ARBITRAAL VONNIS

In het arbitraal geding van:

De besloten vennootschap [leverancier], gevestigd te [plaats] aan [adres],

eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

gemachtigde: [gemachtigde leverancier], advocaat te [plaats],

tegen

De besloten vennootschap [klant], gevestigd te [plaats] aan [adres],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde klant], advocaat te [plaats]

heeft de arbiter:

[arbiter], wonende te [plaats] het navolgende vonnis gewezen.

Zo in conventie als in reconventie

Procesgang

1.1 Eiseres in conventie – hierna tevens als verweerster in reconventie mede te noemen [leverancier] – heeft onder overlegging van twee producties deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering bij Inleidend Verzoek van 3 juni 2005 aangemeld. Verweerster in conventie – hierna tevens als eiseres in reconventie aan te duiden als [klant]- heeft hierop een Kort Antwoord de dato 20 juni 2005 ingediend.

1.2 [Leverancier] en [klant]zijn, naar ten processe is gebleken, op 3 juni 2005 schriftelijk overeengekomen dat in deze arbitrage slechts één (1) arbiter zal worden aangesteld. Naar aanleiding van het Inleidend Verzoek en het Kort Antwoord heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering [arbiter] als arbiter benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

1.3 [Leverancier] heeft bij schrijven van 10 augustus 2005 een memorie van eis ingediend, waarbij zij twee nadere producties, genummerd 3 en 4, heeft overgelegd. [Leverancier] heeft daarbij – zakelijk weergegeven – het navolgende gevorderd:

a) [klant] te veroordelen tot betaling van het nog openstaande restantbedrag van € 7.023,01;

b) [klant] te veroordelen tot betaling van de contractueel overeengekomen incassokosten ad € 1.053,45;

c) [klant] te veroordelen tot betaling van de tot aan de datum van het Inleidend Verzoek vervallen rente ad € 485,01;

d) [klant] te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf de datum van indiening van het Inleidend Verzoek tot aan de datum van algehele voldoening;

e) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van arbitrage als bedoeld in artikel 26 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering;

f) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in artikel 30 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, welke door [leverancier] op € 2.500 zijn gesteld.

1.4 [Klant] heeft bij schrijven van 6 september 2005 een memorie van antwoord als bedoeld in artikel 14 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering ingediend, waarbij zij drie producties heeft overgelegd. [Klant] heeft daarbij de stellingen van [leverancier] in conventie bestreden en heeft zij arbiter verzocht de vorderingen van [leverancier] af te wijzen. Tevens heeft [klant] daarbij – zakelijk weergegeven – het navolgende in reconventie gevorderd:

a) [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.713,01, althans een door de arbiter in redelijkheid te bepalen bedrag;

b) [leverancier] te veroordelen tot betaling van de kosten van arbitrage als bedoeld in artikel 26 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering;

c) [leverancier] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in artikel 30 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, welke door [klant] op € 3.000,00 (exclusief BTW) zijn gesteld.

1.5 [Leverancier] heeft bij schrijven van 5 oktober 2005 een memorie van antwoord inzake de reconventionele vordering ingediend. [Leverancier] heeft daarbij de stellingen in reconventie van [klant]bestreden en heeft zij arbiter verzocht de vorderingen in reconventie van [klant] af te wijzen. Tevens heeft [leverancier] daarbij verzocht:

a) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van arbitrage als bedoeld in artikel 26 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering;

b) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in artikel 30 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, welke door [leverancier] op € 3.250,00 zijn gesteld.

1.6 Op 9 november 2005, daags voor de hierna onder 1.7 bedoelde mondelinge behandeling, heeft de gemachtigde van [klant] bij faxbrief aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering een aantal nadere (ongenummerde) stukken in het geding gebracht (totaal 18 pagina’s inclusief aanbiedingsbrief), een en ander onder gelijktijdige overlegging van deze stukken aan de gemachtigde van [leverancier]. Bij de onder 1.7 bedoelde mondelinge behandeling heeft [leverancier] zich niet tegen de overlegging van deze – haar overigens bekende – stukken verzet.

1.7 Op 10 november 2005 heeft ten kantore van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Rijswijk een mondelinge behandeling plaats gevonden, waarbij voor [leverancier] aanwezig waren haar gemachtigde [gemachtigde leverancier] en [A], directeur van [leverancier]. [Klant] was vertegenwoordigd door haar gemachtigde [gemachtigde klant] en [L], directeur van [klant]. De arbiter heeft zich doen bijstaan door [X], griffier. Partijen hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht. Tevens hebben beide partijen daarbij vragen van de arbiter beantwoord. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is met instemming van beide partijen op verzoek van arbiter een nader stuk door [leverancier] in het geding gebracht, te weten de schriftelijke offerte van [leverancier] aan [klant] van 24 november 2003.

Bevoegdheid arbiter

2.1 Tussen partijen is door middel van de ten processe overgelegde orderbevestiging van [leverancier] van 4 december 2003 een overeenkomst gesloten die, naar tussen partijen in confesso is, beheerst wordt door de algemene voorwaarden van FENIT. Beide partijen hebben ter zitting van 10 november 2005 op een

vraag van arbiter over en weer erkend dat de overeenkomst beheerst wordt door de versie van de algemene voorwaarden van FENIT betreft welke onder nummer 60/2003 op 3 juni 2003 gedeponeerd zijn bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag. Arbiter heeft met ter zitting door de beide partijen uitdrukkelijk gegeven instemming kennis genomen van de inhoud van deze – niet door partijen overgelegde – algemene voorwaarden. Artikel 12.2 van deze algemene voorwaarden bevatten het navolgende arbitraal beding:

“Geschillen welke tussen leverancier en cliënt mochten ontstaan naar aanleiding van een tussen leverancier en cliënt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag, een en ander onverminderd het recht van partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en onverminderd het recht der partijen tot het treffen van conservatoir rechtsmaatregelen.”

2.2 Op grond van het tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal beding als bedoeld in artikel 12.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van FENIT acht arbiter zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over alle aan hem voorgelegde vorderingen in conventie en reconventie. De bevoegdheid van arbiter is op geen enkel punt door een of beide partijen bestreden. Daarbij merkt arbiter – ten overvloede – op dat bij de mondelinge behandeling elk der partijen uitdrukkelijk hebben uitgesproken en erkend dat de bevoegdheid van arbiter zich mede uitstrekt tot de vordering in reconventie van [klant]als hierboven in dit vonnis onder 1.4 sub a bedoeld, ook al heeft die vordering – althans ten dele – het karakter van een vordering uit onverschuldigde betaling.

Vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.

3.1 [Leverancier] is een ict-bedrijf dat software exploiteert, onder meer in de vorm van licenties op software van derden. Zij is onder meer distributeur van [product 1], een product van Microsoft. Desgewenst vervaardigt zij in opdracht van cliënten tevens maatwerksoftware. In opdracht verleent zij tevens gespecialiseerde diensten met betrekking tot de implementatie van de software.

3.2 [Klant] is een kleine onderneming die eveneens werkzaam is in de ict-sector. Zij verhandelt computerapparatuur. [Klant] heeft een vestiging in Nederland en Duitsland. In de [Nederlandse] vestiging werken ongeveer 10 werknemers, in de Duitse vestiging zijn 6 werknemers werkzaam.

3.3 [Product 1] is een zogeheten ERP-softwarepakket. Om deze software voor het beoogde doel in gebruik te kunnen nemen dient de software te worden geïnstalleerd en in de organisatie van de gebruiker te worden geïmplementeerd.

3.4 In het najaar van 2003 heeft [klant]zich op aanraden van Microsoft Nederland gewend tot [leverancier]. Met het oog op de ondersteuning van haar bedrijfsvoering had [klant]gekozen voor de aanschaf van [product 1]. [Leverancier] is een door Microsoft Nederland aangewezen ‘reseller’ van deze software.

3.5 Dit contact heeft onder meer geresulteerd in een door [leverancier] aan [klant] op 24 november 2003 uitgebrachte offerte. Deze offerte behelsde het verstrekken van een gebruikslicentie voor [product 1] versie 3.70 (offerteprijs € 35.665,00 excl. BTW), de training van ‘key users’ (1 dag, offerteprijs € 1.200,00 excl. BTW), de installatie van [product 1] (0,5 dag, offerteprijs € 410,00 excl. BTW), het

configureren van [product 1] (10 dagen, offerteprijs € 9.080,00 excl. BTW), het ‘customizen’ van documenten (1 dag, offerteprijs € 820,00 excl. BTW), het configureren van authorisaties en menus (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW), simulatie met ‘key users’ (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW), het ontwikkelen van datapoorten voor de conversie (1,5 dag, offerteprijs € 1.230,00 excl. BTW), testconversie (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW), finale conversie (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW) en projectmanagement (1 dag, offerteprijs € 1.000,00 excl. BTW). Deze totaalprijs van deze offerte bedroeg derhalve € 51.221,00 exclusief BTW. In deze offerte wordt geen melding gemaakt van de term “nacalculatie”. Arbiter houdt het er daarom voor dat deze offerte gebaseerd is op een vaste prijs.

3.6 [Klant] heeft de offerte van 24 november 2003 niet geaccepteerd.

3.7 Naar aanleiding van de offerte van 24 november 2003 heeft er op 4 december 2003 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Deze bespreking heeft geresulteerd in het uitbrengen – eveneens op 4 december 2003 – van een nieuwe, nadere offerte van [leverancier]. Alle eerder op 24 november 2003 geoffreerde prijzen zijn daarbij substantieel verlaagd; [product 1] werd in deze nadere offerte met een korting van 30% aangeboden en op de implementatiediensten werd een korting van 20% geboden. De inhoud van de geoffreerde prestaties is vergeleken met de offerte van 24 november 2003 echter ongewijzigd gebleven. De nieuwe offerte beloopt een totaalprijs van € 39.140,90 (exclusief BTW), welke prijs als volgt is samengesteld:

– delivery of [product 1] license € 26.800,90
– training of key users **1 dag€ 720,–
– installation of [product 1] **0,5 dag€ 360,–
– configuring of [product 1] **10 dagen€ 7.200,–
– documents **1 dag€ 720,–
– configuring of authorizations and menus **0,5 dag€ 360,–
– simulation with key users0,5 dag€ 360,–
– development of dataports for the conversion **1,5 dag€1.080,–
– test conversion **0,5 dag€ 360,–
– final conversion **0.5 dag€ 360,–
– project management **1 dag€ 820,–
Totaal € 39.140,90

Samengevat is dit bedrag van € 39.140,90 opgebouwd uit twee componenten:

€ 26.800,90 voor de licentie van [product 1] en € 12.340 voor implementatiewerkzaamheden (arbeidsloon).

Anders dan in de offerte van 24 november 2003 zijn in de offerte van 4 december 2003 bij de opsomming van alle te leveren prestaties – met uitzondering slechts van de levering van de licentie van de [product 1] – twee sterretjes (**) geplaatst, een en ander zoals hierboven aangegeven. Op de tweede pagina van de offerte worden deze twee sterretjes verklaard:

“** Uren worden gefactureerd op basis van nacalculatie”

3.8 Ook anders dan de offerte van 24 november 2003 bevat de offerte van 4 december 2003 een opsomming van de standaard uurtarieven:

– realisatie en installatie€ 102,50
– technische analyse/ontwerp€ 102,50
 125
– telefonische ondersteuning€ 113,50
– applicatie consultancy€ 113,50
– sr. applicatie consultancy en business consultancy€ 125,–
– projectleiding€ 125,–

3.9 Met betrekking tot de betaling van de diensten meldt de offerte van 4 december 2003:

“Wekelijks achteraf op basis van de werkelijk bestede uren”

3.10 De offerte van 4 december 2003 vermeldt ten aanzien van de “planning”:

“Voor een implementatie van [product 1] voor [klant] moet rekening gehouden worden met netto doorlooptijd van 4 tot 6 weken afhankelijk van de beschikbaarheid van de kerngebruikers.”

3.11 [Klant]heeft de offerte van 4 december 2003 aanvaard, waarmee in december 2003 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die strekt tot het ter gebruik ter beschikking stellen van [product 1] door [leverancier] aan [klant]en het verlenen van de diverse onder 3.7 van dit arbitrale vonnis opgesomde implementatiediensten. Partijen duiden het stuk van 4 december 2003 aan als de “Orderbevestiging 3.70”.

3.12 In de orderbevestiging van 4 december 2003 is bepaald dat op alle aanbiedingen, leveringen en diensten van [leverancier] de FENIT-voorwaarden van toepassing zijn. Beide partijen hebben ter zitting uitgesproken en erkend dat dit de versie van de algemene voorwaarden van FENIT betreft welke onder nummer 60/2003 op 3 juni 2003 gedeponeerd zijn bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag, welke versie arbiter bekend is. Geen der partijen heeft ten processe de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FENIT bestreden, zodat arbiter het er voor moet houden dat deze algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen.

3.13 Ter uitvoering van de overeenkomst van 4 december 2003 heeft [leverancier] [product 1] aan [klant] ter beschikking gesteld. Tevens heeft [leverancier] implementatiewerkzaamheden verricht. In de orderbevestiging van 4 december 2003 is overigens met geen woord aangegeven binnen welke vestiging het overeengekomen implementatiewerk verricht diende te worden.

3.14 Bij de uitvoering van de werkzaamheden zijn door [leverancier] tevens werkzaamheden verricht die niet, althans niet uitdrukkelijk in de overeenkomst van 4 december 2003 zijn genoemd.

3.15 Tijdens de uitvoering van de implementatiewerkzaamheden in de [Nederlandse] vestiging van [klant] deden zich technische, personele en functionele problemen voor, welke problemen – waarover partijen overigens van mening verschillen – hebben bijgedragen aan de vertraging in het onderhavige automatiseringsproject. In juni 2004 was de implementatie nog steeds niet voltooid en heeft [klant] de werkzaamheden door een derde laten afronden.

3.16 [Leverancier] heeft voor haar prestaties een totaalbedrag van € 69.184,22 (incl. BTW) aan [klant] gefactureerd. Het staat vast dat dit door [leverancier] gefactureerde bedrag afwijkt van het in de orderbevestiging van 4 december 2003 genoemde bedrag van € 39.140,90 (zie hierboven overweging 3.7). Partijen verschillen overigens ten principale van mening over gegrondheid van de door [leverancier] in rekening gebrachte bedragen. Wat daarvan verder ook gezegd kan worden, vast staat dat [klant] het bedrag van € 7.023,01 van het aan haar in rekening gebrachte bedrag niet heeft voldaan.

Rechtsoverwegingen; algemeen

4.1 Arbiter zal, alvorens in te gaan op de vorderingen in conventie en reconventie, eerst enkele overwegingen geven ten aanzien van het offertetraject, omdat naar zijn oordeel vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de vraag of [leverancier] bij het opstellen en uitbrengen van de hierboven genoemde offertes heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend ict-leverancier verwacht mag worden. Naar het oordeel van arbiter mag van een zorgvuldig handelend ict-leverancier worden verwacht dat hij zich bij het opstellen en uitbrengen van een offerte rondom een ERP-project in voldoende mate rekenschap geeft van de legitieme belangen van zijn wederpartij. Die verplichting heeft [leverancier] naar het oordeel van arbiter geschonden.

4.2 De op 24 november 2003 door [leverancier] aan [klant] uitgebrachte offerte betrof een aanbod op basis van een ‘fixed price’. De licentie voor [product 1] en de te verrichten ict-diensten zijn in deze offerte voor een totaalbedrag van € 51.221,00 exclusief BTW geoffreerd. Dit bedrag ging, naar in deze procedure door [klant] is gesteld en naar door [leverancier] vervolgens niet of onvoldoende is weersproken, het beschikbare budget van [klant] van € 40.000,00 verre te boven. Deze overschrijding is aanleiding geweest voor een bespreking tussen partijen op 4 december 2003. Arbiter houdt het er feitelijk voor dat in die bespreking het beschikbare budget van [klant] aan [leverancier] gemeld is en dat dit budget dus bij [leverancier] vanaf dat moment bekend was. [A] van [leverancier] heeft bij de mondelinge behandeling niet, althans onvoldoende gesubstantieerd dat het beschikbare budget in het gesprek van 4 december 2003 niet aan de orde is geweest. [A] was overigens zelf niet aanwezig bij dat gesprek.

4.3 Na het betreffende gesprek heeft [leverancier] nog op diezelfde dag, 4 december 2003, een nadere offerte uitgebracht, welke met een opmerkelijke precisie uitkomt op een totaalbedrag van net onder de haar bekende budgetgrens van € 40.000,00 te weten € 39.140,90 (excl. BTW). Het heeft er alle schijn van – en arbiter houdt het er voor – dat [leverancier] getracht heeft met een bedenkelijke schijnprecisie [klant] over de streep te trekken door in de gegeven omstandigheden de te verrichten prestaties te offreren tegen een prijs die net onder de budgetgrens ligt. Deze nadere offerte van [leverancier] is naar het oordeel van arbiter bedenkelijk, omdat daarin ten aanzien van de verschillende te verrichten ict-diensten een gedetailleerde tijdsinspanning in dagen c.q. halve dagen is aangegeven (zie hierboven overweging 3.7), terwijl echter tevens sprake is van een op nacalculatie gebaseerde offerte. In het algemeen geldt dat de implementatie van ERP-software is, naar ook [leverancier] genoegzaam bekend moet zijn, geen eenvoudige zaak is. Mede daarom mag van een zorgvuldig handelend leverancier van ERP-software en ERP-implementatiediensten worden verwacht dat hij bij het uitbrengen van een op nacalculatie gebaseerde offerte voorstellen en/of aanbevelingen doet welke moeten bevorderen dat de te leveren prestaties zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, binnen het hem bekende budget van de opdrachtgever kunnen worden uitgevoerd. [Leverancier] heeft in haar orderbevestiging van 4 december 2003 nagelaten voorstellen en aanbevelingen van die strekking te doen. Daarmee valt [leverancier] ernstig te verwijten dat zij de deur heeft open gezet naar een project dat in termen van geld enorm kon uitgelopen.

4.4 Arbiter meent daarentegen echter ook dat het [klant] moet worden tegengeworpen en worden verweten dat zij snel en tamelijk kritiekloos haar instemming heeft gegeven aan een offerte die niet voorzag in een duidelijke vorm van bescherming tegen budgetoverschrijding. [Klant] is weliswaar een klein bedrijf, maar als speler op de ICT-markt mag ook van haar redelijkerwijs verwacht worden dat zij bekend is met het bestaan van risico’s van budgetoverschrijdingen bij softwareprojecten. Bij het aangaan van de overeenkomst had een meer kritische opstelling aan haar kant ook voor de hand gelegen. Door deze verwijtbare handelwijze is [klant] in een project gestapt dat het risico in zich had in termen van geld uit te lopen.

4.5 Arbiter concludeert derhalve dat beide partijen reeds voor en bij het aangaan van de overeenkomst over en weer het nodige valt te verwijten. De handelwijze van [leverancier] in die fase acht arbiter – alle

feiten, omstandigheden en belangen afwegende – dermate bedenkelijk dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou vast als [leverancier] thans de betaling van de totale overeengekomen contractsprijs zou verlangen. Arbiter meent dat om die reden het naar redelijkheid en billijkheid door hem bepaalde bedrag van € 6.000,00 van de contractsprijs niet vorderbaar is. Mede tegen deze feitelijke en juridische achtergrond, maar overigens ook in het licht van andere omstandigheden, zal arbiter hiernavolgend de stellingen, eisen en weren in conventie en reconventie behandelen. Arbiter begint in dat kader met de behandeling van de vordering in reconventie.

Rechtsoverwegingen m.b.t. de hoofdvordering in reconventie

5.1 Zoals hierboven onder 1.4 is genoemd heeft [klant] in reconventie onder meer gevorderd [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.713,01, althans een door de arbiter in redelijkheid te bepalen bedrag. Dit bedrag bestaat volgens [klant] (zie MvA sub 28) onder meer uit een bedrag van € 23.020,31 wegens een naar haar oordeel door haar aan [leverancier] te veel betaald bedrag aan ‘arbeidsloon’, waarmee bedoeld is de beloning voor de door [leverancier] verrichte implementatiewerkzaamheden. [Klant] stelt zich op het standpunt dat in de overeenkomst (de orderbevestiging van 4 december 2003) is overeengekomen dat, naast de licentievergoeding van € 26.800,90, slechts een totaal van € 12.340,00 voor ‘arbeidsloon’ is voorzien (zie ook hierboven in rechtsoverweging 3.7). Feitelijk heeft [klant] inmiddels een bedrag van € 35.360,31 wegens ‘arbeidsloon’ voldaan, hetgeen € 23.020,31 meer is dan het in de overeenkomst opgenomen vastgelegde bedrag € 12.340,00.

5.2 Arbiter is van oordeel dat er geen goede grond bestaat voor het terugvorderen van het voornoemde bedrag van € 23.020,31. Er is, naar arbiter meent, geen sprake geweest van onverschuldigde betaling en evenmin van een andere omstandigheid waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat ten onrechte of teveel betaald is.

5.3 Op zich beschouwd kan men in de bedenkelijke handelwijze van [leverancier] in het offertetraject (zie hierboven onder rechtsoverweging 4.3) een belangrijk aanknopingspunt vinden voor de beantwoording van de vraag of een buitensporige overschrijding van het in de overeenkomst expliciet voorziene arbeidsloon te billijken en te rechtvaardigen is. Arbiter meent dat aan dat verwijt dat aan het adres van [leverancier] gemaakt kan worden thans – d.w.z. voor de beoordeling van de terugvordering van het bedrag van € 23.020,31 – geen betekenis toekomt. De handelwijze van [leverancier] ‘vertaalt’ zich, zoals hierboven in 4.5 overwogen, in de beslissing dat een deel van de overeengekomen contractsprijs (te weten € 6.000,00) niet door [leverancier] gevorderd kan worden. Praktisch gezien komt dit bedrag in dit vonnis verder aan de orde bij de beoordeling van de vordering in conventie (zie hierna rechtsoverweging 6.3). Voor de vordering in reconventie is dit bedrag – praktisch gezien – niet verder relevant. Grote betekenis kent arbiter toe aan het gesprek dat tussen partijen op 7 april 2004 plaats vond – derhalve in een laat stadium van de uitvoeringsfase van het project. Daarin heeft [klant], naar onweersproken vast staat, haar bezorgdheid geuit over de oplopende kosten. Naar aanleiding van de geuite bezorgdheid heeft [leverancier] uitgesproken een additionele korting van 20% op haar uurtarieven (tot 1 juni 2004) te willen gegeven. [Klant] heeft deze additionele korting geaccepteerd, althans zich er niet tegen verzet. De facturen zijn overeenkomstig deze afspraak voldaan. Deze eigen gedraging van [klant] is thans – voor de waardering en beoordeling van de hoofdaanspraak in reconventie – zeer betekenisvol. Er ligt in deze gedraging immers besloten dat zij ([klant]) thans niet meer in redelijkheid terug kan komen op de inhoud van de oudere (prijs)afspraken in de overeenkomst, hoe kwalijk die in de ogen van arbiter ook zijn geoffreerd. [Klant] heeft de nieuwe prijsafspraken aanvaard en daarmee willens en wetens afstand genomen van de oude prijsafspraken.

5.4 Arbiter kent in dit kader overigens ook betekenis toe aan het feit dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet in een betalingsplicht op basis van de nacalcaluatie, waarbij de daadwerkelijk door [leverancier]

bestede uren en de uitdrukkelijk overeengekomen uurtarieven het rechtens bindende uitgangspunt voor de prijsafspraken vormen. Partijen zijn dit uitdrukkelijk overeengekomen en er zijn geen goede gronden waarom dit overeengekomen uitgangspunt thans als zodanig niet gerespecteerd zou moeten worden. Partijen hebben op 3 december 2003 niet gekozen voor een vaste prijsafspraak.

5.5 De stelling van [klant] ten processe dat de door [leverancier] gefactureerde uren niet daadwerkelijk zijn besteed, wordt door arbiter gepasseerd. Deze stelling is naar het oordeel van arbiter niet, althans volstrekt onvoldoende gesubstantieerd en daar komt bij dat [leverancier] de openstaande facturen en de bijbehorende urenspecificaties naar aanleiding van dit verwijt vervolgens deugdelijk in het geding heeft gebracht. Van belang is dat deze facturen en urenspecificaties, die naar het oordeel van arbiter voldoende gedetailleerd en duidelijk zijn, na ontvangst nimmer door [klant] (buitengerechtelijk) zijn geprotesteerd. [Klant] heeft ten processe nagelaten te specificeren en te substantiëren welke uren van de urenspecificatie niet daadwerkelijk zijn gemaakt.

5.6 Ook de stelling van [klant] dat het in haar ogen excessieve aantal uren dat [leverancier] heeft gemaakt, zou duiden op onvoldoende deskundigheid aan de kant van de medewerkers van [leverancier], kan arbiter niet overtuigen. De stelling wordt feitelijk niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd en moet om die enkele reden reeds gepasseerd worden. [Klant] heeft op dit punt eenvoudigweg te weinig gesteld en naar voren gebracht en arbiter heeft dan ook werkelijk geen idee of vermoeden waarop de betreffende stelling in concreto ziet. In dit kader merkt arbiter – overigens ten overvloede – op dat het hem, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, niet onaannemelijk voorkomt dat het excessieve aantal uren eerder terug te voeren is op de onfortuinlijke startfase en de uiterst onprofessionele wijze van contracteren door beide partijen, hetgeen, naar in de ICT-wereld algemeen bekend is, een bron van conflicten en van mislukkingen of fricties bij ICT-projecten is. Zoals hierboven eerder overwogen: beide partijen treffen vanwege hun opstelling in de offertefase en in de fase van het aangaan van de overeenkomst belangrijke mate van schuld. [Klant] heeft ter onderbouwing van het terugvorderen van het voornoemde bedrag van € 23.020,31 tevens gesteld en naar voren gebracht dat er geen betalingsplicht zou zijn omdat in de geïmplementeerde software de omzetberekening, die per verkoper wordt gemaakt met het oog op de berekening van de commissie, een verschil laat zien met het grootboek van [klant]. Deze stelling is door [leverancier] vervolgens voldoende en op een naar het oordeel van arbiter aannemelijke wijze weersproken. [Leverancier] heeft in dit kader aangedragen, hetgeen door [klant] vervolgens niet, althans niet voldoende is weersproken, dat de berekening van de commissie afhankelijk is van een door [klant] te bepalen en te leveren formule. In deze medewerkingsverplichting is [klant] tekort geschoten.

5.7 Voorts heeft [klant] ter onderbouwing van het terugvorderen van het voornoemde bedrag van € 23.020,31 zich op het standpunt gesteld dat de PDF-functionaliteit niet goed werkt. Ook deze stelling is gemotiveerd weersproken. Het komt arbiter niet onaannemelijk voor dat de problemen die zich met betrekking tot de PDF-functionaliteit hebben voorgedaan verband houden met de toekenning van gebruikersrechten binnen de organisatie van [klant]. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij [klant]. [Klant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die met zich meebrengen dat ook [leverancier] op dit punt in haar contractuele verplichtingen en/of professionele verantwoordelijkheid en verplichtingen tekort zou zijn geschoten.

5.8 Een ander deel van het door [klant] in deze procedure gevorderde bedrag van € 23.020,31 betreft een bedrag van € 11.692,70. Zij bestempelt dit deel van haar reconventionele vordering als een aanspraak op schadevergoeding. In de ogen van [klant] zou [leverancier] tekort zijn geschoten in haar verplichting om [klant] nog voor het aangaan van de overeenkomst te waarschuwen dat voor het welslagen van het ERP- project [klant] tevens andere software – zogeheten [product 2] – en de daarvoor tevens benodigde [product 2]-server nodig zou moeten hebben. [Klant] meent dat de aanschafkosten (€ 11.692,70) die zij hiervoor heeft moeten maken (zowel de licentiekosten, implementatiekosten alsmede de kosten van de extra servers) schadeposten zijn die op [leverancier] afwentelbaar zijn. Die stelling is gemotiveerd bestreden.

De arbiter wijst het betreffende standpunt van [klant] van de hand. [Product 2] was nodig om een verbinding tussen de ICT-systemen van de Duitse en de Nederlandse vestiging mogelijk te maken. De inhoud van de orderbevestiging van 4 december 2003 maakt met geen woord duidelijk dat een dergelijke verbinding destijds ook beoogd of overeengekomen was. In die zin zijn de behoeften en eisen van [klant] kennelijk niet of onvoldoende duidelijk gecommuniceerd. Het is naar het oordeel van arbiter primair de verantwoordelijkheid van [klant] als opdrachtgever om voor of bij het aangaan van de overeenkomst haar behoeftestelling en de eisen die aan de projectresultaten worden gesteld, zo juist en volledig mogelijk kenbaar te maken. In die verantwoordelijkheid is [klant] tekort geschoten. Er bestaat voor [leverancier] op dit punt slechts een adviesverplichting indien zij bekend zou zijn geweest met het bestaan van het voornemen van [klant] om een verbinding tussen de ICT-systemen van de Duitse en de Nederlandse vestiging te maken of als zij het bestaan van dat voornemen redelijkerwijs had moeten vermoeden. Daarvan is echter niet, althans onvoldoende gebleken.

5.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de reconventionele vordering van [klant] om [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.713,01, althans een door de arbiter in redelijkheid te bepalen bedrag, integraal moet worden afgewezen.

Rechtsoverwegingen m.b.t. de hoofdvordering in conventie [leverancier]

6.1 [Leverancier] heeft in conventie gevorderd [klant] te veroordelen tot betaling van het nog openstaande restantbedrag van € 7.023,01.

6.2 Dit bedrag heeft betrekking op door [leverancier] verrichte implementatiewerkzaamheden. Er zijn geen redenen en gronden om aan te nemen dat de verrichte werkzaamheden niet of niet naar behoren zijn uitgevoerd.

6.3 De overeenkomst tussen partijen is een ‘urencontract’ , d.w.z. dat er afgerekend wordt op basis van de daadwerkelijk verrichte uren tegen overeengekomen uurtarieven. Bij het beoordelen van de hoofdvordering in conventie komt tevens betekenis toe aan het feit dat (zoals hierboven onder rechtsoverweging 5.2 al is opgemerkt) [klant] tijdens de uitvoeringsfase van het project willens en wetens akkoord is gegaan met een nadere korting op de uurtarieven en daarmee (nogmaals) te kennen heeft gegeven akkoord te zijn met een afrekening op uurbasis. In zoverre is de hoofdvordering in conventie toewijsbaar. Gelet echter op hetgeen hierboven in rechtsoverweging 4.5 reeds is overwogen ten aanzien van de bedenkelijke handelwijze van [leverancier] in het offertestadium, kan ten aanzien van de hoofdvordering thans slechts nog een bedrag van € 1.023,01 worden toegewezen. Zoals gezegd: naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid acht arbiter het onaanvaardbaar als [leverancier] betaling van de volledige contractsprijs zou verlangen. Het meer gevorderde (€ 6.000,00) dient derhalve te worden afgewezen.

6.4 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient [klant] tevens te worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek, een en ander te berekenen vanaf de 30 dagen na de laatste door [leverancier] aan [klant] uitgebrachte factuur tot aan de dag der algehele voldoening.

Overige rechtsoverwegingen

7.1 Nu [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in het geheel in het ongelijk is gesteld en [leverancier] ten aanzien van haar hoofdvordering voor een groot deel in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het redelijk en billijk dat [leverancier] haar eigen buitengerechtelijke incassokosten draagt. Haar daartoe strekkende vordering in conventie zal derhalve worden afgewezen.

7.2 Omdat [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in het geheel in het ongelijk is gesteld en [leverancier] met betrekking tot haar hoofdvordering voor een groot deel in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het redelijk en billijk dat elk der partijen hun eigen kosten van rechtsbijstand dragen. De tot vergoeding strekkende vorderingen in conventie en reconventie zullen beide om die reden worden afgewezen.

7.3 Omdat [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in het geheel in het ongelijk is gesteld en [leverancier] met betrekking tot haar hoofdvordering voor een groot deel in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het redelijk en billijk dat elk der partijen de helft van de kosten van arbitrage dragen. De totale kosten van arbitrage zijn € 6.557,00, zodat elk der partijen € 3.278,50 (exclusief BTW) dient te dragen. In het dictum van dit vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.

7.4 Al hetgeen meer of anders is in deze procedure naar voren is gebracht geeft arbiter geen aanleiding tot een ander oordeel.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

Zo in conventie als in reconventie:

Veroordeelt [klant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] binnen drie dagen na dit vonnis een bedrag van € 1.023,01 (incl. BTW) te betalen;

Veroordeelt [klant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] binnen drie dagen na dit vonnis over het bedrag van € 1.023,01 (incl. BTW) de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek te betalen, een en ander te berekenen vanaf 30 dagen na de laatste door [leverancier] aan [klant] uitgebrachte factuur tot aan de dag der algehele voldoening;

Veroordeelt elk der partijen in de helft van de kosten van deze arbitrage, tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op € 4.848,00 (exclusief BTW) aan honorarium en verschotten van arbiter, € 899,00 (exclusief BTW) voor de administratiekosten, € 810,00 (exclusief BTW) voor de registratiekosten en € 95,00 (incl. BTW) voor de depotkosten van het vonnis van de Stichting

Geschillenoplossing Automatisering.

Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat [leverancier] ter zake nog € 89,50 (exclusief BTW) aan [klant] dient te vergoeden en beide partijen dienen de helft van de kosten van deponering in totaal € 95,00 (incl. BTW) te vergoeden aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Rijswijk op 20 juli 2006.

[arbiter]