SGOA Signaal 2017 week 51

De administratiekosten bij de SGOA worden op basis van een aanhangsel behorend bij het toepasselijke reglement vastgesteld en zijn afhankelijk van het financiële belang van een zaak. Bij arbitrage betaalt de eiser administratiekosten bij het aanhangig maken van een zaak. Deze kosten hangen samen met de hoogte van het financieel belang. Als de gedaagde in een arbitrage zelf ook een vordering instelt, betaalt deze ook administratiekosten. Bij de SGOA zijn de administratiekosten – ook al heeft u een miljoenengeschil – per partij gelimiteerd: er is een plafond voor de administratiekosten. Bij een mediation betalen beide partijen administratiekosten over het gehele belang. Maar ook dan zijn de administratiekosten gelimiteerd. Het honorarium van de juristen en/of IT-deskundigen die de zaak behandelen, wordt op uurbasis betaald. De tijd die zij denken te besteden wordt bij wijze van voorschot in rekening gebracht. De werkelijk bestede tijd wordt doorbelast. Het komt dus vaak voor dat er na afloop van de zaak een saldo over is. Dat wordt dan teruggestort aan partijen, conform (schikkings-)vonnis of vaststellingsovereenkomst.

Al meer dan 15 jaar werk ik in de zakelijke dienstverlening en IT. Met een passie voor vernieuwing en innovatie ben ik dan ook altijd geïnteresseerd in de tech-wereld. Jaren heb ik op de stoel van de softwareleverancier gezeten, maar ik ken ook de andere kant, als afnemer van software en de totale implementatie en transitie ervan. Ik ben een verbinder en haal mijn energie uit het bouwen van bruggen tussen IT en commercie/operatie.

Op 23 november vond de SGOA Academy 2017 plaats: IT-geschillen: lessen uit recente jurisprudentie. Deze inmiddels jaarlijkse klassieker stond dit keer onder leiding van Joost Linnemann en Judica Krikke.

Tussen 1 oktober 2016 en 10 november 2017 verschenen er maar liefst 398 uitspraken op rechtspraak.nl met software, hardware en programmering. We maakten een selectie uit de uitspraken van de SGOA zelf en uitspraken op het gebied van verbintenissenrecht en procesrecht en bespraken deze in een volle zaal in de Club Room van SpacesZuidAs. Er werd er weer volop gediscussieerd.
De SGOA Academy is een samenwerking tussen de SGOA en deLex. De volgende staat gepland in het voorjaar van 2018.

Hoe wordt een SGOA-arbiter geselecteerd?

Peter van Schelven

Heb je een IT-geschil, dan kun je samen met de wederpartij kiezen voor arbitrage door de SGOA. De arbiters nemen in een of meer arbitrale vonnissen een bindende beslissing. Arbiters beslissen. En dat betekent dus dat partijen de oplossing van hun conflict uit handen geven. De partijen mogen er daarom van uitgaan dat arbiters op een uiterst eerlijke en heldere wijze worden geselecteerd. Hoe gebeurt dat bij de SGOA?

Drie arbiters

In een groot deel van de arbitrale zaken bestaat het scheidsgerecht uit drie arbiters. In zo’n geval kiest de ene partij een arbiter uit de lijst van beschikbare arbiters en de andere partij kiest op haar beurt ook een arbiter uit die lijst. In die keuze is elke partij helemaal vrij, zolang er maar gekozen wordt uit de standaard SGOA-lijst van arbiters. Die lijst is te vinden op de site van de SGOA en bevat momenteel 34 namen van arbiters van naam en faam in IT-kwesties.

Het spreekt voor zich dat een arbiter volstrekt onpartijdig en onafhankelijk is. Om die reden mag iemand die nauwe zakelijke banden met een van de partijen heeft of in de afgelopen zeven jaar heeft gehad, niet als arbiter optreden.

Voorop staat dus dat elke partij een arbiter selecteert en voordraagt. Dat onderstreept de eigen verantwoordelijkheid van partijen bij hun geschil. Als de twee voorgedragen personen hun arbiterschap aanvaarden, selecteren zij vervolgens een derde arbiter. Het arbitragereglement bepaalt dat ten minste een van de drie arbiters een academische graad in de rechten moet hebben. Daarna benoemt het SGOA-bestuur het scheidsgerecht van drie arbiters formeel.

Of maar één

Heel af en toe bestaat een scheidsgerecht maar uit één arbiter. Bijvoorbeeld als partijen dat zijn overeengekomen. Zo’n afspraak is bindend voor de SGOA, hoe groot en complex het geschil ook is.

Het Arbitragereglement van de SGOA zegt dat ook bij geschillen met een financieel belang van € 50.000 of minder het uitgangspunt is dat de zaak door één arbiter wordt behandeld. Om te beoordelen of die grens wordt overschreden moet het financieel belang van zowel de eisende als de verwerende partij bij elkaar worden opgeteld. Deze regel is om proceseconomische redenen opgenomen.

De procedure voor de aanstelling van een scheidsgerecht met één arbiter is heel eenvoudig. Het bureau van de SGOA stelt naar eigen inzicht, maar uiteraard rekening houdend met de aard van het geschil, een lijst op van ten minste drie mogelijke arbiters en stuurt die lijst vervolgens naar de partijen of hun gemachtigden. Elke partij kan de namen waar bezwaren tegen bestaan doorschrappen en de namen die overblijven in volgorde van voorkeur plaatsen. Daarna maakt het bureau van de SGOA een definitieve keuze. Bij de SGOA noemen we dat de lijstprocedure. Benoeming vindt ook hier formeel door het SGOA-bestuur plaats.

Bij een arbitraal kort geding gaat het anders

Als er veel haast is kun je in sommige gevallen bij de SGOA een geschil in arbitraal kort geding voorleggen. Zulke procedures vragen om snelheid en de gangbare selectieprocedure is dan niet geschikt. Daarom selecteert en benoemt het bestuur van de SGOA de arbiters in zo'n geval zelf.

Ook bij een arbitraal kort geding kan het scheidsgerecht uit één of drie arbiters bestaan. Partijen kunnen het aantal arbiters – één of drie –zelf overeenkomen. Het bestuur van de SGOA kan, als de zaak zich er naar de mening van het bestuur voor leent, beslissen dat het scheidsgerecht uit één arbiter bestaat. Maar als partijen samen de voorkeur hebben voor een scheidsgerecht van drie arbiters, dan is dat laatste doorslaggevend.

Mr. Peter van Schelven is bestuurslid van en arbiter bij de SGOA

Cloud, Escrow en geschillen

Door drs. Gaston Vankan RE

Stelt u zich eens voor: u wilt naar uw favoriete playlist luisteren, maar Spotify of Apple Music zijn er niet meer. Of u wilt toegang tot uw bestanden maar OneDrive, Dropbox of Google Drive zijn er niet meer.
Nee, waarschijnlijk maakt u zich (vermoedelijk terecht) niet zo druk om het wegvallen van deze internationale megagrote dienstverleners. Maar wat als de leverancier van uw online boekhoudsysteem, uw Cloud based logistieke systeem, uw Point-of-Sale SaaS-oplossing er niet meer is?

Escrow en toen …

Daar waar in old times in geval van een faillissement van een softwareleverancier een Escrow-regeling voldoende was om het onderhoud op het systeem te continueren, is dat bij systemen in de Cloud (meestal) niet zo.

Een korte uitleg. Bij traditionele on-premise systemen draait de software binnen uw eigen organisatie op een eigen machine, en ook de data zijn daar aanwezig. Bij op Cloud gebaseerde systemen is dat meestal niet zo. U heeft dan via een internetportaal toegang tot de functionaliteit waarvoor u betaalt. De software draait niet bij u en dat heeft belangrijke voordelen: u hoeft zich geen zorgen te maken over de sizing van de noodzakelijke computers en opslag, of over de updates van de software. Maar: het feit dat de software en de data die u inbrengt niet meer bij u staat, betekent ook dat als uw leverancier er niet meer is, u misschien per direct geen toegang meer heeft tot uw systeem en gegevens. Ook de mogelijkheid om uw gegevens uit het systeem te halen is er dan vaak niet meer.

Een continuïteitsregeling die ervoor zorgt dat u verder kunt als uw SaaS-leverancier er niet meer is, omvat daarom meer: een traditionele Broncode Escrow + Data Escrow + een beschrijving van de SaaS-infrastructuur. Kortom een SaaS-Escrow.

Voor bedrijfskritieke Cloud-systemen is zelfs dat vaak niet genoeg. Het met behulp van deze componenten (source, data, beschrijving infrastructuur) een nieuwe omgeving opbouwen kost tijd. Soms meer tijd dan uw bedrijf zonder deze systemen kan. In zulke situaties is maar één ding echt belangrijk: het waarborgen van ongestoorde voortzetting van de SaaS-dienst. Ook dat kan geregeld worden. Naast, of in aanvulling op, het waarborgen van de beschikbaarheid van de noodzakelijke componenten, is het mogelijk een juridische structuur te creëren waarmee de SaaS-dienst ook in en na faillissement beschikbaar blijft.

U heeft het waarschijnlijk al in de gaten: waar tot voor enkele jaren een relatief eenvoudige Escrow-regeling veel kopzorgen weg kon nemen en de noodzakelijke continuïteit kon waarborgen, geldt dat voor SaaS-diensten meestal niet meer. Gelukkig zijn er genoeg mogelijkheden om die continuïteit wél te waarborgen. Ook voor SaaS-diensten.

Verschillende regelingen, verschillende overeenkomsten

Escrow-regelingen in al hun vormen (individueel, collectief, voor meerdere lagen van belanghebbenden (leveranciers, resellers, eindgebruikers), online of fysiek, on-premise of SaaS) vragen dus om verschillende overeenkomsten. En in elke overeenkomst staat één heel belangrijk artikel: de voorwaarden waaronder de regeling in werking treedt. Sommige voorwaarden zijn helder en concreet meetbaar, zoals een faillissement. Maar de meeste voorwaarden zijn minder helder en multi-interpretabel, zoals: “niet voldoen aan de onderhoudsovereenkomst” en “overname door een concurrent van de Begunstigde”.
Als een continuïteitsregeling effectief wil werken, dan moeten ook de minder concrete voorwaarden snel duidelijk kunnen zijn. Om die reden hanteert Softcrow al meer dan 25 jaar de SGOA als partij waarmee geschillen beslecht worden. De belangrijkste reden hiervoor is dat voor het adequaat oplossen van geschillen rondom complexe IT-vraagstukken IT-deskundigen noodzakelijk zijn. Als zulke zaken uitsluitend aan niet IT-deskundige juristen worden overgelaten, schakelt de rechtbank veelal toch IT-deskundigen in. Wat ons betreft kan een vaak langdurige en kostbare stap worden overgeslagen door geschillen rechtstreeks bij het SGOA neer te leggen. En met de vestiging van SGOA Zwitserland kunnen we ook klanten van dienst zijn die een land-neutrale arbiter zoeken.

Gaston Vankan is directeur van Softcrow

Geruisloze voortzetting van licentie RollerCoaster Tycoon valt niet te rijmen met steeds opnieuw overeengekomen voorwaarden

Rechtbank Den Haag 6 december 2017, IEF 17332; IT 2431; ECLI:NL:RBDHA:2017:14285 (Atari tegen Media Sales en Licensing)

Contractenrecht. Licenties. Atari is speluitgever van onder meer RollerCoaster Tycoon. MSL houdt zich bezig met lease van niet-financiële immateriële activa en in- en verkoop van licenties en mediarechten. MSL heeft met Atari Europe en opvolger Atari Benelux en Namco een overeenkomst. Namco is ontbonden en MSL wordt aangesproken wegens ongeoorloofd verhandelen. Er is overleg over de te betalen vergoeding. In het addendum is overeengekomen dat de royalty-afspraken zijn geëindigd op 22 december 2010. Uit de (enige) drie documenten die betrekking hebben op de overeenkomst blijkt dat de licentievoorwaarden steeds opnieuw overeengekomen werden voor een bepaalde periode. Een geruisloze voortzetting valt daarmee niet te rijmen. MSL was niet gerechtigd om de RollerCoaster Tycoon Games te (laten) produceren en in- of verkopen na 22 december 2010. Gederfde winst door de KDG leveranties: €566.912. Atari heeft belang bij het gevorderde bericht en de recall, ondanks dat MSL haar professionele klanten al heeft bericht over de "onduidelijkheid over de rechten en retourverzoek".

Bewijsopdracht koppeling licentie aan onderhoudscontract

Rechtbank Midden-Nederland 4 januari 2017, IT 2420; ECLI:NL:RBMNE:2017:2 (Achmea tegen X-Y)

Achmea is een verzekeraar. Gedaagde X is een IT-dienstverlener en aanbieder van het gedaagde X-Payment Platform. Gedaagde Y is een aan gedaagde X gelieerde vennootschap. Het concern waartoe Achmea behoort maakt voor het voeren van haar financiële administratie gebruik van het Platform. In dat verband hebben partijen een “overeenkomst inzake licentie en onderhoud gedaagde X-Payment Platform” gesloten op 29 juni 2012. Uitleg overeenkomst payment platform. Koppeling licentie en onderhoudsverplichting. De rechtbank draagt X op om te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat, als de overeenkomst eindigt, Achmea de licentie voor het Platform alleen mag blijven gebruiken als er een onderhoudsovereenkomst is afgesloten.

Feitelijk gebruik Politie van de Microsoft licenties niet relevant

Rechtbank Den Haag 15 maart 2017, IT 2417; ECLI:NL:RBDHA:2017:2615 (De Politie tegen Microsoft)

Politie doet foute opgave licentie, betaalt vergoeding daarvoor, komt er na enige tijd achter dat de opgave op een vergissing berust en vordert betaalde licentievergoeding terug. De vordering wordt afgewezen. Geen onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Geen grond voor billijkheidscorrectie. Opgave, waarvan Microsoft kon aannemen dat dit de uiting was van de wil van de politie, gold krachtens de overeenkomst tussen partijen als bestelling voor licenties. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat de politie een grote professionele wederpartij is, waarbij het besteltraject van de licenties naar buiten over verschillende ‘schijven’ liep. Iedere opgave werd dus door verschillende functionarissen binnen de politie gezien voordat deze werd gedaan. De evidentie van de vergissing gerelativeerd door het feit dat de politie er zelf geruime tijd over heeft gedaan om deze te ontdekken. Ook het, volgens de politie, in het oog springende hoge bedrag van de factuur is de politie zelf destijds niet opgevallen in het interne controleproces dat aan betaling van facturen voorafgaat. Naar eigen zeggen omdat de interne controle van de politie tekortgeschoten is. Feitelijk gebruik van de licenties is niet relevant: de betaalde licentievergoeding gaat over het recht van gebruik, niet op het feitelijk gebruik.

Aanklikken link in e-mail om opzegging te bevestigen is onredelijk bezwarend

Ktr. Rechtbank Amsterdam 10 november 2017, IT 2414; RB 3036; ECLI:NL:RBAMS:2017:8331 (mijndomein.nl tegen gedaagde)

Algemene voorwaarden. Contracten. Gedaagde wilde in 2016 de overeenkomst voor een domeinnaam opzeggen. Deze opzegging had bevestigd moeten worden door op een link in een bevestigingsmail te klikken. Zolang er niet op de link geklikt wordt, is de opzegging niet definitief en wordt de overeenkomst weer met een jaar verlengd, aldus mijndomein.nl. Met de bevestigingsmail wil mijndomein.nl zeker stellen dat een opzegging niet per ongeluk plaatsvindt. Hoe zij hiermee zekerheid verkrijgt over de identiteit van degene die heeft opgezegd en/of degene die de link heeft aangeklikt, is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Om vergissingen te voorkomen bestaan er minder bezwarende manieren.

Ontbinding vanwege niet-werkende koppeling voor real-time boeken

Hof 28 jun 2017, IT 2400; ECLI:NL:GHSHE:2016:2614 (vennootschap tegen Duitse vennootschap)

Over software en koppelingen die real-time boeken mogelijk maakt. Bij de koppelingen gaat het om een zogenaamde XML-koppeling, een uitwisselingsprotocol waarbij, zo begrijpt het hof, gegevens uit het ene systeem in het gekoppelde systeem niet nog een keer hoeven te worden ingevoerd, maar rechtstreeks kunnen worden ingelezen. In de Nederlandse reisbranche bestaat de universele G7-koppeling die in systemen kan worden ingebouwd. Na bewijsopdracht in tussenarrest [ ECLI:NL:GHSHE:2016:846] komen twee tekortkomingen vast te staan. De ontbinding leidt tot afwijzing van de vordering in reconventie. Die hield in: betaling van nog niet betaalde, maar wel uitgevoerde werkzaamheden, ofwel omdat deze voortvloeiden uit de ontbonden overeenkomst, ofwel omdat deze betrekking hadden op vergeefse herstelpogingen. Terugbetaling van wat er al is betaald.

Einde samenwerkingsovereenkomst betekent niet meteen einde licentie op software

Vzr. Rechtbank Gelderland 9 oktober 2017, IEF 17246; IT 2399; ECLI:NL:RBGEL:2017:5705 (Lizard Apps tegen Haerst en Autodidact)

Lizard Apps is een IT-bedrijf dat verschillende diensten aanbiedt. Autodidact houdt zich onder andere bezig met de ontwikkeling en levering van leermiddelen aan educatieve instellingen en het technisch beroepsonderwijs. De oprichters van Haerst hebben het idee opgevat om een diagnostische camera binnen de psychiatriepraktijk te introduceren en ontwikkelen. In 2014 benaderde Haerst Autodidact voor de ontwikkeling van de hardware van de camera en Lizard Apps voor de ontwikkeling van de software voor de camera. Haerst zou zelf als projectleider fungeren. Medio 2017 beëindigt Haerst de samenwerking met Lizard Apps. Lizard Apps vordert schadevergoeding en het staken van het gebruik van de software die ze hebben geleverd. Het einde van de samenwerkingsovereenkomst brengt niet mee dat de licentieovereenkomst ook automatisch wordt opgezegd. De licentieovereenkomst is voor onbepaalde tijd. Haerst heeft de licentieovereenkomst nooit opgezegd. Lizard Apps kan de overeenkomst niet rechtsgeldig opzeggen. De camera functioneert alleen met de software van Lizard Apps en dus moet het Haerst worden toegestaan om de software enige tijd te blijven gebruiken. Haerst kan dan door een ander bedrijf vervangende software laten ontwikkelen. Haerst gebruikt de software door Lizard Apps dus niet onrechtmatig en maakt daarmee geen inbreuk op de auteursrechten.

Geen spoedeisend belang bij afgifte broncode

Rechtbank Limburg 2 november 2017, IT 2398; ECLI:NL:RBLIM:2017:10735 (Giant Publicity tegen Nettt)

Contractenrecht. Broncode. Giant Publicity is een online groothandel in relatiegeschenken, promotieartikelen en promotioneel textiel. Nettt is een fullservice internet- en mediabureau. Eind 2016 hebben partijen gesproken over een offerte voor diverse werkzaamheden voor Premiumgids.nl en Premiumgids.be, domeinnamen van Giant Publicity. In de overeenkomst staat dat extra uren tijdig moeten worden aangegeven. Giant Publicity weigert een tweede factuur voor extra uren te betalen, waarop Nettt de werkzaamheden heeft opgeschort. Nettt voert aan dat in alle offertes voor Giant Publicity is verwezen naar de FENIT-voorwaarden. In artikel 23.3 van de FENIT-voorwaarden is bepaald dat de broncode van de programmatuur en de bij de ontwikkeling van de programmatuur voortgebrachte technische documentatie niet aan cliënt ter beschikking worden gesteld, ook niet als cliënt bereid is voor die terbeschikkingstelling te betalen. Verder staat in het artikel dat de cliënt erkent dat de broncode een vertrouwelijk karakter heeft en dat deze bedrijfsgeheimen van de leverancier bevat. Deze bepaling staat in beginsel in de weg aan afgifte van (een kopie van) de broncode, die Giant Publicity nu vordert. Giant Publicity heeft niet aannemelijk gemaakt dat er op dit moment acute of te verwachten problemen met de software zijn. De broncode staat op de server van Giant Publicity en hoewel zij geen kopie kan maken heeft zij toegang tot de broncode. Er kan dus onderhoud plaatsvinden door bijvoorbeeld derden. Giant Publicity is hiermee niet afhankelijk van Nettt.

Overeenkomst tot het bouwen van een app terecht ontbonden

Rechtbank Limburg 1 november 2017, IT 2396; ECLI:NL:RBLIM:2017:10460 (Luco Alarm tegen Appcomm)

Contractenrecht. Luco Alarm heeft in 2014 bij Appcomm een offerte aangevraagd voor het bouwen van een mobiele app en een voorschot betaald. Een tweede factuur is verstuurd, maar niet betaald. Begin 2015 heeft Luco Alarm laten weten af te zien van aanschaf van de app, omdat er nog steeds geen goed werkende app is geproduceerd. Zij eist teruggave van het voorschot. Het blijkt dat Appcomm de opdracht heeft onderschat en onvoldoende op de hoogte was van de inhoud en omvang van de opdracht. Dit komt voor rekening van Appcomm, want die is deskundige is op het gebied van het bouwen van apps. Luco Alarm heeft al een paar keer laten weten ontevreden te zijn en tegen problemen aan te lopen. Uiteindelijk heeft Luco Alarm Appcomm een termijn gesteld. Na afloop van deze termijn was er nog steeds geen goed werkende app. Er is daarom sprake van een onaanvaardbare tijdsoverschrijding en dit levert een aan Appcomm toe te rekenen tekortkoming op.

Geen handhavingsrechten Flat Flamingo software

Rechtbank Gelderland 16 augustus 2017, IEF 17161; IT 2366; ECLI:NL:RBGEL:2017:4544 (WD Groep tegen Schuman Incasso)

WD Groep ontwikkelt maatwerksoftware. Schuman Incasso heeft de opdracht gegeven voor de ontwikkeling van een gebruikersportal. Webdesigning heeft de applicatie Twiga ontwikkeld en heeft daarbij gebruik gemaakt van het Flat Flamingo Content Management System. Partijen hebben een 'Akte verlenen gebruiksrecht maatwerksoftware' opgesteld. Schuman Incasso heeft de overgedragen maatwerksoftware van Twiga verwijderd en een back-up van de applicatie met Flat Flamingo teruggeplaatst. WD Groep vordert Schuman Incasso iedere inbreuk op auteursrechten van Arda Investments met betrekking tot Flat Flamingo te staken. WD Groep stelt op grond van een licentieovereenkomst tussen haar en Arda Investments het recht te hebben op te treden tegen voornoemde inbreuk op het auteursrecht van Arda Investmens. De rechtbank wijst de vorderingen af. Het auteursrecht op de CMS software is niet overgedragen aan Arda Investments. Arda Investments heeft geen handhavingsrechten als het gaat om Flat Flamingo en kon WD Groep daarom geen volmacht geven. Ook de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Schuman Incasso is als mede-auteursrechthebbende van Twiga nog geen exclusief rechthebbende op het auteursrecht van Flat Flamingo. Schuman Incasso heeft geen handhavingsrechten en kan WD Groep niet verbieden om Flat Flamingo voor andere programma's te gebruiken.

Colofon

Hoofdredactie: Joost Linnemann, Kennedy Van Der Laan
Eindredactie: de nieuwsbrief wordt samengesteld door SGOA in samenwerking met deLex.