Het onderscheid tussen rechtspraak en mediation kan duidelijk worden gemaakt door te kijken naar het verschil in uitgangspunten, namelijk ‘rechten’ versus ‘belangen’. Bij ‘rechten’ gaat het om de vraag wie er gelijk heeft. Maar hoe bepaal je dat? Meestal wordt een beroep gedaan op regels of eerdere uitspraken.

Een regel moet een zekere legitimiteit hebben. Bekende regels zijn bijvoorbeeld: ‘Wie het eerst komt, wie het eerst maalt’ (bij de molenaar), ‘Vrouwen en kinderen eerst’ (de Titanic) of ‘Iedereen is gelijk, maar sommigen zijn meer gelijk dan anderen’ (George Orwell). Rechten zijn in de praktijk echter zelden duidelijk. Bij ICT geschillen is dit des te lastiger omdat automatiseringsconflicten dikwijls zeer gecompliceerd zijn.

Automatiseringsrechtszaken zijn complex omdat zij vrijwel altijd betrekking hebben op een combinatie van ingewikkelde technologieën enerzijds en een complex van menselijke belangen anderzijds. Een voorbeeld van deze complexiteit is dat veel bedrijven afhankelijk zijn geworden van het Internet, terwijl in termen van klassieke eigendomsverhoudingen niemand het Internet bezit of er de verantwoordelijkheid  voor neemt.

Deze combinatie maakt het voor de rechtbank moeilijk om te bepalen wie veroordeeld dient te worden en wat de hoogte van de schade is. Voor partijen zijn de rechtelijke uitspraken ook onbegrijpelijk. De onzekerheid wordt vergroot door het feit, dat juristen de feitelijke werkelijkheid trachten te vertalen in een juridische werkelijkheid gebaseerd op rechtsregels. Dit proces heet subsumeren, ofwel het onderbrengen van specifieke incidenten in juridische generalisaties. Het gevolg is dat in een rechtszaak de partijen vaak het gevoel krijgen, dat de procedure een eigen leven leidt en de uitkomst afhankelijk is van onbegrijpelijke details. Bij ‘belangen’ is men geïnteresseerd in het antwoord op de vraag hoe de investeringen en de relatie tussen opdrachtgever en automatiseerder behouden kunnen blijven en hoe de schade beperkt kan worden.

Veel zakelijke maar ook persoonlijke relaties zijn gebaseerd op het feit dat partners elkaar aanvullen en elkaar versterken. Hierbij geldt dat het resultaat meer is dan de som van hun inspanningen (1+1=3). Zodra de eigen en de gezamenlijke belangen uit balans raken, gaan mensen elkaar tegenwerken en gebeurt het omgekeerde (-1-1=-3). Mediation neemt de overeenkomsten en de verschillen in belangen als uitgangspunt. Er wordt getracht elkaars belangen te respecteren en weer in balans te brengen. Waar zij echt tegengesteld zijn, wordt op metaniveau naar oplossingen of compromissen gezocht.

Mediation is volgens het Handboek Mediation: “een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen.”

Mediation is in de ICT-branche geen nieuw fenomeen. Integendeel. Al in 1989, nog  voor de komst van mediation in Nederland,  introduceerde de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) een voorloper van mediation onder de naam ‘mini-trial’. Bij de oorspronkelijke minitrial werd als het ware in een fictieve rechtszitting door juristen en deskundigen geprobeerd om een beeld te krijgen van de juridische kansen en risico’s voor beide partijen, vaak gevolgd door onderhandelingen over een schikking.

Na de introductie van mediation in Nederland spreken de reglementen van de SGOA sinds 2002 niet meer over mini-trial, maar over ‘ICT-mediation’. De SGOA mediators werken gewoonlijk in teams van twee personen: een ICT-deskundige en een jurist die gespecialiseerd is in computerrecht. Beide zijn geschoolde mediators en dienen te voldoen aan de kwaliteitseisen van de SGOA. Alle SGOA mediations verlopen volgens de regels die zijn neergelegd in het ICT Mediation Reglement.

De Stichting Kwaliteit Mediators (SKM), onderdeel van de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) fungeert als onafhankelijke kwaliteitskoepel voor mediation in Nederland. De SKM voorziet in een onafhankelijk kwaliteitskader voor mediation in Nederland. Mediators die aan de eisen voldoen worden ingeschreven in het landelijk register en staan bekend als registermediators.

ICT-mediation is sinds 1994 te vinden in de algemene voorwaarden van NLdigital (destijds de branchevereniging Fenit, later de Cosso, vervolgens ICT~Office en nog later Nederland ICT). Dat de sector en hun klanten ICT-mediation al twintig jaar geleden omarmd hebben, is niet verwonderlijk, omdat de overgrote meerderheid van de ICT-geschillen daardoor opgelost kan worden. Een onderzoek naar de zaken die bij de SGOA zijn aangebracht toont aan dat in 97% van de gevallen een compromis werd bereikt middels Mediation.