BINDEND ADVIES

in de zaak van:

Coöperatie [opdrachtgever], gevestigd te [plaats] en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats], hebben bindend adviseurs,

[bindend adviseur 1], wonende te [woonplaats], en [bindend adviseur 2], wonende te [woonplaats]. het volgende bindend advies gewezen:

INLEIDING

1.1 Tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] is een geschil ontstaan over één of meerdere tussen partijen gesloten overeenkomst(en) betreffende de projectuitvoering van de implementatie van [product 1] door [opdrachtnemer] bij [opdrachtgever].

1.2 [Opdrachtgever] vordert terzake van deze overeenkomst vergoeding van geleden schade.

1.3 [Opdrachtnemer] betwist deze bedragen schuldig te zijn en meent op haar beurt aanspraak te kunnen maken op betaling van enkele termijnbedragen uit hoofde van genoemde overeenkomst(en).

1.4 Bij brief van 15 augustus 2006 heeft [opdrachtgever] conform artikel 3 van ICT-Mediation Reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) de mediationprocedure aanhangig gemaakt bij de SGOA. [Bindend adviseur 1] en [bindend adviseur 2] zijn benoemd als mediators.

1.5 Op 13 december 2006 vond een mondelinge behandeling van het geschil plaats. Beide partijen zijn daarbij in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen. Ook werden diverse vragen van de mediators (thans bindend adviseurs) beantwoord. Aanwezig waren [A], [B] en [C] namens [opdrachtgever], en [K], [L] en [M] namens [opdrachtnemer]. Voorts was als waarnemer/observer aanwezig [X].

1.6 Partijen hebben ter zitting een vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) getekend waarin is opgenomen dat over de vorderingen van beide partijen besloten zal worden door middel van een bindend advies met inachtneming van het Reglement voor de Bindend Adviesprocedure van de SGOA (hierna: “het Reglement”).

1.7 In afwijking van art. 9.2 van het Reglement is overeengekomen dat niet drie adviseurs worden aangewezen, maar twee, te weten de [bindend adviseur 1] en [bindend adviseur 2]. Partijen hebben voorts afgezien van het recht van art. 10.3 van het Reglement om een schriftelijke toelichting in te dienen.

1.8 Behoudens de hierboven genoemde afwijkingen verloopt de bindend adviesprocedure volgens het Reglement, waarbij partijen de bindend adviseurs verzocht hebben in acht te nemen dat beide partijen van mening zijn dat hun werkelijke schade groter is dan hetgeen zij in de mediation hebben gevorderd en waarover de bindend adviseurs dienen te adviseren.

1.9 Op 18 december 2006 hebben partijen naar aanleiding van hetgeen op de zitting van 13 december was verhandeld per e-mail contact gehad met het bureau van de SGOA over de vraag of de bindend adviseurs al dan niet dienden af te wijken van artikel 12.1 van het Reglement.

1.10 Op 20 december 2006 hebben de bindend adviseurs een bezoek gebracht aan [opdrachtgever] te [plaats]. Hierbij werd [opdrachtgever] vertegenwoordigd door de [A], [B] en [C]. [Opdrachtnemer] werd vertegenwoordigd door [K] en [M]. Tijdens die bijeenkomst zijn partijen in verband met de sub 1.9 genoemde e-mailwisseling overeengekomen dat in afwijking van artikel 12.1 van het Reglement de bindend adviseurs dienen te beslissen volgens de regelen des rechts. Ook hebben zij de bindend adviseurs verzocht om een advies dat enerzijds voor hen – als partijen betrokken bij dit geschil – voldoende inzichtelijk is, maar anderzijds ook een bescheiden omvang heeft. Partijen wensen hun geschil namelijk snel en zakelijk af te doen. Andere wijzigingen zijn niet aangebracht in de Vaststellingovereenkomst.

1.11 De bindend adviseurs hebben partijen op 17 januari 2007 per e-mail vragen gesteld en partijen de mogelijkheid gegeven om bij de beantwoording van deze vragen schriftelijke informatie aan de bindend adviseurs te verstrekken. De bindend adviseurs hebben op 20 januari 2007 een schriftelijke reactie ontvangen van de zijde van [opdrachtnemer]. Op de antwoorden van [opdrachtnemer] en de gestelde vragen is door [opdrachtgever] op 30 januari 2007 schriftelijk gereageerd. [Opdrachtnemer] heeft door middel van een brief per e-mail d.d. 30 januari 2007 gereageerd op dit schrijven, aangezien [opdrachtnemer] van mening is dat [opdrachtgever] inhoudelijke zaken aan de orde stelt die niet gerelateerd zijn aan het beantwoorden van de vragen zoals deze door de bindend adviseurs gesteld zijn. [Opdrachtgever] heeft hierop via een brief per e- mail d.d. 30 januari 2007 gereageerd en verwezen naar de mogelijkheid tot het verstrekken van informatie aan bindend adviseurs.

1.12 Na ontvangst van de antwoorden op vragen en de reacties van partijen hebben de bindend adviseurs het onderzoek gesloten. De bindend adviseurs slaan geen acht op hetgeen door [opdrachtgever] in haar brief van 30 januari 2007 is gemeld over onderwerpen waarover geen vraag was gesteld, aangezien die opmerkingen geen aanleiding geven tot een ander oordeel dan adviseurs op grond van de antwoorden op de gestelde vragen hebben gevormd.

ONDERWERP VAN HET BINDEND ADVIES

Ontstaan en loop van het geschil

2.1 [Opdrachtnemer] heeft op 8 februari 2002 een offerte aan [opdrachtgever] uitgebracht ‘betreffende implementatie en integratie van [product 1]’ (hierna: “[product 1]”) . In deze offerte wordt aangegeven welke diensten en producten [opdrachtnemer] levert. Tenslotte worden diverse randvoorwaarden genoemd en wordt uitgegaan van samenwerking met de opdrachtgever, [opdrachtgever]. Eén van de randvoorwaarden van deze offerte is een omschrijving van de te implementeren functionaliteit binnen [product 1] waarbij wordt gerelateerd aan de door de [bedrijf A] in opdracht van [opdrachtgever] opgestelde ‘demo’. De overeengekomen taken van [opdrachtnemer] worden hierna aangeduid als: “de Implementatie” .

2.2 De offerte is op 19 februari 2002 door [opdrachtgever] ondertekend. Bij de offerte is op 19 februari 2002 een addendum gevoegd. De ondertekende offerte van 8 februari 2002 en het addendum worden hierna gezamenlijk “de Overeenkomst” genoemd.

2.3 Op de Overeenkomst zijn de FENIT-voorwaarden van december 1994 van toepassing.

Artikel 10.2 welke luidt:

“De totale aansprakelijkheid van Leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming

van de overeenkomst is beperkt tot de vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (exclusief BTW). Onder directe schade wordt volgens dit

artikel uitsluitend verstaan:

a. de redelijke kosten die Cliënt zou moeten maken om de prestatie van Leverancier aan de overeenkomst te laten beantwoorden. Deze schade wordt echter niet vergoed indien Cliënt de overeenkomst heeft ontbonden;

b. de kosten die Cliënt heeft gemaakt voor het noodgedwongen langer operationeel houden van zijn oude systeem of systemen en daarmee samenhangende voorzieningen doordat Leverancier op een voor hem bindende leverdatum niet heeft geleverd, verminderd met eventuele besparingen die het gevolg zijn van de vertraagde levering;

c. redelijke kosten, gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op directe schade in de zin van deze voorwaarden;

d. redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover Cliënt aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade in de zin van deze voorwaarden.”

2.4 Artikel 10.4 van de toepasselijke FENIT-voorwaarden bepaalt voorts dat de

“Aansprakelijkheid van Leverancier voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.”

2.5 Partijen zijn tevens overeengekomen dat [opdrachtnemer] de werkzaamheden zou uitvoeren tegen de vaste prijs van €155.000,- exclusief BTW.

2.6 Bij de uitvoering van het project waren naast [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] meerdere partijen betrokken. Het gaat om [bedrijf B], leverancier van het programma [product 2] , [bedrijf C], leverancier van [product 1], [bedrijf D], leverancier van [product 3] en [bedrijf E] als logistiek adviseur van [opdrachtgever].

2.7 Ten behoeve van de Implementatie was een projectorganisatie opgericht en werden

‘bouwvergaderingen’ gehouden. Tijdens die bouwvergaderingen ontstond al snel onenigheid over de wijze van uitvoering van de Overeenkomst. Er vond onder andere een herontwerp plaatst van [product 3] en [bedrijf E] als logistiek adviseur van [opdrachtgever].

2.8 Op 2 september 2002 bereiken partijen overeenstemming over een Business Analyse. Deze Business Analyse vormt het Functioneel Ontwerp waaraan in §7 van het Addendum wordt gerefereerd.

2.9 De Implementatie blijft nadien moeizaam verlopen. Er ontstaan discussies over de omvang van de door [opdrachtnemer] te implementeren functionaliteiten, de mate waarin [opdrachtgever] testen uitvoert en discussies met [bedrijf C], die in 2003 tevens twee audits uitvoert. De inbedrijfstellingsdatumvan de software in de fabrieken moet meerdere malen worden uitgesteld.

2.10 Op 5 december 2003 sluiten partijen een Service Level Agreement dat aanving bij de inbedrijfstelling van fabrieken 1 en 2 (doch uiterlijk voor 1 januari 2004) en eindigde uiterlijk per 31 december 2004. Op deze overeenkomst zijn de genoemde FENIT-voorwaarden eveneens van toepassing.

2.11 De laatste fabriek wordt begin 2004 in bedrijf gesteld, waarbij problemen ontstaan. De fabriek wordt korte tijd stilgelegd. [Bedrijf C] stelt in februari 2004 voor om de implementatie over te nemen.

[Opdrachtnemer] heeft inmiddels de samenwerking met [bedrijf C] verbroken en fungeert dus niet langer als implementatiepartner van [bedrijf C]. [Opdrachtnemer] gaat akkoord met de overname, maar is van mening dat deze overname een koerswijziging is die grote risico’s met zich meebrengt en behoudt zich het recht voor om haar bijdrage aan het project in te trekken op het moment dat zij zich onvoldoende kan vinden in de oplossingsrichting van [bedrijf C]. [Bedrijf C] en [opdrachtnemer] besluiten gezamenlijk te werken aan een oplossing voor de problemen.

2.12 Begin maart 2004 worden twee workshops gehouden om te zien welke problemen opgelost dienen te worden ten einde tot een bevredigend resultaat te komen. Aan de workshops werkt naast [opdrachtnemer] en [bedrijf C] ook [bedrijf D] mee. Als resultaat wordt een lijst van 25 punten opgesteld, die opgelost moeten worden om het project af te ronden.

2.13 [Bedrijf C] stelt twee oplossingsrichtingen voor herimplementatie van resp. 137 of 90 dagen werk voor. [Opdrachtnemer] begroot de werkzaamheden op circa 50 dagen. [Bedrijf C] concludeert dat het oplossen van de 25 puntenlijst een goed alternatief is. [Bedrijf D] adviseert op 22 april 2004 aan [opdrachtgever] om, net als [opdrachtnemer], te kiezen voor het oplossen van de 25 puntenlijst. [Opdrachtgever] geeft herhaaldelijk aan zich over de oplossingswijzen te beraden, maar definitieve besluitvorming blijft uit.

2.14 Op 27 april 2004 stelt [opdrachtgever] [opdrachtnemer] aansprakelijk voor de schade die geleden is door de inbedrijfstelling van de laatste fabriek in begin 2004. [Opdrachtnemer] weerspreekt deze aansprakelijkheid.

2.15 Eind december 2004 wordt de SLA met [opdrachtgever] door [opdrachtnemer] opgezegd.

2.16 Op 14 maart 2005 ontbindt [opdrachtgever] de tussen partijen bestaande overeenkomst door middel van een brief van haar raadsvrouwe en stelt [opdrachtnemer] aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Deze aansprakelijkheidsstelling wordt op 19 mei 2005 herhaald. [Opdrachtgever] verzoekt [opdrachtnemer] om in aanwezigheid van een automatiseringsdeskundige de proefopstelling te testen in de fabriek van [opdrachtgever].

2.17 [Opdrachtnemer] reageert middels een brief van haar raadsman d.d. 6 juni 2005. Hierin deelt zij mede dat zij niet bij de proefopstelling aanwezig wil zijn, daar dit een nieuwe opstelling betreft.

2.18 [Opdrachtgever] betoogt dat het geen nieuwe opstelling betreft en nodigt [opdrachtnemer] nogmaals per brief d.d. 16 augustus 2005 uit, om bij de proefopstelling aanwezig te zijn. [Opdrachtnemer] antwoordt per brief d.d. 19 augustus 2005 niet aanwezig te willen zijn, aangezien zij vindt dat de opstelling zich niet zomaar laat controleren.

2.19 Op 23 augustus 2005 houdt [opdrachtgever] [opdrachtnemer] wederom volledig aansprakelijk voor de geleden schade en stelt zij [opdrachtnemer], voor zover nodig, nogmaals in gebreke.

2.20 Partijen verschillen niet van mening over het feit dat [opdrachtgever] [product 1], op de wijze zoals thans geïmplementeerd, gebruikt. De bindend adviseurs hebben dit ook waargenomen. [Opdrachtgever] meent echter dat dit gebruik geen wezenlijke verbetering vormt ten opzichte van de systemen die zij voor de implementatie hanteerde en dat sommige functies niet kunnen worden gebruikt omdat deze de productie kunnen stagneren. Voorts bestaat tussen partijen geen geschil over de nakoming door [opdrachtnemer] van voornoemde Service Level Agreement, althans zulks is onvoldoende gebleken uit de door partijen in de mediation ingediende stukken.

2.21 Partijen zijn het er over eens dat de Implementatie niet volgens het bepaalde in de Overeenkomst heeft plaatsgevonden, d.w.z. dat [product 1] op dit moment niet functioneert zoals dat in de Overeenkomst was voorzien. Zij verschillen echter van mening over de toedracht hiervan. [Opdrachtnemer] meent bovendien dat de ‘issues’ die resteerden op het moment dat zij haar werkzaamheden beëindigde gering waren, dat zij heeft aangeboden deze af te handelen en dat [opdrachtgever] haar niet de mogelijkheid heeft geboden voor deze afhandeling zorg te dragen.

2.22 Het lukt partijen niet om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Partijen worden het eens over het volgen van een mediationprocedure bij de SGOA. Zoals bovenvermeld wordt de procedure op 15 augustus 2006 aanhangig gemaakt en vindt de behandeling van de zaak op 13 december 2006 plaats.

2.23 Door [opdrachtnemer] is een bedrag van € 213.430,55 (exclusief BTW) gefactureerd voor de vaste prijs, het meerwerk en de Service Level Agreement. De factuur voor de SLA bedroeg € 38.078,62 (exclusief BTW) en is nog niet door [opdrachtgever] voldaan.

2.24 [Opdrachtgever] begroot de schade aan haar zijde op € 1.645.000,- maar beperkt haar vordering in mediation tot een bedrag van € 750.000,-. [Opdrachtgever] merkt daarbij op dat de exoneratieclausule van de FENIT-voorwaarden doorbroken wordt, omdat [opdrachtnemer] naast de begane toerekenbare tekortkoming, ook onrechtmatig gehandeld heeft.

2.25 [Opdrachtnemer] betwist in verzuim te zijn, meent een tegenvordering te hebben en stelt – zo zij in verzuim is – dat, gelet op het feit dat de FENIT-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, de exoneratieclausule van art. 10.1 geldt en de aansprakelijkheid niet boven het bedrag van de voor de overeenkomst bedongen prijs, zijnde € 155.000,- exclusief BTW, kan uitstijgen. [Opdrachtnemer] is verder van mening dat het schadebedrag zich beperkt tot de implementatie aangezien, naar de mening van [opdrachtnemer], de licentie opnieuw gebruikt wordt. [Opdrachtnemer] meent dan ook dat dit bedrag beperkt moet worden tot de kosten voor implementatie en het meerwerk, zijnde in totaal € 114.229,- exclusief BTW.

Gevraagd advies

2.26 Aan de bindend adviseurs is door beide partijen een besluit verzocht (ex artikel 12.2 van het Reglement) over de hoogte van een schadevergoeding c.q. een verschuldigde geldsom.

2.27 Het gaat hierbij om

(i) een vordering van [opdrachtgever] op [opdrachtnemer] groot € 750.000,- in deze bindend adviesprocedure;

(ii) een tegenvordering van [opdrachtnemer] op [opdrachtgever] groot € 38.078,62 inzake de afgesloten SLA;

(iii) een tegenvordering van [opdrachtnemer] op [opdrachtgever] groot €9.722,50 inzake de implementatie en integratiekosten.

2.28 Partijen zijn overeengekomen dat behoudens het geschil over de sub 2.27 genoemde vorderingen zij geen overige vorderingen op elkaar hebben en elkaar van die eventuele overige vorderingen finale kwijting verlenen. De bindend adviseurs hebben deze regeling aldus begrepen dat hieronder ook een eventuele vordering tot ongedaanmaking valt. [Opdrachtgever] mag als gevolg daarvan de software blijven gebruiken.

2.29 Het is derhalve de taak van de bindend adviseurs om op de door partijen overeengekomen wijze aan te geven wie van partijen welke vordering op de andere partij heeft.

Standpunt [opdrachtgever]

2.30 [Opdrachtgever] is van mening dat [opdrachtnemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, aangezien de implementatiewijze van [product 1] de realisatie van de overeengekomen functionaliteiten, zijnde onder meer het op kunnen stellen van een dagplanning en het beperken van het contaminatierisico, niet mogelijk maakt. Tevens is geen geïntegreerde oplossing met de reeds aanwezige software, zijnde [product 2] en [product 3], bewerkstelligd.

2.31 [Opdrachtgever] baseert haar standpunt met name op het feit dat het efficiëntie- en nauwkeurigheidsniveau van de fabriek niet gestegen is. Het planningssysteem moet nog steeds charge à charge worden bediend en de gewenste kostenbesparing is niet gerealiseerd, doordat [opdrachtgever] steeds mensen in moet zetten om handmatig de productie bij te sturen. Een groot aantal functionaliteiten zijn gebrekkig geïnstalleerd. Afgesproken implementatiedata zijn niet nagekomen. [Opdrachtnemer] had geen deskundige programmeurs in dienst. Na verloop van tijd was er geen vaste programmeur meer aanwezig en was er geen opvolger ingewerkt daar [opdrachtnemer] geen [product 1]-opdrachten meer verwachtte. [Opdrachtnemer] heeft de adviezen van [bedrijf C] omtrent de overname van het project door [bedrijf C] niet opgevolgd.

2.32 [Opdrachtgever] ziet haar standpunt onderstreept door het deskundigenbericht van [Y], waarin in punt 3.9.3 gesteld wordt dat: “Door toepassing van de [product 1] is niet de situatie bereikt, die beschreven is in de offerte, waarbij de planners een grotere efficiëntie en een grotere nauwkeurigheid kunnen bereiken”. Een en ander heeft dan ook niet geleid tot lagere kosten en een hoger service level, zoals de offerte belooft. De belangrijkste doelstellingen, die de offerte vermeldt, zijn dan ook niet bereikt.”

2.33 [Opdrachtgever] is bovendien van mening dat [opdrachtnemer] zich niet kan beroepen op de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking omdat zij naast toerekenbaar tekortkomen onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien heeft [opdrachtnemer] dusdanig onzorgvuldig gehandeld dat er sprake is van grove schuld aan de kant van [opdrachtnemer]. Tevens is een beroep op de exoneratieclausule in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.

Standpunt [opdrachtnemer]

2.34 [Opdrachtnemer] betwist dat zij de Overeenkomst niet is nagekomen, althans dat – voor zover er niet is nagekomen – deze niet-nakoming aan haar kan worden toegerekend. [Opdrachtnemer] meent dat de implementatie niet is mislukt maar nog niet is afgerond door toedoen van [opdrachtgever]. Door het afronden van de 25 puntenlijst, had een voldoende resultaat kunnen worden bereikt.

2.35 [Opdrachtnemer] verwijt [opdrachtgever] dat zij niet alle noodzakelijke tests heeft uitgevoerd. [Opdrachtgever] heeft nagelaten om in het kader van de contaminatiecontrole, de benodigde kennistabellen in te vullen, terwijl hier meerdere malen op gewezen is door [opdrachtnemer]. [Opdrachtnemer] is verder van mening dat het efficiëntie- en nauwkeurigheidsniveau niet kan worden vastgesteld, daar [opdrachtgever] geen relatie met een nulmeting kan leggen. [Opdrachtnemer] meent dat de beschikbare software werkt, maar dat de beschikbare functionaliteit door de planners niet gebruikt wordt. Tevens verwijt [opdrachtnemer] [opdrachtgever] dat zij [opdrachtnemer] nooit in de gelegenheid heeft gesteld om de 25 puntenlijst uit te voeren, door besluiteloosheid aan de zijde van [opdrachtgever].

2.36 [Opdrachtnemer] stelt dat [bedrijf C] formeel de leiding over het project heeft overgenomen en [opdrachtnemer] het project is blijven ondersteunen. De conclusie van [opdrachtgever], dat incapabele mensen op het project zijn gezet, kan niet met feiten worden onderbouwd en wordt weerlegd door uitspraken van [opdrachtgever] uit die tijd. Tevens betwist [opdrachtnemer] de kwalificaties die [Y] als deskundige in deze zaak heeft gedaan.

2.37 [Opdrachtnemer] is van mening dat, indien zij aansprakelijk kan worden gesteld, conform art. 10.2 van de toepasselijke FENIT-voorwaarden de schadevergoeding wordt beperkt tot de vergoeding van de directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs. Tevens is zij van mening dat het schadebedrag is beperkt tot de kosten van een nieuwe implementatie aangezien de licentie opnieuw gebruikt wordt. Het maximale schadebedrag, € 114.229,-, zou volgens [opdrachtnemer] moeten worden opgebouwd uit het offertebedrag van de implementatie, zijnde € 97.225,- en het gefactureerde meerwerk, zijnde € I7 .004,-.

BEOORDELING VAN HET GESCHIL

Uitleg van de overeenkomst

3.1 De ambitie van de Overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] was het bedrijfsproces productieplanning, met behulp van informatie- en communicatietechnologie, zodanig te optimaliseren dat de bedrijfsfunctie van [opdrachtgever], welke zich kenmerkt door kostenleiderschap, dat wil zeggen snel, kwalitatief goed en goedkoop leveren van voormengsels, beter wordt ondersteund. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de beschrijving van de gewenste situatie op bladzijde 3 van de Offerte van [opdrachtnemer] d.d. 8 februari 2002.

3.2 Het bedrijfsproces productieplanning heeft betrekking op verschillende niveaus:

a. [product 3]: procesbesturingsomgeving van [bedrijf D];

b. [product 1]: planningssysteem van [bedrijf C];

c. [product 2]: logistiek enterprise resource planning systeem;

d. de organisatie en het personeel van [opdrachtgever]

Tussen elk van deze niveaus vindt uitwisseling van informatie plaats.

3.3 Partijen zijn het erover eens dat het niveau van [product 1] de voornaamste variabele is om het bedrijfsproces productieplanning te optimaliseren. Daarbij worden de overige niveaus als constante beschouwd.

3.4 Gedurende het project wordt de complexiteit van het bedrijfsproces productieplanning zichtbaar.

3.5 Naar het oordeel van de bindend adviseurs is het eindresultaat van de implementatie onvoldoende. Zij baseren dit oordeel op kennisneming van de Overeenkomsten, de door partijen in de mediation ingediende stukken en producties, gesprekken met partijen en de bezichtiging op de locatie van [opdrachtgever] en hun eigen kennis en ervaring.

3.6 De verantwoordelijkheden van [opdrachtnemer], als vakkundig automatiseerder, hebben betrekking op de implementatie van [product 1] in fabrieken 1,2,3 en 4 van [opdrachtgever] in [plaats]. Zoals gesteld in het verweerschrift Mediation van 1 november 2006, pagina 3, “was de vraag van [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] om [product 1] te implementeren als onderdeel van een geïntegreerde planningsoplossing waarvan ook de logistieke omgeving [product 2] en de procesbesturingsomgeving [product 2] van [bedrijf D] deel uit maken …”. In de offerte en het bijbehorende Plan van Aanpak wordt de samenhang met de andere omgevingen en behorende projecten beschreven. Vanwege de complexe samenhang wordt veel aandacht besteed aan de projectstructuur.” [opdrachtnemer] was dus voorafgaand aan en tijdens het opstellen van de offerte, op 8 februari 2002 met addendum op 19 februari 2002, en het Plan van Aanpak bekend met de complexiteit in de samenhang tussen de verschillende niveaus.

3.7 De projectuitvoering verloopt volgens beide partijen problematisch en er vinden heftige escalaties plaats.

3.8 [Opdrachtnemer] adviseert [opdrachtgever], zoals ook beschreven in het verweerschrift Mediation van 1 november 2006, regelmatig de inbedrijfstelling niet op de geplande data te realiseren. Als voornaamste reden wordt door [opdrachtnemer] aangevoerd dat door [opdrachtgever] in onvoldoende mate een goede acceptatietest is uitgevoerd.

3.9 Tot eind februari 2004 wordt gezamenlijk doorgewerkt aan het oplossen van issues en het draaien van productie en in maart 2004 (zie § 2.12 hiervoor) ontstaat een patstelling gevolgd door aansprakelijkstelling.

3.10 De bindend adviseurs zijn van mening dat [opdrachtnemer] ten tijde van het schrijven van de offerte op de hoogte was van de complexiteit van het project. De vermelding in de offerte dat het planningspakket [product 1] integraal onderdeel uitmaakt van een geïntegreerde oplossing waarvan ook [product 2] en [bedrijf D] deel uitmaken, onderschrijft dat [opdrachtnemer] op de hoogte was van de noodzaak tot samenhang in het project en samenwerking tussen diverse betrokkenen.

3.11 In de uitvoering van het project houdt [opdrachtnemer] vast aan de uitgangspunten in de Offerte en de Overeenkomst, zoals verwoord op pagina 5 van de Offerte: “de te realiseren functionaliteiten van deze demo vormen het uitgangspunt voor de uiteindelijk te realiseren functionaliteiten binnen de applicatie”. Het vasthouden aan deze uitgangspunten door [opdrachtnemer] wordt versterkt door de gemaakte vaste prijsafspraak. Naar de mening van de bindend adviseurs had [opdrachtnemer] in een eerder stadium deze uitgangspunten ter discussie moeten stellen en samen met alle betrokkenen moeten zoeken naar oplossingen, zoals uiteindelijk gedaan is medio maart 2004.

3.12 Het argument van [opdrachtnemer] dat [opdrachtgever] onvoldoende een goede acceptatietest heeft uitgevoerd, gaat voorbij aan de verantwoordelijkheid van [opdrachtnemer] om intern [product 1], in samenhang met de verschillende niveaus, te testen alvorens op te leveren voor acceptatie. Gezien het feit dat [opdrachtnemer] op de hoogte was van de noodzaak tot samenhang behoort het uitvoeren van integrale systeemtesten voordat [product 1] opgeleverd wordt, tot de professionele verantwoordelijkheid van [opdrachtnemer].

3.13 De bindend adviseurs hebben in het kader van de bezichtiging van de fabriek van beide partijen een “25 puntenlijst” ontvangen. Op basis van deze lijst constateren de bindend adviseurs dat diverse functionaliteiten niet zijn opgeleverd door [opdrachtnemer].

DE GEVOLGEN VAN DE AANSPRAKELIJKHEID

4.1 De bindend adviseurs zullen bij het vaststellen van de schade gebruik maken van hun bevoegdheid ex art. 6:97 BW, tweede volzin, de schade te schatten aangezien deze methode het meest aansluit bij de aard van de door partijen gevoerde procedure tot beslechting van hun geschil waarbij zij binnen een kort tijdvak en zonder uitgebreide uitwisseling van documenten hun geschil wensen te beëindigen. De redenen hiervoor en voor het begroten van de schade als hierna genoemd zijn als volgt.

4.2 De Overeenkomst veronderstelt een rolverdeling waarbij [opdrachtnemer] als leverancier bepaalde resultaten teweeg zou moeten brengen. Op basis van de bewoording van de Overeenkomsten concluderen de bindend adviseurs tot aansprakelijkheid nu de resultaten niet voldoende zijn bereikt. De adviseurs menen echter dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de gevolgen van deze aansprakelijkheid zich vertalen in een onevenredig grote schadeclaim, laat staan dat deze het doorbreken van de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking rechtvaardigen.

4.3 Ondanks de bewoording van de Overeenkomst en de automatiseringsaanpak, verschillen partijen namelijk niet van mening over het feit dat de Implementatie uiteindelijk een gezamenlijke verantwoordelijkheid is. Zij hebben tijdens de zitting van 13 december 2006 het eindresultaat van de samenwerking “een 6 of lager” gegeven. Tot de verantwoordelijkheid van [opdrachtgever] in het kader van de Overeenkomst behoort, naar het oordeel van de bindend adviseurs, ook de rol die overige leveranciers in dit project speelden of behoorden te spelen.

4.4 Zoals hiervoor in § 3.3 is aangegeven hebben partijen de oplossing voor het bereiken van het beoogde doel gezocht op het niveau van [product 1]. Naar het oordeel van de bindend adviseurs speelt de complexiteit van het IT project echter ook op de andere niveaus. Deze integrale complexiteit komt tot uiting in de interactie, dat wil zeggen de interfaces, tussen de verschillende niveaus.

4.5 Zowel [opdrachtnemer] als [opdrachtgever] hebben zich in het project ingespannen om tot oplossingen binnen [product 1] te komen. De gezamenlijke aanpak richtte zich voornamelijk op [product 1], als ware de optimalisering van de productieplanning slechts een automatiseringsvraagstuk. Deze gezamenlijke aanpak leidde in de praktijk tot ‘harder werken in plaats van anders werken’. Om een complex probleem op te lossen moet op een ander niveau gewerkt worden, dan dat waarop het probleem ontstaan is.

4.6 De vaste prijsovereenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] heeft, naar het inzicht van de bindend adviseurs, er toe bijgedragen dat vanuit de vooraf gestelde uitgangspunten is gewerkt, waardoor weinig ruimte bestond om buiten de kaders te zoeken naar oplossingen.

4.7 Voorts geldt dat de schade – hoewel deze naar de mening van de bindend adviseurs zeker is geleden – moeilijk te begroten is.

4.8 Daarenboven geldt dat [product 1] inmiddels geïmplementeerd is, wordt gebruikt (zij het met beperkingen) en dat bij de herimplementatie de door [opdrachtgever] (inmiddels) opgedane kennis en ervaring kan worden benut. Ook geldt dat niet wordt betwist dat [opdrachtnemer] zich sterk heeft ingespannen voor het realiseren van de Implementatie en dat [opdrachtnemer] – zoals ook verwoord in de brief van [opdrachtgever] d.d. 27 april 2004 (productie … 9) op positieve wijze naar een oplossing van de problemen heeft gezocht, hetgeen tijdens de zitting in de mediation van 13 december 2006 door [opdrachtgever] is herbevestigd.

4.9 Als gevolg van verkeerde uitgangspunten en niet-realistische verwachtingen is het, ondanks alle inspanningen van beide partijen, simpelweg niet gelukt de ‘gewenste situatie’ te bereiken. Ook al is [opdrachtnemer] aansprakelijk, de bindend adviseurs menen dat bovengenoemde factoren bij de vaststelling van de schade niet kunnen worden genegeerd.

4.10 De bindend adviseurs stellen de schade die [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] moet vergoeden vast op € 187.973,38 en onderbouwen dit als volgt.

4.11 Met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 van de toepasselijke FENIT-voorwaarden menen de bindend adviseurs dat “de bedongen prijs” en daardoor het maximale bedrag waarvoor [opdrachtnemer] schadeplichtig is, € 187.973,38 exclusief BTW bedraagt. Dit bedrag is opgebouwd uit de implementatiekosten, die € 97.225,00 exclusief BTW bedragen, de levering van licenties en support zijnde € 70.744,38 exclusief BTW, het meerwerk zijnde € 17.004,00 exclusief BTW en de aanschaf van de serverlicenties, zijnde € 3.000,00.

4.12 Van de implementatiekosten is tot op heden 90% gefactureerd, waardoor [opdrachtnemer] nog een vordering van € 9.722,50 op [opdrachtgever] heeft openstaan. Door de verwikkelingen in de zaak

is [opdrachtnemer] niet tot facturering van dit bedrag overgegaan.

4.13 De bindend adviseurs menen dat – ondanks de betwisting door [opdrachtnemer] en de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking – uit de onderbouwing van de door [opdrachtgever] geleden schade in voldoende mate blijkt dat [opdrachtgever] een schade heeft geleden die meer bedraagt dan “de bedongen prijs” te weten € 187.973,38.

4.14 [Opdrachtgever] heeft allerhande advieskosten moeten maken, zowel met betrekking tot het uitvoeren van het project als met betrekking tot het invorderen van de schadevergoeding. Binnen het kader van de aansprakelijkheidsbeperking vallen zeker kosten, zelfs in het geval correct zou zijn dat op de exacte hoogte van die schade valt af te dingen, die gemaakt zijn door de inzet van [bedrijf E] en [bedrijf D], daar deze kosten verdere schade hebben beperkt en/of voorkomen. Ook de advieskosten en de advocaatkosten vallen in het kader van de aansprakelijkheidsstelling, daar deze gemaakt zijn ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade. De bindend adviseurs zijn van mening dat dit door [opdrachtgever] middels de ingediende stukken voldoende aannemelijk is gemaakt, althans dat deze kosten door [opdrachtnemer] onvoldoende zijn betwist.

4.15 De bindend adviseurs nemen daarbij ook in aanmerking dat [opdrachtgever], zoals door [opdrachtnemer] niet betwist, feitelijk een hogere schade heeft geleden dan zij in deze procedure heeft gevorderd, maar afgezien heeft van het vorderen daarvan in het kader van de ter zitting getroffen regeling in het kader van de mediation. De exoneratieclausule wordt echter niet doorbroken, daar aan de zijde van [opdrachtnemer] geen sprake is van opzet of grove schuld dan wel van andere omstandigheden die aan een beroep op de beperking in de weg staan. Dit alles leidt ertoe dat het vaststellen van de geleden schade op het bedrag dat partijen als maximum zijn overeengekomen aansluit bij hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert.

4.16 De eerste tegenvordering van [opdrachtnemer] komt voor toekenning in aanmerking, nu [opdrachtgever] onvoldoende betwist heeft dat [opdrachtnemer] de diensten zoals opgenomen in de SLA, niet heeft geleverd. De opmerkingen van [Z] in haar e-mail van 30 januari 2007 hebben de bindend adviseurs buiten beschouwing gelaten omdat zij deze gezien het tijdstip waarop deze zijn gemaakt tardief achten. Bovendien achten de bindend adviseurs de klachten over de uitvoering van de SLA (in hoofdzaak het niet opleveren van een basishandleiding) ook onvoldoende zwaarwegend om terzake van de SLA een toerekenbare tekortkoming te kunnen vaststellen

4.17 De tweede tegenvordering van [opdrachtnemer] komt niet voor toekenning in aanmerking nu

de verschuldigdheid van de laatste 10% van de implementatiekosten is komen te vervallen als gevolg van het ontbinden van de Overeenkomst, bovendien geldt dat de slottermijn is gekoppeld aan acceptatie van [product 1]. Redelijkerwijs kan in het onderhavige geval het in gebruik nemen van [product 1] niet als acceptatie worden aangemerkt.

4.18 De bindend adviseurs stellen voorts vast dat hoewel [opdrachtgever] de overeenkomst heeft ontbonden, geen van partijen het oogmerk heeft of heeft gehad ongedaanmaking van de gevolgen van de Overeenkomst te vorderen of te bewerkstelligen. Dit blijkt zowel uit de in het kader van de mediation ingediende stukken, het verhandelde tijdens de zitting en het bedrijfsbezoek en het feit dat [opdrachtgever] [product 1] met instemming van [opdrachtnemer] blijft gebruiken.

4.19 Voorts menen de bindend adviseurs dat – nog daargelaten dat deze kosten niet gevorderd zijn – de billijkheid meebrengt dat de vorderingen niet worden vermeerderd met (buiten)gerechtelijke incassokosten of wettelijke rente anders dan met de wettelijke rente gerekend 14 dagen vanaf het tijdstip waarop dit bindend advies is gewezen.

KOSTEN VAN HET BINDEND ADVIES

5.1 Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst van 13 december 2006 overeengekomen dat de kosten van het bindend advies door iedere partij voor de helft zullen worden gedragen, terwijl partijen ieder zelf hun eigen (buitengerechtelijke) kosten voor hun rekening zullen nemen.

SLOTSOM

Gelet op het vorenstaande komen de bindend adviseurs tot de volgende uitspraak:

6.1 Aan de bindend adviseurs is door beide partijen een besluit verzocht (ex artikel 12.2 sub b van het Reglement) over de hoogte van een schadevergoeding c.q. een verschuldigde geldsom.

6.2 De vordering van [opdrachtgever] op [opdrachtnemer], zijnde € 750.000,- wordt vastgesteld op een bedrag ter grootte van de overeengekomen aansprakelijkheidsbepaling die in deze zaak € 187.973,38 bedraagt.

6.3 De vordering van [opdrachtnemer] op [opdrachtgever] bedraagt € 38.078,62 te vermeerderen met BTW.

6.4 Over vorengenoemde bedragen is de wettelijke rente verschuldigd gerekend vanaf 14 dagen vanaf het tijdstip waarop dit bindend advies is gewezen.

Rotterdam, 16 februari 2007,

[bindend adviseur 1] [bindend adviseur 2]