ARBITRAAL VONNIS

Geen dwaling wegens overschrijding kosteninschatting met 77%

Download dit vonnis als PDF-document

In de zaak van:

[LEVERANCIER], statutair gevestigd te [Plaatsnaam] en aldaar kantoorhoudende aan de ([postcode]) [straatnaam] en geregistreerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nr.]

eiseres in conventie en
verweerster in reconventie

gemachtigden mrs. [Advocaat Leverancier] en [Advocaat2 Leverancier]

contra

[AFNEMER], statutair gevestigd te Plaatsnaam en aldaar kantoorhoudende aan de [adres]

verweerster in conventie en
eiseres in reconventie

gemachtigde mr. [Advocaat Afnemer]

1. HET SCHEIDSGERECHT

De ondergetekenden,

[arbiter 1],

[arbiter 2],

en, [arbiter 3]

hebben het navolgende arbitraal vonnis gewezen. Zij vormen het scheidsgerecht nadat zij daartoe door de SGOA zijn aangewezen en nadat zij hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. Het scheidsgerecht heeft bij tussenvonnis van 7 juni 2022 (‘het Tussenvonnis’) zijn bevoegdheid vastgesteld. De arbiters beslissen als goede personen naar billijkheid en met inachtneming van het toepasselijke arbitragereglement 2021van de SGOA (hierna: het ‘Reglement’). De plaats van arbitrage is Amsterdam. Eiseres/verweerster in reconventie wordt hierna ook als ‘[LEVERANCIER]’ aangeduid en verweerster in conventie/eiseres in reconventie ook als ‘[AFNEMER]’.

2. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2.1 Voor het verloop van de procedure tot en met 7 juni 2022 verwijst het scheidsgerecht naar het Tussenvonnis. De inhoud van dat vonnis wordt als hier herhaald en voor zover nodig als bekrachtigd aangemerkt.
2.2 [LEVERANCIER] heeft in vervolg op het Tussenvonnis op 17 juni 2022 de Memorie van Eis (‘MvE’) ingediend. Hierbij heeft zij onder verwijzing naar de negen reeds ingebrachte producties een tiende productie ingediend.
2.3 Op 17 juli 2022 heeft [AFNEMER] haar Memorie van Antwoord ingediend en heeft zij tegenvorderingen ingesteld (‘MvA/EiR’). Bij die gelegenheid heeft zij dertien producties in het geding gebracht. [LEVERANCIER] heeft hierop gereageerd door op 3 augustus 2022 een Memorie van Antwoord in reconventie te nemen (‘MvAiR’), waarbij zij de producties elf tot en met negentien in het geding heeft gebracht.
2.4 Op woensdag 14 september 2022 vond te Vianen de zitting plaats waarbij naast de arbiters en de raadslieden namens [LEVERANCIER] de heer [hr. G] aanwezig was. Van de zijde van [AFNEMER] was de aanwezigheid van mevrouw [mw. H] (algemeen directeur) en de heer [hr. A] (directeur [dochtermaatschappij Afnemer]) aangekondigd. Beiden moesten echter wegens andere werkzaamheden of verblijf elders verstek laten gaan, waarbij van de zijde van [AFNEMER] geen vervanging had plaatsgevonden of uitstel was aangevraagd.
2.5 Tijdens de zitting hebben de advocaten de standpunten van hun cliënten aan de hand van schriftelijke aantekeningen toegelicht. Tevens werden vragen van het scheidsgerecht beantwoord. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten in verband met het wijzen van vonnis.

3. DE VORDERINGEN IN RECONVENTIE

3.1 Door het instellen van de vorderingen in reconventie is [AFNEMER] op grond van artikel 35 van het Reglement administratiekosten aan SGOA verschuldigd. Tevens kan op grond van artikel 37 van het Reglement een voorschotbedrag in rekening worden gebracht ter zake van het honorarium van de arbiters en verschotten.
3.2 Op 19 juli 2022 heeft SGOA op die basis een factuur aan [AFNEMER] gestuurd, waarbij de volgende kosten in rekening werden gebracht:

• Voorschot depot honorarium € [bedrag]
• Voorschot verschotten € [bedrag] en
• Administratiekosten € [bedrag]

3.3 Omdat [AFNEMER] deze factuur niet binnen veertien dagen na factuur datum aan SGOA heeft betaald heeft laatstgenoemde op 3 augustus 2022 een eerste aanmaning aan [AFNEMER] gestuurd, waarbij onder meer op het bepaalde in artikel 39 lid 6 van het Reglement is gewezen. Naar aanleiding van die aanmaning heeft geen betaling van de factuur plaatsgevonden. Hierop is op 22 augustus 2022 een tweede aanmaning gevolgd waarin onder meer het navolgende is opgenomen:

“Deze brief geldt als tweede aanmaning in de zin van artikel 39, lid 6 van het SGOA Arbitragereglement van 15 november 2021 . Wij verwijzen u volledigheidshalve tevens ook naar artikel 37, lid 6 SGOA Arbitragereglement Hierin staat dat indien de verschuldigde administratiekosten niet binnen veertien dagen zijn voldaan [AFNEMER] onweerlegbaar wordt geacht haar tegenvordering te hebben ingetrokken. Wij verwijzen eveneens naar artikel 39, lid 6 van het SGOA arbitragereglement.”

3.4 Ook naar aanleiding van deze tweede aanmaning heeft geen betaling van de factuur van 19 juli 2022 plaatsgevonden. Om die reden heeft SGOA per email van 6 september 2022 aan de raadsman van [AFNEMER] het navolgende laten weten:

“Hierdoor informeren wij u dat de factuur betreffende de administratiekosten, voorschot depot honorarium en voorschot verschotten zijdens [AFNEMER] niet is voldaan. Wij verwijzen u naar artikel 37 lid 6 van het SGOA arbitragereglement.”

3.5 Artikel 39 lid 6 van het Reglement luidt:

“Het bureau draagt zorg voor de invordering van de verschuldigde administratiekosten, verhoogd met de daarover verschuldigde omzetbelasting. Indien na een tweede schriftelijke aanmaning door het bureau een partij de door haar verschuldigde administratiekosten, verhoogd met omzetbelasting, niet binnen veertien kalenderdagen heeft voldaan, wordt die partij onweerlegbaar geacht haar vordering respectievelijk tegenvordering te hebben ingetrokken, in welk geval de administratiekosten overigens onverminderd aan de Stichting verschuldigd blijven .”

3.6 Per email van 8 september 2022 heeft de raadsman van [AFNEMER] aan SGOA bericht dat “indien de arbiters aangeven dat de tegeneis wordt behandeld, de factuur integraal (zal) worden betaald”. Tegen dit verzoek heeft [LEVERANCIER] zich per email van eveneens 8 september 2022 verzet. Hierop volgend heeft SGOA partijen per email van 8 september bericht dat bij wege van ordemaatregel “de reconventionele vorderingen en daarop bij Memorie van Eis in reconventie gegeven toelichting gelet op het bepaalde in artikel 37 lid 6 van het SGOA arbitragereglement tijdens de mondelinge behandeling als ingetrokken gelden” en dat het scheidsgerecht in zijn vonnis “definitief (zal) oordelen over de ontvankelijkheid van de reconventionele vorderingen”.
3.7 Nu de factuur van 19 juli 2022 voortvloeit uit de bepalingen van het Reglement (dat juridisch geldt als onderdeel van de overeenkomst tussen partijen) en gesteld noch gebleken is dat deze factuur niet rechtmatig is c.q. wel tijdig is betaald, laat de formulering “wordt die partij onweerlegbaar geacht haar vordering respectievelijk tegenvordering te hebben ingetrokken, in welk geval de administratiekosten overigens onverminderd aan de Stichting verschuldigd blijven” geen andere conclusie toe dan dat de reconventionele vorderingen en de daarop gegeven toelichting als ingetrokken gelden. Hierdoor is er geen basis voor het scheidsgerecht om over die vorderingen te oordelen c.q. op de daarop gegeven toelichting gade te slaan.
3.8 Als gevolg hiervan betreft het vervolg van dit vonnis (alleen) de vorderingen die in dit geding door [LEVERANCIER] zijn ingesteld.

4. DE VASTSTAANDE FEITEN

4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist staat tussen partijen het navolgende vast.
4.2 [LEVERANCIER] is een IT-bedrijf dat SaaS en Platform producten ontwikkelt. Zij maakt hiervoor gebruik van teams die onder meer met of uit deelnemers van buiten Nederland zijn samengesteld.
4.3 [AFNEMER] is de moedermaatschappij van een internationaal opererende groep van ondernemingen die zich bezig houdt met werving, selectie en detachering. [AFNEMER] heeft in dat kader een concept ontwikkeld, welk concept zich richt op (internationale) studenten en door haar dochtermaatschappij “[dochtermaatschappij Afnemer]’ zou worden geëxploiteerd. Bedoeling van het concept is dat studenten worden geholpen in het vinden van een geschikte carrière die zo optimaal mogelijk aansluit bij de uiteenlopende talenten van de studenten. [AFNEMER] heeft in dat kader verwezen naar de website van [dochtermaatschappij Afnemer]: www. [dochtermaatschappijAfnemer].com.
4.4 [dochtermaatschappij Afnemer] zou volgens [AFNEMER] gebruiker worden van het platform/de software en daarop van [AFNEMER] een exclusieve licentie verkrijgen. [AFNEMER] is met [LEVERANCIER] in contact gekomen op het moment dat zij een opvolger zocht voor [Bedrijf T] met wie [AFNEMER] daarvoor samenwerkte, maar welke samenwerking niet werd voortgezet.
4.5 Op 18 november 2020 heeft de heer [hr. S] van [LEVERANCIER] aan de heer [hr. A] van [AFNEMER] het volgende email bericht gestuurd:

“Hi [voornaam hr. A],
Bijgaand (slide 18) ontvang je het overzicht voor de maandbudgetten van de MVP. Dit is dus op basis van de ingeschatte sprints van jullie vorige leverancier aangevuld met testcapaciteit. Bijsturing is nodig na de transitie fase.[..]”

4.6 Bij dit bericht bevond zich een ‘proposal’ waarin onder meer het navolgende is vermeld:

4.7 Op 19 november 2020 heeft de heer [hr. S] van [LEVERANCIER] aan de heer [hr. A] van [AFNEMER] het volgende email bericht gestuurd:

“Aangehangen het document wat vanochtend doorgesproken is voor het geval jullie het nog willen doorlezen.”

4.8 In genoemd document wordt onder andere het volgende vermeld:

• Financieel:
  • Forecasting op basis van budget vs actuals. Dit spreken we maandelijks met jullie door en is altijd voor jullie inzichtelijk.
  • Jullie hebben volledige controle over de team-sizing, Wij adviseren over de team samenstelling en grootte, jullie maken de beslissing.”

4.9 Op 27 november 2020 is tussen partijen een ‘Agreement for Software Development and Maintainance’ afgesloten waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn (‘de Overeenkomst”). Deze algemene voorwaarden worden hierna aangeduid als ‘de GTC’.
4.10 Artikel I (‘Delivery’) van de Overeenkomst bepaalt:

“lt’s a great pleasure for [LEVERANCIER]that the parties have come to this agreement for which [LEVERANCIER]makes its employees available for development and maintenance. Although [LEVERANCIER]makes available a Project Manager/Service Manager to manage the services, the fact remains that the Client hires people.
After the initial transition phase a detailed budget planning will be provided”

4.11 Artikel III (‘Price & Billing’) bepaalt:

“The actual monthly costs for the team is invoiced at the beginning of each subsequent month. [..]”

4.12 Artikel 3.2 van de GTC luidt:

“All cost estimates and budgets issued by the supplier shall be merely indicative, except where specified otherwise in writing by the Supplier. The Client may under no circumstances derive any rights or expectations from any cost estimates or budgets issued by the Supplier. An available budget shall under no circumstances apply as a (fixed) price agreed between the parties for the service to be provided by the Supplier. (…)”

4.13 Het project is in of omstreeks december 2020 van start gegaan.
4.14 Op of omstreeks 4 februari 2021 heeft tussen partijen een discussie plaatsgevonden over de werkzaamheden en werkwijze tot dan toe. Daarnaast werd gepoogd afspraken te maken om de werkwijze te verbeteren .
4.15 Tijdens het project werden over en weer diverse kritische e-mails uitgewisseld waarin partijen ingingen op de wijze waarop het project en de samenwerking verliep.
4.16 De nota’s van [LEVERANCIER] werden aanvankelijk betaald. Betaling van de Facturen vond niet plaats.
4.17 In juli 2021 hebben partijen gesproken over betaling van de Facturen. Er werd gesproken over de wijze waarop deze zouden worden betaald en over de beoogde situatie op 1 augustus 2021.
4.18 Op 3 en 4 augustus 2021 vond per email een discussie tussen partijen plaats over de status van het platform.
4.19 Op 13 augustus 2021 liet de heer [hr. B] van [LEVERANCIER] aan de heer [hr. A] weten dat [LEVERANCIER] bereid was mee te werken aan de overdracht van het project aan de firma [fa. R]. Hierop volgden nog enkele andere emails.
4.20 [fa. R] heeft het project ten behoeve van [AFNEMER] gefinaliseerd.

5. DE VORDERINGEN VAN [LEVERANCIER]

5.1 In haar MvE heeft [LEVERANCIER] aangegeven dat voor de eis en de gronden daarvan “primair naar het inleidende verzoek tot arbitrage d.d. 25 januari 2022 dat als hier integraal herhaald en ingelast heeft te gelden” werd verwezen.
5.2 In dat inleidend verzoek vordert [LEVERANCIER] dat het scheidsgerecht [AFNEMER] bij vonnis in deze arbitrage te veroordelen tot:

• (i) directe betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER] ad EUR 206.126,= incl. BTW, zonder opschorting of verrekening ex artikel 3.6 van de algemene voorwaarden, en te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de respectievelijke facturen tot aan de dag van betaling, althans vanaf de datum van de eerste sommatiebrief, althans vanaf de datum waarop partijen de betalingsregeling zijn overeengekomen, en te verhogen met de werkelijke buitengerechtelijke kosten ad EUR 15.000 te vermeerderen met BTW;
• (ii) onmiddellijke en volledige betaling van alle werkelijke kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de voornoemde gemachtigden van [LEVERANCIER] in de onderhavige arbitrage ex artikel 3.7 van de de GTC en zoals deze later in de procedure kenbaar zullen worden gemaakt, althans tot betaling van een door uw arbitraal college te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
• (iii) onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [LEVERANCIER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten overeenkomstig artikel 3.7 van de GTC, althans tot betaling van een door uw arbitraal college te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

5.3 Deze gezamenlijke vorderingen worden hierna aangeduid als ‘de Vorderingen’. De vordering hierboven vermeld onder (5.2.i) betreft betaling van de Facturen, die [LEVERANCIER] als Productie 18 in het geding heeft gebracht. Deze werden hierboven en worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Facturen’.

6. DE TOELICHTING OP DE VORDERINGEN

6.1 [LEVERANCIER] stelt dat zij op basis van de Overeenkomst ultimo 2020 een team van ontwikkelaars aan [AFNEMER] beschikbaar heeft gesteld voor de (door)ontwikkeling van een door [AFNEMER] gewenste functionaliteit, te weten een online platform genaamd: ‘[dochtermaatschappij Afnemer]’. [LEVERANCIER] nam die ontwikkeling over van de vorige IT-leverancier van [AFNEMER] die met een conflict afscheid had genomen van [AFNEMER]. Er is een ‘Agile” manier van ontwikkelen afgesproken.
6.2 [LEVERANCIER] heeft rondom de overname van het project van de vorige IT-leverancier van [AFNEMER] een zeer ruwe inschatting van ontwikkelingsuren gemaakt. [LEVERANCIER] stelt dat zij [AFNEMER] er daarbij expliciet op heeft gewezen dat dit slechts een ruwe indicatie betrof op basis van high level requirements en onder de aanname dat de uitwerking zo simpel mogelijk zou zijn.
6.3 Bij de doorontwikkeling trad dhr. [hr.A] voor [AFNEMER] op als Product Owner. De Product Owner heeft de inhoudelijke kennis over het beoogde platform, bepaalt wat er ontwikkeld moet worden en overlegt dit met het team van de ontwikkelaar, in dit geval [LEVERANCIER]. De Product Owner heeft de vrijheid om extra functionaliteiten te laten ontwikkelen, daarom gelden er volgens [LEVERANCIER] geen garanties ten aanzien van oplevertermijnen en kosten.
6.4 Al vroeg in de uitvoering van het project bleek dat de ruwe inschatting die [LEVERANCIER] had gegeven niet realistisch was. Dit is volgens haar ook meerdere malen aan [hr. A]], de projectmanager bij [AFNEMER], te kennen gegeven, onder andere tijdens een meeting in februari 2021 op het kantoor van [AFNEMER].
6.5 De belangrijkste oorzaken voor het oplopen van de kosten waren (i) dat de eerdere inschatting een ruwe indicatie was op basis van high-level requirements, (ii) dat [AFNEMER] bij monde van de heer [hr. A] gedurende het project veel extra functionaliteiten verlangde, (iii) dat [AFNEMER] vaak geen simpele uitwerking wilde maar een complexere/uitgebreidere oplossing en (iv) de moeizame samenwerking tussen [LEVERANCIER] en de projectleider bij [AFNEMER].
6.6 De relatie tussen partijen was en bleef gedurende het project moeizaam. [LEVERANCIER] wijdt dit aan de positie waarin de [hr. A] verkeerde. Enerzijds was hij het aanspreekpunt voor [LEVERANCIER] en was hij veeleisend maar anderzijds had hij te maken met aandeelhouders en financiers, die kennelijk vonden dat het allemaal te lang duurde en teveel kostte. In het dagelijks contact met de heer [hr. A] bleef hij volgens [LEVERANCIER] veel extra’s vragen maar in de emailcommunicatie sloeg hij vaak een boze/juridische toon aan. Dit gaf [LEVERANCIER] het gevoel dat zij haar positie steeds moest bewaken en per email moest reageren. Dit kwam de samenwerking niet ten goede. Niettemin is [LEVERANCIER] steeds doorgegaan met het project.
6.7 Medio juli/aug. 2021 is het door [LEVERANCIER] beschikbaar gestelde team op verzoek van [AFNEMER] (bij monde van dhr. [hr.A], projectmanager) afgeschaald, met de opmerking dat [AFNEMER] de functionaliteiten “zelf graag wilde door ontwikkelen”.
6.8 Op allerlei manieren heeft [AFNEMER] volgens [LEVERANCIER] bij herhaling aangegeven dat er met de facturen van [LEVERANCIER] niets aan de hand was en dat deze zouden worden betaald. Aanvankelijk gebeurde dat ook maar medio juli/aug. 2021 stond er circa EUR 200k aan opeisbare facturen van [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] open. De Facturen werden niet betwist en zouden volgens de heer [hr. A]] “netjes worden betaald”. Op 14 juli 2021, in de eindfase van het traject, is hierover een betalingsregeling getroffen, waarbij [LEVERANCIER] bereid was een korting toe te passen. Die geste betrof destijds een bedrag van EUR 28.677,- excl. BTW onder de voorwaarde dat alle facturen vanaf dat moment tijdig betaald zouden worden.
6.9 De betalingsregeling is echter niet nagekomen door [AFNEMER]. [LEVERANCIER] heeft daarom nog EUR 177.449,00 (incl. BTW) uit hoofde van verrichte werkzaamheden opeisbaar van [AFNEMER] te vorderen, te vermeerderen met contractuele rente en kosten en met de een bedrag van € 28.677 (incl. BTW) . Aldus heeft [LEVERANCIER] nog EUR 206.126,= incl. BTW opeisbaar van [AFNEMER] te vorderen.
6.10 De vorderingen sub 5.2 sub 2) en 3) hierboven ter zake van advocaat- en proceskosten c.a. vloeien voorts uit het bepaalde in artikel 3.7 van de GTC. De oneigenlijke handelswijze van [AFNEMER] rechtvaardigt volgens [LEVERANCIER] dat [AFNEMER] wordt veroordeeld in de werkelijk proceskosten, inclusief werkelijke advocaatkosten. Bovendien is door middel van de GTC overeengekomen dat [AFNEMER] voor deze werkelijke proceskosten aansprakelijk is, inclusief werkelijke advocaat kosten (artikel 3.7 van de GTC). De kosten tot juni 2022 bedragen EUR 52.198,78 incl. BTW en zijn gemaakt in verband met sommatiebrieven, besprekingen, verhaalsonderzoeken, de faillissementsprocedure (incl. griffierechten) en de procedure bij het SGOA (incl. administratiekosten en voorschotnota). Deze kosten heeft [LEVERANCIER] in productie 10 gespecificeerd.

7. HET VERWEER VAN [AFNEMER] TEGEN DE VORDERINGEN

7.1 [AFNEMER] ontkent niet dat [LEVERANCIER] werkzaamheden voor haar heeft verricht maar vindt dat deze “disproportioneel veel tijd in rekening gebracht waarvan op geen enkele wijze kan worden achterhaald of die tijd daadwerkelijk aan [AFNEMER] is besteed”. Ook meent zij ten aanzien van de deskundigheid van personeel van [LEVERANCIER] dat “het is gebleken dat de personen die [LEVERANCIER] heeft ingeschakeld in het kader van de opdracht, niet voldoende geschikt daarvoor waren”.
7.2 [LEVERANCIER] heeft haar inschatting van de kosten van het project gegeven nadat de heer [hr. A] twee dagen op het kantoor van [LEVERANCIER] had doorgebracht en deze intensief had geïnformeerd over alle in-and-outs van de opdracht en over de voorgeschiedenis. Voorafgaand aan het verstrekken van de opdracht aan [LEVERANCIER] was volgens [AFNEMER] tot in detail uitgewerkt aan welke eisen de software zou moeten voldoen en welke functionaliteiten [AFNEMER] verlangde. Daaraan is gedurende het project niets veranderd.
7.3 [LEVERANCIER] heeft aan [AFNEMER] op 13 januari 2021 een forecast verstrekt waarin is ingeschat dat [LEVERANCIER] 4060 manuur diende te besteden aan de ontwikkeling, waarvan 504 manuur Machine learning. Uit de presentatie die [LEVERANCIER] toen gaf volgde dat [AFNEMER] streefde naar een tijdbesteding van maximaal 3500 manuur. De oplevering zou volgens de releaseplanning plaatshebben op 10 mei 2021.
7.4 Aanvankelijk leek er wel voortgang te zijn in het project maar al in december 2020 heeft de heer [hr. A] zijn zorgen over de doorlooptijd en de kosten aan [LEVERANCIER] overgebracht. Via diverse evaluaties, o.a. van 21 januari 2021, heeft de heer [hr. A] aan [LEVERANCIER] diverse problemen gemeld die hij aan hen toerekende. Deze problemen zijn in de MvA/EiR vermeld en toegelicht.
7.5 Op 4 februari 2021 vond een bijeenkomst van de stuurgroep plaats. In de presentatie die [LEVERANCIER] toen gaf onderschreef zij dat zij beter had moeten waarschuwen voor de risico’s van de overdracht. Verder erkende zij dat er beter getest had moet worden en dat UX eerder aangehaakt had moeten worden. Ook werden problemen met de kwaliteit van het team gemeld.
7.6 De bijeenkomst van 4 februari 2021 leidde niet tot verbetering van de kwaliteit van het werk dat [LEVERANCIER] voor [AFNEMER] heeft verricht. Emailwisselingen hierover bleven plaatsvinden.
7.7 Aangezien [AFNEMER] zeer ontevreden was over de wijze waarop door [LEVERANCIER] invulling gaf aan de Overeenkomst heeft zij [Consultancybedrijf] Consultancy ingeschakeld om de software te laten onderzoeken. [Consultancybedrijf] sprak op 13 april 2021 met de heren [hr. B] en [hr. C] die beiden namens [LEVERANCIER] de rol als projectmanager hebben vervuld. In haar rapport van 13 april 2021 schetst [Consultancybedrijf] problemen met CMS, infrastructuur en machine learning.
7.8 [AFNEMER] bestrijdt dat de inhoudelijke discussie tussen partijen op 14 juli jl. is gesloten doordat er een betalingsregeling is getroffen. Op 14 juli jl. had [AFNEMER] nog de hoop dat [LEVERANCIER] in staat zou zijn om de software op l augustus jl. deugdelijk functionerend op te leveren. In dat geval zou [AFNEMER] bereid zijn geweest de door [LEVERANCIER] gedane geste (korting) te accepteren en betalingen te doen. In dat geval zou [AFNEMER] “het boek hebben kunnen sluiten”. Ook op l augustus jl. heeft [LEVERANCIER] echter niet opgeleverd. [AFNEMER] was daardoor niet bereid om de besproken betalingen te doen.
7.9 Over de Facturen heeft [AFNEMER] veel vragen en opmerkingen. De facturen zijn niet duidelijk ten aanzien van zaken als: de verrichte werkzaamheden, de benodigde inzet, de tijdsbesteding. In de spreekaantekeningen ten behoeve van de zitting heeft [AFNEMER] diverse voorbeelden hiervan genoemd.
7.10 [AFNEMER] was en is bereid om [LEVERANCIER] te betalen, tenminste als het gaat om de daadwerkelijk en efficiënt bestede tijd van daartoe geschikte personen, welke tijdbesteding past binnen de bij het aangaan van de overeenkomst aangegeven aantal uren van 3.500. Indien [LEVERANCIER] kan aantonen dat zij in opdracht van [AFNEMER] extra uren heeft besteed die beantwoorden aan de daartoe gelden professionele maatstaven, is [AFNEMER] ook bereid om die tijdbesteding te vergoeden. [AFNEMER] weigert evenwel te betalen voor dubbel werk, herstel van fouten, gebrekkige afstemming, steeds wisselende teams, etc.
7.11 Tot l augustus 2021 heeft [LEVERANCIER] 6.294 manuur in rekening gebracht zonder dat [LEVERANCIER] het project heeft opgeleverd. Er is sprake van een budgetoverschrijving van 177%, terwijl aan de opdracht van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] niets was veranderd en [LEVERANCIER] bij aanvang van de overeenkomst exact wist wat van haar verwacht werd.
7.12 Verder geldt dat de software die is geleverd niet naar behoren functioneerde, talloze bugs bevatte en veel te traag werkte.
7.13 Indien [AFNEMER] bekend zou zijn geweest met het gebrekkige verloop van het project, de vertraging en de meerkosten, zou zij de opdracht nimmer aan [LEVERANCIER] zou hebben verstrekt c.q. niet, of in elk geval niet in ongewijzigde vorm hebben gesloten. Door [LEVERANCIER] zijn verwachtingen gewekt die bij lange na niet zijn waargemaakt.
7.14 Er is aldus sprake van wilsgebreken (dwaling) die vernietiging van de Overeenkomst rechtvaardigen. Waar [LEVERANCIER] althans haar gemachtigde aangeeft dat er geen schriftelijke (buitengerechtelijke) vernietiging heeft plaatsgehad, verliest [LEVERANCIER] het beroep op vernietiging dat is gedaan tijdens de mondelinge behandeling van het door [LEVERANCIER] ingediende faillissementsverzoek, uit het oog. Dit beroep is opgenomen in de pleitnota waarvan de advocaat van [AFNEMER] zich heeft bediend tijdens de mondelinge behandeling.
7.15 Als gevolg van dit beroep op vernietiging ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. Dit betekent dat [LEVERANCIER] in beginsel gehouden is om het volledige door haar van [AFNEMER] ontvangen bedrag te restitueren. Daartegenover staat dan een nader te bepalen redelijke vergoeding die [LEVERANCIER] zou moeten verkrijgen voor haar werkzaamheden, althans voor zoveel die beantwoorden aan de eisen van deugdelijk werk en de resultaten van die inspanningen voor [AFNEMER] bruikbaar zijn. De hoogte van die vergoeding laat zich enkel vaststellen nadat [LEVERANCIER] openheid van zaken betracht over de door haar verrichte werkzaamheden, de tijdbesteding en de aard en inhoud van werkzaamheden.
7.16 Vanwege de tekortkomingen van [LEVERANCIER] en het feit dat [AFNEMER] elk vertrouwen in haar had verloren, diende te worden omgezien naar een opvolger van [LEVERANCIER]. [dochtermaatschappij Afnemer] heeft zich aldus genoodzaakt gezien om derden (Team [fa. R] IT B.V. en de heer [dhr. K] via [personeelsintermediair] personeelsintermediair) in te schakelen om de bugs te verwijderen en andere problemen op te lossen. [fa. R] heeft over de periode augustus 2021 tot januari 2022 voor een bedrag ad 153.167,85 (inclusief BTW) aan facturen gestuurd. Voor de inzet van de heer [dhr. K] in het kader van de onderhavige opdracht verstuurde [personeelsintermediair] facturen voor in totaal 14.494,41 (inclusief BTW). Daarnaast zijn verdere kosten gemaakt en is schade geleden.
7.17 Uit het vorengaande volgt dat de Vorderingen dienen te worden afgewezen waarbij [LEVERANCIER] dient te worden veroordeeld in de kosten van de arbitrage.

8. HET VERWEER VAN [LEVERANCIER] TEGEN DE STELLINGEN VAN [AFNEMER]

8.1 [LEVERANCIER] stelt dat haar taak was onder verantwoordelijkheid van [AFNEMER] een team ter beschikbaar te stellen voor de doorontwikkeling en het onderhoud van het platform. Er was hierbij geen sprake van een vast budget of een harde planning. Aan budget en planningen kunnen op grond van de artikelen 3.2 en 10.1 van de GTC bovendien geen rechten worden ontleend. Het gedrag van de heer [hr. A] heeft [LEVERANCIER] ervaren als een “voortdurende poging haar toch vast te pinnen op een vast budget en planning”. [LEVERANCIER] heeft zich daar steeds tegen verweerd.
8.2 Het commentaar dat [AFNEMER] in deze procedure op het werk van [LEVERANCIER] geeft, is onjuist en ook strijdig met de toezeggingen die de heer [hr. A] o.a. via appberichten heeft gedaan om de Facturen te betalen.
8.3 Op 14 juli 2021 is er een betalingsregeling afgesproken waarbij uiteindelijk alle Facturen zouden worden betaald en [LEVERANCIER] nog slechts beperkte verplichtingen had. [AFNEMER] wilde dat op 1 augustus 2021 het platform tot en met de matching live zou staan en [LEVERANCIER] had aangegeven dat zij haar best zou doen om samen met [AFNEMER] dit af te ronden. Omdat hiervoor samenwerking is vereist was dit geen eenzijdige verplichting van [LEVERANCIER]. Bovendien golden er nimmer harde termijnen op grond van de Overeenkomst en de GTC.
8.4 Aan het rapport van [Consultancybedrijf] kent [LEVERANCIER] geen waarde toe nu [AFNEMER] dit niet in het geding heeft gebracht. [LEVERANCIER] sluit niet uit dat hierin ook positieve dingen staan over haar prestaties. Dat er met de kwaliteit niets aan de hand was blijkt volgens [LEVERANCIER] ook uit het feit dat [fa. R] het werk dat [LEVERANCIER] had verricht, heeft kunnen gebruiken om het platform af te ronden. Het (beperkte) bedrag dat [AFNEMER] aan [fa. R] daarvoor heeft betaald, duidt niet op herstelwerkzaamheden.
8.5 [AFNEMER] heeft [fa. R] kennelijk via een paraleltraject op het project gezet. [LEVERANCIER] is nooit ingebreke gesteld en na 14 juli 2021 is het project eigenlijk als een kaars uitgedoofd.
8.6 De Facturen heeft [LEVERANCIER] naar haar mening voldoende toegelicht. De ter zitting geuite bezwaren zijn algemeen en onterecht. Omdat zij daarmee pas ter zitting werd geconfronteerd, meent [LEVERANCIER] dat zij die bezwaren zo goed mogelijk heeft weersproken.
8.7 Het feit dat de betwisting van de Facturen niet serieus is blijkt niet alleen uit de eerdere bereidheid te betalen maar ook uit het feit dat [AFNEMER] met meerdere partijen die eerder of later betrokken waren soortgelijke geschillen heeft of had. Via latere contacten met [Bedrijf T] en [fa. R] is dit aan [LEVERANCIER] gebleken. Dat dit – zoals [AFNEMER] stelt – normale handelsgeschillen waren, bestrijdt [LEVERANCIER]. Integendeel, het geeft de handelswijze van de financiers van het project weer.
8.8 Zelfs al zou er sprake zijn van enige tekortkoming in de door [LEVERANCIER] uitgevoerde werkzaamheden is [AFNEMER] niet gerechtigd is om enige (deel)betaling op te schorten en/of te verrekenen met evt. schade. In artikel 3.6 van de GTC is immers bepaald:

“(…). The Client shall not be entitled to suspend any payments or to offset any amounts due .”

8.9 [AFNEMER] heeft evenmin conform artikel 12.6 van de GTC gehandeld. [AFNEMER] heeft [LEVERANCIER] nimmer schriftelijk ingebreke gesteld waarbij zij [LEVERANCIER] een termijn heeft gesteld voor herstel en waarin zij “uitgebreid en gedetailleerd de gebreken beschrijft”. Aldus kan nimmer sprake zijn geweest van verzuim van [LEVERANCIER].
8.10 Er is niet voldaan aan de vereisten voor dwaling. [LEVERANCIER] is vóór het afsluiten van de agreement en gedurende de doorontwikkeling van het platform steeds transparant geweest over de kosten (kort gezegd: uurtje factuurtje voor de inhuur van een team van ontwikkelaars), kosteninschattingen en tijdsduur (namelijk geen garanties op beide onderwerpen). Dat is ook zo bepaald in de Overeenkomst. Geen van de door de wet beschreven gevallen in artikel 6:228 BW doet zich voor. [AFNEMER] benoemt dat ook niet en werkt dat ook niet uit, terwijl de zware bewijslast ter zake bij haar ligt.

9. HET OORDEEL VAN HET SCHEIDSGERECHT OVER DE VORDERINGEN TOT BETALING VAN DE FACTUREN

9.1 In deze zaak is gesteld noch gebleken dat [LEVERANCIER] de werkzaamheden voor [AFNEMER] zou verrichten voor een vaste of maximale prijs. Het scheidsgerecht verwijst dienaangaande naar hetgeen hij hierboven onder 4.5 tot en met 4.8 alsmede naar hetgeen onder 4.11en 4.12 vastgesteld. De verwijzing naar haar Productie 4 baat [AFNEMER] niet want daarin wordt geen maximum genoemd en wordt gesproken over ‘forecasts’, ‘inschattingen’ en ‘huidige inzichten’.
9.2 Ter zitting heeft [LEVERANCIER] onweersproken gesteld dat zij telkens ‘forecasts’ aan [AFNEMER] heeft gegeven van de kosten die zij in de komende maand verwachtte te maken en dat zij conform die forecasts facturen aan [AFNEMER] heeft gestuurd. Die uitspraak is door [AFNEMER] ook ter zitting niet (voldoende) betwist waardoor het scheidsgerecht dit als vaststaand aanhoudt.
9.3 Het scheidsgerecht is voorts van mening dat de deugdelijkheid van de Facturen vast staat als het gaat om de vraag of de werkzaamheden door betrokkenen zijn verricht. De werkzaamheden zijn gespecificeerd en de aard van de werkzaamheden is bij projecten als deze niet ongebruikelijk.
9.3.1 Dat in een periode van vier maanden 500 uur aan projectmanagement in rekening wordt gebracht is bijvoorbeeld niet ongebruikelijk omdat – zoals [LEVERANCIER] ter zitting heeft toegelicht – deze projectleider ook inhoudelijke werkzaamheden verrichtte.
9.3.2 Daarnaast geldt dat [AFNEMER], die eerder over de facturen beschikte, pas op de zitting concrete bezwaren heeft geuit, die bovendien beperkt werden toegelicht.
9.4 Ook het feit dat [AFNEMER] in juli 2021 heeft aangeboden de facturen te betalen duidt er op dat zij de aard en omvang van die werkzaamheden niet (voldoende) betwiste. Zoals ook uit haar stellingen in dit geding blijkt ging het haar kennelijk meer om de kwaliteit van het verrichte werk en de doorlooptijd van het project. Dit betekent dat betaling van de Facturen dient plaats te vinden tenzij er juridische gronden zijn waarop [AFNEMER] van die verplichting wordt ontheven.
9.5 Het meest verstrekkende bevrijdende verweer van [AFNEMER] is dat de Overeenkomst vernietigd is wegens wilsgebreken, te weten: dwaling. Het scheidsgerecht wijst deze stelling van [AFNEMER] echter van de hand.
9.5.1 In de eerste plaats geldt dat [AFNEMER] die stelling onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht.
9.5.2 In de tweede plaats leidt zakelijke lezing van de Overeenkomst niet tot een “voorstelling van zaken” inhoudende dat de kosten van het project vast of maximaal zouden zijn. Uit hetgeen het Scheidsgerecht hierboven onder 4.5 tot en met 4.8 heeft vastgesteld blijkt dat het project meer kosten om het lijf kon hebben en bovendien heeft [LEVERANCIER] aangegeven dat de kosten gedurende het project konden worden herzien, zoals [LEVERANCIER] door overlegging van productie 12 heeft aangetoond.
9.6 Dat [AFNEMER] gedurende het project de scope daarvan heeft vergroot door bijvoorbeeld de ontwikkeling van een website toe te voegen, zoals [LEVERANCIER] heeft gesteld, heeft [AFNEMER] bijvoorbeeld niet of onvoldoende betwist. Hetzelfde geldt voor de stelling van [LEVERANCIER] dat een dergelijke ontwikkeling van een platform omvangrijke werkzaamheden omvat die ook kunnen toenemen door de ontwikkeling van extra functionaliteit. Dit blijkt ook uit de tussen partijen hierover gewisselde correspondente.
9.7 Ook de bereidheid die [AFNEMER] in juli 2021 uitte om de Facturen te betalen duidt erop dat de facturen zelf niet zozeer het probleem waren.
9.7.1 Weliswaar heeft [AFNEMER] op 13/14 juli per email aan [LEVERANCIER] aangegeven dat uitbetaling afhankelijk was van de situatie per 1 augustus maar dat is iets anders dan het serieus betwisten van de inhoud van de factuur.
9.7.2 In feite is dit eerder het opschorten van betaling van op zichzelf onvoldoende deugdelijk betwiste facturen. Niet bestreden is echter dat op basis van artikel 3.6 van de GTC het recht op opschorting is uitgesloten.
9.8 Hierdoor wordt het vervolgens van belang vast te stellen of [LEVERANCIER] in gebreke is terzake van de nakoming van de Overeenkomst want een dergelijk verzuim kan juridisch immers aanleiding zijn voor ontbinding van een overeenkomst of vergoeding van schade.
9.8.1 Die stelling heeft [AFNEMER] niet of onvoldoende duidelijk ingenomen. Zij stelt immers met name dat zij “vanwege de tekortkomingen van [LEVERANCIER] en het feit dat [AFNEMER] elk vertrouwen in had verloren, diende om [te] zien naar een opvolger van [LEVERANCIER]” .
9.8.2 Daarenboven geldt dat gesteld noch gebleken is dat [LEVERANCIER] door [AFNEMER] in gebreke is gesteld c.q. zich een andere omstandigheid heeft voorgedaan die juridisch tot een situatie van verzuim heeft geleid. Niet weersproken is bovendien dat ook op basis van artikel 12.6 van de GTC gebreken uitgebreid en gedetailleerd moeten worden beschreven” willen deze na ingebrekestelling tot verzuim kunnen leiden. Hiervan is geen sprake geweest.
9.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [LEVERANCIER] tot betaling van de Facturen toewijsbaar is.

10. HET OORDEEL VAN HET SCHEIDSGERECHT OVER DE OVERIGE VORDERINGEN

10.1 Over de vergoeding van de kosten van juridische bijstand bepaalt het Reglement in artikel 40 het navolgende:

“Het scheidsgerecht zal, indien de wederpartij dat gevorderd heeft, de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht redelijkerwijs noodzakelijk waren. Het scheidsgerecht kan verlangen dat een gedetailleerde specificatie van de gevorderde kosten van juridische bijstand wordt overgelegd. Het scheidsgerecht houdt rekening met hetgeen partijen omtrent de vergoeding van kosten van juridische bijstand zijn overeengekomen.”

10.2 Via Productie 10 heeft [LEVERANCIER] de kosten van juridische bijstand gespecificeerd. [AFNEMER] heeft die kosten niet of niet voldoende bestreden. Uit Productie 10 blijkt echter dat de gespecifieerde kosten ook betrekking hebben op werkzaamheden die voorafgaand aan de start van deze arbitrage hebben plaatsgevonden terwijl aan [LEVERANCIER] ook verschotten in rekening zijn gebracht (zoals voorschot honorarium scheidsgerecht) welke op andere wijze gevorderd (kunnen) worden. Het scheidsgerecht vindt redelijk dat [AFNEMER] – als zijnde de in het ongelijk gestelde partij – de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van rechtsbijstand vanaf december 2021 vergoedt, omdat aangenomen moet worden dat de raadsman van [LEVERANCIER] toen met de voorbereiding van de arbitrage is gestart en ook die voorbereidingskosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
10.3 Dit leidt tot de volgende berekening

10.4 De overige op basis van Vordering 2) verlangde bedragen houden geen verband met het voeren van deze arbitrage en/of vormen reeds onderdeel van de tevens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 15.000 te vermeerderen met BTW en komen mitsdien niet apart voor vergoeding in aanmerking. Genoemde buitengerechtelijke incassokosten ad € 15.000 te vermeerderen met BTW worden niet gematigd nu gebleken is van aanzienlijke buitengerechtelijke incassoactiviteiten, op basis van artikel 3.7 van de GTC “alle” buitengerechtelijke kosten aan de hoofdsom worden toegevoegd en deze buitengerechtelijke kosten het scheidsgerecht niet onredelijk voorkomen.

11. DE KOSTEN VAN DEZE ARBITRAGE

11.1 Het scheidsgerecht stelt de kosten van de onderhavige arbitrage vast op € 25.302,56 (excl. BTW). De kosten zijn samengesteld als volgt:

• administratiekosten € [bedrag]
• honorarium arbiters € [bedrag]
• verschotten € [bedrag]

Partijen hebben reeds de volgende kosten (excl. BTW) voldaan aan de SGOA:

[LEVERANCIER]:
administratiekosten € [bedrag]
depot honorarium € [bedrag]
voorschot verschotten € [bedrag]

[AFNEMER]:
administratiekosten € [bedrag]

11.2 Als zijnde de in het ongelijk gestelde partij zal [AFNEMER] in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
11.3 Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan verschotten en voorschot depot honorarium bedraagt € [bedrag] (excl. BTW). Dit bedrag zal door de SGOA aan [LEVERANCIER] worden terug gestort.
11.4 [AFNEMER] dient € [bedrag] (excl. BTW) rechtstreeks aan [LEVERANCIER] te voldoen.

12. DE BESLISSING

Het scheidsgerecht, rechtdoende als goede personen naar billijkheid:

12.1 Veroordeelt [AFNEMER] om aan [LEVERANCIER] te betalen
(a) het bedrag van EUR 206.126,= incl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de respectievelijke facturen tot aan de dag van betaling verhogen;
(b) buitengerechtelijke kosten ad EUR 15.000 te vermeerderen met BTW;
(c) de kosten van rechtsbijstand door het scheidsgerecht vastgesteld op EUR 10.675,26; te vermeerderen met BTW;
(d) een bedrag van € [bedrag] (excl. BTW) terzake van de kosten van deze arbitrage;
(e) wijst af en verwerpt al hetgeen overigens is gesteld of gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam op 2022

[arbiter 1]

[arbiter 2]

[arbiter 3]