [opdrachtnemer] van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten in reconventie alsmede van de kosten van juridische bijstand in reconventie, afgewezen.

De vorderingen van [opdrachtnemer]

6.11 [Opdrachtnemer] is als opdrachtnemer gehouden te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Anders dan [opdrachtgever] stelt is niet gebleken van een resultaatsverplichting van [opdrachtnemer] om (op een bepaalde uiterste datum) een foutloos werkende website op te leveren: dat staat nergens in de overeenkomst. Het zou ook niet gebruikelijk zijn in deze branche om verplichting aan te gaan om een applicatie geheel foutloos op te leveren. Juist het testen is ervoor bedoeld om eventuele fouten, die, gezien de stand der techniek nimmer uit te sluiten zijn, op te sporen en te herstellen. In dat kader is het gebruikelijk dat partijen bijvoorbeeld nog een onderhoudsovereenkomst sluiten of eventuele fouten nog worden hersteld in het kader van een garantieperiode.

6.12 Van andere specificaties dan in de offerte vermeld als sub 3 aangegeven is niets gebleken. [Opdrachtgever] heeft nog gesteld dat er een CDrom aan [opdrachtnemer] zou zijn vertrekt waarop alle eisen stonden die [bedrijf B] stelde aan de website. In de overeenkomst wordt van die CDrom noch van andere eisen, melding gemaakt, zodat niet aannemelijk is (gemaakt) dat die CDrom met inhoud voorwerp is geworden van de overeenkomst tussen partijen. Het had op de weg van [opdrachtgever] gelegen om, indien [bedrijf B] aan [opdrachtgever] specifieke eisen had gesteld ten aanzien de op te leveren website, die eisen, voorzover betrekking hebbend op de door [opdrachtnemer] te verrichten werkzaamheden, voorwerp van de door haar opgestelde overeenkomst met [opdrachtnemer] te maken. Dat over die specificaties later verwarring en onduidelijkheid is ontstaan, is dan ook voor risico van [opdrachtgever].

6.13 Het heeft bij partijen voorop gestaan dat [K] de (Tridion) werkzaamheden zou verrichten. Dat blijkt niet alleen uit de diverse bepalingen in de overeenkomst en bijlage, maar ook uit hetgeen partijen ter zitting daarover hebben verklaard en uit de e-mail van [opdrachtgever] van 30 augustus. Door [opdrachtgever] is niet gesteld dat [K] niet over voldoende kennis beschikte om de werkzaamheden te verrichten als bedoeld in artikel 4 lid 1; uit de uitlatingen van [opdrachtgever] blijkt eerder dat zij er alle vertrouwen in had dat [K] over die kennis beschikte: [opdrachtgever] had [K] zelfs een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden, vlak voordat [K] besloot bij [opdrachtnemer] in dienst te treden. [Opdrachtgever] heeft vervolgens voorafgaand aan het sluiten van de inhuurovereenkomst nog specifiek bedongen dat [K] de werkzaamheden zou verrichten. Ook nadat [K] zijn werkzaamheden voor [project 1] al begonnen was en medio augustus een eerste oplevering was geweest, heeft [opdrachtgever] bij schrijven van [A] nog eens bij [opdrachtnemer] benadrukt dat zij wilde dat [K] voor [project 1] beschikbaar bleef. Indien [K] niet over de in artikel 4 lid 1 bedoelde kennis zou beschikken, had [opdrachtgever] zijn gecontinueerde inzet niet gevraagd (op 30 augustus) en had zij vervanging kunnen vragen of de deelovereenkomst kunnen beëindigen op de voet van artikel 4 lid 2 van de inhuurovereenkomst.

6.14 [Opdrachtnemer] was slechts verantwoordelijk voor een deel van de werkzaamheden die in het kader van het project dat [opdrachtgever] met [bedrijf B] was overeengekomen, moesten worden verricht. [Opdrachtgever] was onder meer verantwoordelijk voor de grafische vormgeving en het maken van de HTML templates in overeenstemming daarmee en het laten goedkeuren van die templates door [bedrijf B]. Hoewel [opdrachtgever] beweert dat [bedrijf B] het functioneel ontwerp alle templates had goedgekeurd, blijkt uit de e-mail van haar eigen medewerker [F] van 22 september, dat [opdrachtgever] al meerdere keren de klant de HTML templates niet had laten goedkeuren, waardoor niet meer bepaald kon worden of fouten in de vormgeving van de website toe zijn te rekenen aan [opdrachtgever] dan wel aan [opdrachtnemer].

6.15 Het “bug – aid” report van 15 september geeft nog slechts acht issues aan, waarvan een groot deel vragen betreft en ten aanzien van die acht issues is overigens ook niet duidelijk welke issues zijn veroorzaakt door handelen of nalaten van [opdrachtnemer] en welke door handelen of nalaten van [opdrachtgever]. Een klacht of foutmelding van [bedrijf B] impliceert immers niet ipso facto dat [opdrachtnemer] haar verplichtingen jegens [opdrachtgever] niet is nagekomen.

6.16 De acht “bugs” zoals die op 15 september open stonden, kunnen naar oordeel van arbiter niet tot de conclusie leiden dat [opdrachtnemer] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Dat de website kennelijk niet voldeed aan de specifieke eisen die [bedrijf B] stelde, doet daaraan niet af aangezien die eisen immers niet of althans niet – voldoende waren vastgelegd in de overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever].

6.17 Voorzover [opdrachtgever] met haar verweer nog heeft beoogd zich te beroepen op haar recht de nakoming van haar verplichting (betaling van de openstaande factuur) op te schorten, merkt arbiter op dat zo’n opschortingsrecht van [opdrachtgever] zou zijn vervallen vanaf het moment dat zij niet langer aanspraak maakte op nakoming door [opdrachtnemer], in dit geval derhalve vanaf het moment dat [opdrachtgever] een derde heeft opgedragen (24 september) om het project af te ronden. Voorzover [opdrachtgever] zich met haar verweer bedoelt te beroepen op een recht op verrekening, komt haar ook dat niet recht niet toe daar haar vordering op [opdrachtnemer] tot vergoeding van de kosten wegens inschakeling van een derde, niet-opeisbaar is.

6.18 [Opdrachtgever] dient dan ook de factuur voor de verrichte werkzaamheden te betalen.

6.19 Partijen zijn, anders dan waarvan [opdrachtnemer] uit gaat, een betalingstermijn van veertig dagen overeengekomen (artikel 9 lid 3). Rente is derhalve verschuldigd vanaf 17 november 2004. Nu geen

(andere) rentevoet is overeengekomen tussen partijen gaat arbiter uit van de op grond van artikel 6: 120 lid 2 BW geldende rente.

De kosten van de procedure

7.1 Als in het gelijk gestelde partij heeft [opdrachtnemer] in beginsel recht op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en de kosten van haar raadsman. Buitengerechtelijke kosten heeft [opdrachtnemer] echter niet gespecificeerd of aannemelijk gemaakt. [Opdrachtnemer] heeft in totaal aan kosten van haar raadsman een bedrag gevorderd van € 14.176,57. Nu ter toelichting van de vordering in conventie en het verweer in reconventie in overwegende mate hetzelfde is aangevoerd, acht arbiter het bedrag aan buitengerechtelijke kosten en kosten van haar raadsman buitenproportioneel in verhouding tot de hoofdsom, reden waarom arbiter de vordering tot vergoeding van de kosten van haar raadsman in conventie en reconventie in redelijkheid zal matigen tot in totaal een bedrag van € 5.000,00 exclusief BTW. De kosten van het beslag kunnen worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze arbitrage aanhangig is gemaakt.

7.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op € 5.050,00 (ex BTW) aan honorarium voor arbiter en op € 810,00 (ex BTW) aan administratiekosten, benevens € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de SGOA. Het totaal van deze bedragen ad € 6.765,00 (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de SGOA te Rijswijk. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Als in het ongelijk gestelde partij dient [opdrachtgever] deze kosten te betalen. De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad € 405,00 (ex. BTW) dienen partijen zelf te dragen.

7.3 De bedragen die reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot zijn gestort, zullen verrekend worden met hetgeen partijen dienen te betalen aan de SGOA op grond van dit vonnis.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

In conventie:

1. Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer], te betalen een bedrag van € 13.387,50 (dertienduizenddriehonderdzevenentachtig euro en vijftig cent) inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 17 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.

2. Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer], te betalen een bedrag van € 707,84 (zevenhonderdzeven euro vierentachtig cent inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie:

Ontzegt [opdrachtgever] haar vorderingen.

In conventie en reconventie voorts:

Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer] te vergoeden een bedrag van € 5.000,00 ex BTW wegens een redelijke bijdrage in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van juridische bijstand ter verkrijging van haar recht en ter verweer van de door [opdrachtgever] tegen [opdrachtnemer] ingestelde vorderingen.

Stelt de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal € 5.050,00 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en € 810,00 (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Verstaat dat [opdrachtgever] als in het ongelijk gestelde partij deze kosten aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering dient te betalen. Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 27 september 2005.

[arbiter]