Save the date: SGOA Academy
In de SGOA Academy, speciaal voor advocaten, juristen, mediators en arbiters, delen we kennis op het gebied van IT-conflictmanagement. Op 25 of 26 mei 2016 organiseren we een SGOA Academy over onder meer Security en IT-geschillen. En op 6 oktober 2016 is er weer een bijeenkomst IT-geschillen: lessen uit recente jurisprudentie met prof. dr. Serge Gijrath.
Meer informatie volgt later natuurlijk. Zet u de tijden en data nu alvast in uw agenda: 25 of 26 mei en op 6 oktober 2016, van 15.00 – 17.00 uur, Spaces Zuidas in Amsterdam.
|
SGOA in ICT-modelcontracten
|
Voortaan vindt u de SGOA ook in ICT modelcontracten. In deze online uitgave vindt u voorbeelden van:
- een arbitrageclausule in een ICT-contract zonder grensoverschrijdend karakter
- een arbitrageclausule in een internationaal ICT-contract
- een model-arbitrageclausule van arbitrage na voorafgaande ICT-mediation en
- een algemene toelichting arbitrage.
Dankzij de uitgebreide toelichting is het nu heel eenvoudig om SGOA in uw eigen contracten op te nemen.
|
 |
|
Claudia Quelle wint SGOA Hans Frankenprijs 2016
De jury heeft de scriptie The data protection impact assessment. What can it contribute to data protection? van Claudia Quelle beoordeeld als winnaar van de SGOA Hans Frankenprijs. De prijsuitreiking is op 9 juni 2016.
|
|
|
Door Ruud van Herpen, General Counsel bij RES Software en verbonden aan de SGOA als mediator
|
Na bijna 15 jaar werd het tijd om het mediationreglement uit 2002 in een nieuwe jas te steken. Op 18 december heeft de SGOA de nieuwe versie onder nummer 49/2015 gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Noord-Holland in Haarlem. De verbeteringen zijn tot stand gekomen op grond van de ervaringen en adviezen van onder meer mediators en andere gebruikers van het reglement. Hieronder een overzicht van belangrijkste veranderingen.
|
|
 |
Veel meer definities
Wat als eerste opvalt, is dat het aantal definities ruim is verdubbeld. Er staan bijvoorbeeld nieuwe definities in van ICT en ICT-mediation. En het is goed dat enkele voor de hand liggende, maar erg belangrijke begrippen nu ook zijn gedefinieerd. Zoals de aanvrager, de kwestie, de mediationovereenkomst, de mediationdeelnemer en de wederpartij.
Een van de meest in het oog springende wijzigingen is het verdwijnen van de definitie van de mediationcommissie en de bepalingen inzake de mediationcommissie. In het oude reglement bestond de mediationcommissie, tenzij partijen anders waren overeengekomen, uit een mediator-voorzitter, een co-mediator die als secretaris optrad en de beide gevolmachtigden van beide partijen die als bestuurders optraden van de commissie. Het doorhalen van de mediationcommissie schept helderheid. Ook het onderscheid tussen voorzitter en co-mediator is met de doorhaling komen te vervallen. Daarvoor in de plaats is een functioneler en correcter onderscheid geïntroduceerd, namelijk dat van jurist-mediator en ICT-deskundige-mediator. Een uitstekende wijziging omdat daarmee wordt uitgegaan van een gelijke deskundigheid van de betrokken mediators, ieder op zijn of haar specifieke vakgebied. Het onderscheid mediator, co-mediator kon bij betrokken partijen, ook al is dat bij SGOA-zaken onterecht, toch snel het beeld oproepen van een ongelijke rolverdeling.
Gezamenlijke aanvraag
In het nieuwe reglement is een splitsing aangebracht tussen een primair en bij voorkeur in te dienen gezamenlijke aanvraag en een eenzijdige aanvraag door een van de beoogde mediationdeelnemers. Dat heeft als voordeel dat de mediationdeelnemers bij de aanvraag al kunnen aangeven over welke mediators zij, op basis van de op de website gepubliceerde lijst van mediators, overeenstemming hebben bereikt. Er is dus geen sprake meer van het automatisme van de SGOA lijstprocedure. De lijstprocedure wordt nog wel gevolgd bij een gezamenlijke aanvraag waarin nog geen overeenstemming bestaat, of bij een eenzijdige aanvraag.
Nieuwe termijn voor het indienen van schriftelijke stukken
De termijn voor het indienen van schriftelijke stukken gaat van zeven naar veertien dagen voor de mediationbijeenkomst. De stukken worden niet meer rechtstreeks van de ene partij naar de wederpartij verstuurd: voortaan worden de stukken gefaseerd overlegd. Eerst ontvangen de mediators van de mediationdeelnemers een gezamenlijke lijst van documenten die zij willen tonen en of gebruiken, en vervolgens bepalen de mediators al dan niet in overleg met de mediationdeelnemers welke documenten worden ingezonden. Natuurlijk kunnen de partijen meer documenten naar de bijeenkomst zelf meenemen.
Aankondigen conservatoire maatregelen
Als een mediationdeelnemer tijdens de mediation een conservatoire maatregel neemt (bijvoorbeeld om te voorkomen dat een termijn verloopt) moet de mediationdeelnemer dat voortaan binnen 24 uur melden aan de mediators en de andere mediationdeelnemers.
Andere procedures en geheimhouding
Het oude reglement gaf aan dat direct betrokkenen geen informatie aan derden over de procedure konden geven, tenzij anders overeengekomen. Het nieuwe reglement heeft daar nu aan toegevoegd dat dit niet geldt voor informatie die de mediationdeelnemers al vóór de mediation hadden of konden hebben. Dat lijkt een open deur, maar is gezien de vragen van mediationdeelnemers toch een belangrijke aanvulling.
Administratiekosten
In het nieuwe reglement is er geen verschil meer tussen administratiekosten en registratiekosten. Er zijn alleen nog administratiekosten. Een prima beslissing. De oude regeling zorgde voor verwarring over twee soorten kosten, en het leidde ook tot het idee dat er meer in rekening werd gebracht. Berekening van de administratiekosten vindt plaats over het totale door de mediationdeelnemers geduide financieel belang op basis van de door het bestuur van de SGOA vastgestelde schaal, die als aanhangsel bij het mediationreglement zit. Als het opgetelde totale financiële belang tijdens de mediation omhoog gaat, zijn er aanvullende administratiekosten verschuldigd. Die worden berekend aan de hand van dezelfde schaal.
Meer dan twee mediationdeelnemers
In het nieuwe reglement is ook opgenomen dat er meer dan twee mediatondeelnemers kunnen zijn. Dat roept ook vragen op. Want wat moet er bijvoorbeeld gebeuren als een zich terugtrekkende mediationdeelnemer aangeeft dat hij of zij niet wil dat de mediation zonder hem of haar wordt gecontinueerd? Misschien kan een duidelijke bepaling in de mediationovereenkomst hier vooraf uitsluitsel over geven. In de praktijk zal deze toevoeging zich dan ook nog moeten bewijzen: vooraf is nooit in te schatten of deelnemers zich uit het proces terugtrekken.
De mediationovereenkomst, de caucus en tussentijdse afspraken
In het nieuwe reglement hebben de mediationovereenkomst, de caucus en de tussentijdse afspraken onder het kopje Verloop van de Mediation gelukkig een belangrijke plaats gekregen. In principe start elke mediation met een schriftelijk vastgelegde mediationovereenkomst. Ook de caucus is als vast onderdeel van mediation niet weg te denken uit een reglement. Een korte omschrijving zoals die nu is gegeven volstaat. Mediators kunnen die dan toelichten bij aanvang van de mediation. Ook goed dat de tussentijdse afspraken alleen bindend zijn als die schriftelijk zijn vastgelegd en ondertekend door de mediationdeelnemers. Natuurlijk kunnen die afspraken anders zijn dan de definitieve vaststellingsovereenkomst, al zullen vastgelegde tussentijdse afspraken daar wel vaak onderdeel van zijn.
De vaststellingsovereenkomst
Ook de vaststellingsovereenkomst heeft nu een eigen paragraaf: een terechte eigen plek. In drie bepalingen staat nu hoe de mediator(s) in een overeenkomst de afspraken vastleggen. Om te benadrukken dat de mediationdeelnemers eigenaar zijn van de kwestie die aanleiding gaf tot de mediation, is opgenomen dat alleen de mediationdeelnemers voor de inhoud van de vaststellingsovereenkomst verantwoordelijk zijn. Het artikel sluit af met de waardevolle toevoeging dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst altijd aan de rechter kan worden voorgelegd als dat nodig is. Daarom is het altijd goed om dit meteen bij aanvang van de mediation te melden als inperking op de in de mediationovereenkomst opgenomen vertrouwelijkheid.
Klaar voor jaren
Het nieuwe mediationreglement heeft tal van zaken geïncorporeerd die daar terecht in thuis horen. Er zijn veel essentiële onderdelen over de processuele kanten van mediation opgenomen en toegelicht, sommige zaken zijn doorgehaald en leveren op die manier winst op. Dankzij deze krachtige vereenvoudiging en verduidelijking van diverse begrippen en processen kunnen we met het nieuwe mediationreglement weer jaren vooruit.
|
|
|
De kunst van het contractonderhoud
Door Albert Sprokholt, zelfstandig adviseur informatiemanagement en als associate verbonden aan SGOA
|
Als je googelt op contractonderhoud vind je van alles over onderhoud en over contracten (zoals cv-installaties en nog meer van die zaken waarvoor je onderhoudscontracten kunt afsluiten) maar weinig tot niets over contractonderhoud. Vreemd. We sluiten in ons leven heel wat onderhouds-/servicecontracten af, maar voor strategisch belangrijke contracten die vaak jaren lopen, laten we dat achterwege. Dat baseer ik tenminste op mijn ruim 30-jarige ervaring met IT-contracten in zowel opdrachtgevers- als adviesrollen.
|
|
 |
Dynamiek
In de wereld van IT worden veel resultaats- en onderhoudscontracten afgesloten. Daarbij gaat het om het regelen van allerlei zaken om de afspraken vast te leggen die van belang zijn voor de realisatie van projectwerkzaamheden conform de specificaties of om de continuïteit en de kwaliteit van de dienstverlening te borgen.
Kenmerk van dit soort contracten is dat er vaak nogal wat tijd verloopt tussen het tijdstip van de ondertekening en het tijdstip van de levering. Bij servicecontracten vindt die levering continu plaats gedurende een overeengekomen periode: bij projecten gaan er soms wel 2 of 3 jaar overheen voordat het resultaat wordt opgeleverd. Het vervelende is dat er in de tussenliggende periode van alles gebeurt: de wereld verandert, de spelers in het veld wisselen en nieuwe ervaringen maken dat onze verwachtingen en ambities wijzigen. De dynamiek in de wereld om ons heen neemt voortdurend toe. Partijen hebben op het moment van ondertekenen meestal al veel geïnvesteerd in hun contract. De verwachting van partijen is dat het getekende contract afspraken bevat om problemen in de toekomst het hoofd te bieden en de belangen van partijen te beschermen. Maar wat vervolgens wordt nagelaten, is om onderhoud te plegen op het contract.
Contractmanagement
Er wordt wel contractmanagement ingericht om toe te zien op fatale termijnen, op de nakoming van leveringsafspraken en op de levering van de overeengekomen kwaliteit. Maar wat veel te weinig gebeurt, is dat partijen elkaar bij de les houden over wat er verandert: in hun organisatie, in hun bedrijfsstrategie, in hun omgeving, en in wat hun klanten van hen vragen en hoe dat van invloed is op de eerder gemaakte afspraken.
“Dat is toch logisch?”
Partijen stellen in de loop van de tijd vaak hun verwachtingen bij zonder te beseffen wat de impact daarvan is. Soms gaan ze ervan uit dat een leverancier daar wel rekening mee houdt. Want: “Dat is toch logisch?” Of: ”Dat mag je toch verwachten van een professionele leverancier?” Daarom vind ik dat afspraken die gaan over de intentie van het contract ook onderhoud nodig hebben: wat drie jaar geleden als een marktconforme oplossing gold, is dat vandaag niet meer. Partijen doen er goed aan om van tijd tot tijd bij elkaar te zitten om de situatie waarin werkzaamheden of projecten zich afspelen te bespreken. Zijn er veranderingen, strategisch, organisatorisch, of technologisch? Zijn er veranderde inzichten bij belangrijke stakeholders? Daarna kun je dan vaststellen of, en in welke mate, die zaken van invloed zijn op eerder gemaakte afspraken en of deze bijstelling nodig hebben.
Laat het er niet op aankomen
Goed contractonderhoud is een vorm van conflictpreventie: laat het er niet op aankomen. We brengen allemaal onze auto naar de garage voor regulier onderhoud omdat we niet stil willen komen te staan. Hetzelfde geldt voor de cv-installatie omdat we niet in de kou willen zitten. Strategische contracten hebben óók onderhoud nodig en hier geldt eigenlijk hetzelfde: alleen met regelmatig onderhoud kun je met succes terugvallen op eerder gemaakte afspraken.
Onafhankelijkheid
Een onafhankelijke deskundige kan partijen ten dienste staan. Contractveranderingen raken nu eenmaal de belangen van beide partijen: afspraken moeten misschien worden bijgesteld, en er moet misschien opnieuw onderhandeld worden. Een dienst als ICT-conflictpreventie van SGOA ondersteunt partijen in het opbouwen én onderhouden van een relatie. Goed contract- en relatieonderhoud hoort thuis in dynamische tijden.
|
|
|
Nieuwe tarieven
Door H. Struik, advocaat/partner bij CMS Derks Star Busmann en als arbiter verbonden aan SGOA
|
Op 1 januari 2016 zijn de tarieven voor de arbitrageprocedure en de mediationprocedure van SGOA veranderd. De tarieven bestaan uit administratiekosten, honorarium van de arbiters en verschotten: d.w.z. vergoeding van gemaakte kosten. U vindt de nieuwe tarieven op de website van SGOA.
|
|
 |
Administratiekosten voor de eiser
Nieuw is dat alleen de eisende partij voortaan administratiekosten betaalt. De verweerder betaalt alleen als hij een (tegen)eis instelt. De hoogte van de administratiekosten hangt af van het financiële belang van de zaak. Bij een mediation betalen beide partijen administratiekosten, gebaseerd op het (totale) belang van de zaak. Het honorarium van de arbiters of mediators (de juristen en/of IT-deskundigen die de zaak behandelen) wordt op uurbasis betaald. Zij maken een inschatting van hun uren en dat bedrag wordt bij wijze van voorschot in rekening gebracht. Het honorarium op basis van de werkelijk bestede tijd wordt daar later mee verrekend. Is er na afloop van een procedure een batig saldo, dan wordt dit teruggestort aan partijen. De berekeningen en beslissingen hierover staan altijd in het arbitrale (eind)vonnis of de schikkingsovereenkomst na de mediation.
Is arbitrage dus duurder?
De procedure start pas na betaling van de verschuldigde administratiekosten en de voorschotnota. Betrokken partijen dragen zelf de kosten van de eigen advocaat of andere deskundige(n), tenzij anders is overeengekomen of in een vonnis is beslist.
Is arbitrage daarmee duurder dan rechtspraak? Ja en nee. Want in arbitrage betalen partijen ook de 'rechters', op basis van uurtarief, bovenop de kosten van hun advocaat (overigens: bij arbitrage is een advocaat niet verplicht). Zeker bij drie arbiters kunnen die kosten oplopen. De kosten van de procedure als geheel zijn dus hoger dan die van de rechtbankprocedure, waar de kosten van de rechters voor de belastingbetaler zijn.
Maar: wie in arbitrage de zaak wint, krijgt krijgt zijn deel van die kosten plus zijn volledige advocatenkosten vergoed. Het arbitrale vonnis bevat een veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij om die kosten aan de andere partij te vergoeden. Bij de rechtbank bevat het vonnis ook een veroordeling van de verliezende partij om aan de in het gelijk gestelde partij een vergoeding te betalen voor diens advocatenkosten. Die vergoeding omvat, dat is een wettelijke beperking, altijd maar een deel van de werkelijke kosten, volgens een oeroud stelsel van puntentelling voor verrichtingen, belangwaardering en (ook oeroude) vergoedingsbedragen, dat luistert naar de onheilspellende naam 'liquidatietarief'.
Mwa …
In dat opzicht is de kostenregeling van arbitrage dus gunstiger dan die van de overheidsrechtspraak. Daar komt bij dat de overheidsrechter zich in IT-zaken niet zelden over technische aspecten wenst te laten voorlichten door een onafhankelijk IT-deskundige. De soms hoge kosten van een deskundigenrapport komen in zo'n geval ten laste van de procederende partijen. In arbitrale procedures ligt dat gewoonlijk anders. Als een scheidsgerecht uit drie arbiters bestaat is de noodzakelijke technische deskundigheid veelal al bij een of meer van de arbiters aanwezig.
Bovendien heeft arbitrage algemene voordelen (die natuurlijk ook gelden voor de SGOA mediation). Tel daar de deskundigheid, snelheid en vertrouwelijkheid ten gunste van beide partijen bij op en mijn antwoord op de vraag "Is arbitrage duurder dan rechtspraak?" is: Mwa ...
|
|
|
Computercode is nog geen broncode
SGOA arbitraal kort geding 5 januari 2012, IT 1997 (computercode, broncode en verlaagde bankgarantie)
Klant is een centrale productherstel-organisatie. De leverancier betoogt dat de gang naar de overheidsrechter prevaleert boven SGOA-arbitrage. En dat het scheidsgerecht ook niet over de verlaging van de bankgarantie gaat, omdat de overheidsrechter bevoegd is verklaard. De klant vordert afgifte van de volledige computercode van het software-systeem. In de overeenkomst is een rangregel opgenomen, dus de SGOA is bevoegd. Ook met betrekking tot de bankgarantie, dat ziet op een geschil tussen bank en één der partijen, is de SGOA bevoegd.
Het had voor de hand gelegen dat art. 4.5 het begrip computercode had verduidelijkt – bijvoorbeeld door na computercode te bepalen: ‘daaronder begrepen objectcode, broncode, voorbereidend materiaal, documentatie (…)’. Dit is niet gebeurd. Naar het voorlopig oordeel van het scheidsgerecht zijn broncode en computercode niet twee exact dezelfde begrippen. Het scheidsgerecht volgt niet de stelling van de klant dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verlaging van de bankgarantie. Het staat de leverancier vrij om in een discussie over verlaging van de bankgarantie nieuwe eisen te stellen. Nu er nog steeds nota’s niet op tijd zijn betaald, is het begrijpelijk dat de leverancier aan zijn medewerking de voorwaarde van betaling van een hogere boeterente heeft gekoppeld.
Het scheidsgerecht wijst de vorderingen van klant op de leverancier af.
|
|
|
Wachten op het oordeel van deskundigen
Hof 's-Hertogenbosch 23 februari 2016, IT 1992; (Tweesteden Ziekenhuis tegen Alert c.s.)
Zie eerder IT 1916. Mislukte complexe ICT-opdracht van een ziekenhuis voor de levering en implementatie door Alert c.s. van een ziekenhuisinformatiesysteem en elektronisch patiëntendossier. Na tussenuitspraak met afbakening van de geschillen en een voornemen tot deskundigenonderzoek, wordt op verzoek van partijen een regiezitting bepaald. Het hof is van mening dat de feiten zonder deskundigenvoorlichting niet goed op hun waarde kunnen worden gewogen. Drie deskundigen moeten eerst hun oordeel geven: iemand uit de medische hoek, iemand uit de softwarebranche en een projectmanager. Als het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, kan deze ook worden benut voor het bevorderen van een minnelijke regeling tussen partijen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
|
|
|
Exoneratie onaanvaardbaar
Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, IT 1988 (NBK Forwarding tegen GreenCat)
Schadestaatprocedure in geschil over ICT. De exoneratieclausule ter zake van de onder (ii) genoemde ‘andere’ schade – die in de clausule wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00 – blijft onverkort van toepassing. Onder de in artikel 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten vallen expertisekosten en kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs. Er is een bedrag toewijsbaar van € 27.050,00 (15.040 + 1.350 + 10.660).
|
|
|
'Nader te bepalen rechter' is geen forumkeuzebeding
Rechtbank Amsterdam 27 januari 2016, IT 1972 (nader te bepalen rechter)
Procesrecht. Forumkeuze. Gedaagde beroept zich op een beding in de overeenkomst, waarin een "nader te bepalen rechter" bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het beding in de overeenkomst wijst geen rechter aan voor de kennisneming van het geschil. Het beding verwijst naar een “nader te bepalen” rechter, maar bepaalt niet welke rechter, of op welke wijze die rechter moet worden bepaald. Vast staat dat door partijen na het sluiten van de overeenkomst geen ‘nadere bepaling’ of aanwijzing van de bevoegde rechter heeft plaatsgevonden. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat het beding geen forumkeuzebeding is zoals bedoeld in artikel 108 Rv. De rechtbank is daarom bevoegd om van het geschil kennis te nemen.
|
|
|
Ontbinding overeenkomst niet rechtsgeldig door niet-deugdelijke ingebrekestelling door Mama Cash
Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 2020 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van CRM-diensten. Mama Cash en Ifunds sluiten een overeenkomst voor deze diensten. Mama Cash is ontevreden over het verloop van het project en wil de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash terugbetaling door Ifunds van het door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op zijn beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid, is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.
|
|
|
Colofon
Hoofdredactie: Joost Linnemann, Kennedy Van Der Laan
Eindredactie: de nieuwsbrief wordt samengesteld door SGOA in samenwerking met deLex.
|
|
|
