SGOA Signaal editie 2 – 2022

Signaal
Geachte lezer, In deze editie van onze nieuwsbrief onder meer aandacht voor het volgende:
  1. Voorwoord
  2. SGOA Academy – recente IT-jurisprudentie
  3. Peter van Schelven treedt af
  4. Kennismaken met Patrick Wit
  5. IT-actualiteiten in Big Tech
  6. Een verslag van de SGOA Academy op 7 juni 2022
  7. Onrechtmatige opzegging samenwerkingsovereenkomst
  8. Google en Alphabet tegen Europese Commissie
  9. Gevorderde ontbinding niet toewijsbaar
  10. Onenigheid over overeenkomst tot het ontwikkelen van app
  11. Tekortgeschoten bij nakomen verbintenissen IT-project

Voorwoord

Op de site ikwilmobielwerken.nl staat hybride werken op nummer 3 van de top 10 van trends in ICT. Ik had, gezien de naam van de site, die trend eigenlijk op nummer 1 verwacht, maar kennelijk vond de redactie dat er te dik bovenop liggen. Begin dit jaar leek het nog even dat we door corona het walhalla hadden gevonden: de optimale verdeling van thuis en op kantoor werken. Het einde van files en overvolle treinen. Maar eind september schrijft het FD: Ondanks de thuiswerkers stijgt het aantal files. Werkgevers laten kansen liggen om het verkeer beter te spreiden. Nederland wordt een dinsdag-donderdagmaatschappij, een dido-economie. De ochtendspits met 500 tot 600 kilometer file is terug van weggeweest. Overdag staan er 17% meer files op de snelwegen dan in 2019. Gemiste kans Nu kan ik het hier gaan hebben over gemiste kansen op het gebied van milieu, CO2-uitstoot en work-life-balance, maar dat pad sla ik niet in. Ik wil het hebben over de oorzaak. De krant stelt dat er in een paar jaar tijd 360.000 auto’s zijn bijgekomen. Of concreter, sinds corona kiezen mensen minder voor de trein en meer voor de auto. Als ik op het perron sta te wachten op een vertraagde trein, vraag ik me vaak af waarom ik de voorkeur heb gegeven aan batch-processing (de trein) in plaats van realtime processing (de auto). In de IT roept het concept batch-processing meteen associaties op met ouderwetse, trage, gebruiksonvriendelijke administratieve Cobol-systemen, ingewikkelde scheduling en geklapte nachtelijke batches met onduidelijke oorzaken. Nee, dan realtime processing: een Uber of een pizza bestellen, internetbankieren, muziek streamen. Alle comfort en direct beschikbaar. Eén nadeeltje van realtime processing: bij te veel gebruikers, te weinig capaciteit of een ondoordachte architectuur loopt alles vast. Bijvoorbeeld als je online tickets wilt bestellen voor een populaire artiest, of op dinsdagochtend met je auto naar Amsterdam wilt rijden. Bij IT-geschillen over mislukte (realtime) systeemopleveringen zijn onopgeloste performance-problemen door een problematische IT-architectuur nogal eens de oorzaak van escalaties. Met de teruggekeerde oer-Hollandse herfst-monsterochtendspitsfiles verwacht ik dat ikwilmobielwerken.nl alle schroom in het trendlijstje voor 2023 laat varen en hybride werken op nummer 1 zet, met op nummer 2 batch-processing. Van forensen wel te verstaan. Dank aan Peter van Schelven In deze SGOA Signaal voorspelt aftredend bestuurslid Peter van Schelven de échte trends in IT en de geschillen die daar uit voort gaan komen. Een lezenswaardig interview met een icoon op het gebied van ICT en recht. Namens bestuur en bureau bedank ik Peter voor zijn jarenlange, intensieve bijdrage aan de SGOA. Gelukkig blijft hij als associate-arbiter aan de SGOA verbonden. Astrid Sixma neemt ons onder meer mee in de vervanging van de oude EU E-commerce-directive door de Digital Services Act (DSA): de nieuwe Grondwet van het Internet. Onlangs goedgekeurd door het Europees Parlement en naar verwachting van kracht vanaf 1 januari 2024. Nog een heel jaar om je op voor te bereiden. Maar ja, een jaar is zo voorbij. Verder introduceert Patrick Wit zich in deze SGOA Signaal als een van de nieuwe SGOA-mediators. Ooit begonnen als programmeur, inmiddels al jaren gerenommeerd ICT-advocaat en -mediator. Tot slot, u kunt zich nog opgeven voor de SGOA Academy van 3 november met als thema recente IT-jurisprudentie (2 PE punten). Een terugblik op de vorige Academy leest u in dit Signaal. Een mooie herfst, zonder files, Chris Barbiers Voorzitter Zien we elkaar op donderdag 3 november?

SGOA Academy – recente IT-jurisprudentie

Sprekers: Christoph Jeloschek (partner bij Kennedy van der Laan) en Hanneke Slager (partner bij Cordemeyer & Slager advocaten) Waar: Het Amsterdamse Proeflokaal, Stadionplein 300, 1076CK Amsterdam Tijd: van 15.30 (inloop vanaf 15.00 uur) tot 17.30 uur, en borrel na afloop Prijs: € 195,00 (10% korting voor VIRA-leden) Aanmelden kan door een mail te sturen aan: info@sgoa.eu. U krijgt na afloop een certificaat (2PE punten) van deelname.

Peter van Schelven treedt af

Een interview met het langst dienende bestuurslid in de geschiedenis van de SGOA Hoe vul je de leegte in die met je aftreden is ontstaan? “Mooie vraag! Ik ben nu 66 en dat is een passende leeftijd om ‘t in het werkende leven -hoe interessant en uitdagend het raakvlak van ICT en Recht ook blijft – een tikkie rustiger aan te doen. Een aantal nevenfuncties bouw ik, met wat pijn in mijn hart, af. Maar van een leegte is geen sprake en dat wordt in de tijd die voor mij ligt niet anders. Ik blijf met plezier beschikbaar als arbiter en voorlopig blijf ik een paar mooie bedrijven die mij zeer dierbaar zijn adviseren. Maar oneindig mooier is de tijd die ik aan mijn kersverse kleindochter – de kleine Fiene van Schelven – geef. De mooiste promotie ooit: oppas-opa! It makes me so happy.” Dat klinkt als een meer dan mooie invulling, dan mis je de SGOA vast niet? “Tuurlijk mis ik de SGOA. Of beter gezegd, na zo’n 22 jaar als bestuurder onder de motorkap van de SGOA mis ik vooral de mensen van de SGOA. Gelukkig zijn er nog steeds veel mooie contactmomenten. Ik voel me een enorm bevoorrecht mens. Ik heb zeer intensief met de mensen van het SGOA-bureau, onder de bezielende leiding van Heleen van Beugen, mogen samenwerken. En dat geldt ook voor de mooie vertrouwensband die ik met de huidige en de vroegere bestuurders heb. Op heel wat bestuurlijke onderwerpen zijn we samen opgetrokken. Altijd een warm bad en altijd een feestje. Uiteraard vergeet ik ook niet de associates, die in de loop der jaren met het hart op de juiste plek waardevolle bijdragen hebben geleverd aan de ontwikkeling van de SGOA. De support die sommigen belangeloos aan de SGOA hebben gegeven, bijvoorbeeld bij het schrijven van de reglementen of handboeken, heb ik altijd zeer gewaardeerd. De SGOA is veel meer dan een geschilleninstantie sec. Het is een warme community van mooie mensen. En zoals je weet, ik emigreer niet en ga voorlopig ook nog niet dood. Dus het bureau en het bestuur weten me te vinden.” Fijn dat we een beroep kunnen blijven doen op je expertise als arbiter en mediator. En nu we het daar toch over hebben, wat was de meest gedenkwaardige gebeurtenis?  “Moeilijke vraag, want er waren heel veel mooie gebeurtenissen. Ik herinner me de ritjes met oud-bestuurder Jan Oord, echt een prachtvent. We gingen samen door het hele land op tournee naar advocatenkantoren om voorlichting over de SGOA te geven. Ook de herinneringen aan 1989 – het jaar waarin SGOA op initiatief van John Borking werd opgericht – was bijzonder. John betrok een aantal IT-juristen van het eerste uur bij zijn stappen. En los van alle arbitrages en mediations die ik heb mogen doen, vind ikzelf de introductie van de Hans Frankenprijs, genoemd naar een van de prominente oud-voorzitters van SGOA, belangrijk. Voor mij is Hans Franken, van wie ik als jong broekje al college aan de Erasmus Universiteit kreeg, de meest vormende jurist ooit geweest. De eerste arbitrage die ik samen met hem deed, aan zijn grote ronde tafel op de universiteit in Leiden, vond ik bijzonder.” Je bent een autoriteit in ICT en recht. Blijf je daarin actief en voor welk vraagstuk mogen ze je ’s nachts wakker bellen? “Autoriteit? Dat is zo relatief. Belangrijker is het plezier om kritisch en creatief met het IT-vak en de juristerij bezig te zijn en dat plezier met anderen te delen. Tal van onderwerpen zullen mij blijven boeien. Sterker nog: ik kan wakker liggen van de ontwrichting die zoiets als cyberwar en cyberincidenten met zich mee kunnen brengen. Ik ben geen doemdenker, maar ik houd echt mijn hart vast voor de potentieel vernietigende impact van dat soort dingen op mensen, organisaties en samenleving als geheel. Ik vrees dat ons nog heel wat te wachten staat. Meer dan voorheen wil ik mij in IT-security – zowel technisch, politiek en juridisch – verdiepen. Want dreigingen los je niet op met goedbedoelde wetten. Ook in de contractpraktijk rondom IT-security valt naar mijn indruk nog een wereld te winnen. Voor dat onderwerp mag ik midden in de nacht worden gebeld, maar dan staat mijn telefoon wel op stil. Een goed en mooi overleg over dit onderwerp na 10.00 uur in de ochtend met koffie heeft meer kans van slagen.” Over het vakgebied gesproken, welke trends en ontwikkelingen verwacht je de komende jaren? “Ik noemde IT-security al. Je ziet nu al dat het stijgend aantal meldingen van datalekken aan de Autoriteit Persoonsgegevens voor een belangrijk deel toe te schrijven is aan cyberincidenten, zoals hacks en ransomware-aanvallen. Die ontwikkeling raakt vanzelfsprekend ook ons vakgebied steeds meer. Nu zie ik tot mijn verdriet soms IT-contracten waarvan de security-paragraaf uit niet veel meer bestaat dan een paar obligate feel good-zinnetjes. Met de punten en komma’s op de juiste plaats, en het klinkt juridisch lekker, maar ze zijn nietszeggend of zelfs verhullend en bieden managers en bestuurders weinig meer dan een placebo. De IT-juristerij is daar van oudsher goed in: het leveren van placebo’s. Ik denk en hoop dat de contractpraktijk rondom IT-security de komende jaren volwassener wordt. Daarvoor is wel nodig dat juristen zich echt in de krochten van IT-security durven te begeven. Hier ligt een schone taak voor het juridisch onderwijs.” Hoe denk je dat deze ontwikkelingen invloed hebben op de geschillen die bij de SGOA terechtkomen? “Als organisatie sta je, zo vermoed ik, er niet om te springen dat alle ins & outs van je IT-security op staat komen te liggen. Dat geldt voor IT-providers zoals cloudproviders, hosting-bedrijven en dergelijke, maar ook voor gebruikers van IT. Voor mij is het nog maar de vraag of je als organisatie bij een juridisch dispuut de voorkeur geeft aan overheidsrechtspraak, want die weg levert in beginsel openbaarheid op. En dat past niet bij security. Zo loopt er nu een interessante zaak bij het Hof van Justitie in Luxemburg over de vraag welke details de Bulgaarse belastingdienst van haar IT-security in de rechtszaak moet openbaren naar aanleiding van een hack van haar IT-systemen. Die openbaarheid zou je toch niet moeten willen? Het bezwaar van openbaarheid kan een trigger zijn om te kiezen voor de vertrouwelijkheid van arbitrage. Bij de SGOA is dat uitgebreid gewaarborgd.” Op welke manier zou de SGOA zich op deze toekomst moeten voorbereiden? “De associates van de SGOA – de arbiters, mediators en IT-deskundigen – zijn by far het belangrijkste kapitaal van de organisatie. Zij zijn de experts op bepaalde terreinen van de IT en genieten het aanzien. In wezen vormen zij de belichaming van het vertrouwen dat vanuit de samenleving aan de SGOA wordt gegeven. De lijst van associates moet zijn afgestemd op nieuwe ontwikkelingen, niet alleen op het gebied van IT-security maar ook op het gebied van bijvoorbeeld data-governance, kunstmatige intelligentie, e-Health, IoT en dergelijke. SGOA moet in mijn ogen alleen met de allerbesten op die terreinen in zee gaan.” Wat wil je je achterblijvende SGOA-bestuurders meegeven? “Ach, bij het zittende bestuur zit zoveel kennis, ervaring, wijsheid en gevoel voor maatschappelijke verhoudingen, dat ik het gênant zou vinden om daar nog iets aan toe te voegen. Ik ken de bestuurders door en door en dus weet ik één ding heel zeker: de huidige SGOA-bestuurders zijn bevlogen en SGOA zal, ook door de professionele betrokkenheid van het SGOA-bureau, tot in lengte der tijden een pilaar in de wereld van geschilbehandeling in ons land blijven. No doubt about it!”

Kennismaken met Patrick Wit

Mr. Ing. Patrick Wit, heeft nu zo’n 33 jaar ervaring in de IT- en telecomsector. Hij is partner bij Kennedy Van der Laan en geeft daar leiding aan het technologieteam van 17 IT-advocaten. Sinds kort is Patrick associate mediator bij de SGOA. Hij stelt zich graag voor. “Na de studie Technische Bedrijfskunde, destijds de HTS Rijswijk, werkte ik 7 jaar als techneut in de IT, vooral bij Capgemini. Daar doorliep ik het klassieke pad van programmeur (eerste lichting 4GL) naar ontwerper, projectleider en consultant voor implementatietrajecten. Voor de volgende stap – management – vond ik mezelf toen nog te jong. Het kwam dus goed uit dat ik in 1995 ook mijn rechtenstudie aan de Erasmus Universiteit had afgerond.” Brede praktijk “De advocatuur lonkte en als IT’er ligt het dan voor de hand om bij Kennedy Van der Laan aan te kloppen. Daar ben ik inmiddels 26 jaar geleden geland in een mooi team met juridische IT-nerds. Binnen kantoor voer ik een brede technologiepraktijk, variërend van de begeleiding van start-ups tot het bijstaan van multinationals, zowel afnemers als leveranciers van technologie. En variërend van het strafrecht (cybercrime en telecomfraude) via het bestuursrecht (toezichtskwesties bij ACM, DNB en AFM) naar de civiele contractenpraktijk en dan vooral het begeleiden van (sourcing)projecten. Daar ligt het zwaartepunt van mijn praktijk. Er is weinig zo leuk als het begeleiden van een afnemer of leverancier bij een IT-project. Vaak vanaf het eerste begin, bij de selectie van een leverancier en het opstellen en uitonderhandelen van de overeenkomsten. Waar nodig tijdens de uitvoering van het project om bij te sturen en in een enkel geval, als het echt niet goed is gegaan, speel ik een rol bij de beslechting van het geschil.” Uit de valkuil “Na 33 jaar durf ik te stellen dat ik een redelijk beeld heb van de valkuilen van IT-projecten. Ik weet ook hoe je die kunt voorkomen. En hoe je eruit kan komen, als het project en de partijen toch in zo’n kuil terecht komen. Ik ben blij dat ik sinds 2021 als mediator kan helpen om een project tot een goed einde te brengen. Of tot een goed afscheid als dat de beste oplossing is. Ik kijk er naar uit om dit ook onder de vlag van SGOA te doen.”

IT-actualiteiten in Big Tech

Door: Astrid Sixma en Yasmin Itkal, advocaten bij Kennedy Van der Laan In juni vorig jaar gingen we tijdens de SGOA Academy in op de IT-actualiteiten met een nadruk op Big Tech. Daarbij kwamen de onderzoeken naar de praktijken van techreuzen als Google en Apple aan bod. En de wetgevingsinitiatieven vanuit Europa, waaronder de AI-Verordening en de Digital Services Packages. Hoe staat het nu met AI- en productaansprakelijkheid? Met de NFT-hype? En wat is er in het afgelopen jaar bijgekomen? AI-verordening De opkomst van kunstmatige intelligentie (AI) vraagt om regulering. Op 21 april 2021 introduceerde de Europese Commissie een langverwacht voorstel. Dat is in de literatuur vooral positief ontvangen. Maar er zijn vanuit verschillende hoeken natuurlijk ook kritische kanttekeningen bij het voorstel geplaatst. Bijvoorbeeld bij de erg ruime definitie van AI-systemen, de vele verantwoordelijkheden die worden opgelegd aan de producenten, leveranciers én de gebruikers van AI-systemen, de praktische haalbaarheid van de eis dat trainingsdata foutenvrij en representatief moeten zijn, en meer in het algemeen de praktische uitvoerbaarheid en kosten die de naleving van de verordening met zich mee brengen. Het voorstel voor de AI-verordening ligt nu bij het Europees Parlement. De verwachting is dat het voorlopige standpunt van de Raad van de Europese Unie in december 2022 wordt gepubliceerd. Vers van de pers Vers van de pers, want van 28 september 2022, zijn de voorstellen van de Europese Commissie voor een herziene richtlijn productaansprakelijkheid en de richtlijn AI-aansprakelijkheid. De huidige regels over productaansprakelijkheid, die gebaseerd zijn op de risicoaansprakelijkheid van fabrikanten, zijn bijna 40 jaar oud. Tijd om de regels voor productaansprakelijkheid te moderniseren en geschikt te maken voor deze digitale tijd. De nieuwe voorstellen regelen dat fabrikanten aansprakelijk worden voor schade die veroorzaakt is door AI, door gebrekkige updates of het niet verhelpen van kwetsbaarheden. Meer regulering met het Digital Service Pakket De Digital Markets Act (DMA) en Digitial Services Act (DSA) zijn onderdeel van het Digital Service Pakket dat moet zorgen voor meer regulering op online platformen. Het ziet ernaar uit dat allebei de verordeningen snel in werking treden. Het doel van de DMA is het (ex ante) beteugelen van oneerlijke gedragingen van kernplatformdiensten met een poortwachtersfunctie die concurrenten en consumenten benadelen. Het Europees Parlement en de Europese Raad zijn inmiddels akkoord en op 14 september 2022 zijn de handtekeningen gezet. De DMA gaat in 2023 in werking. In aanvulling op onder meer de safe-harbour-bepalingen uit de e-Commerce Richtlijn brengt de DSA nieuwe regels voor online diensten en platformen. Met meer balans tussen effectieve mededinging, innovatiestimulering en consumentenbescherming. De DSA is een ambitieus voorstel met een grote impact op de daardoor geraakte ondernemingen. Het voorstel is goedgekeurd door het Europese Parlement en moet nu nog formeel door de Raad worden aangenomen. Waarschijnlijk geldt de DSA vanaf 1 januari 2024. Onderzoek naar machtsmisbruik Apple App Store Naast de huidige (ex post) middelen van de Europese Commissie kan Big Tech voor machtsmisbruik vanaf volgend jaar ook boetes krijgen via de DMA. Het onderzoek naar het vermeende machtsmisbruik door Apple loopt sinds 2021. Aanleiding voor dit onderzoek is een klacht van Spotify uit 2019 over het verplichte gebruik van betalingssystemen van Apple. Appontwikkelaars die applicaties in de App Store aanbieden, moeten Apple daarvoor een commissie van 30% betalen. En Apple verbiedt Spotify (en andere app-aanbieders) alternatieve betaalmethoden. De CEO van Spotify drong er onlangs bij de Europese Commissie op aan vaart te maken met het onderzoek. Onderzoek naar Jedi-Blue tussen Google en Meta Op 11 maart 2022 startte de Europese Commissie een onderzoek naar de zogeheten Jedi-Blue overeenkomst tussen Google en Meta (voorheen Facebook) over online reclamediensten. Deze overeenkomst kan de concurrentie op de toch al geconcentreerde ad tech-markt beperken en verstoren, ten koste van concurrerende adserving-technologieën, publishers en uiteindelijk consumenten. NFT’s: the code is law Een opvallende technologietrend is die van de Non Fungible Tokens: NFT’s. NFT’s vallen in de bredere trend van tokenization, het digitaliseren van activa of rechten op een blockchain. Met de razendsnelle ontwikkelingen van web 3.0, succesvolle NFT-projecten en de Metaverse-belofte zien we op steeds meer terreinen een opmars van NFT’s. Die trend zet zich waarschijnlijk de komende jaren voort. En wordt dominanter, onder andere doordat multinationals in de hype stappen. NFT’s kunnen een belangrijke rol spelen in de toekomst van retail, sociale media, gaming, entertainment en commercie. NFT’s worden gebruikt als verzamelobjecten, maar ook als investeringsobjecten. De NFT-markt is nu, net als de overkoepelende cryptomarkt, nog ongereguleerd: op dit moment heerst het principe van the code is law. De wetgever heeft hier nog geen antwoord op, maar de Europese Commissie werkt aan specifieke wetgeving, waaronder de Markets in Crypto-assets Regulation (MiCA). MiCA gaat waarschijnlijk in 2024 in. Het voorstel zorgt voor een consistente internationale benadering van alle activa die “een digitale weergave zijn van waarde of rechten die elektronisch kunnen worden overgedragen en opgeslagen met behulp van gedistribueerde grootboeken of vergelijkbare technologie”. Raamwerk voor cybersecurity en het delen van data De Europese Commissie kwam onlangs met een voorstel voor een nieuwe verordening: de Cyber Resilience Act (CRA). Dit voorstel is onderdeel van de 2020 EU Cybersecurity Strategy en een vervolg op de EU Cybersecurity Act (2019) en de herziene NIS2 Richtlijn (2022). De nieuwe verordening zorgt voor een raamwerk voor een grote markt met als doel de cybersecurity te garanderen van alle “producten met een digitaal element, te weten elk software- of hardwareproduct en de bijbehorende oplossingen voor gegevensverwerking op afstand, met inbegrip van afzonderlijk in de handel te brengen software- of hardwarecomponenten”. De Europese Commissie wil de onderhandelingen over een definitieve versie uiterlijk april 2024 afronden. Op 23 februari 2022 stelde de Europese Commissie de Data Act voor: voor een eerlijke digitale omgeving, het toegankelijker maken van data voor iedereen en het mogelijk maken van datagestuurde innovaties. Over de Data Act wordt nog onderhandeld. De Data Act creëert met de Data Governance Act (DGA) een markt waarbij data vrij kunnen circuleren. De DGA maakt het makkelijker om data te delen en Data Act bepaalt onder meer wie toegang krijgt. De DGA gaat waarschijnlijk eind 2023 in. Platformeconomie Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 16 februari 2021 bepaald dat bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. (ECLI:NL:GHAMS:2021:392). Ook de advocaat-generaal De Bock komt tot een advies aan de Hoge Raad dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:PHR:2022:578). De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 23 december 2022.

Een verslag van de SGOA Academy op 7 juni 2022

Op 7 juni gaven Ruben Meeboer (senior consultant bij &samhoud) en Michiel van Ast (IT-advocaat bij Leeway) voor de SGOA Academy een presentatie over (mislukte) agile IT-projecten. Ruben sprak over de ontwikkelingen rondom agile werken. Michiel ging nader in op de juridische aspecten, waaronder de hamvraag: hoe kun je bij agile de controle over kwaliteit en budget houden als je de scope niet kunt fixeren? Agile werken als filosofie Ruben startte met een kort, historisch perspectief van systeemontwikkeling en liet zien hoe agile werken zich in de praktijk manifesteert. Met de komst van agile werken zouden de oude problemen die gepaard gingen met IT-projectmanagement worden opgelost: IT-ontwikkeling zou succesvoller (gebruikerstevredenheid en gewenste kwaliteit), efficiënter en gewoonweg beter verlopen. De belofte is mooi. En gelukkig in voorbeelden ook waargemaakt. Wat zien we in de huidige praktijk gebeuren bij organisaties die agile (willen) werken? Het blijkt moeilijk werkelijk grip te krijgen op softwareontwikkeling. Informatiehuishoudingen worden steeds complexer. Er wordt al decennia gezocht naar werkwijzen die leiden tot optimalisatie van het proces. Inmiddels is agile werken niet meer weg te denken. Tegelijkertijd zien we in de praktijk nog regelmatig voorbeelden van inadequate toepassing. Dat kan tot (veel) inefficiëntie en frustratie leiden. Via risico’s, kansen en diverse praktijkvoorbeelden stonden we stil bij voorkomende issues en leermomenten. Ruben concludeert dat agile werken geen standaardmethodologie is, maar meer karakteristieken heeft van een filosofie. Het is belangrijk dat we onderkennen dat elke situatie anders is en dat organisaties een goede balans moeten vinden binnen deze werkwijze. Agile werken vraagt om een mindshift Michiel zette het juridisch kader uiteen en ging verder in op beperkte (zorgplicht) jurisprudentie, methodologieën en verschillende vormen van agile contracten, inclusief prijsmodellen. Omdat partijen (vooral opdrachtgevers en hun juristen) meestal naar zekerheid streven en ook op die manier contracten schrijven, vraagt agile werken een mindshift. Dat projecten vaak anders lopen, is eerder regel dan uitzondering. Michiel benadrukte dat dat zeker niet hoeft te betekenen dat je als klant aan de goden bent overgeleverd. Het is belangrijk om vooral eerst te checken of er voldoende kennis en commitment in de teams is, of de bedrijfscultuur het kan hebben en of het project dus wel geschikt is voor een agile aanpak. Voor heel voorspelbare, bijvoorbeeld gestandaardiseerde werkzaamheden is dit vaak niet zo. Vervolgens lichtte Michiel verschillende modellen toe, waarmee je in zekere zin controle houdt (van capped T&M, fixed price per sprint/user story tot bijvoorbeeld fixed price per x story points). Maar cruciaal is wat Michiel betreft dat het contract voorziet in governance zodat je de verwachtingen en belangen van partijen tijdens het project op elkaar kunt blijven afstemmen. Dat leidde tot een levendige discussie en daarmee een geslaagde middag.

JURISPRUDENTIE

Onrechtmatige opzegging samenwerkingsovereenkomst

Rechtbank Den Haag 24 augustus 2022, IT 4080; ECLI:NL:RBDHA:2022:8829 (V.O.F. tegen WebinarGeek) V.O.F. ontwerpt, ontwikkelt en exploiteert software en websites. WebinarGeek exploiteert een webinarplatform onder de naam WebinarGeek. Op 10 juli 2014 begint V.O.F. in opdracht van C4C (nu WebinarGeek Holding) met de ontwikkeling van het WebinarGeek-platform. De eerste paar facturen van V.O.F. zijn betaald, de laatste factuur niet. Eind juli 2016 laat WebinarGeek weten de samenwerking met V.O.F. te willen beëindigen. Daarna ontstaan er vragen over wie de exploitatie van het platform toekomt en bij wie de auteursrechten liggen. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst onrechtmatig is opgezegd en dat C4C daarom een schadevergoeding verschuldigd is. De gestelde auteursrechtvorderingen worden door de rechtbank pragmatisch opgelost door te oordelen dat het niet de intentie was van V.O.F. om de bedrijfsactiviteiten te blokkeren, maar om een (schade)vergoeding te verkrijgen. Nu dit wordt toegekend laat de rechtbank de auteursrechtvorderingen buiten de beoordeling.

Google en Alphabet tegen Europese Commissie

Gerecht EU 14 september 2022, IT 4072, ECLI:EU:T:2022:541 (Google Android), Misbruik van machtspositie. Als Google een nieuwe versie van Android ontwikkelt, publiceert het de broncode online. Maar de openlijk toegankelijke Android-broncode gaat niet over Android-apps en -diensten die van Google zijn. Apparaatfabrikanten die de eigen apps en services willen verkrijgen, moeten contracten aangaan met Google. Google sluit dergelijke contracten ook met mobiele netwerkoperators die eigen apps en services willen kunnen installeren op de apparaten die aan eindgebruikers worden verkocht. In de beschikking van 23 september 2019 legt de Commissie Google LLC en ten dele Alphabet Inc. een geldboete op van ruim 4,3 miljard euro. Het Gerecht bevestigt grotendeels de beslissing van de Commissie dat Google fabrikanten van mobiele Android-apparaten en mobiele netwerkoperators onwettige beperkingen oplegt. Het Gerecht stelt een (lagere) boete vast: van ruim 4,1 miljard euro.

Gevorderde ontbinding niet toewijsbaar

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 aug 2022, IT 4042; ECLI:NL:GHSHE:2022:3007 (Liko tegen Syntess) Syntess is een technisch adviesbureau dat computersoftware ontwikkelt. Liko exploiteert een koeltechnisch installatiebedrijf. Een van de belangrijkste werkzaamheden van Liko is het verrichten van service-, onderhouds- en storingswerkzaamheden. Daarbij maakt Liko gebruik van zogenoemde werkbonnen. Het gaat hier om een beroep tegen het vonnis van 3 juni 2020. Bij het tussenvonnis van 24 mei 2022 [IT 4041] krijgt Liko de mogelijkheid zich uit te laten over de door Syntess aangevoerde punten. Syntess wil dat Liko openstaande facturen alsnog betaalt. Liko wil onder meer ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomsten 2013 en 2017. Liko klaagt in dit geding over de digitale werkbonnen. Het hof stelt vast dat digitalisering van de werkbonnen in het basissysteem pas in 2017 is overeengekomen. Het hof is van oordeel dat de ontbinding die Liko vordert van de overeenkomst uit 2017 dan ook niet toewijsbaar is. Het hof meent dat Liko op grond van die overeenkomst weliswaar mag verwachten dat de werkbronnen de eigenschappen bezitten die Liko wenst. Maar stelt ook vast dat Liko moet begrijpen dat het voor Syntess niet makkelijk is om de op te leveren werkbonnen zoveel mogelijk aan de wensen van Liko aan te passen. Liko had er rekening mee moeten houden de eigen werkwijze aan te moeten aanpassen. Hierbij speelt ook mee dat Syntess de verwachtingen van Liko al in een vroeg stadium heeft proberen te temperen.

Onenigheid over overeenkomst tot het ontwikkelen van app

Rechtbank Limburg 10 mei 2022, IT 3962; ECLI:NL:RBLIM:2022:3795 (Kembit tegen EDR) EDR is een onderneming voor facturatie en andere financiële processen. EDR stelt in 2019 een plan op om een applicatie te laten ontwikkelen door Kembit. Na de overeenkomst ontstaat er onenigheid over het te betalen bedrag na het programmeren van de applicatie. Het gaat hier om een vraag naar de uitleg van die overeenkomst. De overeenkomst tot het ontwikkelen van software heeft in dit geval niet alleen betrekking op de vastlegging van de eisen waaraan de software moet voldoen (de requirements), maar ook op de voorbereidende werkzaamheden die kunnen worden verricht zonder over de requirements te beschikken. Uren die besteed worden aan voorbereidende werkzaamheden moeten in principe worden betaald. Wel moet rekening worden gehouden met naderhand gemaakte afspraken over de creditering van bepaalde uren. Uiteindelijk wordt het gevorderde voor een deel toegewezen. Daarbij ligt de nadruk op de correspondentie tussen partijen om het te betalen bedrag te bepalen.

Tekortgeschoten bij nakomen verbintenissen IT-project

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022, IT 3933; ECLI:NL:GHARL:2022:3667 (Kabel-Zaandam tegen Columbus) en Hof Arnhem-Leeuwarden 31 juli 2019, 200.210.787 (Kabel-Zaandam tegen Columbus) Klassiek IT-geschil over een mislukte implementatie van Microsoft Dynamics AX. In 2012 gaan Kabel-Zaandam en Columbus een overeenkomst aan voor het uitvoeren van een IT-project. Columbus stelt zijn diensten ter beschikking aan Kabel-Zaandam. Kabel-Zaandam ontbindt de overeenkomst daarna, vanwege een forse budgetoverschrijding van Columbus (125%), deadlines die niet zijn gehaald (2 jaar uitloop) en het niet leveren van werkende systemen. Na deskundigenbericht oordeelt het hof dat Kabel-Zaandam de overeenkomst terecht heeft ontbonden en veroordeelt Columbus tot terugbetaling van (het gros van) de betaalde facturen. Het arrest bevat interessante overwegingen. Zo hadden partijen vooraf een vooranalyse-overeenkomst gesloten om een gedetailleerde en juiste calculatie te kunnen maken van het project op basis van een lijst van functionele eisen (FEL). Hierdoor mocht Kabel-Zaandam ervan uitgaan dat die calculaties in de hoofdovereenkomst binnen redelijke marges juist waren. In elk geval hoefde Kabel-Zaandam er niet op te rekenen dat de ramingen qua tijd en budget flagrant zouden worden overschreden. Dat in de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat de indicaties van Columbus niet bindend zijn en dat op basis van nacalculatie zou worden gefactureerd, maakt dit niet anders. Het hof neemt geen schuldeisersverzuim aan, omdat Columbus onvoldoende heeft onderbouwd dat handelen van Kabel-Zaandam de nakoming heeft belemmerd. Het hof komt uiteindelijk tot de conclusie dat Kabel-Zaandam door de mate en duur waarin Columbus tekortschoot in de nakoming, het recht had om de betalingsverplichtingen op te schorten. De verstuurde ingebrekestelling bevatte een termijn van 30 dagen (+8 dagen). Het hof is het niet eens met Columbus dat dit een onredelijk korte termijn is: Columbus had al de gelegenheid van Kabel-Zaandam gekregen om eerder tekortschieten te herstellen.

Colofon

Hoofdredactie: Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager Eindredactie: de nieuwsbrief wordt samengesteld door SGOA in samenwerking met deLex Media.