ARBITRAAL VONNIS

In het arbitraal geding van:

De commanditaire vennootschap [opdrachtgever],

gevestigd te [plaats] aan [adres], eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

gemachtigden: [gemachtigde opdrachtgever 1], [gemachtigde opdrachtgever 2] en [gemachtigde opdrachtgever 3], advocaten te [plaats]

en

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats] aan [adres], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer], advocaat te [plaats]

hebben de arbiters:

[arbiter 3], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

het navolgende vonnis gewezen:

Procesgang

1.1 Eiseres in conventie – tevens als verweerster in reconventie in deze nader te noemen: [opdrachtgever] – heeft bij inleidend verzoekschrift d.d. 12 december 2000 kort en globaal gesteld dat zij een geldvordering heeft op gedaagde in conventie – tevens als eiseres in reconventie hierna verder kortweg aan te duiden als: [opdrachtnemer] – ten bedrage van totaal Hfl. 330.386,78 wegens – kort gezegd – onverschuldigde betaling, het millennium bestendig maken van het bij [opdrachtgever] in gebruik zijnde computersysteem, het inzetten van een extra werknemer tot 31 december 2000 teneinde het bij [opdrachtgever] in gebruik zijnde computersysteem werkend te houden, de meerprijs voor de aanschaf van een nieuw automatiseringssysteem en de extra kosten van medewerkers van [opdrachtgever] in verband met het vermeend mislukte automatiseringsproject van [opdrachtnemer]. [Opdrachtgever] vorderde daarbij tevens vergoeding van twee, als pro memorie aangeduide posten voor kosten juridische bijstand en voor rentekosten. [Opdrachtgever] heeft bij haar inleidend verzoekschrift de “Algemene Voorwaarden [Opdrachtnemer]” overgelegd.

1.2 De gemachtigde van [opdrachtnemer] heeft vervolgens een niet gedateerd Kort Antwoord

ingediend, tevens bevattende een inleidend verzoek in reconventie. Daarbij heeft [opdrachtnemer] de vordering van [opdrachtgever] bestreden, aansprakelijkheid van de hand gewezen en aangegeven dat zij in reconventie een geldbedrag wegens nog openstaande bedragen zal vorderen, welke in dit Kort Antwoord vooralsnog begroot werden op Hfl. 43.080,– en Hfl. 8.319,–, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3 Aansluitend hebben de gemachtigden van [opdrachtgever] een Memorie van Eis d.d. 28 februari 2001 ingediend, onder overlegging van elf producties. [Opdrachtgever] heeft daarbij arbiters verzocht om bij arbitraal vonnis:

Primair:

[Opdrachtnemer] te veroordelen aan [opdrachtgever] te betalen Hfl. 330.386,78 + drie p.m. posten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 1999, althans 29 oktober 1999, althans vanaf 28 februari 2001,

Subsidiair:

[Opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtgever] van een door arbiters in goede justitie vast te stellen bedrag,

Zowel primair en subsidiair:

[Opdrachtnemer] te veroordelen aan [opdrachtgever] te betalen de kosten van juridische bijstand, nader te specificeren voor de mondelinge behandeling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2001, alsmede [opdrachtnemer] te veroordelen in de kosten van de arbitrale procedure.

1.4 Vervolgens heeft [opdrachtnemer] bij ongedateerde Memorie van Antwoord, toegezonden door [gemachtigde opdrachtnemer] bij brief d.d. 17 april 2001 en ingekomen bij het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering op 23 april 2001, onder overlegging van drie producties verweer gevoerd en arbiters verzocht [opdrachtgever] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar deze vorderingen te ontzeggen. Tevens heeft [opdrachtnemer] in de betreffende memorie arbiters in reconventie verzocht [opdrachtgever] te veroordelen tot een bedrag dat blijkens punt 10 van die memorie groot is Hfl. 43.080,– wegens nog resterende licentiebedragen en Hfl. 8.319,– ter zake van onderhoud, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der verschuldigdheid. [Opdrachtnemer] vorderde tevens [opdrachtgever] te veroordelen in de kosten van juridische bijstand en in de kosten van de procedure.

1.5 Bij Memorie van Antwoord in Reconventie d.d. 29 mei 2001 heeft [opdrachtgever] verweer gevoerd tegen de door [opdrachtnemer] in reconventie ingestelde vordering en heeft arbiters daarbij verzocht de reconventionele vordering van [opdrachtnemer] af te wijzen en [opdrachtnemer] in de kosten van de procedure te veroordelen.

1.6 De gemachtigde van [opdrachtgever] heeft bij brief d.d. 21 augustus 2001 een zestal aanvullende producties aan arbiters doen toekomen, een en ander onder gelijktijdige toezending aan [gemachtigde opdrachtnemer].

1.7 Op de mondelinge behandeling van de zaak op 24 augustus 2001 ten kantore van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Rijswijk hebben aan de zijde van [opdrachtgever], naast haar gemachtigde [gemachtigde opdrachtgever 2], de heer [A], beherend vennoot en algemeen directeur van [opdrachtgever], en de heer [B], in dienst als Hoofd Administratie van [opdrachtgever], het woord gevoerd. Aan de zijde van [opdrachtnemer] heeft, naast haar gemachtigde [gemachtigde opdrachtnemer], de heer [K], directeur van [opdrachtnemer], het woord gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten door hun respectieve gemachtigde doen bepleiten, waarbij door beide gemachtigden aan de arbiters en de wederpartij pleitaantekeningen zijn overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling zijn nadere producties overgelegd.

1.8 [Opdrachtnemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling haar vordering vermeerderd met een vordering van Hfl. 5.139,90 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 1997. [Opdrachtgever] heeft tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt.

1.9 Naar aanleiding van de tijdens de mondelinge behandeling van 24 augustus 2001 overgelegde nadere producties hebben arbiters beide partijen in de gelegenheid gesteld een akte uitlating producties te nemen, van welke gelegenheid door beide partijen op 14 september 2001 gebruik is gemaakt. Beide partijen hebben daarbij aangegeven in hun vorderingen en verweren te persisteren.

1.10 Vervolgens heeft [opdrachtgever] bij brief van 11 oktober 2001 aan het scheidsgerecht een nadere productie in het geding gebracht, bestaande uit een door [X] op 16 september 2001 ondertekende verklaring. Daartoe door arbiters in de gelegenheid gesteld heeft de gemachtigde van [opdrachtnemer] op 12 november 2001 bij akte uitlating producties op de verklaring van [X] gereageerd.

1.11 In vervolg daarop hebben arbiters besloten dat [opdrachtgever] conform haar daartoe in haar stukken en tijdens de mondelinge behandeling gedane aanbod in de gelegenheid wordt gesteld [X] als getuige te horen. Daartoe hebben arbiters een getuigenverhoor ten overstaan van arbiter-commissaris [arbiter 1] en [arbiter 2], arbiter/secretaris, gelast. Nadat arbiters een datumvoorstel voor het houden van het getuigenverhoor aan de beide gemachtigden hadden voorgelegd, heeft [opdrachtgever] bij brief van 18 december 2001 aan arbiters kenbaar gemaakt dat [X] pas na 21 januari 2002 beschikbaar zou zijn, dat hij onmogelijk op een vrijdag kon worden gehoord en dat zijn voorkeur naar een verhoor op een maandag of woensdag uitging. Op daartoe strekkend uitdrukkelijk verzoek van [opdrachtgever] hebben arbiters met deze beperkingen en voorkeuren van [X] rekening gehouden, waarna het getuigenverhoor bepaald werd voor woensdag 13 februari 2002. Bij brief van 28 januari 2002 hebben arbiters nog eens aangegeven geen verder uitstel van het verhoor toe te staan. Bij brief d.d. 12 februari 2002 heeft de gemachtigde van [opdrachtgever] aan arbiters echter doen weten dat het voor 13 februari 2002 bepaalde getuigenverhoor geen doorgang kon vinden. In de betreffende brief spreekt de gemachtigde van [opdrachtgever] van een ‘verhindering’ van [X], zonder daarbij overigens aan te geven dat er sprake is van onwil of weigerachtigheid van [X] om als getuige te verschijnen.

1.12 Bij schrijven van 13 februari 2002 hebben arbiters vervolgens aan partijen kenbaar gemaakt het onderzoek in deze zaak te sluiten, een en ander in lijn met hetgeen reeds bij schrijven van arbiters van 28 januari 2002 in het vooruitzicht was gesteld.

1.13 Bij brief van 14 februari 2002 heeft de gemachtigde van [opdrachtgever] verzocht dat arbiters met de hen ter beschikking staande middelen en/of op grond van artikel 172 van het Wetboek van Rechtsvordering [X] alsnog gelasten op een door arbiters te bepalen dag en uur te verschijnen op een getuigenverhoor. Arbiters hebben dit verzoek bij brief van 21 februari 2002 afgewezen en hebben daarbij in het bijzonder aangegeven dat er geen toepassing kan worden gegeven aan – het overigens door [opdrachtgever] in haar verzoek niet uitdrukkelijk genoemde – art. 1041 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Arbiters hebben ter motivering van hun besluit onder meer overwogen:

(i) dat bij het plannen van het op 13 februari 2002 bepaalde getuigenverhoor uitdrukkelijk rekening is gehouden met de verhinderdata van [X] zoals verwoord in de brief van 18 december 2001 van de gemachtigde van [opdrachtgever], welke brief naar het oordeel van arbiters niet duidt op weigerachtigheid van [X] om als getuige te verschijnen;

(ii) dat de brief van arbiters van 28 januari 2002 reeds uitdrukkelijk aangeeft dat het niet doorgaan van het op 13 februari 2002 bepaalde getuigenverhoor sluiting van het onderzoek tot gevolg zou hebben, waarna arbiters het onderzoek ook daadwerkelijk – geheel in lijn daarmee – op 13 februari 2002 gesloten hebben verklaard;

(iii) dat van partijen de eisen van een normale voortvarendheid in de procedure verwacht mag worden;

(iv) dat mede op de stand van het geding gelet moet worden.

1.14 Nadat de gemachtigde van [opdrachtgever] zulks bij brief van 22 februari 2002, ingekomen op het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering op 25 februari 2002, reeds aan arbiters in het

vooruitzicht had gesteld, heeft [opdrachtgever] – overigens zonder daartoe voorafgaand verlof aan arbiters te hebben gevraagd of daartoe van arbiters verlof te hebben gekregen – vervolgens bij brief van 18 maart 2002 een nadere schriftelijke getuigenverklaring van [X], door hem op 18 maart 2002 afgelegd ten overstaan van notaris [notaris], in het geding gebracht. De inhoud van deze getuigenverklaring over een – naar het arbiters vooralsnog voorkwam – belangrijk feitelijk aspect in deze zaak heeft arbiters, na ampel beraad, er toe doen besluiten het onderzoek in deze zaak te heropenen. Zulks is bij schrijven van 12 april 2002 aan de gemachtigden van beide partijen schriftelijk medegedeeld, daarbij onder meer verwijzend naar de noodzaak van een fair trial en vanwege de noodzaak recht te doen aan alle relevante feiten. In die brief is tevens een getuigenverhoor bepaald op woensdag 24 april 2002 en hebben arbiters [opdrachtgever] gelast [X] daarbij als getuige voor te brengen.

1.15 De gemachtigde van [opdrachtnemer] heeft bij brief van 18 april 2002 aan arbiters bezwaar gemaakt tegen het heropenen van het onderzoek in de zaak. Arbiters hebben dat bezwaar gepasseerd.

1.16 Op 22 april 2002 heeft de gemachtigde van [opdrachtgever] schriftelijk doen weten dat de getuige [X] niet op het bepaalde getuigenverhoor van 24 april 2002 wenste te verschijnen. Het getuigenverhoor heeft dan ook geen doorgang gevonden. De gemachtigde van [opdrachtgever] heeft bij die brief tevens arbiters verzocht om toepassing te geven aan art. 1041 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bij brief van 23 april 2002 hebben arbiters dat verzoek afgewezen.

Bevoegdheid van de arbiters

2.1 In artikel 12 van de schriftelijke algemene voorwaarden van [opdrachtnemer], welke algemene voorwaarden aan [opdrachtgever] tijdig ter hand zijn gesteld en welke deel uitmaken van de tussen partijen op of omstreeks 10 december 1997 gesloten overeenkomst, is onder meer een arbitraal beding opgenomen, waarin is bepaald dat alle geschillen ontstaan in verband met de tussen partijen gesloten overeenkomst en nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, beslecht zullen worden conform het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Ook op de later, op 22 juni 1998 tussen partijen gesloten overeenkomst zijn de betreffende algemene voorwaarden van [opdrachtnemer] van toepassing. Na het inleidende verzoekschrift heeft het Bestuur van deze stichting bovengenoemde arbiters aangewezen, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

2.2 Op de mondelinge behandeling van 24 augustus 2001 hebben de arbiters uitdrukkelijk aan de beide gemachtigden gevraagd of zij de bevoegdheid van de arbiters erkennen om zonder enige beperking over alle – zowel in conventie als in reconventie – gedane vorderingen te oordelen. Beide gemachtigden hebben die vraag zonder enig voorbehoud bevestigend beantwoord.

De vaststaande feiten

Op grond van de overgelegde stukken en uit het verhandelde ter zitting van 24 augustus 2001 kan tussen partijen het volgende als vaststaand worden aangenomen:

3.1 [Opdrachtgever] is een bedrijf dat een zeugenslachterij exploiteert. In deze slachterij worden per week circa 3000 dieren geslacht.

3.2 [Opdrachtnemer] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de exploitatie van computersoftware, waaronder een standaardsoftwarepakket voor onder meer financiële, administratieve en logistieke toepassingen. Deze diverse onderdelen van deze software worden aangeduid met onder meer de namen ‘[onderdeel 1]’, ‘[onderdeel 2]’, ‘[onderdeel 3]’, ‘[onderdeel 4]’ en ‘[onderdeel 5]’. Tevens exploiteert [opdrachtnemer] andere software, waaronder een MS-SQL-server. Voorts verleent [opdrachtnemer] diensten op het gebied van automatisering, zoals consultancydiensten en onderhoudsdiensten met betrekking tot de standaardsoftware.

3.3 Na besprekingen tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] op 8 december 1997 een schriftelijke offerte aan [opdrachtgever] voor de levering van het [softwarepakket]. Pagina 6 van deze offerte vermeldt onder meer:

“Onderstaande offerte heeft betrekking op een komplete herautomatisering van uw organisatie inclusief de oplossing van een aktueel knelpunt: uw inkoopverwerking.”

In de offerte worden de specificaties van de te leveren softwareproducten en diensten en de bijbehorende geoffreerde prijzen (exclusief BTW) als volgt aangeduid:

SCHEMA; hier niet opgenomen (bewerker van de uitspraak)

3.4 Pagina 2 van de offerte van 8 december 1997 duidt de software aan als de “[softwarepakket]”. Ten aanzien van maatwerksoftware merkt pagina 3 van de offerte op:

“Alhoewel wij de doelstelling hebben maatwerk te minimaliseren door veel functionaliteit te bieden, is maatwerk soms onontbeerlijk. [Opdrachtnemer] is in die gevallen bereid maatwerk te verrichten op de standaardprogrammatuur.”

De offerte bevat niets dat er op zou kunnen duiden dat binnen het geoffreerde bedrag van Hfl. 105.500, — (excl. BTW), zoals hiervoor genoemd, tevens de ontwikkeling van maatwerkprogrammatuur is betrokken.

3.5 [Opdrachtgever] heeft deze offerte niet geaccepteerd. Vervolgens is er in december 1997 nader overleg tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] geweest, hetgeen heeft geleid tot een nadere offerte voor de genoemde producten en diensten. Deze werden thans voor een totaalbedrag van Hfl. 110.000,– (excl. BTW) door [opdrachtnemer] aangeboden. Daarnaast heeft [opdrachtnemer] een onderhoudsovereenkomst geoffreerd voor 12% van de bruto licentievergoeding. Deze nadere offerte is op of omstreeks 10 december 1997 door [opdrachtgever] schriftelijk geaccepteerd voor de betreffende vaste som van Hfl. 110.000,– (exclusief BTW). Ook van de zijde van [opdrachtgever] is de offerte ondertekend. Partijen zijn overeengekomen dat het complete systeem voor 1 januari 1999 zou zijn opgeleverd.

3.6 Bij het aanvaarden van de offerte op of omstreeks 10 december 1997 hebben partij en met enkele handgeschreven aanvullingen op de ondertekende offerte enkele nadere afspraken opgetekend, die – voor zover hier van belang – luiden:

“Afgesproken is dat [opdrachtnemer] levert aan [opdrachtgever] een compleet operationeel software aangepast aan de wensen van [opdrachtgever] als varkensslachterij, zoals het uit het Demo Vooronderzoek komt”

Ten deze staat vast dat de in deze aanvulling opgenomen woorden ‘zoals het uit het Demo Vooronderzoek komt’ op uitdrukkelijke wens van [opdrachtnemer] zijn opgenomen en dat deze handgeschreven woorden – anders dan de overige handgeschreven woorden uit de aanvulling – uit de pen van [opdrachtnemer] komen.

3.7 Bij het aangaan van de overeenkomst van 10 december 1997 hadden partijen nog niet, althans nog niet voldoende voor ogen in welke mate de te leveren programmatuur zou aansluiten op de bedrijfsprocessen van [opdrachtgever]. Daarom is aan het eind van 1997 tussen partijen tevens overeengekomen dat [opdrachtnemer] aan het bedrijf [bedrijf A] (hierna kortweg te noemen: [bedrijf A]) de opdracht zou geven

tot het uitvoeren van een zogeheten DEMO-vooronderzoek. Aan dit onderzoek wordt in de hiervoor genoemde handgeschreven aanvulling gerefereerd. Dit vooronderzoek behelsde – kort gezegd – een inventarisatie van de bedrijfsprocessen van [opdrachtgever] en de informatieprocessen op het gebied van commercie, financiële administratie en de goederenstroom. Het toepasbaarheidsonderzoek is door [bedrijf A] uitgevoerd in de periode van 23 december 1997 tot en met 16 februari 1998 op basis van de zogeheten DEMO-methode, een en ander in nauwe samenwerking met [opdrachtgever]. Het onderzoek heeft geresulteerd in een 25 pagina’s tellende onderzoeksrapport getiteld ‘Onderzoek bedrijfsprocessen [opdrachtgever] ten behoeve van inrichting informatiesysteem [informatiesysteem]’ van 16 februari 1998 (prod. 1 [opdrachtgever]), met daarin opgenomen ‘minimumeisen’ van het door [opdrachtgever] gewenste informatiesysteem.

3.8 [Bedrijf A] heeft haar onderzoeksresultaten, conclusies en aanbevelingen vervolgens in februari 1998 aan het management van [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] gepresenteerd en in gezamenlijkheid van alle partijen besproken. Het toepasbaarheidsonderzoek van [bedrijf A] heeft partijen geen aanleiding gegeven de inhoud van de opdracht van [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] c.q. de inhoud en omvang van de leveringsplicht van [opdrachtnemer] te wijzigen. Evenmin is als gevolg van het toepasbaarheidsonderzoek besloten de opdracht geen verdere doorgang te laten gaan.

3.9 Bij brief van 22 juni 1998 van [opdrachtgever] aan de directeur van [opdrachtnemer] (prod. 2a [opdrachtgever]) heeft [opdrachtgever] nogmaals verzocht een exemplaar van de offerte van 10 december 1997 te ondertekenen, omdat deze naar haar toen pas bleek nog niet door de heer [K], directeur van [opdrachtnemer], was ondertekend. De betreffende offerte is vervolgens op 22 juni 1998 nogmaals door beide partijen ondertekend (prod. 2a [opdrachtgever]) en is ook daarin de hiervoor onder rechtsoverweging 3.6 genoemde handgeschreven toevoeging opgenomen. Deze toevoeging werd bovendien voorzien van een door [opdrachtgever] aangebrachte nadere handgeschreven opmerking, die luidt: “voor mij het meest essentiële”.

3.10 In de loop van 1998 heeft [opdrachtnemer] de overeengekomen software geleverd en is deze door [opdrachtgever], naar door [opdrachtnemer] onweersproken is gesteld, in gebruik genomen en gehouden. Tussen partijen is in het najaar van 1998 echter wel verschil van mening ontstaan over de inhoud van de leveringsplicht van [opdrachtnemer]. [Opdrachtgever] heeft zich op het standpunt gesteld dat [opdrachtnemer] als onderdeel van de door haar te leveren software voor een ‘inkoopregistratie’ tevens software voor een ‘inkoopprijsberekening’ diende te leveren (zie brief[opdrachtgever] d.d. 21 oktober 1998 aan [opdrachtnemer], prod. 5 [opdrachtgever] en de brief d.d. 24 november 1998 van de toenmalige raadsman van [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer], prod. 7 [opdrachtgever]). [Opdrachtnemer] heeft bestreden dat de software voor inkoopprijsberekening onderdeel uitmaakte van haar leveringsplicht. Haar brief van 29 oktober 1998 aan [opdrachtgever] (prod. 6 [opdrachtgever]) vermeldt dienaangaande:

“Overeengekomen is dat er een inkoopregistratie zou moeten plaatsvinden. Onder registratie wordt verstaan het vastleggen van transacties en/of afspraken in de daarvoor bestemde gegevensbanken. De inkoopprijsberekening is in dit verband dan ook een totaal ander fenomeen.”

Partij en zijn niet tot overeenstemming gekomen over dit verschil van inzicht.

3.11[Opdrachtgever] heeft bij brief van 21 oktober 1998 (prod. 5 [opdrachtgever]) [opdrachtnemer] gesommeerd er voor zorg te dragen dat binnen 14 dagen het complete operationele softwarepakket (derhalve inclusief de software voor de inkoopprijsberekening) zou worden geïnstalleerd en voorts om er voor te zorgen dat voor 1 januari 1999 algehele oplevering zou plaats vinden. Voorts sommeerde [opdrachtgever] [opdrachtnemer] binnen één week schriftelijk te bevestigen de verplichtingen uit de overeenkomst alsnog te zullen nakomen. Een sommatie van gelijke strekking is herhaald door de toenmalige raadsman van [opdrachtgever] in zijn brief d.d. 24 november 1998 (prod. 7 [opdrachtgever]).

In beide sommaties is het recht tot ontbinding van de overeenkomst en de aanspraken tot schadevergoeding voorbehouden. Na deze sommaties heeft nader overleg – zowel mondeling als per correspondentie tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] plaatsgevonden, onder meer teneinde informatie boven water te krijgen welke nodig zou zijn voor maatwerk. Tot (nadere) commerciële afspraken en prijsonderhandelingen over dit maatwerk is het, anders dan [opdrachtnemer] wenste, niet gekomen. Bij brief van 8 juni 1999 (prod. 8 [opdrachtgever]) heeft de toenmalige raadsman van [opdrachtgever] [opdrachtnemer] opnieuw gesommeerd het complete operationele softwarepakket te installeren en voorts om er voor te zorgen dat vóór 1 augustus 1999 algehele oplevering zou plaats vinden. Op 3 augustus 1999 (prod. 10 [opdrachtgever]) is [opdrachtnemer] wederom schriftelijk gesommeerd.

3.12 Bij brief van 29 oktober 1999 heeft de toenmalige raadsman van [opdrachtgever] (prod. 11 [opdrachtgever]) aan [opdrachtnemer] medegedeeld van oordeel te zijn dat [opdrachtnemer] stelselmatig in gebreke is gebleven haar verplichtingen uit de overeenkomst van 10 december 1997 na te komen. De raadsman heeft daarbij namens [opdrachtgever] de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en [opdrachtnemer] gesommeerd tot restitutie van hetgeen door [opdrachtgever] reeds betaald zou zijn, totaal Hfl. 102.208,75. [Opdrachtnemer] is aan deze sommatie niet tegemoet gekomen. In bedoelde brief is tevens een aanspraak op nog nader te bepalen schadevergoeding aan [opdrachtnemer] voorgehouden.

Juridische beoordeling: procedurele aspecten

4.1 De gemachtigde van [opdrachtnemer] heeft, zoals hiervoor reeds genoemd, bij brief van 18 april 2002 aan arbiters bezwaar gemaakt tegen het heropenen van het onderzoek in de zaak. In dat verband heeft [gemachtigde opdrachtnemer] naar voren gebracht het heropenen van het onderzoek te beschouwen als een schending van het burgerlijk procesrecht, in het bijzonder het beginsel van fair trial en het beginsel van rechtszekerheid. Arbiters hebben deze bezwaren volledig gepasseerd. Naar het oordeel van arbiters miskent [opdrachtnemer] in dit verband het bepaalde in art. 1036 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in samenhang met artikel 13.1, eerste volzin van het ten deze toepasselijke – immers tussen partijen overeengekomen – arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. In deze bepaling in het reglement is, kort gezegd, bepaald dat het scheidsgerecht de wijze van gedingvoering bepaalt, een en ander met inachtneming van het betreffende arbitragereglement. De regie rondom de wijze van gedingvoering in de onderhavige zaak ligt derhalve bij arbiters, zulks eenvoudigweg omdat partijen dat zijn overeengekomen. Arbiters zijn – anders dan [gemachtigde opdrachtnemer] namens [opdrachtnemer] doet voorkomen – ter zake van besluiten van processuele aard niet steeds gehouden voorafgaand partijen te horen. Arbiters konden hun besluit tot heropening dan ook nemen zonder eerst [opdrachtnemer] te horen. Van belang is tevens dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch het arbitragereglement zich verzetten tegen een heropening van een gesloten onderzoek. Niet minder belangrijk in dit verband is dat de gemachtigde van [opdrachtnemer] volledig miskent dat het arbitrale geding in het algemeen – het onderhavige arbitrale geding daarvan niet uitgezonderd – mede (en zelfs in belangrijke mate) gericht is op waarheidsvinding en dat arbiters binnen de grenzen van de wet en het toepasselijke arbitragereglement om die reden een grote vrijheid hebben die procedurele besluiten te nemen die zij met het oog op de waarheidsvinding nuttig, nodig of wenselijk achten. Heropening van het onderzoek werd door arbiters in deze wenselijk geacht, gezien de mogelijke betekenis van de inhoud van de door [opdrachtgever] in het geding gebrachte getuigenverklaring voor de waarheidsvinding over een naar het arbiters voorkwam vooralsnog belangrijk feitelijk punt. Arbiters hebben de gemachtigden van beide partijen hun na ampel beraad genomen besluit het onderzoek te heropenen bij brief van 12 april 2002 uitvoerig gemotiveerd kenbaar gemaakt. Van enige processuele benadeling of ongelijke behandeling van [opdrachtnemer] of van enig vooruitzicht op dat moment op enige processuele benadeling of ongelijke behandeling was geen sprake, zodat de – overigens in onnodig felle en misplaatste bewoordingen – door [gemachtigde opdrachtnemer] namens [opdrachtnemer] naar voren gebrachte bezwaren naar het oordeel van arbiters kant noch wal raken. [Gemachtigde opdrachtnemer] heeft in zijn brief van 18 april 2002 niet, althans niet voldoende concreet gesteld of

aannemelijk gemaakt dat [opdrachtnemer] door het besluit van arbiters tot heropening in haar processuele positie werd benadeeld of dreigde te worden benadeeld.

4.2 Zoals hiervoor reeds overwogen heeft de gemachtigde van [opdrachtgever] in zijn brief van 22 april 2002 arbiters verzocht om toepassing te geven aan art. 1041 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nu [X] weigerachtig bleek op het voor 23 april 2002 bepaalde getuigenverhoor te verschijnen. Arbiters hebben dat verzoek om meerdere redenen afgewezen. Vooropgesteld moet worden dat de bevoegdheid die in art. 1041 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan arbiters is gegeven, een discretionaire bevoegdheid betreft. Bij de wijze waarop arbiters in het onderhavige geval van deze discretionaire bevoegdheid gebruik hebben gemaakt, speelt een belangrijke overweging:

(i) dat het verzoek van 22 april 2002 van [opdrachtgever] in feite een herhaling van zetten was, nu [opdrachtgever] reeds eerder in de procedure – op 14 februari 2002 – een soortgelijk verzoek aan arbiters had gedaan, welk verzoek ook toen reeds werd afgewezen;

(ii) dat ook reeds eerder in de procedure, te weten bij het plannen van het op 13 februari 2002 bepaalde getuigenverhoor, uitdrukkelijk rekening is gehouden met de verhinderdata van [X] zoals verwoord in de brief van 18 december 2001 van de gemachtigde van [opdrachtgever], welke brief naar het oordeel van arbiters bepaald niet duidt op weigerachtigheid van [X] om als getuige te verschijnen;

(iii) dat arbiters zwaar gewicht toekennen aan de processuele opstelling van [opdrachtgever] als hiervoor sub ii bedoeld;

(iv) dat van partijen de eisen van een normale voortvarendheid in de procedure verwacht mag worden en dat het honoreren van het verzoek tot een onnodige vertraging van de afwikkeling van de procedure zou leiden, een en ander mede gelet op het late stadium in de procedure waarop het verzoek aan arbiters is voorgelegd.

Juridische beoordeling: de inhoud en uitvoering van de overeenkomst tussen partijen

5.1 Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag wat de omvang van de leveringsplicht van [opdrachtnemer] was. Het geschil richt zich met name op de vraag of [opdrachtnemer] zich jegens [opdrachtgever] verbonden heeft tot het ontwikkelen en leveren van software voor de berekening van de inkoopprijzen van ingekochte varkens en zeugen. Arbiters menen op de hierna genoemde gronden dat het bestaan van een zodanige verbintenis niet kan worden aangenomen.

5.2 Het staat in deze procedure vast dat het softwarepakket [softwarepakket] een standaardpakket is, dat kan worden ‘ingericht’ naar specifieke aspecten van de bedrijfsvoering van een organisatie. Het softwarepakket betreft een zogeheten ERP-pakket. De aard van een ERP-pakket brengt met zich mee dat, los van de specifieke inrichtingsmogelijkheden die het pakket biedt, de software qua functionele eigenschappen geen maatwerkoplossing aan de gebruiker verschaft en dat een gebruiker dan ook niet kan of mag verwachten dat het alle gewenste functionaliteit ondersteunt. Bij het aangaan van de overeenkomst tussen partijen op 10 december 1997 moet die beperking van het softwarepakket, naar uit de offerte van [opdrachtnemer] in redelijkheid kan worden afgeleid, bij [opdrachtgever] genoegzaam bekend zijn geweest. Indien [opdrachtgever] specifieke functionele eisen of wensen ten aanzien van de aan te schaffen software zou hebben gehad welke niet door het standaardpakket werden bestreken – zoals de in deze procedure ter discussie staande software voor de inkoopprijsberekening – dan had het naar arbiters menen voor de hand gelegen dat [opdrachtgever] deze eisen of wensen duidelijk aan [opdrachtnemer] dan wel aan [bedrijf A] kenbaar zou hebben gemaakt, zulks hetzij vóór of bij het aangaan van de overeenkomst op 10 december 1997, hetzij tijdens het Demo-Vooronderzoek waar [opdrachtgever] betrokken bij is geweest dan wel bij gelegenheid van de bespreking in februari 1998 van de onderzoeksresultaten van [bedrijf A]. Het is arbiters ten processe niet gebleken dat [opdrachtgever] zulks feitelijk heeft gedaan.

5.3 De offerte van [opdrachtnemer] vermeldt niet dat binnen het geoffreerde bedrag van Hfl.

110.000,– de aanschaf van software voor de inkoopprijsberekening zou zijn begrepen. Ook kan uit de offerte niet worden opgemaakt dat [opdrachtnemer] gehouden was (volledige) functionele specificaties voor software ten behoeve van inkoopprijsberekening op te stellen. Anders dan [opdrachtgever] ten processe doet voorkomen kan in alle redelijkheid niet worden aangenomen dat in de overeengekomen 15 dagen consultancywerk de ontwikkeling van maatwerksoftware (software voor inkoopprijsberekening) zou zijn begrepen. Deze 15 dagen waren, naar [opdrachtnemer] ter zitting aannemelijk heeft gemaakt, bestemd voor andere noodzakelijke werkzaamheden, zoals het configureren en implementeren van het informatiesysteem waarbinnen de software werd ingezet. Naast deze werkzaamheden bestond binnen deze 15 dagen consultancywerk, naar ook voor [opdrachtgever] duidelijk had moeten zijn, geen ruimte voor al het werk dat nodig zou zijn geweest om software voor inkoopprijsberekening te specificeren, te ontwerpen en te ‘bouwen’. Dit geldt temeer nu vast staat dat bij het aangaan van de overeenkomst specificaties over het onderwerp inkoopprijsberekening ontbraken. Nu bij het aangaan van de overeenkomst over dit onderwerp geen specificaties voor handen waren, kon [opdrachtnemer] – naar hetgeen voor [opdrachtgever] meer dan voldoende duidelijk moet zijn geweest – zich geen beeld hebben gevormd over de vraag welke (tijds-)inspanning de ontwikkeling van software voor inkoopprijsberekening zou hebben gevergd.

5.4 Ter mondelinge behandeling is arbiters duidelijk geworden dat de berekening van inkoopprijzen bij [opdrachtgever] een zeer complexe – en dus tijdrovende – aangelegenheid is, waarbij met vele factoren en variabelen rekening moet worden gehouden. Het maken van complexe software voor de inkoopprijsberekening en de daarvoor benodigde specificaties en ontwerpen zou derhalve een (tijds- )inspanning vergen die – naar ook voor [opdrachtgever] duidelijk had moeten zijn – in redelijkheid niet binnen de gemaakte financiële afspraken kon passen.

5.5 Arbiters kennen bij de beoordeling van de vraag of [opdrachtnemer] zich contractueel heeft verbonden tot het ontwikkelen en leveren van software ter berekening van inkoopprijzen tevens zware betekenis toe aan de hierboven in rechtsoverweging 3.6 genoemde handgeschreven woorden welke aan de overeenkomst werden toegevoegd.

Uit de op verzoek van [opdrachtnemer] daarin aangebrachte toevoeging ‘zoals het uit het Demo Vooronderzoek komt’ moet naar het oordeel van arbiters worden geconcludeerd dat het de uitdrukkelijke bedoeling van beide partijen was dat de door [opdrachtnemer] aan het standaardpakket [softwarepakket] toe te voegen functionele aanpassingen/aanvullingen niet verder behoefden te gaan dan die welke uit het (toen nog uit te voeren) Demo-Vooronderzoek zouden voortvloeien. Het moet voor partijen duidelijk zijn geweest dat de betreffende woorden de strekking hadden een duidelijke begrenzing in de leveringsplicht van [opdrachtnemer] aan te brengen en in de gegeven omstandigheden mocht [opdrachtgever] dan ook in redelijkheid geen verdergaande verwachtingen ten aanzien van de prestaties van [opdrachtnemer] hebben.

5.6 Ten aanzien van de door [opdrachtgever] te verlangen functionaliteit vormt derhalve het rapport Demo-Vooronderzoek (prod. 1 [opdrachtgever]) het overeengekomen kader. Arbiters hebben dit rapport daarom diepgaand bestudeerd. Zij komen na bestudering tot de conclusie dat daarin geen duidelijke uitspraken zijn gedaan op basis waarvan zou kunnen worden aangenomen of kunnen worden vermoed dat [opdrachtnemer] een softwaremodule voor de berekening van inkoopprijzen zou dienen te ontwikkelen en te leveren. Arbiters wijzen bij wijze van voorbeeld op de volgende onderdelen van het onderzoeksrapport:

(i) Op pagina 5 wordt duidelijk dat het standaardpakket – en dus geen maatwerk – centraal staat. Er valt te lezen:

“In samenwerking met [opdrachtgever] is aan de hand van de DEMO-methode een praktische en concrete beschrijving van de bedrijfsprocessen opgesteld, die nodig is om tot een verantwoorde beslissing te komen omtrent de afbakening van het informatiesysteem. Essentieel hierbij is het beargumenteerde besluit om uit

te gaan van het standaard bedrijfsbrede informatiesysteem [informatiesysteem], dat door [opdrachtnemer] zal worden geïmplementeerd in samenwerking met [opdrachtgever].”

(ii) Pagina 9 maakt duidelijk dat de onderzoeksresultaten van het rapport bedoeld zijn voor de verdere ‘inrichting’ van [informatiesysteem] en, naar arbiters daaruit concluderen, kennelijk dus niet voor verdere functionele (maatwerk-) uitbreidingen. Er staat geschreven:

“De analyse richt zich in eerste instantie op de bedrijfsprocessen en de minimumeisen die door

[opdrachtgever] worden gesteld aan [informatiesysteem]. Op basis hiervan kan [opdrachtnemer] vervolgens een gedetailleerde invulling geven aan de inrichting van [informatiesysteem].”

(iii) Het is illustratief dat op pagina 11 van het onderzoeksrapport, bevattende een gedetailleerd schematisch communicatiemodel, weliswaar een blokje ‘Inkopen’ is vastgelegd, waarin wel wordt gesproken over ‘A1 inkopen’ en ‘A2 betalen varken’, maar waarin een onderdeel inkoopprijsberekening ontbreekt.

(iv) Op Pagina 13 wordt onder punt 6 weliswaar gesproken over inkoopprijzen (bijv. over het invoeren van inkoopprijzen), maar arbiters kunnen daaruit niet opmaken dat de software ook geschikt zou moeten zijn om inkoopprijzen te berekenen.

5.7 Indien de berekening van inkoopprijzen voor [opdrachtgever], naar zij stelt, een zo wezenlijke functionaliteit van het beoogde informatiesysteem had moeten zijn, dan had het op de weg van [opdrachtgever] gelegen een en ander meer expliciet aan te geven. Nu zij daarin naar het oordeel van arbiters schromelijk tekort is geschoten, komt een en ander voor haar risico, zulks temeer daar het [opdrachtgever] duidelijk was c.q. had moeten zijn dat de aanschaf van een standaard ERP-pakket het uitgangspunt van de transactie vormde. In het algemeen – en ook in het onderhavige geval – geldt dat de verantwoordelijkheid voor het definiëren van de wensen en eisen op het gebied van automatisering primair bij de opdrachtgever – en niet bij de leverancier – ligt. Functionaliteit inzake inkoopprijsberekening is naar het oordeel van arbiters niet een zo vanzelfsprekende hoedanigheid van een ERP-pakket, dat deze niet door [opdrachtgever] verwoord had behoeven te worden. Kennelijk heeft [opdrachtgever] in onvoldoende kritische zin de in onderzoeksresultaten van [bedrijf A] doorgenomen, nu deze niet tot een aanscherping op het punt van de inkoopprijsberekening heeft geleid. Deze handelwijze komt naar arbiters voor risico van [opdrachtgever].

5.8 Uit de woorden ‘compleet operationeel software’, welke eveneens voorkomen in de handgeschreven aanvulling, kon [opdrachtgever] evenmin in redelijkheid afleiden welke functionaliteit de te leveren software zou dienen te omvatten. Deze naar het oordeel van arbiters vage bewoordingen – aangebracht op verzoek van [opdrachtgever] – hebben geen vaststaande betekenis en zeggen in de gegeven omstandigheden niets over de inhoud en omvang van de gewenste functionaliteit. Anders dan [opdrachtgever] poneert, kan naar het oordeel van arbiters niet worden aangenomen dat het voor beide partijen voor de hand lag dat uit deze vage woorden zou voortvloeien dat [opdrachtnemer] gehouden was software voor inkoopprijsberekening te ontwikkelen en te leveren.

5.9 Bij de beantwoording van de vraag of [opdrachtnemer] bij [opdrachtgever] de verwachting heeft opgewekt dat zij binnen de meer genoemde overeenkomst software voor berekening van inkoopprijzen zou ontwikkelen, kennen arbiters geen waarde toe aan de door [opdrachtgever] overgelegde verklaringen van [X] van 16 september 2001 en 18 maart 2002. Juist omdat de beide verklaringen bij arbiters meer vragen opriepen dan antwoorden gaven, hebben arbiters – zij het tevergeefs, zoals hiervoor reeds overwogen – een getuigenverhoor van [X] gelast. De laatste van deze twee verklaringen is, anders dan de gemachtigde van [opdrachtgever] in zijn brief van 22 februari 2002 aan arbiters in het vooruitzicht stelde, ten overstaan van de notaris niet onder ede afgelegd. Bovendien is voor arbiters onduidelijk wie de

vragenlijst in die verklaring heeft opgesteld. Inhoudelijk geven de beide verklaring geen antwoord op vele voor arbiters relevante vragen, zoals bijvoorbeeld:

(i) de vraag of en in hoeverre [X] bevoegd was [opdrachtnemer] te binden tot het maken van maatwerksoftware en of er een schijn van bevoegdheid dienaangaande is opgewekt;

(ii) de vraag wat de exacte inhoud van de met [opdrachtgever] gevoerde besprekingen was, in het bijzonder de precisie waarmee met [opdrachtgever] over inkoopprijsberekening is gesproken en over de gerelateerde commerciële aspecten;

(iii) de vraag wat feitelijk de rolverdeling tussen [X] en zijn bij de besprekingen met [opdrachtgever] betrokken [opdrachtnemer]-collega was;

(iv) de vraag of [X] eind 1997/begin 1998 betrokken is geweest bij eventuele interne besprekingen binnen [opdrachtnemer] over door [opdrachtnemer] te maken maatwerksoftware op het gebied van inkoopprijsberekening; en

(v) de vraag wat feitelijk de rol is geweest van [X] bij de bespreking in februari 1998 van het onderzoeksrapport van het DEMO-Vooronderzoek, in het bijzonder op het punt van de inkoopprijsberekening.

De inhoud van de overgelegde verklaringen bieden naar arbiters menen derhalve onvoldoende feitelijke grondslag om aan te nemen dat er sprake is van een verbintenis van [opdrachtnemer] tot het specificeren, ontwerpen, bouwen en leveren van software voor de berekening van inkoopprijzen.

5.10 Weliswaar heeft [opdrachtnemer] in de loop van 1998 en 1999 in enkele gesprekken met [opdrachtgever] getracht meer duidelijkheid te verkrijgen over de inkoopprijsberekening en zijn er hierover tussen partijen stukken gewisseld, maar uit dat feit heeft [opdrachtgever], naar arbiters menen, in redelijkheid niet kunnen afleiden dat [opdrachtnemer] in de overeenkomst van 10 december 1997 zich een zodanige verbintenis op de hals heeft gehaald. [Opdrachtnemer] heeft steeds in alle duidelijkheid naar [opdrachtgever] gecommuniceerd dat het maken van software voor inkoopprijsberekening buiten de betreffende overeenkomst viel. Het feit dat [opdrachtgever] zelf eerst bij brief d.d. 16 juli 1998, ter zitting in het geding gebracht, ‘een eerste aanzet op papier inzake de prijsberekening inkoop’ aan [opdrachtnemer] aanbiedt, duidt er naar arbiters menen op dat de inkoopprijsberekening geen deel van de overeenkomst van 10 december 1997 vormde. De werkzaamheden om duidelijkheid over inkoopprijsberekening te verkrijgen, werden vergoed binnen een zogeheten ‘strippenkaart’-systeem, welk systeem los stond van de op 10 december 1997 tussen partijen gesloten overeenkomst. De activiteiten van partijen om duidelijkheid te krijgen hebben niet geleid tot nadere overeenkomsten tussen partijen.

5.11 [Opdrachtnemer] was contractueel niet gehouden tot de ontwikkeling en levering voor software ter berekening van de inkoopprijzen van varkens en zeugen en arbiters verwerpen daarmee het andersluidende standpunt van [opdrachtgever]. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat [opdrachtnemer] op dit punt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst.

5.12 De in deze procedure ingebrachte stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gebracht geven arbiters geen aanleiding om aan te nemen dat [opdrachtnemer] ook op enig ander punt in de nakoming van de overeenkomst te kort zou zijn geschoten. De stelling van [opdrachtgever] dat de software niet naar behoren is geïnstalleerd, wordt door arbiters verworpen nu [opdrachtgever] desgevraagd ter zitting heeft erkend de door [opdrachtnemer] geleverde programmatuur nog steeds te gebruiken.

5.13 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen bestond er voor [opdrachtgever] geen valide gronde om op 29 oktober 1999 de tussen partijen bestaande overeenkomst van 10 december 1997 te ontbinden.

Juridische beoordeling vorderingen in conventie

6.1 Nu [opdrachtnemer] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, mist de stelling van [opdrachtgever] dat zij Hfl. 36.318,32 onverschuldigd aan [opdrachtnemer] heeft voldaan, iedere grond. De aldus door [opdrachtgever] gedane betaling is verricht ter voldoening aan een deel van de uit de overeenkomst voor haar voortvloeiende betalingsverplichtingen. De betreffende vordering moet derhalve worden afgewezen.

6.2 [Opdrachtgever] claimt – overigens nauwelijks gesubstantieerd – de kosten van het millenniumbestendig maken van het bestaande bij haar in gebruik zijnde oude systeem. De financiële gevolgen van de keuze van [opdrachtgever] om in 1999 haar oude systeem millenniumbestendig te maken, kunnen naar arbiters menen niet op [opdrachtnemer] worden afgewenteld, nu [opdrachtnemer] haar verplichting om de in de overeenkomst van 10 december 1997 bedoelde software in al haar onderdelen te leveren naar behoren is nagekomen. Uit de door [opdrachtgever] overgelegde stukken – arbiters verwijzen naar de brief van 8 juni 1999 van de toenmalige raadsman van [opdrachtgever], prod. 8 – blijkt duidelijk dat het standpunt van [opdrachtgever] dat de kosten voor het millenniumbestendig maken voor rekening van [opdrachtnemer] zouden moeten komen, verband houdt met de – naar thans in dit proces blijkt onjuiste – veronderstelling dat [opdrachtnemer] haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Arbiters kunnen derhalve in het midden laten of, zoals door [opdrachtnemer] naar voren gebracht, het milleniumbestendig maken van het oude systeem overbodig was.

De betreffende vordering wordt afgewezen.

6.3 De – ten processe overigens ook niet of nauwelijks onderbouwde – vordering van [opdrachtgever] voor de vergoeding van vermeende schade wegens (i) het inzetten van een extra medewerker in verband met het werkend houden van het oude, bij [opdrachtgever] in gebruik zijnde systeem, (ii) de meerprijs van een nieuw automatiseringssysteem en (iii) de extra kosten van medewerkers van [opdrachtgever] in verband met het mislukte automatiseringsproject, dienen eveneens te worden afgewezen. Al deze schadevorderingen zijn ook gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat [opdrachtnemer] tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ook overigens bestaat er geen goede juridische grond om [opdrachtnemer] tot vergoeding van de schade te veroordelen. In het midden kan de vraag blijven of, en in hoeverre [opdrachtnemer] zich voor aansprakelijkheid voor deze schade met succes heeft geëxonereerd.

6.4 Gezien het hiervoor overwogene dient de vordering van [opdrachtgever] tot vergoeding van rente eveneens te worden afgewezen.

6.5 Nu [opdrachtgever] in deze procedure geheel in het ongelijk wordt gesteld en aan [opdrachtgever] alle vorderingen worden ontzegd, bestaat er evenmin goede grond om de pro memorie door [opdrachtgever] gevorderde kosten van juridische bijstand te honoreren.

Juridische beoordeling in reconventie

7.1 [Opdrachtnemer] heeft in reconventie de vergoeding gevorderd van nog openstaande licentiebedragen (ten bedrage van Hfl. 43.080,–) en onderhoudspenningen (ten bedrage van Hfl. 8.319,–), te vermeerderen met wettelijke rente. Arbiters menen dat de vordering van de beide genoemde bedragen toewijsbaar is. Nu [opdrachtnemer] niet gevorderd heeft genoemde bedragen te vermeerderen met omzetbelasting en ter zake van omzetbelasting verder niets heeft gesteld, houden arbiters het er voor dat in de genoemde vordering eventuele omzetbelasting is inbegrepen.

7.2 Bij toewijzing van de in artikel 7.1 bedoelde bedragen hebben arbiters rekening gehouden met het feit dat [opdrachtgever] zich ten processe met geen woord heeft verweerd tegen de hoogte van de door [opdrachtnemer] ingestelde reconventionele vordering. Als niet of onvoldoende weersproken staat de hoogte van de bedragen daarmee rechtens vast.

7.3 [Opdrachtgever] heeft zich tegen de reconventionele vordering van [opdrachtnemer] slechts verweerd met de stelling dat de licentie- en onderhoudsovereenkomsten voor [softwarepakket] van [opdrachtgever] met medewerking van [bedrijf B], de aanvankelijke toeleverancier van [softwarepakket] aan [opdrachtnemer], door een andere distributeur zijn overgenomen. Dat verweer treft geen doel. Weliswaar kunnen arbiters op basis van de gedingstukken feitelijk niet beoordelen of er een andere toeleverancier in de plaats van [bedrijf B] is getreden, maar een dergelijke beoordeling achten zij voor de onderhavige procedure overigens volstrekt irrelevant. Immers, door een eventuele contractsovergang van [bedrijf B] naar een andere distributeur is geen wijziging gekomen in de bestaande contractuele relatie tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever]. [Opdrachtgever] heeft in het kader van het onderhavige automatiseringsproject geen enkele overeenkomst met [bedrijf B] gesloten. [Bedrijf B] was – eenvoudig gezegd – slechts toeleverancier (van een softwarelicentie en van onderhoudsdiensten) van [opdrachtnemer]; [opdrachtgever] nam de software en de onderhoudsdiensten slechts van [opdrachtnemer] af. [Opdrachtgever] heeft slechts met [opdrachtnemer] gecontracteerd, een standpunt dat overigens door [opdrachtgever] zelf ook in haar correspondentie met [opdrachtnemer] – terecht – is ingenomen (zie prod. 8 [opdrachtgever], brief van raadsman [opdrachtgever] d.d. 8 juni 1999). Het thans ten processe door [opdrachtgever] opgeworpen verweer spoort derhalve niet met het eerdere eigen standpunt van [opdrachtgever] zoals die uit deze door haar ingebrachte productie 8 blijkt.

7. 4 Ook de brief van [bedrijf B] van 23 mei 2000 aan [opdrachtgever], door [opdrachtgever] als aanvullende productie 6 is overgelegd, kan niet tot de conclusie leiden dat [opdrachtnemer] ter zake van de licentie niet langer meer de contractspartij van [opdrachtgever] zou zijn. In haar brief geeft [bedrijf B] aan [opdrachtgever] aan haar te willen berichten ‘de licentie van [opdrachtgever] over te zetten van [opdrachtnemer] naar [bedrijf C]’. Deze kennisgeving heeft naar arbiters menen echter niet de overgang van welk contract dan ook tot gevolg gehad, al was het alleen maar omdat de betreffende uitlatingen van [bedrijf B] niet aan [opdrachtnemer] kunnen worden toegerekend en zij derhalve [opdrachtnemer] ook niet kunnen binden. Uit art 6:159 Burgerlijk Wetboek volgt dat voor dat voor contractsoverneming een drie- partijenovereenkomst nodig is, waarbij – uiteraard – ook betrokken dient te zijn de partij die haar rechtsverhouding op een derde wil doen overdragen. In casu is niet gesteld of gebleken dat [opdrachtnemer] een contractsoverneming heeft gewild of ermee heeft ingestemd. [Opdrachtgever] heeft ten proces se met name niet gesteld en arbiters is ook niet gebleken dat [bedrijf B] met haar brief [opdrachtnemer] heeft vertegenwoordigd. [Opdrachtgever] miskent derhalve de eisen welke door art. 6:159 Burgerlijk Wetboek aan een contractsoverneming worden gesteld worden en welke ook voor de overneming van licentie- en onderhoudscontracten gelden. [Opdrachtgever] heeft in dit proces ook geen andere feiten gesteld waaruit een contractsoverneming aannemelijk wordt.

7.5 Artikel 11.6 van de tussen partijen toepasselijke algemene voorwaarden bepaalt dat in geval van niet tijdige betaling de buitengerechtelijke incassokosten ten minste 10% van het in te vorderen bedrag bedragen. Nu de aanspraak van [opdrachtnemer] op vergoeding van een hoofdsom van Hfl. 51.399,– (= Hfl. 43.080,– + Hfl. 8.319,–) in deze arbitrale procedure wordt toegewezen, maakt [opdrachtnemer] op goede grond tevens aanspraak op vergoeding van een bedrag van Hfl. 5.139,90 wegens buitengerechtelijke incassokosten, mede nu [opdrachtgever] de redelijkheid van deze vordering en van de hoogte daarvan niet uitdrukkelijk heeft bestreden. Arbiters zullen laatstgenoemd bedrag dan ook aan [opdrachtnemer] toewijzen.

7.6 De vordering van [opdrachtnemer] tot vergoeding van wettelijke rente vanaf 10 december 1997 is niet voor toewijzing vatbaar. Wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119, lid 1 Burgerlijk Wetboek is naar de duidelijke bewoordingen van deze wetsbepaling slechts verschuldigd over de periode waarover de schuldenaar – in casu [opdrachtgever] – in verzuim is. Partijen zijn op grond van artikel 11.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden het volgende overeengekomen met betrekking tot betaling:

“De wederpartij zal in verzuim zijn door enkel verstrijken van de bovengenoemde termijn van 14 dagen na factuurdatum, zonder dat daartoe ingebrekestelling is vereist.”

[Opdrachtnemer] heeft in de procedure niet gesteld dat [opdrachtnemer] voor het door haar in deze procedure gevorderde bedragen van Hfl. 43.080,– en Hfl. 8.319,– een of meer facturen aan [opdrachtgever] heeft verstrekt. [Opdrachtnemer] heeft ook niet met zoveel woorden gesteld dat er zijdens [opdrachtgever] ter zake van de betaling van deze bedragen sprake is van verzuim in de zin van art. 6:81 Burgerlijk Wetboek. Een factuurdatum voor de betreffende bedragen ontbreekt in de stellingen van [opdrachtnemer] en dus kunnen arbiters niet vaststellen of, en zo ja op welke datum het verzuim van [opdrachtgever] zou zijn aangevangen. Nu [opdrachtnemer] in deze procedure tekort geschoten is in zijn stelplicht op een voor een wettelijke rentevordering essentieel punt, moeten arbiters het er voor houden dat [opdrachtnemer] voor deze bedragen geen factuur of facturen heeft verstrekt. Het zou ongepast zijn als arbiters het bestaan van facturen ter zake zouden veronderstellen of het vermoeden van het bestaan daarvan op eigen initiatief uit de vele, en op dit punt op voorhand niet klip en klare producties uit het geding zouden afleiden. Nu verzuim ter zake niet kan worden vastgesteld, dient [opdrachtnemer] de vordering van wettelijke rente te worden ontzegd.

7.7 [Opdrachtnemer] heeft in de procedure niet gesteld dat [opdrachtnemer] voor het door haar in deze procedure gevorderde bedragen van Hfl. 43.080,– en Hfl. 8.319,– een of meer facturen aan [opdrachtgever] heeft verstrekt. [Opdrachtnemer] heeft ook niet met zoveel woorden gesteld dat er zijdens [opdrachtgever] ter zake van de betaling van deze bedragen sprake is van verzuim in de zin van art. 6:81 Burgerlijk Wetboek. Een factuurdatum voor de betreffende bedragen ontbreekt in de stellingen van [opdrachtnemer] en dus kunnen arbiters niet vaststellen of, en zo ja op welke datum het verzuim van [opdrachtgever] zou zijn aangevangen. Nu [opdrachtnemer] in deze procedure tekort geschoten is in zijn stelplicht op een voor een wettelijke rentevordering essentieel punt, moeten arbiters het er voor houden dat [opdrachtnemer] voor deze bedragen geen factuur of facturen heeft verstrekt. Het zou ongepast zijn als arbiters het bestaan van facturen ter zake zouden veronderstellen of het vermoeden van het bestaan daarvan op eigen initiatief uit de vele, en op dit punt op voorhand niet klip en klare producties uit het geding zouden afleiden. Nu verzuim ter zake niet kan worden vastgesteld, dient [opdrachtnemer] de vordering van wettelijke rente te worden ontzegd.

Juridische beoordeling: slot

8.1 In verband met rechtsoverweging 7.7 houden arbiters hun oordeel over de veroordeling voor de kosten van deze arbitrale procedure, waaronder het honorarium van arbiters, aan tot het nadere arbitrale vonnis.

8.2 De geldsbedragen die op basis van de hierboven genoemde rechtsoverwegingen in het hierna in dit arbitrale vonnis verwoorde dictum worden genoemd, zijn vermeld in Euro, uitgaande van een omrekenkoers van 1Euro = Hfl. 2,20371.

RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

In conventie:

Wijst al hetgeen door [opdrachtgever] in conventie is gevorderd af.

In reconventie:

Veroordeelt [opdrachtgever] binnen vijf dagen na dit vonnis aan [opdrachtnemer] tegen bewijs van behoorlijke kwijting het geldsbedrag van 23.323,85 Euro wegens openstaande licentie- en onderhoudsvergoedingen te betalen op een door [opdrachtnemer] te bepalen wijze;

Veroordeelt [opdrachtgever] binnen vijf dagen na dit vonnis aan [opdrachtnemer] tegen bewijs van behoorlijke kwijting het geldsbedrag van 2.332,38 Euro wegens buitengerechtelijke kosten te betalen op een door [opdrachtnemer] te bepalen wijze;

Gelasten [opdrachtnemer] een gespecificeerde schriftelijke opgave van haar kosten van rechtsbijstand binnen veertien dagen na dit vonnis ten behoeve van arbiters aan het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, Patrijsweg 36 te 2289 EX Rijswijk te doen toekomen, onder gelijktijdige overlegging van een afschrift van de daarop betrekking hebbende facturen, een en ander met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 7.7 van dit vonnis is overwogen;

Verstaan dat de beslissing omtrent de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand wordt aangehouden;

Wijzen al hetgeen meer of anders gevorderd is, waaronder begrepen de vordering voor vergoeding van rente, af.

Zowel in conventie als in reconventie:

Verstaan dat de beslissing omtrent de kosten van deze arbitrale procedure, waaronder begrepen de honoraria van arbiters, wordt aangehouden.

‘s-Gravenhage, 27 mei 2002

[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]