Usance in de gewone civiele rechtspraak is dat partijen elkaar te slim af willen zijn. Zij dekken zich in, houden informatie achter, willen de eerste klap uitdelen, zijn niet wars van trucjes en koesteren vanzelfsprekend een groot wantrouwen jegens de tegenpartij. Dit heet standpuntsgewijze onderhandeling. Partijen herhalen hun standpunten en versterken die wanneer de tegenpartij tegengestelde standpunten poneert.

Een andere manier van onderhandelen is de nadruk te leggen op belangen en zienswijzen van partijen. Het komt vaak voor dat partijen naast tegengestelde ook verenigbare of zelfs gemeenschappelijke belangen hebben, bijvoorbeeld zo min mogelijk kapitaalvernietiging, buiten de publiciteit blijven of zo snel mogelijk het project afronden. De andere partij is niet de vijand, maar een relatie die ook aan zijn trekken mag komen. In een goede sfeer, die met name door de bemiddelaar kan worden gecreëerd, worden eerst alle belangen van de partijen op een rijtje gezet. Hoe dat gebeurt, hangt af van de situatie. De belangen hoeven niet alleen te gaan over het conflict, maar kunnen zich ook uitstrekken tot de toekomstige relatie van partijen. In feite wordt daarmee het aantal mogelijke oplossingen van het geschil aanzienlijk vergroot.

Natuurlijk zijn er ook altijd tegengestelde belangen. De bemiddelaar kan dan uitkomst bieden door deze tegenstrijdige belangen te toetsen aan objectieve criteria. Het is duidelijk dat deze manier van onderhandelen niet altijd succes heeft. Veel hangt af van de ervaring, de vindingrijkheid en het overwicht van de mediator(s).

Bij ICT mediations is veel baat gevonden bij het toepassen van co-mediation. Daarbij treden twee mediators op, namelijk een ICT jurist en een ICT-specialist.

Beide disciplines zijn in een mediation van belang omdat partijen (en hun raadslieden) zich tijdens de procedure afvragen of een eventuele schikking nog wel in verhouding staat tot het redelijk te verwachten resultaat bij de rechter. Het werkt voor beide partijen vaak ontnuchterend om van een onpartijdige top ICT jurist verstandige juridische argumenten te horen over hun procesrisico’s. Een soortgelijk ontnuchterend effect kan ontstaan als een ICT specialist objectieve criteria te berde brengt, waardoor partijen hun eigen case nog wel eens met andere ogen gaan beschouwen.

Inmiddels zijn door de SGOA in meer dan 25 jaar vele honderden ICT mediations uitgevoerd en is een uitgebalanceerde aanpak ontstaan die in meer dan 95 procent van de gevallen (vaak in één sessie dag) leidt tot een oplossing die partijen vrijwillig en gezamenlijk overeenkomen  en die wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Als er onverhoopt geen (volledige) overeenstemming kan worden bereikt, bestaan er nog andere mogelijkheden. Zo kunnen partijen de mediators (of anderen) verzoeken een bindend advies uit te brengen. In enkele gevallen is het voorgekomen dat partijen alsnog doorgaan met een arbitrale procedure.

Indicaties voor mediation

• Partijen hebben de bereidheid er samen uit te komen (gezamenlijk belang).
• Partijen willen de relatie met elkaar in stand houden of niet nog slechter maken.
• Partijen verwachten dat een juridisch gevecht geen oplossing zal bieden.
• Er is sprake van communicatiegeschillen in plaats van principiële belangentegenstellingen.
• Partijen willen zelf verantwoordelijk blijven voor de oplossing.
• Partijen zoeken een duurzame oplossing die wederzijds wordt gedragen.

Contra-indicaties voor mediation

• Eén van de partijen is niet bereid water bij de wijn te doen (wil zijn gelijk halen).
• Partijen willen een openbare uitspraak van een overheidsrechter, bijvoorbeeld in verband met precedentwerking.
• Partijen willen een executoriale titel (rechtspraak of arbitrage). (Kan echter ook worden gerealiseerd door de vaststellingsovereenkomst die voortvloeit uit de mediation notarieel te verlijden).
• Partijen willen zekerheid dat na afloop het geschil is opgelost. (Kan echter ook worden opgelost door af te spreken dat, indien de mediation niet mocht slagen, alsnog een arbitrage procedure wordt opgestart).