SGOA Signaal 2017 week 40

Leo Mooij, IT-arbiter.
Friederike van der Jagt, jurist-arbiter, privacy lawyer (CIPP/US&E).

Op 28 september organiseerde het bestuur van de SGOA een opleidingsmiddag voor arbiters. IT-arbiters werden deze middag bijgepraat over de beginselen van het procesrecht. Voor jurist-arbiters ging de middag over vonnis schrijven. Na afloop werd het handboek met best practices arbitrage uitgereikt. We kijken terug op een geslaagde middag.

Nu ook ICT incompany trainingen

De SGOA heeft veel expertise en ervaring op het terrein van ICT-contracten, intellectuele eigendom op ICT-producten, ICT-geschillen, E-commerce, de bescherming van persoonsgegevens in een digitale omgeving en het nieuwe arbitragerecht. Die kennis en ervaring delen we graag. Onder meer tijdens in-house trainingen voor advocatenkantoren en verzekeraars.

De SGOA bij u op kantoor

Ook uw kantoor of organisatie kunnen we met een incompany training op een of meer van deze rechtsgebieden vooruithelpen. We leveren trainingen op maat, afgestemd op uw eisen en wensen. Zo bent u zeker van hoogwaardige, actuele en uitgebreide knowhow.

1. Juridische aspecten van Cloud, hosting en domeinnamen
2. De ins & outs van Agile en Scrumcontracten
3. Juridische aspecten van Privacy en Security
4. Geschillen rondom webdesign en software
5. Overzicht van recente nieuwe wetgeving en rechtspraak op het gebied van ICT

Benieuwd wat we voor u kunnen doen? Heleen van Beugen, bureaumanager van de SGOA, vertelt het u graag: info@sgoa.eu of 088 – 011 6262.

SGOA Academy over cybersecurity voor herhaling vatbaar

Op dinsdag 20 juni vond in Amsterdam onze SGOA Academy over cybersecurity plaats. Het was een drukbezochte studiemiddag. Aan het woord kwamen drie deskundige juristen. Mr. Reinout Rinzema, gespecialiseerd IT-advocaat en al jarenlang arbiter/mediator bij de SGOA, ging in op een onlangs door de Cyber Security Raad gepubliceerd rapport over de zorgplichten die leveranciers en gebruikers van IT hebben rondom security. Mr. Vera Schönfeld, hoofd van de juridische afdeling van Fox-IT, sprak over hacken en datalekken. Mr. Marianne Korpershoek, advocaat in dienstbetrekking bij DSM, sloot de middag af en behandelde de contractuele voetangels rondom security.

Steeds meer aandacht voor IT-security

Er is steeds meer maatschappelijke aandacht voor IT-security en het aantal security-incidenten dat de publiciteit haalt, neemt dan ook toe. De contractpraktijk laat zien dat in hosting-, cloud- en bewerkerscontracten -ook als gevolg van de komst van de Algemene Verordening Gegevensbescherming- steeds vaker verplichtingen staan voor de technische en organisatorische beveiliging. En die contractuele regelingen zijn door de verwijzing naar relevante beveiligingsstandaarden behoorlijk complex. Ook de specifieke contracten over het leveren of in licentie verstrekken van security-producten en -diensten vragen om bijzondere aandacht.

Volledig vertrouwelijk

We zien ook dat het aantal (juridische) geschillen rondom IT-security groeit. Als gespecialiseerde geschilleninstantie is de SGOA het aangewezen platform voor de behandeling van conflicten en geschillen op het raakvlak van techniek, organisatie en recht. De SGOA heeft diverse deskundigen in huis die als arbiter of mediator kunnen worden ingezet. En anders dan de openbare gang naar de overheidsrechter zijn de geschillenprocedures die de SGOA biedt volledig vertrouwelijk. Conflicten en geschillen over security vergen een specifieke behandeling: bij de SGOA zijn ze in goede handen. We informeren u graag over de manier waarop u conflicten en geschillen over IT-security het beste kunt aanpakken.

SGOA Academy 23 november 2017: IT-geschillen: lessen uit recente jurisprudentie

Als u zich inschrijft voor 15 oktober krijgt u 10% korting. Deze SGOA Academy levert 2 PO-punten op.

Schrijf u hier in

Maak kennis met Martijn Voorhuis

Recent benoemd arbiter Martijn Voorhuis is partner bij NexyZ. Hij stelt zich hier aan u voor.

Ik ben al sinds 1986 werkzaam in ICT en ik heb altijd interesse gehad in het overbruggen van de kloof tussen ICT en de gebruikers. Met ICT is veel mogelijk, maar dat is vaak ook een valkuil. En tijdens een ICT-project kunnen er spanningen ontstaan in de driehoek tijd, geld en klanttevredenheid. Voor leveranciers zijn een goed contract en strak projectmanagement de ingrediënten om de kans op conflicten te verkleinen. Maar ook aan klantzijde zijn goede maatregelen nodig.

Snelle cursus contractrecht

Het softwarebedrijf dat ik leidde, bood oplossingen aan advocatenkantoren. Dat werd een snelle cursus contractrecht. Aangezien geen enkel kantoor natuurlijk een slecht contract wilde afsluiten, werd de creativiteit aan onze zijde als leverancier (en van onze advocaat) tot het uiterste beproefd. Mijn toenmalige raadsman voegde van meet af aan conflictbemiddeling door middel van arbitrage aan mijn standaardcontracten toe. Ik heb er gelukkig nooit een beroep op hoeven doen. Na mijn periode als ondernemer heb ik nog een aantal jaren als investeerder gewerkt en nu ben ik managing partner bij een kantoor dat fusies en overnames in ICT begeleidt.

Minder maatwerk, minder conflicten

Terug naar de kloof tussen gebruiker en ICT. Die lijkt, in vergelijking met de jaren 80, de laatste jaren kleiner te worden. Onder meer door de dominantie van technologie in ons dagelijks bestaan. Op het gebied van softwareapplicaties zien we een enorme opkomst van cloudoplossingen die in het gebruik steeds vaker, volgens Spotify-model, aan- en uitgezet kunnen worden. Deze manier van software leveren nodigt niet uit tot het aanpassen van producten aan de individuele wensen van gebruikers. Leveranciers zijn er niet happig op en proberen software zoveel als mogelijk uit te rusten met parameters en tools om beperkte aanpassingen mogelijk te maken. Als deze trend zich doorzet, kan dat tot een afname van de omvang van implementatieprojecten en het daarbij behorende maatwerk leiden. En daardoor kan ook het aantal conflicten rond software-implementaties afnemen.

Software is eating the world

Maar software blijft een abstract product en het is ingewikkeld om in grote projecten de verwachtingen van de klant goed te beheersen. Er wordt, zeker als verkopers van software veel ruimte in het koopproces krijgen, vaak meer beloofd dan er geleverd kan worden. Nu ben ik wél van mening dat klanten zelf steeds verantwoordelijker worden: het is ook aan hen om opgeblazen functionaliteitsballonen door te prikken. ICT is niet meer weg te denken en je kunt stellen dat het inmiddels naast Arbeid, Natuur, Kapitaal en Ondernemerschap de status van vijfde productiefactor heeft. Het is dan ook niet meer reëel om als gebruiker op de stoel van de onwetende consument te gaan zitten. Waar de gebruiker van een ICT-project zich in de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw nog als leek kon profileren in ontspoorde IT-projecten is dat tegenwoordig minder goed mogelijk. Software is eating the world, stelde Marc Andreessen en hij heeft gelijk. Het is alomvattend in ons dagelijks leven aanwezig.

Considerans in de vaststellingsovereenkomst

Als recent aangestelde associate van de SGOA ben ik mij aan het inlezen in de materie. Een verwijzing in SGOA Signaal nummer 1 van 2017 bracht mij naar het boek van Eva Schutte en Jacqueline Spierdijk: Juridische aspecten van mediation. Met tips voor mediators. Eén daarvan sprak mij in het bijzonder aan, namelijk om een uitgebreide considerans in de vaststellingsovereenkomst op te nemen. Dat heb ik in software(implementatie)contracten vaak gemist.
Met een considerans en bijlagen van een softwarecontract kun je heel scherp vastleggen wat het doel van een ICT-oplossing is en hoe deze moet werken. Deze contextuele informatie over het probleemgebied kan zeer uitgebreid zijn. Een extreem voorbeeld daarvan is een bank die in een koopproces van een riskmanagementsysteem naast het Request for Information en Request for Proposal document en de beantwoording daarvan ook de video-opnames van de softwaredemonstraties als bijlagen liet opnemen. Met de bedoeling om eventuele vaporware-demonstraties te voorkomen. Want met de huidige Rapid Application Development ontwikkelomgevingen en methodieken is het relatief eenvoudig om in een paar weken een groot aantal schermen te produceren die dicht bij de eisen en wensen uit het RFP zouden kunnen komen. En dat kan de indruk wekken dat het product in belangrijke mate aan de eisen en wensen van de gebruikers voldoet. De bank in kwestie wilde dit voorkomen door al het gedemonstreerde onderdeel van de overeenkomst te laten uitmaken en slaagde erin om het enthousiasme van de commerciële medewerkers in de demonstratie danig te beperken.

Voorkomen is beter

Voor veel softwareselecties hoef je in mijn ogen niet zo ver te gaan, maar het kan een voordeel zijn om in de considerans en bijlagen van het contract ruimte in te nemen voor de beschrijving van de situatie van de gebruiker, de achtergronden van de probleemstelling voor het softwaregebied en de reden voor de aanschaf van een product.
Voor grotere software-implementaties of softwareontwikkelingsprojecten verdient het aanbeveling om video-opnamen van demonstraties en/of simulaties van schermen en de reacties van gebruikers mee te nemen. Opslagcapaciteit is tegenwoordig bijna gratis. Dus waarom zou je voor een grote software-investering geen dataroom inrichten met alle relevante documenten en video’s van de demonstraties? Dit is niet alleen een goede bron van informatie voor het beschrijven van eventueel maatwerk in het project en de ontwikkeling van use cases voor het testen van de software, de kans bestaat ook dat het aantal conflicten afneemt. En voorkomen is nog altijd beter dan genezen.

Consultatie Wet Bevordering Mediation: jaren werk voor de prullenbak?

Door Chris Barbiers, bestuurslid SGOA

Op 5 juli 2017 vond bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie een rondetafelbijeenkomst plaats over het voorontwerp voor het Wetsvoorstel Bevordering Mediation. De SGOA was daar, met vertegenwoordigers van zo'n 30 andere belanghebbende partijen, bij. De consultatie ging over de versie van het voorontwerp van het wetsvoorstel dat op 13 juli 2016 is gepubliceerd, en waarvan de schriftelijke consultatie op 30 september 2016 is afgesloten. Ook de SGOA heeft destijds (kritisch) op dit voorstel gereageerd. Een eerder initiatiefwetsvoorstel voor deze wet werd al ingediend in 2014 door het toenmalige kamerlid Ard van der Steur. Toen hij in 2015 minister werd, heeft Van der Steur zijn initiatiefwet ingetrokken, waarna hij in juli 2016 het bovengenoemde nieuwe voorontwerp publiceerde.

Alternatief voor rechtspraak

Doel van de wetgeving is om mediation te promoten als volwaardig alternatief voor de rechtspraak. Het voorstel regelt dat er een openbaar register moet komen voor de zogenaamde beëdigd mediator, wat daarmee een wettelijk beschermde titel wordt. Daarbij worden uniforme eisen gesteld aan opleiding en ervaring van de mediator. Het voorstel omvat ook een wettelijk geregelde tuchtrechtspraak.

Een probleem dat er niet is?

De uitkomst van de ronde tafelbijeenkomst was opmerkelijk: er was nagenoeg consensus over het feit dat de inhoud van het wetsvoorstel niet of nauwelijks bijdraagt aan het doel, namelijk het bevorderen van mediation. De reactie van de NOvA (Nederlandse Orde van Advocaten), die overigens grotendeels overeenkwam met de reactie van de MfN (Mediators Federatie Nederland), was daarbij treffend: het wetsvoorstel lost een probleem op dat er niet is.

• De MfN draagt op dit moment al succesvol zorg voor een register, de titel, de gedrags- en beroepsregels en de naleving daarvan, er is geen behoefte aan wettelijke regulering.
• Er zijn weinig meldingen van klachten.
• Er bestaat al een stabiele infrastructuur voor mediation.
• Deze invulling van de wet leidt slechts tot nutteloze juridisering van het beroep.

Met andere woorden, het voorstel beoogt het beroep van mediator te reguleren, terwijl hiervoor al maatregelen bestaan die adequaat werken.

Aandacht voor andere zaken

Maar om mediation werkelijk te bevorderen als alternatief naast de rechtspraak zou in de wet juist aandacht moeten worden besteed aan heel andere zaken die in het huidige voorontwerp nu net niet worden genoemd.

• Het toekennen van een wettelijke status aan mediation, om publieke en politieke erkenning van mediation af te dwingen. De aanwezige vertegenwoordiger van de Belastingdienst beaamde deze stelling: pas als het in de wet staat, gaat de Belastingdienst serieus met mediation aan de slag.
• Het wettelijk verankeren van de mediationovereenkomst en de afdwingbaarheid van naleving van de vaststellingsovereenkomst.
• Maatregelen ter stimulering van het gebruik van mediation, bijvoorbeeld borging dat mediation clausules afdwingbaar zijn bij de rechter.

Geen consensus bestond tijdens de bijeenkomst over:

• nut en noodzaak van verschoningsrecht voor mediators. De NOVA ziet hierin geen heil, de MfN is hiervan wel voorstander. De meningen van de andere deelnemers liepen hierover uiteen.
• het in bepaalde gevallen verplichten van mediation. Uiteraard kwam hier de argumentatie naar voren dat volgens de theorie verplichting strijdig is met het vrijwillig karakter van mediation. Anderzijds werd gesteld dat verplichting tot mediation in bepaalde gevallen zeer wenselijk is, ongeacht de strijdigheid met karakter van vrijwilligheid. Daarmee wordt pas echt een bijdrage geleverd aan de bevordering van mediation, wat toch het doel is van het wetsvoorstel.

Voor het nieuwe kabinet

Kortom, iedereen acht een wet met als doel het bevorderen van mediation zinvol, maar dan wel met een geheel andere invulling dan het huidige voorontwerp. Maar niet getreurd, het voorontwerp in zijn huidige vorm sterft naar verwachting een zachte dood, aangezien er binnenkort een nieuw kabinet aantreedt en dit voorstel in de huidige vorm waarschijnlijk onder in een lade of in de papiervernietiger zal eindigen.
Is alles dan voor niets geweest? Toch niet. Aan de aanwezigen is plechtig beloofd dat de uitkomsten van de consultatie en de rondetafelbijeenkomst onder de aandacht komen van het nieuwe kabinet. Mogelijk komt er in de nieuwe kabinetsperiode een wetsvoorstel dat werkelijk probeert een bijdrage te leveren aan de stimulering van mediation als alternatief voor de rechtspraak.

Zoom.in moet CMS weer toegankelijk maken voor managen van YouTubekanalen

Vzr. Rechtbank Amsterdam 1 juni 2017, IEF 16857; IT 2300 (Music Nations Network tegen Zoom.in)

Contractenrecht. Auteursrecht. Zoom.in verleent diensten aan videomakers die hun eigen filmpjes uploaden bij YouTube. MN exploiteert YouTubekanalen en biedt muzikanten in ruil voor reclame-inkomsten de mogelijkheid om filmpjes via YouTube te verspreiden. Partijen werken samen, maar bij de aankondiging van de nieuwe policy van Zoom.in ontstaat er onenigheid: is MN sub-network of affiliate? MN vordert toegang tot het CMS om de bij MN aangesloten creators te managen en de inkomsten te beheren. YouTube hanteert een stringenter beleid als het om sub-networks gaat. Maar de stelling dat MN affiliate moet worden aangemerkt, is zeker niet kansloos. Van gerechtvaardigde opschorting en tijdelijke noodmaatregel is geen sprake. Het is aannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat Zoom.in geen goede gronden heeft om de Overeenkomst niet langer na te komen. In reconventie heeft Zoom.in onvoldoende specifiek kenbaar gemaakt waarin MN tekortschiet op het punt van garanties ter voorkoming van auteursrechtinbreuken. MN moet binnen 24 uur onvoorwaardelijk de toegang tot het gehele CMS krijgen, met dezelfde mogelijkheden om kanalen te managen en met het recht op eigen inkomsten te beheren.

ICT-dienstverlener aansprakelijk: bruikbare back-up van huisartsenpraktijk voor installatie vereist

Rechtbank Limburg 21 juni 2017, IT 2313; LS&R 1472; ECLI:NL:RBLIM:2017:6454 (back up huisartsenpraktijk)

IT-dienstverlening. Vervolg na tussenvonnis (IT2205). Na niet-volledige installatie van een update en terugzetten back-up gingen alle gegevens van de huisartsenpraktijk verloren. De ICT-dienstverlener had er zonder controle niet op mogen vertrouwen dat de back-up in het eigen systeem van de huisartsenpraktijk bruikbaar was. Voordat de bestaande back-up werd geïnstalleerd, had de ICT-dienstverlener een back-up moeten maken en controleren, of de bestaande back-up op bruikbaarheid moeten controleren. Schade aan de kant van eiseres wordt bevestigd, maar nog niet begroot. Eiseres gaat concrete gegevens verstrekken. Zaak komt op rol.

Conclusie AG: Software is een medisch hulpmiddel want het biedt arts informatie

Conclusie AG HvJ EU 28 juni 2017, IT 2311; LS&R 1469; C-329/16 (SNITEM tegen SNITEM et Philips France)

Begrip medisch hulpmiddel. CE-markering. Software voor ondersteuning bij het voorschrijven van geneesmiddelen. Conclusie AG: Software voor ondersteuning bij het voorschrijven van geneesmiddelen als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, is aan te merken als medisch hulpmiddel in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen. Deze software biedt de arts namelijk informatie die van belang is voor het opsporen van contra-indicaties, wisselwerkingen tussen geneesmiddelen en te hoge voorgeschreven doses.

SGOA arbiter oktober 2016, (niet gebruiksvriendelijke API)

Kort na aanvang van de werkzaamheden constateerde [Leverancier] dat gebruik van de API van [B] vereist dat dagelijks of verschillende keren per dag alle reeds geselecteerde data opnieuw ingeladen moet worden om het aanbod op de [..website] actueel te houden. Dit veroorzaakt meer dataverkeer en vereist een grotere servercapaciteit dan waar partijen in eerste instantie vanuit waren gegaan. [Leverancier] stelde zich op het standpunt dat de API van [B] niet gebruiksvriendelijk is en meldde deze constatering omstreeks half april 2015 aan [Afnemer].com. Na mailwisseling over het functioneren van de API informeerde leverancier over het stilleggen tot de opeisbare openstaande facturen betaald zouden zijn. Volgens [Leverancier] zijn de ontstane problemen te wijten aan een gebruiksonvriendelijke, niet optimaal functionerende API waarvoor zij heeft getracht werkbare oplossingen te vinden. Afnemer heeft verzuim niet gezuiverd door opeisbare facturen alsnog te voldoen; de vordering tot betaling van €1.625,86 wordt toegewezen.

De keuze om een externe adviseur bij het geschil te betrekken was uitsluitend die van [Afnemer].com en hangt niet samen met deze procedure en wordt afgewezen. Er zijn geen andere afspraken overeengekomen dan dat [Leverancier] aan [Afnemer].com onderhoud en updates van de website na oplevering daarvan zou verschaffen. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Lees hier het volledige vonnis.

Colofon

Hoofdredactie: Joost Linnemann, Kennedy Van Der Laan
Eindredactie: de nieuwsbrief wordt samengesteld door SGOA in samenwerking met deLex.