In het arbitraal geding van:

[AFNEMER] , een eenmanszaak

gevestigd te [Plaatsnaam]
eiser in conventie
gedaagde in reconventie
gemachtigde: mr. [Z]

tegen

De besloten vennootschap [LEVERANCIER] B.V.

gevestigd te [Plaatsnaam]
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
gemachtigde: mr. [B],

heeft de arbiter:
[ARBITER], wonende te [Plaatsnaam]

het navolgende arbitraal vonnis gewezen:

1. Procesgang

1.1 Op 2 september 2021 heeft de eenmanszaak [AFNEMER] (hierna: “[AFNEMER]”) bij het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) onder overlegging van 6 bijlagen, genummerd 1 tot en met 6, een Inleidend Verzoek tot arbitrage ingediend. Op 21 september 2021 heeft [LEVERANCIER].com B.V. (hierna: “[LEVERANCIER]”) een Kort Antwoord, zonder bijlagen, ingediend.

1.2 In overeenstemming met artikel 13 lid 5 van het arbitragereglement van de SGOA, versie 2015, (“het Arbitragereglement”) heeft het bestuur van de SGOA bij brief van 30 september 2021 mr. [S] als arbiter benoemd, die haar benoeming schriftelijk heeft aanvaard. Zij vormt aldus het scheidsgerecht en zal hierna in onderdeel 2 haar bevoegdheid vaststellen.

1.3 Op 27 oktober 2021 heeft [AFNEMER] een memorie van eis (“MvE”) ingediend, waarbij hij in aanvulling op de bijlagen 1 t/m 6, 32 producties, genummerd I tot en met XXXII heeft overgelegd (bijlage 1 bij Inleidend verzoek is gelijk aan productie I bij MvE).

1.4 Op 25 november 2021 heeft [LEVERANCIER] een memorie van antwoord tevens inhoudende een memorie van eis in reconventie (“MvA/EiR”) ingediend, waarbij zij 13 producties, genummerd 1 tot en met 13 heeft overgelegd.

1.5 Op 23 december 2021 heeft [AFNEMER] een “memorie van antwoord in reconventie (tevens subsidiaire wijziging van eis)” (“MvAiR”) ingediend met 2 aanvullende producties, genummerd XXXIII en XXXIV.

1.6 Het scheidsgerecht heeft partijen de gelegenheid gegeven om uiterlijk 4 januari 2022 nog producties over te leggen.

1.7 Op 4 januari 2022 heeft [LEVERANCIER] nog 6 doorgenummerde producties overgelegd, nummers 14 tot en met 19. Op 5 januari 2022 heeft [AFNEMER] nog twee doorgenummerde producties overgelegd, nummers XXXV en XXXVI en op 6 januari twee doorgenummerde producties genummerd XXXVII en XXXVIII.
De mondelinge behandeling en de bezwaren van [LEVERANCIER] tegen de procesvoering [AFNEMER]

1.8 Op 11 januari 2022 heeft in Nieuwegein een mondelinge behandeling plaatsgevonden (“de Zitting”), waarbij naast arbiter en een kantoorgenoot van arbiter aanwezig waren:
a) namens [AFNEMER]: de heer [AFNEMER] alsmede zijn gemachtigde mr. [Z],
b) namens [LEVERANCIER]: heer [H], bestuurder van [LEVERANCIER], alsmede haar gemachtigde mr. [B].

1.9 Partijen hebben ter Zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en verweren nader toegelicht. De gemachtigden van elk der partijen hebben bij die gelegenheid pleitaantekeningen gebruikt en overgelegd. Tevens hebben beide partijen ter Zitting vragen van de arbiter beantwoord. De gemachtigden van partijen zijn verder in de gelegenheid geweest te repliceren en te dupliceren. Daarna is de behandeling van de zaak gesloten in verband met het wijzen van een vonnis door arbiter.

1.10 De gemachtigde van [LEVERANCIER] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen toelating van de door [AFNEMER] op 5 en 6 januari 2022 nog ingediende 4 producties wegens strijd met een goede procesorde. Daarover heeft arbiter ter zitting beslist dat productie XXXVI (specificatie uren rechtsbijstand [AFNEMER]) wordt toegelaten. Het betreft hier de specificatie van uren rechtsbijstand in deze procedure. Beide partijen hebben er belang bij om dit zo compleet mogelijk te kunnen specificeren. Ter zitting heeft [LEVERANCIER] geen inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de specificatie van de uren rechtsbijstand zijdens [AFNEMER]. [LEVERANCIER] wordt niet in haar belangen geschaad door de urenspecificatie zijdens [AFNEMER] toe te laten, mede omdat [AFNEMER] geen uren heeft opgevoerd die hij op 4 januari nog niet had kunnen opvoeren. Producties XXXVII en XXXVIII zijn door [AFNEMER] reeds overgelegd als onderdeel van zijn productie XVI bij MvE. Productie XXXV [AFNEMER] wordt niet toegelaten, aangezien het een nieuw bewijsstuk betreft waarmee [AFNEMER] een van zijn stellingen nader wil onderbouwen en hij dat stuk pas na 4 januari 2022 heeft ingediend.

1.11 De gemachtigde van [LEVERANCIER] heeft arbiter ter zitting ook verzocht om de MvAiR van [AFNEMER] voor zover deze een repliek in conventie inhoudt, meer in het bijzonder de eerste 18 pagina’s van de MvAiR, buiten beschouwing te laten omdat [AFNEMER] daarmee artikel 16.4 van het Arbitragereglement overtreedt: [AFNEMER] heeft daarin tal van nieuwe stellingen ingenomen aldus [LEVERANCIER] die [AFNEMER] direct had moeten voorzien.

1.12 Arbiter overweegt en beslist daarover als volgt. In de MvAiR dient [AFNEMER] zich te beperken tot een antwoord op de reconventionele vorderingen van [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] heeft in reconventie echter zelf ook ontbinding van de Overeenkomst met [LEVERANCIER], ontbinding van de hostingovereenkomst met [HOSTER] en betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER] en [HOSTER] gevorderd zodat het verweer van [AFNEMER] in zijn MvAiR op die reconventionele vorderingen, geen repliek in conventie inhoudt. Het gaat dan om de passages die betrekking hebben op de totstandkoming, de inhoud en uitleg, de uitvoering en (het recht op) ontbinding van de Overeenkomst, welke stellingen ter verweer dienen tegen de ontbindings-en betalingsvorderingen van [LEVERANCIER]. Andere en overige stellingen op pagina’s 1 tot en met 18 houden echter wel een repliek in conventie in waaronder met name de stellingen over de vernietigbaarheid van diverse bepalingen uit de NLdigital voorwaarden, op de toepasselijkheid van welke voorwaarden [AFNEMER] zich reeds bij Inleidend Verzoek en MvE en zonder voorbehoud heeft beroepen. Het gaat dan om de volgende passages: “ad 1. De persoon van [AFNEMER]”, ad 3. Algemene voorwaarden” en de eerste alinea van randnummer 8.3. De stellingen in die passages zullen derhalve buiten beschouwing gelaten worden.

2. Bevoegdheid arbiter en beslissingsmaatstaf

2.1 Tussen partijen is op 29 januari 2021 een overeenkomst gesloten (hierna: “de Overeenkomst”). Tussen partijen is in confesso is dat de toepasselijkheid van de aan de Overeenkomst gehechte algemene voorwaarden van NLdigital (versie 2020, als gedeponeerd bij de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) is overeengekomen.

2.2 Artikel 22 lid 2 van deze algemene voorwaarden bevat – zover ten deze van belang – het navolgende arbitraal beding:

TOEPASSELIJK RECHT EN GESCHILLEN
Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (www.sgoa.eu), één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening in (arbitraal) kort geding te vragen en onverminderd het recht van elk der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Amsterdam, of een andere plaats zoals vermeld in het Arbitragereglement.

2.3 Partijen zijn aldus arbitrage overeengekomen bij de SGOA overeenkomstig het Arbitragereglement van de SGOA. Geen der partijen heeft een formeel tot onbevoegdheid strekkend verweer opgeworpen. Arbiter is in overeenstemming met dit Arbitragereglement benoemd. Arbiter acht zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in deze procedure neergelegde vorderingen en verzoeken. De Zitting heeft met instemming van partijen en arbiter plaatsgevonden in Nieuwegein.

2.4 Arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het Arbitragereglement en rekening houdend met toepasselijke handelsgebruiken.

3. De vorderingen van [AFNEMER] in conventie

3.1 [AFNEMER] heeft in dit geding – zakelijk weergegeven – de volgende vorderingen aan arbiter voorgelegd met het verzoek deze – uitvoerbaar bij voorraad – toe te wijzen:
a) Ontbinding van de Overeenkomst bij vonnis van het scheidsgerecht en tegen een door het scheidsgerecht vast te stellen datum; alsmede
b) Onmiddellijke (althans binnen een door arbiter te bepalen termijn) (terug)betaling van de door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] betaalde projectsom ad € 26.468,35 en het vooronderzoek ad € 1.318,90 en van een bedrag van € 547,53 dat aan [HOSTER] is betaald, primair als gevolg van de ontbinding en de ongedaanmaking en subsidiair ten titel van vervangende schadevergoeding, alles inclusief btw en vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente ad 8% vanaf de betaaldata, dan wel vanaf 29 juni 2021, althans vanaf een door arbiter te bepalen datum; alsmede
c) Onmiddellijke, althans binnen een door arbiter te bepalen termijn, betaling van alle kosten van arbitrage, althans een door arbiter te bepalen redelijk bedrag; alsmede
d) Onmiddellijke, althans binnen een door arbiter te bepalen termijn, betaling van alle door [AFNEMER] redelijkerwijs gemaakte advocaatkosten, overeenkomstig productie XXXII, te vermeerderen met de tijdens de procedure door de raadsman van [AFNEMER] gemaakte uren en een alsnog over te leggen specificatie, althans een door arbiter te bepalen redelijk bedrag;
e) Alles tegen de afgifte van een bewijs van kwijting.

3.2 [LEVERANCIER] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [AFNEMER], met veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van het geding in conventie, waaronder de kosten van de SGOA, het honorarium van de arbiters, de verschotten, en de kosten van rechtsbijstand van [LEVERANCIER], te vermeerderen met de nog te maken kosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

4. De vorderingen van [LEVERANCIER] in reconventie

4.1 [LEVERANCIER] heeft in haar MvA/EiR de stellingen van [AFNEMER] gemotiveerd bestreden en zij heeft – zakelijk weergegeven – arbiter verzocht de vorderingen van [AFNEMER] af te wijzen, zulks met veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van deze arbitrale procedure, alsmede met veroordeling van [AFNEMER] tot betaling van de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van rechtsbijstand.

4.2 [LEVERANCIER] heeft in dit geding – zakelijk weergegeven – de volgende tegenvorderingen aan arbiter voorgelegd met het verzoek deze – uitvoerbaar bij voorraad – toe te wijzen:
a) Ontbinding van de hoofdopdracht en de hostingovereenkomst; alsmede
b) Verklaring voor recht dat [LEVERANCIER] de intellectuele eigendomsrechten behoudt van de door haar voor [AFNEMER] ontwikkelde programmatuur; alsmede
c) Veroordeling van [AFNEMER] tot betaling van de openstaande facturen ad in totaal € 18.158,72, waaronder vijf facturen van in totaal € 2.080,72 van [HOSTER] B.V. te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen; alsmede
d) Te verklaren voor recht dat [AFNEMER] met het op internet plaatsen van de twee in het lichaam van de memorie geduide reviews onrechtmatig heeft gehandeld jegens [LEVERANCIER] en deswege schadeplichtig is jegens [LEVERANCIER]; alsmede
e) [AFNEMER] te veroordelen om zich te onthouden van onrechtmatige, onnodig grievende, lasterlijke en beledigende uitlatingen aangaande [LEVERANCIER] en de heer [H], op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding en per dag dat deze voortduurt; alsmede
f) [AFNEMER] te bevelen de tweede review als in het lichaam van de memorie geduid op GoogleMyBusiness account van [LEVERANCIER] te verwijderen en verwijderd te houden; alsmede
g) [AFNEMER] te bevelen een nader te bepalen rectificatie te plaatsten op de Google Search pagina van [LEVERANCIER], met neutrale beoordeling (drie sterren); alsmede
h) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 5.000,- aan [LEVERANCIER] ter doorstorting aan Cliniclowns Nederland; alsmede
i) [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van de arbitrage, waaronder de kosten van rechtsbijstand, conform artikel 3.7 van NLdigital voorwaarden.

4.3 [AFNEMER] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [LEVERANCIER], met veroordeling van [LEVERANCIER] in de kosten van het geding in conventie en reconventie, waaronder de kosten van de SGOA, het honorarium van de arbiters, de verschotten, en de kosten van rechtsbijstand van [AFNEMER], te vermeerderen met de nog te maken kosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

5. [HOSTER] B.V.

5.1 Alvorens de vaststaande feiten en de vorderingen van partijen in deze arbitrage te behandelen, zal arbiter zich eerst uitlaten over de positie van [HOSTER] B.V. Zoals in onderdeel 2 vastgesteld is de onderhavige arbitrage overeengekomen tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] B.V. [HOSTER] B.V., een aan [LEVERANCIER] gelieerde rechtspersoon, is geen partij in deze arbitrage. Gesteld noch gebleken is dat tussen [HOSTER] B.V. en [AFNEMER] arbitrage is overeengekomen. [LEVERANCIER] heeft in haar MvA/EiR gesteld dat zij om haar moverende redenen en uit praktische overwegingen bereid is om de verbintenissen van [HOSTER] jegens [AFNEMER] als de hare te beschouwen en de vorderingen van [AFNEMER] tegen [LEVERANCIER] voor zover deze verbintenissen van [HOSTER] betreffen als tegen haar gericht te beschouwen en dat [LEVERANCIER] omgekeerd “namens” [HOSTER] een tegenvordering zal formuleren. Ter zitting heeft de gemachtigde van [LEVERANCIER] het standpunt ingenomen dat [HOSTER] een eigen – niet op schrift gestelde – overeenkomst met [AFNEMER] heeft aangezien [HOSTER] uit eigen naam [AFNEMER] heeft gefactureerd.

5.2 Arbiter overweegt als volgt. In § 4 van de Overeenkomst staat: “[LEVERANCIER] zal de hosting van de [AFNEMER] Theorie [de website] verzorgen. (..) Facturatie van de hosting diensten zal plaatsvinden vanuit [HOSTER].” In de kop van §5 staat: “Binnen de begroting zijn de hierna volgende posten overgenomen. (..)” In § 5.2 staan de kosten van hosting en support gespecificeerd. Tussen partijen is dus overeengekomen dat [LEVERANCIER] jegens [AFNEMER] verantwoordelijk is voor de hosting. Ook de kosten daarvoor zijn overeengekomen tussen [LEVERANCIER] en [AFNEMER]. Niet is gebleken dat de rechtsverhouding tussen partijen ter zake de hosting is overgedragen aan [HOSTER] en dat [AFNEMER] daaraan haar medewerking heeft verleend, terwijl die op grond van artikel 6:159 BW wel nodig is. Aangezien de hostingdiensten derhalve onderdeel zijn gebleven van de Overeenkomst, kan arbiter in deze procedure ook oordelen over ontbinding van de gehele Overeenkomst, dus inclusief de hostingdiensten betreft.

5.3 In de NLdigital voorwaarden is in artikel 21.2 bepaald dat leverancier gerechtigd is zijn aanspraken op betaling van vergoedingen aan een derde over te dragen, te verkopen of verpanden. De Overeenkomst sluit daar (in §4) op aan waar partijen zijn overeengekomen dat facturatie van de hostingdiensten vanuit [HOSTER] zal plaatsvinden. Uit hetgeen [LEVERANCIER] in deze procedure heeft gesteld (zoals overwogen in nr. 5.1 hiervoor), hetgeen door [AFNEMER] niet is betwist, blijkt dat de vordering tot betaling van de bedragen als door [HOSTER] gefactureerd, (nog steeds) bij [HOSTER] berust. Aangezien [HOSTER] geen partij is in deze arbitrage, zal [LEVERANCIER] dus niet-ontvankelijk worden verklaard in die vordering. Ook [AFNEMER] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tot terugbetaling van het bedrag dat [HOSTER] heeft gefactureerd aan [AFNEMER] en door [AFNEMER] aan [HOSTER] is voldaan.

6. De vaststaande feiten

Partijen

6.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.

6.2 [AFNEMER] exploiteert sinds 2017 als eenmanszaak een onderneming die zich bezighoudt met het online verzorgen van theorielessen voor het besturen van auto’s. Daarnaast verzorgt hij de marketing en verkoop van lesmaterialen en producten voor het verzorgen van de lessen. Ten behoeve van zijn onderneming heeft [AFNEMER] in de periode 2017/2018 een website laten bouwen – [NAAM WEBSITE] – welke website hij nu nog steeds exploiteert.

6.3 [LEVERANCIER] bouwt sinds 1997 websites en presenteert zichzelf als specialist op het gebied van maatwerk-applicaties voor het MKB. In 2017 is de dienstverlening onder andere uitgebreid met webhosting, die wordt uitgevoerd door zusterbedrijf [HOSTER] B.V.

Het contractueel kader

6.4 Partijen zijn op 29 januari 2021 een overeenkomst (hierna: “de Overeenkomst”) aangegaan tot herbouw van de website van [AFNEMER] door [LEVERANCIER]: [AFNEMER] had behoefte aan verbetering en vernieuwing van zowel de front-end als de back-end: de bestaande website functioneerde technisch naar behoren maar was grafisch gedateerd en niet goed te beheren en miste een aantal functionaliteiten.

6.5 Gedurende een (tegen betaling) door [LEVERANCIER] uitgevoerd voortraject zijn de wensen en eisen voor de website geïnventariseerd (§ 1.3 Overeenkomst). In dat kader heeft [LEVERANCIER] een functioneel ontwerp gemaakt waarin de werking van de bestaande website is beschreven, aangevuld met de wensen van [AFNEMER] voor verbetering. [LEVERANCIER] heeft die werkzaamheden op 10 november 2020 gefactureerd: 10 uur ad in totaal €1090,- excl. btw waarvan 50% gecrediteerd zou worden bij het plaatsten van de opdracht. Deze nota is betaald door [AFNEMER]. Het functioneel ontwerp betrof zowel de front-end als de back-end. De front-end is het deel van de website waar de bezoekers de website kunnen gebruiken, de back-end is het deel waar de beheerder (de ADMIN, zijnde [AFNEMER]) de website kan beheren. In de back-end zijn de volgende functionaliteiten overeengekomen: Examen -beheer, Gebruikers-beheer, Vragen-beheer, Scholen-beheer, Producten-beheer, Boek-beheer, het MIS, Beheerders-beheer en Advertentiebeheer.

6.6 In de Overeenkomst zijn de volgende deliverables (“mijlpalen”) opgenomen:

• Opzetten ontwerp (design) voorkant
  o Eerste concept
  o Feedback eerste concept
  o Definitief ontwerp
• Ontwikkeling voorkant
• Ontwikkeling back-end
• Eerste oplevering met feedbackronde
• Verwerken feedback
• Tweede oplevering
• Start inrichting applicatie * we gaan ervan uit dat de inrichting door opdrachtgever wordt opgepakt
• Final oplevering op hosting omgeving
• Livegang nieuwe webapplicatie
• Start support

6.7 Voor wat betreft de doorlooptijd zijn partijen overeengekomen:

Bovenstaande mijlpalen plannen we bij de start van het project samen met de opdrachtgever in. (..) En: “De detailplanning voor de realisatie wordt in nauw overleg met u afgestemd. We gaan uit van een looptijd van 10 weken, met opdracht in week 4 en de oplevering ca wk 15/16 (medio april).” (pagina 4 en 13 van 16)

Er is geen detailplanning gemaakt.
Bij de start van het project zou [LEVERANCIER] een online projectvolgsysteem klaarzetten waarin [AFNEMER] de voortgang van het project kon volgen. Via dat systeem konden ook na oplevering meldingen worden geplaatst voor aanpassingen en support.

6.8 Voor wat betreft de kosten staat in de Overeenkomst (pag. 4, 13 en 15 van 16):

“De begroting van de werkzaamheden knippen we op in twee delen: het ontwerp en het programmeerwerk. Voor het ontwerp begroten we €1.500,- ex. Btw. Voor het programmeerwerk begroten we € 20.928,- ex btw. We brengen 50% van het voortraject in mindering. In totaal komt de projectsom daarmee op €21.883,- ex. Btw.” En: “De totale investering wordt als volgt opgedeeld:

• 1e termijn bij opdracht, wk 4, 20%
• 2e termijn in wk 6, 20%
• 3e termijn in wk 10, 20%
• 4e termijn in wk 12, (oplevering maatwerk), 20%
• 5e termijn in wk 15, final en/of live, 20%

Alle termijnen zijn gefactureerd en betaald; de laatste is op 7 mei 2021 gefactureerd.

6.9 Er is overeengekomen dat [AFNEMER] de bèta-testen en de acceptatie uitvoert; [LEVERANCIER] zou gedurende het project de alfa testen doen. [AFNEMER] was zelf verantwoordelijk voor (het vullen van) de inhoud van de website en tooling al dan niet in de vorm van teksten, menutitels of beeldmateriaal (§ 6 van de Overeenkomst). [LEVERANCIER] heeft voor de realisatie van de website het open source framework CodeIgniter gebruikt (pag.4 van 16 van de Overeenkomst).

6.10 De toepasselijkheid van de NLdigital voorwaarden is vastgelegd in §6 van de Overeenkomst. Door ondertekening van de Overeenkomst heeft [AFNEMER] verklaard die voorwaarden te hebben ontvangen, daarmee bekend te zijn en in te stemmen met de inhoud daarvan, als eveneens verwoord in §6.

6.11 In artikel 3 van de NLdigital voorwaarden is over prijzen en tarieven onder meer bepaald:

3.2 Aan een door leverancier afgegeven voorcalculatie of begroting kan klant geen rechten of verwachtingen ontlenen, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen. (..)
3.6 Partijen leggen in de overeenkomst de datum of data vast waarop leverancier de vergoeding voor de overeengekomen prestaties aan klant in rekening brengt. Verschuldigde bedragen worden door klant betaald volgens de overeengekomen dan wel op de factuur vermelde betalingscondities. Klant is niet gerechtigd tot opschorting van enige betaling en evenmin tot verrekening van verschuldigde bedragen.

6.12 In artikel 10 van de NLdigital voorwaarden is over intellectuele eigendomsrechten onder meer bepaald:

10.1 Alle rechten van intellectuele eigendom op de op grond van de overeenkomst ontwikkelde of aan klant ter beschikking gestelde programmatuur, websites, databestanden, databanken, apparatuur, opleidings-, toets- en examenmateriaal of andere materialen zoals analyses, ontwerpen, documentatie, rapporten, offertes, evenals voorbereidend materiaal daarvan, berusten uitsluitend bij leverancier, diens licentiegevers of diens toeleveranciers. Klant verkrijgt uitsluitend de gebruiksrechten die bij deze algemene voorwaarden, de schriftelijk tussen partijen gesloten overeenkomst en dwingendrechtelijk in de wet uitdrukkelijk zijn toegekend. (..)
10.2 Indien leverancier bereid is zich te verbinden tot overdracht van een recht van intellectuele eigendom, kan een zodanige verbintenis slechts schriftelijk en uitdrukkelijk worden aangegaan.(..)

6.13 In artikel 14 van de NLdigital voorwaarden is over leveringstermijnen onder meer bepaald:

14.1 Leverancier spant zich er redelijkerwijs voor in de door hem genoemde of tussen partijen overeengekomen al dan niet uiterste (leverings)termijnen en/of (oplever)data zoveel mogelijk in acht te nemen. Door leverancier genoemde of tussen partijen overeengekomen tussentijdse (oplever)data, gelden steeds als streefdata, binden de leverancier niet en hebben steeds een indicatief karakter.
14.2 Indien overschrijding van enige termijn dreigt, zullen leverancier en klant in overleg treden om de gevolgen van de overschrijding voor de verdere planning te bespreken.

6.14 In artikel 15 van de NLdigital voorwaarden is over ontbinding onder meer bepaald:

15.1 Aan elk der partijen komt de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst slechts toe indien de andere partij, steeds in alle gevallen na een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. Betalingsverplichtingen van klant en alle verplichtingen tot medewerking en/of informatieverstrekking door klant of een door klant in te schakelen derde gelden in alle gevallen als wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst.
15.2 Indien klant op het moment van de ontbinding al prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking zijn tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier vóór de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar.

De gang van zaken na contractondertekening

6.15 Op of omstreeks 1 maart 2021 is het project van start gegaan. De heer M. [S], op dat moment in dienst van [LEVERANCIER], mailde die dag aan de heer [AFNEMER]: “Dear [AFNEMER], I have started working on your new web application. You can follow my progress via this project volgt de link naar het projectvolgsysteem With the link you will go directly to the project. (..) I’m now working on the back-end functionality and my colleague [L] is working on the front-end layout. During the project I will also update you and as soon as we have a first version of the application running on the hosting test environment, I will send you the link so you can check this.” De heer [O] is door [LEVERANCIER] aangesteld als projectleider.

6.16 In de periode 25 maart tot en met 13 april 2021 is tussen de heer [S] en [AFNEMER] contact geweest over het betaalproces op de website. Op 28 april 2021 heeft de heer [S] aan [AFNEMER] stukken Engelstalige content aangeleverd ter vertaling door [AFNEMER] naar drie andere beoogde talen, waarbij partijen uiteindelijk hebben afgesproken dat [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands zou verzorgen en [AFNEMER] heeft aangegeven voorlopig geen vertaling naar het Eritrees (Tigrinya) te willen. Op 30 april mailt [AFNEMER] aan [S] en [O] (in Nederlandse google vertaling onder het bericht in het Arabisch): “ik heb geen bevestigingsmail ontvangen dus ik kan niet inloggen in de test website. (doe maar een trello account om zulke notes daar te melden)”. In reactie daarop mailt [S] op 3 mei aan [AFNEMER] (met daaronder de Google vertaling naar het Engels): “we don’t want you to register now or test the web application as often as we need you to give us the translation. Or if you have the settings according to the company email (SMTP setting) send it to us, unless it is not a problem.” [onderstreping arbiter]

6.17 Op 10 mei 2021 (11:13 uur) mailt [H] aan [AFNEMER]: “Beste [afnemer], Lukt het nu om in te loggen.”, hetgeen [AFNEMER] op 11 mei 02:05 uur bevestigt: “yes bedankt [H]”. Op 11 mei 03:10 uur mailt [AFNEMER] aan [S] dat hij de vertaling naar het Arabisch naar hem heeft gemaild (de ontvangst waarvan [S] op 12 mei om 10:07 bevestigt). Op 11 mei, om 08:55 uur mailt [H] aan [AFNEMER] in reactie op diens email “yes bedankt [H]”: “Fijn om te horen. Mocht je bij het aanmaken van de supporttickets tegen problemen aanlopen, aarzel niet om even te laten weten. We zullen je graag helpen. Zoals je zult hebben begrepen is de applicatie die we voor je gebouwd hebben nu opgeleverd. We hopen dat je tevreden bent met het resultaat. Maar dit is een technische oplevering. De volgende stap is dat in de praktijk van je bedrijf de applicatie wordt ingericht en optimaal online wordt ingezet om business te maken. Mocht je bij het inrichten, etc. ondersteuning nodig hebben, dan zullen wij je graag van dienst zijn.” Een uur later (09:57) die dag plaatst de heer [H] in het projectvolgsysteem de gegevens van een testaccount (url, inlognaam en wachtwoord). Daarvan heeft hij (of iemand anders) aan [AFNEMER] geen mededeling gedaan. Ter zitting heeft [AFNEMER] verklaard niet geweten te hebben dat die gegevens in het projectvolgsysteem waren toegevoegd door de heer [H]. De heer [H] heeft ter zitting verklaard dat [LEVERANCIER] ervan uitgaat dat een klant zelf in het projectvolgsysteem kijkt.

6.18 Op 11 mei ’s avonds om 21:16 uur antwoordt [AFNEMER] per email: “Bedankt meneer [H] en dank jullie wel voor de web applicatie, ik heb hem nog niet ontvangen want moet nog een paar pagina’s vertaald worden.” Waarna [H] een kwartietje later mailt: “Ik ben verbaasd, want ik weet niet beter dan dat [S] de applicatie aan jou heeft opgeleverd. Morgenochtend zal ik bij [S] navragen. Excuses voor dit misverstand.” [AFNEMER] beantwoordt die mail dan weer in de nacht van 11 op 12 mei, zakelijk samengevat, dat [S] op de vertalingen van [AFNEMER] wacht, dat hij, [AFNEMER], de vertaling naar het Arabisch op 11 mei al gemaild had, dat hij bezig is met de vertaling naar Tigrinya en of [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands wilde doen. Waarop [H] op 12 mei om 08:58 reageert dat hij [S]) naar het bestand zal vragen en dat [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands zal verzorgen. Op 13 mei 2021 (00:55 uur) heeft [AFNEMER] per email aan [S] aangegeven vooralsnog geen vertaling naar het Eritrees (Tigrinya) te willen en dat [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands zou doen. Waarop [S] op maandag 17 mei 2021 om 10:53 aan [AFNEMER] mailt: “Now we will update the language in the system and we will send you the link to test the site on Wednesday.” [onderstreping arbiter]

6.19 Op dinsdagavond 18 mei 2021, om 21:13 ontvangt [AFNEMER] dan de volgende mail van [S]: “System testing Dear mr. [afnemer], Please use the below URL to test the system. http://[afnemer].test02.staat-klaar.nl. We can have a zoom meeting, if unclear how to use some of the functionalities of the system.” Waarop [AFNEMER] in de vroege ochtend (04:38 am) van donderdag 20 mei naar [S] reageert met: “Okay, I will make a meeting with you next week.” In de mail van [S] wordt geen melding gemaakt van voor het testen (benodigde) inloggegevens en/of wachtwoorden en waar die te vinden zijn en/of dat die nog separaat verstuurd worden. Ter zitting heeft [LEVERANCIER] verklaard dat met deze in de mail van [S] genoemde link de front-end kan worden benaderd en dat voor het testen van de back-end beheerdersrechten nodig zijn waarvoor eerst een account moet worden aangemaakt waarvoor een bepaalde procedure moet worden doorlopen met het versturen per email van een formulier naar [LEVERANCIER] en een reply per email door [LEVERANCIER] en waarvoor daarnaast ook inloggegevens en een wachtwoord nodig zijn. De inlognaam en het wachtwoord heeft de heer [H] op 11 mei in het project-volgsysteem had toegevoegd.

6.20 Op dinsdag 25 mei 2021 neemt de heer [S] met onmiddellijke ingang ontslag bij [LEVERANCIER]. Die ontslagname is door [LEVERANCIER] voor het eerst in haar MvA/EiR aan [AFNEMER] bekend gemaakt. Ter zitting heeft de heer [H] verklaard dat [LEVERANCIER] het email account van [S] gelijk de volgende dag (26 mei) heeft afgesloten. Ook dat is niet gecommuniceerd met [AFNEMER].

6.21 Op (woensdag) 26 mei mailt [AFNEMER] [S] of [S] die week de gevraagde zoom meeting kan beleggen. Daarop komt een foutmelding (“the address couldn’t be found, or is unable to receive mail.”). Daarna krijgt [AFNEMER] geen contact meer met [S]. Vanwege deze foutmelding zoekt [AFNEMER] op 26 mei 2021 via de mail contact met [H] en zegt hem, zakelijk samengevat, dat hij geen mailcontact meer kan krijgen met [S] en vraagt hij [H] of hij een zoom meeting kan beleggen, geeft hij aan dat hij niet kan inloggen op de door [S] op 18 mei gestuurde URL en geen account kan aanmaken. De heer [H] antwoordt [AFNEMER] diezelfde dag: “Ik heb zojuist met [[S] afgesproken dat hij met u rechtstreeks contact opneemt om dit misverstand recht te zetten. Ook is afgesproken dat [S] u door de applicatie zal leiden en uw vragen beantwoorden. Aarzelt u vooral niet om met mij contact op te nemen als daar aanleiding toe is. Bij voorkeur per mail, telefonisch ben ik niet altijd goed bereikbaar.” Ook in deze mail wordt niet verwezen naar inloggegevens en wachtwoord en waar die te vinden zijn en welke andere stappen nog ondernomen moeten worden door [AFNEMER] om een account aan te maken.

6.22 De heer [S] heeft geen contact opgenomen met [AFNEMER]. Op donderdag 27 mei 2021 zoekt [AFNEMER] via WhatsApp derhalve contact met de heer [O], de projectleider van [LEVERANCIER] en vraagt hem om hulp. In de periode van 27 mei tot 3 juni zijn er vervolgens veel appjes uitgewisseld tussen de heer [O] en [AFNEMER] die er, zakelijk samengevat, op neer komen dat [AFNEMER] meerdere malen om hulp vraagt met de link voor het testen van de applicatie zodat hij zo snel mogelijk online kan gaan, dat hij schade lijdt en dat de heer [O] hem telkens doorverwijst naar de heer [H], stelt dat hij niets voor [AFNEMER] kan doen, dat hij het “echt super vervelend” vindt voor [AFNEMER], hij hem zou helpen als hij kon “Maar het is niet mijn bedrijf.”

6.23 Op 27 mei mailt [AFNEMER] ook aan [H], met in kopie de heer [O]: “Goedemorgen beste webbouwer; gaan jullie de webapplicatie aan mij vandaag geven? Ik heb de platform echt nodig. Wat is de link van het dashboard? De link van [S] doet niet ik heb al verteld. (..)” Later die dag mailt [AFNEMER] wederom aan [H] en vraagt hij hem hoe lang hij nog moet wachten op [S], of de webapplicatie al klaar is, dat hij de link van het dashboard wil, schade lijdt, hij niet meer met [S] kan mailen en stuurt hij een screenshot van de URL met de foutmelding. De heer [H] zegt toe dat [S] de dag erna contact zou opnemen met [AFNEMER]. Dat is niet gebeurd.

6.24 Op maandag 31 mei 2021 mailt [AFNEMER] de heer [H], zakelijk samengevat, dat de heer [S] niet reageert, dat volgens het contract in week 15/16 2021 zou worden opgeleverd, dat hij schade lijdt, of [LEVERANCIER] wil helpen zodat [AFNEMER] zo spoedig mogelijk online kan gaan, wanneer de webapplicatie klaar is. Eveneens op 31 mei mailt een adviseur van [AFNEMER] (de heer van [E]) aan [H] dat hij uiterlijk donderdag 3 juni duidelijkheid wil hebben wanneer wordt opgeleverd en dat anders [LEVERANCIER] in gebreke zal worden gesteld. In reactie daarop bericht de heer [H] op 3 juni zakelijk samengevat dat volgens [LEVERANCIER] de zaken anders liggen, de gemaakte verwijten te summier zijn en verzoekt hij de heer van [E] de contacten alleen nog via hem te laten lopen en dat hij niet wil dat [AFNEMER] dagelijks contact opneemt aangezien dat niet als constructief wordt ervaren. Later die dag mailt [H] dan ook nog aan [AFNEMER] dat hij hem de toegang tot het kantoor van [LEVERANCIER] ontzegt wegens “gepleegde afdreiging” en dat hij de politie erbij zal halen als [AFNEMER] toch probeert binnen te komen. In deze email staat niet welke afdreigingen zijn gepleegd. Op 5 juni reageert [AFNEMER] daarop met “hhhhhhh ik lach wel van je email hhhh”.

6.25 Op 8 juni 2021 om 13:17 mailt een andere adviseur van [AFNEMER], de heer [adviseur], vervolgens aan [H] dat [AFNEMER] alle nota’s betaald heeft, maar nog steeds geen website heeft, dat [H] een oplossing tegenhoudt, [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de schade en dat hij in gesprek wil over een oplossing en dat als [LEVERANCIER] dat weigert, hij rechtsmiddelen zal inzetten. Vervolgens verstuurt [LEVERANCIER] (op 8 juni 2021 om 15:56) een “herinneringsfactuur” voor aanvullende werkzaamheden ad € 16.078,71 incl. btw. Een deel daarvan, een bedrag van €7.838,19 excl. btw, betreft de afrekening van bestede ontwikkeluren tot de bèta-oplevering “minus uren begroot = 160:00u”, het andere deel, een bedrag van € 5.450,00 excl. btw, is een “voorschot begrote ontwikkeluren na bèta oplevering tot final (excl. Meerwerk, excl. Project-management en overleg)”.

6.26 Ter zitting heeft [AFNEMER] verklaard kort na 8 juni 2021 de volgende review op Google te hebben geplaats: “Dit bedrijf kunt u het beste mijden. Zij hebben werkzaamheden uitbesteed en daarvoor € 26.000 gevraagd. Vervolgens hebben zij geen website opgeleverd. Maar de directeur –[H] – geeft niet thuis. Daardoor zijn wij genoodzaakt om aangifte te doen van oplichting en de rechtbank in te schakelen, om het geld terug te krijgen. Kijk verder indien u een website nodig heeft, want dit bedrijf is niet in staat om u te helpen. Er komt alleen maar gedoe van.” Die review is op 28 juni op verzoek van [LEVERANCIER] door Google verwijderd. Kort daarna heeft [AFNEMER] nogmaals een review op internet gezet: “14 emails have been sent to you but no response. But you reply to Google reviews to make a good image for yourself. You have not delivered my web application and you ask here by Google reviews for more money but that’s not true, I transferred all the money to [LEVERANCIER]) I will see you in the court. wouldn’t be a problem.” De tweede review staat nog online.

De ontslagname door [S] en de afspraken tussen [S] en [LEVERANCIER]

6.27 Uit e-mails de dato 26 en 27 mei 2021 tussen de heren [S] en [I] (met de heren [H] en [O] in kopie) blijkt dat [S] en [LEVERANCIER] onderlinge afspraken hebben gemaakt over afronding van projecten en taken door [S] voor [LEVERANCIER] in verband met de ontslagname door [S] bij [LEVERANCIER]. Deze mails en afspraken heeft [LEVERANCIER] voor het eerst in deze procedure aan [AFNEMER] bekend gemaakt.

6.28 In die mails staat voor zover ten deze van belang onder meer:

• You will test the application and deliver the application in such a way that it will meet the requirements. When delivering the application, the application must meet the expectations and the requirements of a final deliverance. (Antwoord [S]: Yes, I will do)
• You will deliver the [AFNEMER] project on or before 31th May 2021. (Antwoord [S]: yes, I will do)
• You have agreed to process the feedback which is reasonable and what can be expected from the client after reviewing the application for the first time. (Antwoord [S]: yes, I will process the feedback related to any function that already exist in the current project.)
• The final deadline (…) for the [AFNEMER] project is on 04-06-2021. Antwoord [S]: Yes, I agreed
  (..)
  “[H] has agreed to not further press for legal action when the above actions have been fulfilled by you to our complete.”

6.29 Uit een detailspecificatie van de door [S] bestede uren (productie 12 [LEVERANCIER]) volgt dat [S] van 2 februari 2021 tot en met 17 mei 2021 werkzaamheden heeft verricht op het [AFNEMER] project, daarna niet meer. Gesteld noch gebleken is dat daarna door [LEVERANCIER] nog werkzaamheden zijn verricht voor het [AFNEMER] project.

6.30 Op 29 juni 2021 stelt de advocaat van [AFNEMER] [LEVERANCIER] in gebreke omdat de website nog steeds niet opgeleverd was en sommeert hij [LEVERANCIER] om de Overeenkomst alsnog naar behoren na te komen en er voor te zorgen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen een maand na datum van de brief alsnog een goed functionerende website opgeleverd te hebben. Tevens betwist hij verschuldigdheid van de factuur van € 16.078,71 en maakt hij kenbaar dat [AFNEMER] schade lijdt doordat de website nog steeds niet is opgeleverd.

6.31 Op 1 juli 2021 vordert [LEVERANCIER] (mede namens [HOSTER]) op uiterlijk 5 juli 2021 betaling van de op 8 juni 2021 gedateerde facturen (€ 16.078,71 van [LEVERANCIER] en € 260,09 van [HOSTER]) bij gebreke waarvan zij aanspraak zal maken op rente en kosten. [LEVERANCIER] voegt daaraan toe dat dit een redelijke termijn is, aangezien het hier het verrichten van een betaling betreft. Tevens behoudt [LEVERANCIER] zich het recht voor om haar dienstverlening voor onbepaalde tijd op te schorten zolang niet betaald is of om de overeenkomst te ontbinden. [LEVERANCIER] gaat niet in op de sommatie de dato 29 juni van de advocaat van [AFNEMER]. Daartegenover stelt [LEVERANCIER] [AFNEMER] aansprakelijk voor de schade die [LEVERANCIER] lijdt als gevolg van de review die [AFNEMER] op Google Mijn Bedrijf had geplaatst. Ook verwijt [LEVERANCIER] [AFNEMER] onder verwijzing naar de mail van 3 juni 2021 dat hij bedreigingen heeft geuit aan het personeel van [LEVERANCIER] en dat medewerkers hadden aangegeven bang te zijn op het werk door “de dreigende taal van een klant.”

6.32 In zijn brief van 6 juli ontkent de advocaat van [AFNEMER] dat sprake is (geweest) van bedreigingen, betwist nogmaals de verschuldigdheid van de aanvullende factuur van € 16.078,71 en de factuur voor de kosten van hosting en bevestigt hij dat – behoudens tegenbericht binnen 5 dagen – [AFNEMER] ervan uitgaat dat [LEVERANCIER] niet zal voldoen aan de sommatie tot oplevering van een goed functionerende website. Eveneens op 6 juli bericht [H] aan de advocaat van [AFNEMER], zakelijk samengevat, dat een collega bereid is te verklaren over de dreigementen, dat het een feit van algemene bekendheid is dat IT-projecten de neiging hebben uit te lopen in tijd en budget en dat dit in dit geval niet anders is, dat feedback van [AFNEMER] ontbreekt, en dat de hosting kan worden opgezegd met een termijn van 1 maand. [LEVERANCIER] bevestigt niet dat zij zal voldoen aan de sommatie van [AFNEMER].

6.33 Op 12 juli 2021 stuurt de advocaat van [AFNEMER] wederom een brief aan [LEVERANCIER] waarin hij, zakelijk samengevat, herhaalt dat [AFNEMER] niet gehouden is de aanvullende nota van € 16.078,71 te betalen, [AFNEMER] [LEVERANCIER] reeds op 29 juni formeel in gebreke heeft gesteld, dat dus niet nog een keer hoeft en sommeert hij [LEVERANCIER] – voor de laatste maal – om binnen 5 dagen te bevestigen dat [LEVERANCIER] haar verplichtingen uit de Overeenkomst binnen een maand zal nakomen. Tevens houdt hij [LEVERANCIER] aansprakelijk voor alle schade en kosten van [AFNEMER]. Daarop reageert de heer [H] van [LEVERANCIER] op 16 juli weer, zakelijk samengevat, dat de eerste review die [AFNEMER] had geplaatst lasterlijk en schadelijk was, dat partijen geen vaste prijs zijn overeengekomen, dat [AFNEMER] in verzuim is nu hij aan de ingebrekestelling van 1 juli geen opvolging heeft gegeven, dat [LEVERANCIER] zich beroept op haar opschortingsrecht, [LEVERANCIER] iedere aansprakelijkheid voor door [AFNEMER] geleden schade afwijst, dat [AFNEMER] medewerkingsverplichtingen heeft en in dat verband bèta – en acceptatietesten moet uitvoeren, zelf de website moet inrichten en de openstaande facturen moet betalen en dat dus eerst [AFNEMER] moet presteren en nakomen en niet [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] stelt verder onder meer dat de applicatie klaar staat in bèta. [LEVERANCIER] beticht [AFNEMER] van immoreel en onfatsoenlijk gedrag en stelt dat sprake is van chantage. Tot stelt [LEVERANCIER] dat de vereiste samenwerking niet werkbaar is, dat niet van [LEVERANCIER] gevergd kan worden samen te werken met een partij die [LEVERANCIER] en [H] meent te kunnen behandelen zoals [AFNEMER] dat doet. [LEVERANCIER] bevestigt niet dat zij aan de sommatie van [AFNEMER] zal voldoen. Op 9 augustus 2021 reageert de advocaat van [AFNEMER] dan weer, voor zover ten deze relevant en zakelijk samengevat, dat [LEVERANCIER] niet mag opschorten en kennelijk weigert aan de sommatie van [AFNEMER] te voldoen. Waarna op 2 september 2021 het inleidend verzoek wordt ingediend bij de SGOA.

7. De toelichting van partijen

7.1 Zakelijk weergegeven stelt [AFNEMER] dat [LEVERANCIER] toerekenbaar te kort is geschoten in haar verplichting om een werkende website op te leveren en dat [LEVERANCIER] in verzuim is geraakt doordat zij aan de sommaties van [AFNEMER] geen gehoor heeft gegeven op grond waarvan [AFNEMER] gerechtigd is de Overeenkomst te ontbinden. [AFNEMER] stelt (MvAiR § 5.2 en 5.3) dat geen sprake is van fatale termijnen; zijn verwijten zien op niet -correcte oplevering. [AFNEMER] meent verder dat [LEVERANCIER] haar verplichtingen niet had mogen opschorten wegens het onbetaald laten van nota’s die op en na 8 juni 2021 zijn gestuurd omdat [LEVERANCIER] toen zelf al in gebreke was met de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien, aldus nog steeds [AFNEMER], heeft [LEVERANCIER] helemaal geen recht op betaling van die openstaande nota’s en had [LEVERANCIER] ook om die reden haar verplichtingen niet mogen opschorten. [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat hij niet gehouden is de factuur van 8 juni 2021 (€ 16.078,00) te voldoen omdat een vaste prijs was afgesproken. Daarnaast betreft die factuur ook een voorschotbetaling voor nog niet verrichte werkzaamheden en is die voorschotbetaling niet overeengekomen. [LEVERANCIER] heeft die factuur alleen maar verstuurd, aldus nog steeds [AFNEMER], omdat hij zich dan bij niet(-tijdige) betaling daarvan door [AFNEMER] op opschorting kon beroepen.

7.2 [LEVERANCIER] stelt, zakelijk weergegeven, dat er geen sprake is van een tekortkoming harerzijds omdat zij de website al op 11 mei 2021 had opgeleverd nu zij op die dag inloggegevens in het projectvolgsysteem heeft opgenomen, althans op 18 mei 2021. [AFNEMER] had vervolgens moeten testen en zijn feedback moeten geven en dat heeft hij niet gedaan. Daarom liep het hele project vast. Er was ook geen vaste opleverdatum overeengekomen. [AFNEMER] had vanaf 11 mei de bèta testen kunnen en moeten gaan uitvoeren en dat het linkje dat [S] op 18 mei nog heeft gemaild, gewoon altijd heeft gewerkt. [AFNEMER] is gehouden de openstaande facturen te betalen nu er geen vaste vergoeding is afgesproken. Nu [AFNEMER] de facturen van 8 juni 2021 en daarna onbetaald heeft gelaten, ook na sommatie, is hij in verzuim en mag [LEVERANCIER] de Overeenkomst ontbinden. Op grond van de NLdigital voorwaarden zijn alle bedragen die voor ontbinding zijn gefactureerd, verschuldigd en bij ontbinding opeisbaar, aldus nog steeds [LEVERANCIER].

7.3 Onder verwijzing naar artikel 10 NLdigital voorwaarden, stelt [LEVERANCIER] dat zij de intellectuele eigendomsrechten heeft betreffende de voor [AFNEMER] ontwikkelde programmatuur en stelt zij recht en belang te hebben bij een verklaring voor recht daaromtrent. Deze vordering moet volgens [AFNEMER] worden afgewezen omdat de Overeenkomst slechts het verbeteren van de bestaande website betreft – zoals ook uit de Overeenkomst blijkt – waarvan (de intellectuele eigendomsrechten ter zake) de opbouw, het uiterlijk en de inhoud toebehoren aan [AFNEMER].

7.4 Verder stelt [LEVERANCIER], zakelijk weergegeven, dat de publicaties van [AFNEMER] over [LEVERANCIER] op internet (als in onderdeel 6 geciteerd) onrechtmatig zijn omdat die publicaties onwaar zijn en [LEVERANCIER] in haar goede naam en reputatie aantasten. [AFNEMER] is daarom aansprakelijk voor de schade die [LEVERANCIER] daardoor heeft geleden, en welke schade zij schat op € 5.000,- en [AFNEMER] dient de tweede review te verwijderen en zich te onthouden van onrechtmatige publicaties. [AFNEMER] meent dat de publicaties wel rechtmatig zijn: [LEVERANCIER] zelf creëert de mogelijkheid aan klanten om reviews te plaatsen dus moet zij er rekening mee houden dat die ook negatief kunnen zijn. De eerste review was ingegeven door een hoge mate van frustratie omdat [LEVERANCIER] hem compleet in de steek had gelaten terwijl hij al € 26.000,- had betaald. Die review is dus feitelijk niet onjuist.

8. De beoordeling

8.1 Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal arbiter deze vorderingen gezamenlijk behandelen.

De vorderingen met betrekking tot de door [HOSTER] gefactureerde bedragen.

8.2 Zoals in onderdeel 5 overwogen, is [HOSTER] geen partij in deze arbitrage en is niet gebleken van een (terug)overdracht van de vorderingen van [HOSTER] op [LEVERANCIER]. Partijen zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen waar het gaat om de (terug)betaling van door [HOSTER] gefactureerde bedragen. Dat betekent dat [AFNEMER] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen tot terugbetaling van een bedrag van € 547,53 verhoogd met de wettelijke rente en [LEVERANCIER] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen tot betaling van viermaal een bedrag van € 260,09 en éénmaal een bedrag van € 1.040,36 incl. btw (totaal: € 2.080,72 incl. btw).

Toerekenbare tekortkoming en verzuim [LEVERANCIER]?

8.3 In deze zaak staat centraal of [LEVERANCIER] aan haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst heeft voldaan.

8.4 Partijen zijn in §1.3 van de Overeenkomst een gefaseerde oplevering overeengekomen en met twee feedback momenten: i) na het eerste concept van het ontwerp van de front-end en voor het definitief ontwerp van de front -end en ii) na de eerste oplevering van de ontwikkelde front-end en back-end en voor de tweede oplevering van front- en back-end. Uit de in deze zaak vaststaande feiten volgt dat [LEVERANCIER] geen eerste ontwerp van de front-end heeft opgeleverd aan [AFNEMER]. Ter zitting heeft de heer [H] weliswaar gesteld dat het aannemelijk is dat er contact moet zijn geweest tussen [AFNEMER] en [S] en dat medewerkers van [LEVERANCIER] de heer [S] veelvuldig Arabisch hebben horen spreken, en dat [AFNEMER] in het projectvolgsysteem de projectvorderingen kon volgen, maar iedere onderbouwing ontbreekt dat er daadwerkelijk een ontwerp is opgeleverd aan [AFNEMER] en dat [AFNEMER] in de gelegenheid is gesteld daarop feedback te geven. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er alleen contact is geweest over betaalstromen. [LEVERANCIER] heeft in die zin dan ook in strijd gehandeld met de overeengekomen milestones (§ 1.3 van de Overeenkomst) en met artikel 41.2 van de NLdigital voorwaarden. Het overslaan van die stappen maakt het belang van [AFNEMER] bij het goed en snel kunnen testen van de eerste oplevering van front- en back-end (de bèta-oplevering) zodat hij daarop zijn feedback kon geven, des te belangrijker. Daarna moesten immers nog de tweede oplevering door [LEVERANCIER] plaatsvinden, de inrichting (het vullen) van de website door [AFNEMER], de finale oplevering door [LEVERANCIER] op de hosting omgeving en tot slot de livegang.

8.5 Het staat vast dat het project is blijven steken bij de eerste oplevering en dat een livegang nooit heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening of die eerste oplevering deugdelijk heeft plaatsgevonden. Arbiter overweegt als volgt.

8.6 [LEVERANCIER] stelt zelf (§4.2 en 4.3 van haar MvA) dat zij zonder de feedback van [AFNEMER] op de eerste oplevering (de bètatest) niet verder kon en dat daarop het project is blijven steken.

8.7[LEVERANCIER] heeft voldoende aannemelijk gemaakt, als door [AFNEMER] onvoldoende betwist, dat [AFNEMER] met de link https://[AFNEMER].test02.staat-klaar.nl/ bij de front-end kon en daarin (alvast) kon gaan testen. Zoals ook uit het ter zitting gevoerde debat (meer) duidelijk is geworden, lukte het [AFNEMER] echter niet om toegang te krijgen tot de back-end zodat hij die ook kon gaan testen. De back-end bevat juist belangrijke functionaliteiten ter ondersteuning van de bedrijfsvoering van [AFNEMER]. Het was dus voor [AFNEMER] cruciaal om de eerste oplevering van de back-end te kunnen bekijken en testen zodat hij ook feedback kon geven.

8.8 Uit de vele mails en appjes in de periode vanaf 18 mei 2021 zoals beschreven in onderdeel 6, blijkt dat [AFNEMER] herhaaldelijk om hulp heeft gevraagd bij het kunnen inloggen op de omgeving waar hij de eerste oplevering van front-end en back-end kon bekijken en testen. Eerst bij de heer [S], van wie hij geen reactie ontving omdat, zoals in deze procedure voor hem duidelijk is geworden, [S] op staande voet ontslag had genomen en [LEVERANCIER] zijn account had verwijderd. Vervolgens bij de projectleider, de heer [O] die hem niet kon en/of mocht helpen en hem steeds naar de heer [H] doorverwees. De heer [H] vertelde [AFNEMER] dat [S] contact met [AFNEMER] zou opnemen, hetgeen niet gebeurd is, omdat, zoals in deze procedure duidelijk is geworden, [S] de afspraken die hij na zijn ontslagname op 26 en 27 mei 2021 met [LEVERANCIER] had gemaakt ter voltooiing van het project [AFNEMER], niet is nagekomen.

8.9 Dat [S] zijn afspraken met [LEVERANCIER] niet nakomt om [AFNEMER] op weg te helpen met testen en om de website af te maken, is toerekenbaar aan [LEVERANCIER] aangezien [S] haar werknemer, althans hulppersoon was. Het lag op de weg van [LEVERANCIER] om [S] tijdig te vervangen zodat [AFNEMER] op weg geholpen kon worden en kon gaan testen en feedback geven en het project kon worden afgemaakt. Dat is niet gebeurd en daarom is het project vastgelopen terwijl het nog (lang) niet af (“final”) was zoals ook blijkt uit de door [LEVERANCIER] overgelegde mails van 26 en 27 mei waarin de afspraken tussen [LEVERANCIER] en [S] zijn bevestigd over de nog te verrichten werkzaamheden in het [AFNEMER] project. Als door [AFNEMER] gemotiveerd gesteld en door [LEVERANCIER] niet of onvoldoende weersproken, heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] veelvuldig om hulp gevraagd, maar werd hij van het kastje naar de muur gestuurd en heeft hij die hulp niet gekregen. [LEVERANCIER] had hem die hulp als zorgvuldig handelend opdrachtnemer wel moeten geven. Dat de heer [H] ’s ochtends op 11 mei 2021 een inlognaam en wachtwoord in het projectvolgsysteem heeft toegevoegd in de veronderstelling dat [S] reeds de eerste oplevering had gedaan (zoals uit de mails tussen [S] en [AFNEMER] in de week voorafgaand aan 18 mei blijkt en zoals ook blijkt uit de mail van [H] van 11 mei ’s avonds waarin hij excuses maakt voor het misverstand), maakt dat ook niet anders: [AFNEMER] wist daar niets van en hij wachtte op een Zoom meeting waarin hem de benodigde uitleg zou worden gegeven. Het had op de weg van [LEVERANCIER] gelegen, als zorgvuldig handelend opdrachtnemer en de zorgplicht die zij jegens [AFNEMER] heeft, om [AFNEMER] er (pro)actief op te wijzen en (zo nodig meerdere malen) uit te leggen hoe hij een account moest aanmaken, dat en waar de inloggegevens en het wachtwoord beschikbaar waren en om hem te informeren over en te helpen bij eventuele overige gegevens en handelingen die benodigd zijn om de back-end te kunnen bekijken en testen, temeer omdat al snel na de 18e mei duidelijk werd dat het [AFNEMER] steeds maar niet lukte om de bèta -oplevering te benaderen en testen.

8.10 [LEVERANCIER] is aldus en vanaf 18 mei 2021 toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [AFNEMER].

8.11 Vervolgens is de vraag of en wanneer [LEVERANCIER] in verzuim is gekomen, hetgeen van belang is voor de vraag of de Overeenkomst op vordering van [AFNEMER] mag worden ontbonden. [AFNEMER] erkent dat geen vaste termijn voor oplevering is bepaald. Nu vaststaat dat geen fatale termijn is overeengekomen, is een ingebrekestelling nodig om verzuim te doen intreden, tenzij verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden hetgeen het geval is wanneer [AFNEMER] uit een mededeling van [LEVERANCIER] heeft moeten afleiden dat [LEVERANCIER] in de nakoming van haar verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW).

8.12 Zowel in de appjes als in de e-mails in de periode na 18 mei 2021, heeft [AFNEMER] LEVERANCIER aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt doordat hij nog geen werkende website heeft. Zoals in onderdeel 6 beschreven heeft [AFNEMER] in de periode na 18 mei per email, WhatsApp en telefonisch [LEVERANCIER] bij herhaling gemaand hem de benodigde gegevens te verstrekken en daarbij om ondersteuning gevraagd, welke informatie en ondersteuning [LEVERANCIER] als zorgvuldig handelend opdrachtnemer gehouden was te geven zoals hiervoor vastgesteld. Aan die vele verzoeken werd geen gehoor gegeven. Daaruit blijkt al dat aanmaning nutteloos was.

8.13 In de brief van 29 juni 2021 van de advocaat van [AFNEMER], wordt [LEVERANCIER] nog formeel in gebreke gesteld en de kans gegeven om alsnog met een termijn van één maand op te leveren en verzoekt [AFNEMER] [LEVERANCIER] om binnen 8 dagen schriftelijk te bevestigen gehoor te zullen geven aan de sommatie. Uit de reactie van [LEVERANCIER] van 1 juli 2021 blijkt echter dat [LEVERANCIER] niet aan de sommatie van [AFNEMER] zal voldoen: de gevraagde bevestiging blijft uit en [LEVERANCIER] sommeert [AFNEMER] om uiterlijk 5 juli 2021 alle openstaande posten te hebben voldaan en zij behoudt zich het recht voor om tot moment van integrale betaling haar dienstverlening op te schorten dan wel om de overeenkomst te ontbinden. Uit deze reactie, mede in samenhang met de meerdere aansprakelijkstellingen, het weigeren door [LEVERANCIER] van de door [AFNEMER] sinds 18 mei bij herhaling gevraagde hulp en het feit dat [LEVERANCIER] vanaf 18 mei de werkzaamheden al had stilgelegd en [S] ondanks andersluidende toezegging van [LEVERANCIER] onbereikbaar was voor [AFNEMER], heeft [AFNEMER] moeten afleiden dat [LEVERANCIER] in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten. Daarmee staat het verzuim van [LEVERANCIER] vast, in ieder geval vanaf 1 juli 2021. Hetgeen overigens ook betekent dat [LEVERANCIER] geen opschortingsrecht had. De brief van 6 juli 2021 van de advocaat van [AFNEMER] betreft geen nieuwe ingebrekestelling met een nieuwe termijn: hieruit blijkt slechts dat [AFNEMER] [LEVERANCIER] nog een extra termijn gunt en zich alle rechten voorbehoudt wanneer [LEVERANCIER] binnen die nieuwe termijn ook niet nakomt. Datzelfde geldt voor de brief van de advocaat van [AFNEMER] van 12 juli 2021.

8.14 Dat [AFNEMER] personeel van [LEVERANCIER] bedreigd zou hebben, hetgeen [AFNEMER] (op niet steeds beleefde toon) heeft betwist, heeft [LEVERANCIER] (in het geheel) niet onderbouwd hetgeen, bij zo een ernstige beschuldiging, wel op de weg van [LEVERANCIER] had gelegen te doen in deze procedure, zodat [AFNEMER] in de gelegenheid was geweest daar verweer op te voeren. Hoewel [LEVERANCIER] in haar correspondente aan [AFNEMER] aangeeft dat de heer [J] over die bedreigingen wil verklaren, heeft zij geen verklaring overgelegd in deze procedure en heeft zij zo een verklaring ook niet in haar bewijsaanbod meegenomen, zodat die bedreigingen niet zijn komen vast te staan in deze procedure.

Ontbinding en gevolgen van ontbinding

8.15 Nu het verzuim van [LEVERANCIER] vaststaat, kan ontbinding van de Overeenkomst op verzoek van [AFNEMER] worden uitgesproken. De tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding. Zoals [LEVERANCIER] zelf heeft gesteld, is het project blijven steken omdat de feedback van [AFNEMER] ontbrak, welke feedback [AFNEMER] echter niet kon geven omdat [LEVERANCIER] hem de gevraagde ondersteuning steeds niet gaf waardoor niet alleen het project is vastgelopen maar ook de escalatie is geïnitieerd waardoor beide partijen niet meer verder wilden en willen met elkaar. Ook [LEVERANCIER] wil de Overeenkomst niet meer nakomen gezien haar ontbindingsvordering in deze procedure.

8.16 Door de ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen en [AFNEMER] heeft in dat kader terugbetaling van betaalde nota’s gevorderd. Op grond van artikel 15.2 van de NLdigital voorwaarden zijn prestaties die klant ([AFNEMER]) voor ontbinding heeft ontvangen en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking, tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Gesteld noch gebleken is dat het vooronderzoek (het uitwerken van de documentatie) door [LEVERANCIER], als door [LEVERANCIER] gefactureerd aan [AFNEMER] ad € 1.38,90 incl. btw op 10 november 2020, niet deugdelijk was. Die betaling vormt dus geen deel van de ongedaanmaking. Dat ligt echter anders voor de projectsom ad € 21.883,- excl. btw / €26.478,43 incl. btw (als in 5 termijnen gefactureerd en betaald) nu, zoals hiervoor overwogen, [LEVERANCIER] in verzuim verkeerde ten aanzien van die prestatie. Dat betekent dat [AFNEMER] recht heeft op terugbetaling van de projectsom ad € 26.478,43 incl. btw.

8.17 Ook de factuur van [LEVERANCIER] van 8 juni 2021 ad € 16.078,71, voor zover die al verschuldigd zou zijn, valt derhalve onder de ongedaanmaking, zodat [LEVERANCIER] geen recht op betaling daarvan heeft. Ten overvloede overweegt arbiter nog dat, zoals hiervoor al vastgesteld, partijen betaling bij voorschot niet zijn overeengekomen, zodat dat deel van de factuur niet – verschuldigd is (geweest) en [AFNEMER] door niet-betaling daarvan niet in verzuim had kunnen komen. Voor wat betreft het gefactureerde meerwerk van 71,91 uur ad € 7.838,19 excl. btw (€ 9.484,21 incl. btw) overweegt arbiter ten overvloede dat in artikel 45.1 van de NLdigital voorwaarden is bepaald dat alle bedragen die betrekking hebben op het ontwerpen en ontwikkelen van programmatuur en/of websites telkens per kalendermaand achteraf verschuldigd zijn, tenzij een betalingsschema is overeengekomen. Partijen zijn voor de ontwikkeling van de website een betalingsschema overeengekomen waarbij de laatste termijn bij “final en/of live” verschuldigd is. Arbiter begrijpt die afspraak aldus dat eventueel meerwerk gedurende die periode in het betalingsschema had moeten worden opgenomen. Overigens had het tot slot ook op de weg van [LEVERANCIER] gelegen [AFNEMER] tijdig te waarschuwen voor de overschrijding die dreigde en om [AFNEMER] niet ineens (en pas) met een zeer forse meerwerknota te verrassen nadat [AFNEMER] [LEVERANCIER] had aangesproken op nakoming, [LEVERANCIER] aansprakelijk had gesteld en de zaak aan het escaleren was.

8.18 [LEVERANCIER] heeft geen stellingen naar voren gebracht waaruit blijkt dat de geleverde diensten een waarde vertegenwoordigden (en wat die waarde dan is) die verrekend zou moeten worden als bedoeld in artikel 6:272 BW.

8.19 Nu het hier de verplichting tot voldoening van een geldsom betreft op basis van een arbitraal vonnis, is de wettelijke rente van artikel 6: 119 BW van toepassing.

Verklaring voor recht dat [LEVERANCIER] de intellectuele eigendomsrechten behoudt van de door haar voor [AFNEMER] ontwikkelde programmatuur

8.20 [LEVERANCIER] heeft de website ontwikkeld met (behulp van) het open source software platform CodeIgniter. CodeIgniter mag geëxploiteerd worden onder de MIT open source licentie, hetgeen een zogenaamde permissive licentie is. Er vindt (dus) geen overdracht van intellectuele eigendomsrechten plaats aan [LEVERANCIER]. Door [LEVERANCIER] is niet althans onvoldoende gesteld ter zake van precies welke programmatuur die zij voor [LEVERANCIER] heeft ontwikkeld zij wel intellectuele eigendomsrechten heeft en kan behouden met inachtneming van de restricties van de MIT-licentie en met inachtneming van het feit dat [AFNEMER] onbetwist heeft gesteld dat zijn bestaande website het uitgangspunt was, ten aanzien waarvan [LEVERANCIER] geen intellectuele eigendomsrechten kan doen gelden. De door [LEVERANCIER] gevorderde verklaring voor recht kan in het licht van voorgaande dus niet worden toegewezen. Ten overvloede overweegt arbiter dat het bepaalde in de NLdigital voorwaarden met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten [LEVERANCIER] voldoende borging biedt van haar intellectuele eigendomsrechten in zover en tot zover die wel bij haar zouden berusten.

De reviews, de gevraagde verboden en rectificaties en schadevergoeding

8.21 De kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door een botsing van twee fundamentele rechten: het recht op vrijheid van meningsuiting (neergelegd in artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM) van [AFNEMER] tegenover het recht van [LEVERANCIER] op de bescherming van eer en goede naam (neergelegd in artikel 8 EVRM).

8.22 Indien de vorderingen zouden worden toegewezen, betekent dat een beperking van het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde grondrecht van [AFNEMER] op vrijheid van meningsuiting. Dit recht kan slechts worden beperkt, indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is onder meer sprake, indien de gewraakte uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het belang van [AFNEMER] is er met name in gelegen dat hij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over – in dit geval – zijn ervaringen met het doen van zaken met [LEVERANCIER]. Het belang van [LEVERANCIER] is er met name in gelegen dat zij niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan verdachtmakingen en dat haar privacy en professionele reputatie niet onnodig worden geschonden. Bij een afweging van deze beide rechten dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen.

8.23 Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat het is toegestaan om ervaringen van een bepaalde aanbieder van producten of diensten op internet te delen, ook als dit negatieve ervaringen zijn. [LEVERANCIER] heeft het plaatsten van reviews zelf gefaciliteerd. Bij het schrijven van een review heeft de schrijver de vrijheid zijn of haar (op eigen ervaringen gebaseerde) mening te geven over de producten of diensten van de betreffende aanbieder. Dat is op zichzelf niet onrechtmatig te achten. Aan de andere kant levert de mogelijkheid om een review te posten geen vrijbrief op om informatie te verspreiden die feitelijke grondslag ontbeert. Bij een review is het voor de lezer voldoende duidelijk dat de inhoud slechts de mening van de schrijver weergeeft. Bij het plaatsen van een review mag de schrijver zijn mening stevig aanzetten en zelfs enigszins overdrijven, zij het niet ongelimiteerd. Dat [AFNEMER] zich negatief heeft uitgelaten over [LEVERANCIER] betekent dus niet als zodanig dat de reviews onrechtmatig zijn.

8.24 Ten aanzien van de eerste review overweegt arbiter als volgt. In die review staat onder meer: “Daardoor zijn wij genoodzaakt om aangifte te doen van oplichting”. Die zin vindt geen steun in het feitenrelaas: er blijkt niet dat er aangifte is gedaan van oplichting en ook niet waarom [AFNEMER] daartoe genoodzaakt zou zijn. [AFNEMER] heeft deze bewering in het geheel niet onderbouwd. Ook al was [AFNEMER] gefrustreerd over de gang van zaken: oplichting is een zware aantijging die in dit geval geen enkele steun vindt in het feitenrelaas. De review is zodoende onrechtmatig voor zover het de betreffende zinsnede betreft.

8.25 De tweede review bevat in tegenstelling tot de eerste review geen beweringen die de vrijheid van meningsuiting zodanig overschrijden dat sprake zou zijn van onrechtmatigheid. Daarin worden geen zware aantijgingen gedaan, of feitelijke onjuistheden vermeld. De tweede review levert zodoende geen onrechtmatig handelen op en hoeft niet te worden verwijderd.

8.26 Nu [AFNEMER] een onrechtmatige review heeft geplaatst, heeft [LEVERANCIER] er recht en belang bij om te voorkomen dat [AFNEMER] nogmaals een onrechtmatige review plaatst. Dat verbod kan uiteraard alleen betrekking hebben op de (wijze van uitvoering of beëindiging van de) Overeenkomst. Daarom zal die vordering van [LEVERANCIER], gedeeltelijk, worden toegewezen waarbij arbiter wel de dwangsom matigt aangezien de gevorderde bovenmatig is. Arbiter geeft – beide – partijen in dit verband in overweging zich te vergewissen van de in Nederland geldende regels met betrekking tot de vertrouwelijkheid van arbitrage en arbitrale vonnissen.

8.27 Voor wat betreft de vordering tot het plaatsen van een nader te bepalen rectificatie met een neutrale beoordeling van drie sterren overweegt arbiter als volgt. Allereerst moet er een onderscheid worden gemaakt tussen een rectificatie en een neutrale beoordeling van drie sterren. Ten aanzien van haar vordering dat [AFNEMER] een beoordeling van drie sterren zou moeten plaatsen is door [LEVERANCIER] niets gesteld en onderbouwd en die vordering zal dan ook worden afgewezen.

8.28 Aangezien de tweede review niet onrechtmatig is, hoeft die ook niet gerectificeerd te worden. De vraag of een rectificatie moet worden geplaatst voor de eerste, reeds op 28 juni 2021 verwijderde review moet worden beantwoord aan de hand van art. 6:167 BW. Een review op internet kwalificeert als een publicatie. Hiervoor is vastgesteld dat de publicatie (gedeeltelijk) onrechtmatig is. Vervolgens moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld of hier grond bestaat voor een rectificatie.

8.29 Vast staat dat de eerste review ruim 7 maanden geleden reeds is verwijderd nadat deze zo’n 3 weken op internet had gestaan. Zoals hiervoor overwogen heeft [LEVERANCIER] niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden. [LEVERANCIER] heeft niet aangevoerd dat de review ergens anders op het internet nog wel te vinden is. Daarbij acht de arbiter de kans dat de rectificatie, ruim 7 maanden nadat het bericht al verwijderd is, nog enig (gunstig) effect zal hebben gering, waarbij tevens overwogen wordt dat [AFNEMER] niet verplicht kan worden een neutrale review te plaatsen en [LEVERANCIER] niets heeft gesteld over hoe een rectificatie zou moeten worden ingekleed en op welke wijze de rectificatie openbaar dient te worden gemaakt. Arbiter oordeelt zodoende dat ook de vordering tot rectificatie van de eerste review zal worden afgewezen.

8.30 Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding overweegt de arbiter als volgt. [LEVERANCIER] heeft niet aannemelijk gemaakt en onderbouwd dat zij (überhaupt) schade heeft geleden gedurende de ongeveer drie weken dat de review op internet heeft gestaan. [LEVERANCIER] stelt zelf dat de schade per definitie niet is te concretiseren, omdat niet vast te stellen valt welke potentiële klanten door de reviews zijn afgeschrikt. [LEVERANCIER] heeft haar schade geschat op een bedrag van € 5.000,-. Dat de hoogte van de schade niet altijd nauwkeurig kan worden vastgesteld en dan kan worden geschat (ex artikel 6: 97 BW), ontheft [LEVERANCIER] niet van haar stelplicht (eerst) aannemelijk te maken dat er schade is geleden. Dit had zij kunnen doen door (bijvoorbeeld) het aantal klanten voor en na de reviews te vergelijken, eventuele reacties op die review van [AFNEMER] te laten zien of door voorbeelden uit vergelijkbare rechtspraak aan te dragen. Dit heeft [LEVERANCIER] nagelaten. De vordering tot vergoeding van een bedrag van € 5.000,- kan zodoende niet worden toegekend.

Bewijsaanbod

8.31 Om tot een oordeel te kunnen komen, heeft arbiter voldoende aan alle door partijen overgelegde stukken en hoeven er geen getuigen te worden gehoord, zoals door beide partijen aangeboden.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

8.32 [AFNEMER] in conventie en [LEVERANCIER] in reconventie hebben gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Arbiter wijst deze vorderingen af omdat het arbitrale vonnis niet vatbaar is voor hoger beroep en partijen hoger beroep ook niet zijn overeengekomen.

De kosten van juridische bijstand

8.33 Op grond van artikel 38 van het Arbitragereglement kan het scheidsgerecht de partij die in het ongelijk is gesteld, veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, indien die kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. [AFNEMER] heeft een bedrag van € 9.787,50 excl. btw / € 11.842,90 incl. btw gevorderd, althans een door arbiter te bepalen redelijk bedrag. [LEVERANCIER] heeft een bedrag van € 10.948,08 incl. btw. gevorderd. Hoewel [LEVERANCIER] in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het, mede in het licht van de (financiële impact van de) overige beslissingen en het feit dat [AFNEMER] met het plaatsen van de eerste review zelf ook heeft bijgedragen aan de escalatie die tot deze procedure heeft geleid, redelijk dat ieder van de partijen hun eigen kosten van rechtsbijstand betalen.

De kosten van de arbitrage

8.34 De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € [BEDRAG] te vermeerderen met de BTW. Dat bedrag is als volgt samengesteld:

• Administratiekosten SGOA (excl. btw): € [BEDRAG]
• Honorarium arbiter (excl. btw): € [BEDRAG]
• Verschotten (excl. btw): € [BEDRAG]

8.35 Nu [LEVERANCIER] in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal het scheidsgerecht oordelen dat [LEVERANCIER] tachtig procent (80%) van de kosten van de arbitrage dient te dragen.

8.36 Partijen hebben reeds de volgende kosten (excl. btw) aan de SGOA voldaan:

• [AFNEMER]:
• Administratiekosten: € [BEDRAG]
• Depot honorarium arbiter: € [BEDRAG]
• Depot verschotten: € [BEDRAG]
  Totaal: € [BEDRAG]
• [LEVERANCIER]:
• Administratiekosten: € [BEDRAG]
• Depot honorarium arbiter: € [BEDRAG]
• Depot verschotten: € [BEDRAG]
  Totaal: € [BEDRAG]

8.37 De kosten in deze procedure worden verrekend met hetgeen partijen bij de SGOA in depot hebben gestort, hetgeen betekent dat gelet op het bovenstaande [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dient te betalen € [BEDRAG] (te vermeerderen met BTW).

9. Het oordeel

Arbiter, oordelend als goede persoon naar billijkheid:

9.1 Verklaart [LEVERANCIER] niet-ontvankelijk in haar vordering tot betaling van openstaande facturen van [HOSTER];

9.2 Verklaart [AFNEMER] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot terugbetaling van facturen van [HOSTER];

9.3 Ontbindt de Overeenkomst per de datum waarop dit vonnis is gewezen;

9.4 Veroordeelt [LEVERANCIER] tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [AFNEMER] van een bedrag van € 26.468,35 incl. btw, vermeerderd met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) tot aan de dag der algehele voldoening;

9.5 Verklaart voor recht dat [AFNEMER] met het plaatsen op of kort na 8 juni 2021 van de eerste review op GoogleMyBusiness onrechtmatig heeft gehandeld en beveelt [AFNEMER] om zich te onthouden van het opnieuw plaatsen van onrechtmatige reviews met betrekking tot (de wijze van uitvoeren) van de Overeenkomst en/of de beëindiging daarvan, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- (duizend euro) per overtreding en van € 100,- (honderd euro) per dag dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 10.000,- (tienduizend euro).

9.6 Stelt de kosten van deze procedure vast op € [BEDRAG] te vermeerderen met BTW.

9.7 Bepaalt dat [LEVERANCIER] 80% van de kosten van dit geding dient te dragen, waaronder de administratiekosten van de SGOA, het honorarium van de arbiters en de verschotten en veroordeelt [LEVERANCIER] mitsdien om aan [AFNEMER] te betalen het bedrag van € [BEDRAG] (te vermeerderen met BTW);

9.8 Wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Haarlem op [DATUM] 2022

[ARBITER]