SGOA Signaal 2015 week 37

Geachte lezer,

In deze editie van onze nieuwsbrief onder meer aandacht voor het volgende:

• Tweede SGOA Academy op 1 oktober 2015
• ICT incompany training voor ARAG weer een succes
• Intervisiebijeenkomst SGOA IT-arbiters
• Hans Frankenprijs 2016
• "Conflicten horen erbij"
• Wat is wijsheid: een deskundige of een mediator
• Aansprakelijkheidsverzekering die de kosten voor de SGOA dekt
• SGOA: Opschorting per algemene voorwaarden uitgesloten
• Bedrijfsgeheime broncode geen reden om deskundige inzage te weigeren
• Geen aansprakelijkheid leverancier voor door crash verloren data
• Correcte ingebrekestelling met redelijke termijn maakt einde aan geschil bouw website

Wilt u de SGOA Signaal ook ontvangen? Schrijf u dan hier in voor onze nieuwsbrief!

Tweede SGOA Academy op 1 oktober 2015

In de SGOA Academy, speciaal voor advocaten, juristen, mediators en arbiters, delen we kennis op het gebied van IT-conflictmanagement. De tweede SGOA Academy heeft als titel IT-geschillen: lessen uit recente jurisprudentie en is gepland in Amsterdam op 1 oktober aanstaande van 15.00 tot 17.00 uur.

Lessen uit recente jurisprudentie

De sprekers van deze middag zijn prof. mr. Serge Gijrath en prof. mr. Arno Lodder. Aan de orde komen onder andere geschillen over de levering van software of diensten, zoals Hof 's-Hertogenbosch 24 februari 2015, IT 1717 of geschillen over auteursrecht op software, zoals Rechtbank Midden-Nederland 25 maart 2015, IT 1741 (Corporate Web Solutions / Vendorlink).
Aansluitend op de SGOA Academy is er natuurlijk de netwerkborrel. Een perfecte gelegenheid om met andere deelnemers, vakgenoten en de sprekers bij te praten.

Schrijf u nu alvast in

De SGOA Academy van 1 oktober vindt plaats in SPACES ZUIDAS in Amsterdam. De kosten voor deelname zijn € 235,- ex. btw. SGOA-associates betalen slechts € 190,- ex. btw.

Deelnemers ontvangen 2 PO-punten en/of 2 PE-punten van LRGD.
U kunt zich hier inschrijven.

ICT incompany training voor ARAG weer een succes

De SGOA verzorgt al drie jaar achter elkaar een ICT-rechtelijke incompany training voor de juristen van de rechtsbijstandverzekeraar ARAG. De training van dit jaar ging over het herziene arbitragerecht 2015, bindend advies en deskundigenberichten, overzicht van recente nieuwe wetgeving en rechtspraak op het gebied van ICT, juridische aspecten van domeinnamen en hosting, geschillen rondom webdesign en software. Ook dit jaar is de training weer zeer positief beoordeeld.

Intervisiebijeenkomst SGOA IT-arbiters

Bij de SGOA blijven we de kwaliteit bewaken. Dat doen we onder andere door het organiseren van intervisiebijeenkomsten. Deze maand organiseren we in Heemstede een intervisiebijeenkomst voor SGOA IT-arbiters. Tijdens zo'n bijeenkomst leren we van elkaar en leren we ook waar we de processen kunnen verbeteren.

Hans Frankenprijs 2016

Eens in de twee jaar reikt de SGOA de Hans Frankenprijs uit. Deze scriptieprijs is vernoemd naar prof. dr. mr. Hans Franken, mede-oprichter van de SGOA, voormalig lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, voormalig bestuursvoorzitter van de SGOA en hoogleraar informatierecht aan de Universiteit Leiden.

Innovatieve afstudeerscriptie

De Hans Frankenprijs gaat naar de HBO- of WO-student met de meest innovatieve afstudeerscriptie op het gebied van ICT-recht. Onder ICT-recht verstaan we hier: ICT-recht inclusief Internetrecht, Telecommunicatierecht en specifieke toepassingsgebieden van het recht in algemene zin op de ICT-sector: zoals ICT-arbeidsrecht, ICT-belastingrecht en ICT-aanbestedingen. Maar ook geschilbeslechting, mediation, arbitrage of conflictmanagement op het gebied van ICT.

Inzenden vóór 30 december 2015

Afstudeerscripties die zijn geschreven tussen 1 januari 2014 en 30 november 2015 aan een Nederlandse HBO-instelling of ter afronding van een universitaire master-opleiding, en met tenminste een voldoende zijn beoordeeld kunnen nu worden ingezonden. Onder leiding van prof. dr. mr. K. Stuurman velt een jury van vooraanstaande vertegenwoordigers uit het ICT-rechtsgebied een oordeel over de scripties. Inzenden kan tot uiterlijk 30 december 2015: hansfrankenprijs@sgoa.eu. De winnaar krijgt een eervolle vermelding en een bedrag van € 2.500,-. Bovendien wordt de scriptie uitgegeven in boekvorm.

Meer informatie over de Hans Frankenprijs en alle inzendingscriteria vindt u in het reglement. U kunt ook even mailen: hansfrankenprijs@sgoa.eu.

	Joost van Eymeren won de Hans Frankenprijs 2014 "Op 26 juni 2014 won ik de SGOA-Hans Frankenprijs met mijn masterscriptie over de (on)mogelijkheid van toepassing van efficiënte data-opslag technieken op auteursrechtelijk beschermde werken in de public cloud. De SGOA-Hans Frankenprijs is een fantastische erkenning voor niet alleen het onderwerp van mijn scriptie, het botsen van techniek en wetgeving, maar ook een grote beloning voor een hele zomer het mooie weer aan mij voorbij laten gaan in de universiteitsbibliotheek. De eer was nog groter omdat dit de eerste keer was dat de Hans Frankenprijs werd uitgereikt. Inmiddels, twee jaar na het afmaken van mijn scriptie en een jaar na de prijsuitreiking, ben ik werkzaam bij Stibbe op de sectie IP/TMT, waar ik mij volledig toeleg op IT-recht en privacy. Ik werk dus precies met het onderwerp van mijn scriptie, namelijk het constante botsen tussen regelgeving en technische ontwikkelingen. Hoewel de prijsuitreiking voor mij het eerste echte contact met de SGOA was, bleek het zeker niet het laatste te zijn. Afgelopen jaar heb ik mijn patroon, Judica Krikke, mogen helpen in een arbitragezaak voor de SGOA. De band met de SGOA kan ik dan ook niet anders omschrijven dan warm. Ik ben de SGOA zeer dankbaar. Mijn dank gaat uit naar iedereen die mij geholpen heeft met mijn scriptie. Een speciaal woord van dank gaat uit naar Wanda van Kerkvoorden die mij intensief heeft begeleid bij het schrijven van mijn scriptie en mij heeft aangeraden mijn scriptie in te dienen voor de SGOA-Hans Frankenprijs. Tot slot wil ik graag iedereen die een ICT-rechtelijke scriptie schrijft of heeft geschreven aanraden deze in te dienen voor de SGOA-Hans Frankenprijs. De prijs winnen is een gebeurtenis die je altijd bijblijft."

"Conflicten horen erbij"

door Wolter Wefers Bettink, mediator en arbiter

Toen ik mij in 1995 als advocaat ging richten op de IT-sector was ik ervan overtuigd dat een goed contract conflicten kan voorkomen. Voor de levering van standaard systemen zal dat ongetwijfeld het geval zijn. Inmiddels heb ik geleerd dat het niet alleen ondoenlijk is om de complexiteit van een IT-project volledig te vangen in juridische documentatie, het is meestal ook onwenselijk. Want een dichtgetimmerd contract gaat ten koste van de broodnodige flexibiliteit. Net als in de bouw – waar al veel langer ervaring bestaat met complexe projecten – is in een IT-project niet alles te voorzien.

Bovendien veranderen de wensen van de opdrachtgever: vaak wordt pas gaandeweg duidelijk hoe bestaande praktijken moeten worden aangepast aan nieuwe systemen.

Vertrouwen is het sleutelwoord

Een belangrijke oorzaak van conflicten rond IT-projecten is miscommunicatie. Die hangt doorgaans samen met het feit dat de opdrachtgever minder kennis heeft van het IT-systeem dan de leverancier. Terwijl de leverancier weer minder kennis heeft van de dagelijkse praktijk van de opdrachtgever. Dat schept over en weer een afhankelijkheidsband. Goede en tijdige informatie-uitwisseling is cruciaal en vertrouwen is daarbij het sleutelwoord. In complexe IT-trajecten komt dat vertrouwen onder druk te staan als conflicten zich opstapelen.

Dan maar naar de rechter?

Als opdrachtgever en leverancier al op verschillende escalatieniveaus hebben geprobeerd een conflict op te lossen, komt er een verzadigingspunt in de bereidheid er samen uit te komen. De keuze voor procederen ligt dan voor de hand: ‘dan moet de rechter maar beslissen’. Het conflict wordt teruggebracht tot een juridisch geschil en meestal willen partijen ook niet meer. Een vonnis en daarmee is de kous af. Voor beantwoording van juridische kernvragen is vaak juridische en IT-expertise nodig. Die is bij rechtbanken meestal niet aanwezig. Maar de SGOA heeft op beide terreinen gespecialiseerde arbiters.

Toch mediation

In mijn praktijk heb ik meermalen gezien dat een juridische procedure over een IT-project een kostbare, jarenlange uitputtingsslag wordt. En tijdens dat traject wordt de relatie tussen partijen er niet beter op. Soms komt na enige tijd de vraag op of het conflict zich niet alsnog leent voor mediation. Daar is van beide kanten enige moed voor nodig, zeker als partijen al flink in de procedure hebben geïnvesteerd.

Gekwalificeerde en ervaren mediators

Maar ook vooraf bespreek ik regelmatig de mogelijkheid van mediation. Hoewel dan meestal het gevoel nog overheerst dat ‘alles al is geprobeerd’ blijkt ook in zo'n geval mediation toch een goede oplossing. Met een succesvolle mediaton kan een kostbare en tijdrovende procedure worden voorkomen. De SGOA heeft mediators met de vereiste kwalificaties en ervaring om ondernemingen te begeleiden bij het oplossen van een conflict op IT-gebied. Dankzij hun IT-achtergrond (juridisch of technisch) begrijpen ze snel waar het partijen nu werkelijk om gaat. En kunnen ze helpen bij het bedenken van creatieve oplossingen voor het gehele conflict en niet alleen het juridische geschil.

Een realistisch en effectief alternatief

Mediation leidt in korte tijd tot oplossingen die meer omvatten dan het juridische geschil. Wat mij betreft is mediation dan ook in veel conflictsituaties een realistisch en effectief alternatief voor procederen. Op dit moment staat er wetgeving op stapel op basis waarvan de rechter bij een contractueel geschil partijen eerst mediation kan adviseren. Het is ook om die reden zinvol om mediation te overwegen voor men naar de rechter (of arbiters) stapt.

Wolter Wefers Bettink is mediator en arbiter

Wat is wijsheid: een deskundige of een mediator?

door drs. Chris A.M. Barbiers RE RA, mediator en IT-deskundige

Stel, je hebt een conflict met je IT-leverancier. En je wilt je gelijk halen bij de rechter door je stelling te laten onderbouwen met een (partij)deskundigenrapport. Hoe weet je nu dat de IT-deskundige die je daarvoor vraagt, jouw standpunt ook daadwerkelijk onderschrijft en opschrijft? Een medaille heeft immers twee kanten.

En waar je je advocaat betaalt voor het belichten van jouw kant van die medaille, is dat bij die deskundige maar afwachten. Hoewel, die betaal je daar toch ook voor?

Objectief

Als je zoekt naar de definitie van een deskundige of expert, kom je op omschrijvingen als iemand die wordt geacht veel kennis en ervaring te hebben door oefening en studie in een bepaald beroepsgebied, vaak een wetenschapper. En wetenschap is dan: systematisch verkregen en geordende objectieve menselijke kennis. Objectieve kennis, geen subjectieve. Afwachten dus maar of jouw subjectieve gelijk ook volgens die deskundige objectief waar is. Je moet er niet aan denken dat hij of zij op jouw kosten precies het omgekeerde van je standpunt opschrijft omdat dat nu eenmaal objectief, wetenschappelijk is bewezen.

Dilemma

Nu ben je zelf die deskundige, met het dilemma om iets te gaan opschrijven waar je niet, of niet helemaal achter staat, maar waar je wel voor wordt betaald. Wat doe je dan? De wereld is immers niet zwart-wit, en er is nog wel een donker- of lichtgrijze variant die je kunt onderbouwen. Maar is dat voldoende voor de rechter? Als de wederpartij ook een deskundige inschakelt die de andere kant van de medaille overtuigender beschrijft, omdat de werkelijkheid daarmee aantoonbaar meer in lijn is, dien je dan het belang van je opdrachtgever optimaal?

Wetenschapswijsheid

Van de deskundige mag in zo’n geval niet alleen wetenschap worden verwacht maar ook wijsheid. Hier bestaat een term voor: wetenschapswijsheid, een vertaling van het Engelse scientific literacy: het vermogen om - gevoed door nieuwsgierigheid - vragen te stellen over de wereld om je heen, antwoorden te zoeken en deze op waarde te schatten. Dat komt aardig overeen met de omschrijving die onze Rijksoverheid geeft van mediation:

“Een onafhankelijke bemiddelaar gaat samen met u en de andere partij op zoek naar een oplossing voor een probleem. De oplossing moet voor alle partijen aanvaardbaar zijn."

Salomonsoordeel

Kun je van de (partij)deskundige die je vraagt jouw standpunt wetenschappelijk te onderbouwen, verwachten dat hij als onafhankelijk bemiddelaar gaat optreden? Dat is misschien wat veel gevraagd. Maar als de deskundige wetenschapswijs is, zal hij of zij in een zaak die juridisch en wetenschappelijk niet zo sterk is, wel mediation als mogelijke oplossingsrichting aandragen. Dan kun je zeggen dat de wederpartij met zijn sterkere juridische positie daar toch nooit mee akkoord zal gaan, omdat de overwinning al nabij is. Maar ook die partij loopt het risico zich uiteindelijk verliezer van de zaak te gaan voelen, als de rechter met in de ene hand twee tegenstrijdige deskundigenrapporten en met de andere hand een salomonsoordeel velt.

Gevoel bij elkaars standpunten

Met mediation wordt het grijze gebied van het geschil door beide partijen – gevoed door nieuwsgierigheid van de mediator - subjectief en objectief in kaart gebracht. De partijen krijgen niet zozeer een wetenschappelijk inzicht, maar meer een gevoel bij elkaars standpunten. Kortom, een aanvaardbare oplossing voor beide partijen komt vaak het snelst binnen handbereik met een deskundige mediator.

Drs. Chris A.M. Barbiers RE RA (1970) is register-IT-auditor, registermediator, gerechtelijk deskundige en registeraccountant en als mediator en IT-deskundige verbonden aan de SGOA.

Aansprakelijkheidsverzekering die de kosten voor de SGOA dekt

door Barry Schütte, manager Chubb Pro ICT

Chubb is een internationale verzekeringsmaatschappij voor bedrijven. Chubb biedt niet alleen de gangbare verzekeringen tegen schade, maar ook specialistische verzekeringsoplossingen voor risico's als bestuurdersaansprakelijkheid, beroepsaansprakelijkheid, fraude, ontvoering en afpersing en cybercriminaliteit.

Meedenken

De ICT-sector is bijzonder dynamisch en speelt een steeds groter wordende kritische rol in bedrijven en bedrijfsprocessen. Risicoprofielen veranderen doorlopend en dat betekent dat ook verzekeraars zich in de ontwikkelingen moet blijven verdiepen om voor klanten een goede partner te zijn. Bij Chubb in Nederland werken ervaren medewerkers die zowel lokaal als internationaal met bedrijven kunnen meedenken over een passende dekking. Ongeveer 25 jaar geleden was Chubb de eerste verzekeraar in Nederland die een verzekeringsoplossing specifiek voor ICT-ondernemingen op de markt bracht.

We houden intensief contact met de sector door onder andere ons lidmaatschap van Skillcity, een ICT-netwerk met honderden ondernemers en management teamleden van middelgrote en kleinere ICT-ondernemingen. En bij het ontwikkelen van nieuwe polisvoorwaarden betrekken we altijd de branchevereniging en/of branchespecialisten.

Waarom een (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering?

Vergissingen en fouten in de uitvoering van een opdracht, onjuiste advisering, gemiste termijnen, gegevens die verloren zijn gegaan, een netwerk dat uitvalt, software die niet of niet goed genoeg werkt: het zijn allemaal zaken waarvoor een ICT-onderneming aansprakelijk gesteld kan worden. De ICT onderneming kan tot terugbetaling van de ontvangen gelden worden veroordeeld, maar ook aansprakelijk worden gehouden voor vergoeding van alle door de eiser gemaakte kosten en de geleden directe en indirecte schade. Tel daar rechtsbijstandskosten bij op en een ICT-onderneming wordt met een enorme kostenpost geconfronteerd.

Maar er zijn meer risico's voor ICT-ondernemingen: denk aan contractbreuk, niet nakomen van een dienst, cyberrisico's, reputatieschade, inbreuk op privacy, vergoeding uitstaande vordering ter voorkoming van een schadeclaim en kosten als gevolg van het melden van verlies van persoonsgegevens.

Gemoedsrust

De verzekeringsoplossingen van Chubb bieden dekking voor de schade en kosten die uit gedekte aanspraken voortvloeien. Bij behandeling van deze schades zetten we de commerciële belangen en de continuïteit van de ICT-onderneming altijd voorop. Onze oplossingen zijn gericht op gemoedsrust. We kunnen de beroepsaansprakelijkheidsdekking uitbreiden met bedrijfsaansprakelijkheid (aansprakelijkheid als gevolg van zaak- en letselschade plus werkgeversaansprakelijkheid).

Een aantal kenmerken van de dekking

• Dekking voor alle ICT-producten en -diensten, een ruime verzekerde hoedanigheid.
• Dekking ongeacht de vraag of de schade het gevolg is een (beroeps)fout.
• Vrijheid van leveringsvoorwaarden. Chubb schrijft niet voor welke voorwaarden moeten worden gehanteerd.
• Dekking voor contractuele aansprakelijkheid, voor zowel directe als indirecte schade. Vergoeding van uitstaande vorderingen van verzekerde ter voorkoming van een aanspraak.
• Dekking voor het schenden van een garantiebeding.
• Dekking voor gevolgen van te laat opleveren.
• Dekking voor verlies van gegevens.
• Dekking voor cyberrisico´s.
• Aansprakelijkheidsdekking voor producten en diensten van derden zoals toeleveranciers van hard- en software, onderaannemers, datacenters en Cloud service providers.
• Wij kunnen de dekking niet tussentijds opzeggen na een schade.

Ook de kosten voor de SGOA

Chubb dekt ook de kosten die de SGOA in rekening brengt. Want de arbitrage- en mediationtrajecten van de SGOA zijn een effectieve en efficiënte manier van conflictbeslechting. Bovendien werken er kundige en kennisrijke mensen die ervoor zorgen dat een conflict op een goede en relatief snelle manier voor alle partijen wordt afgehandeld.

SGOA: Opschorting per algemene voorwaarden uitgesloten

SGOA, vonnis 23; IT 1805 (Arbitraal vonnis)

Arbitrage. Afnemer richt zich op de exploitatie van webwinkels en een website. Leverancier schrijft software en heeft met afnemer overeenkomsten voor de levering van de softwareprogrammatuur van twee webwinkels. De veilingsite valt buiten de arbitrage. Afnemer beroept zich op de opschorting, het regelend recht van 6:52 en 6:127 e.v. BW. Er is echter per algemene voorwaarden afgeweken door de bevoegdheid uit te sluiten. De vordering tot betaling van de facturen wordt toegewezen en afnemer wordt veroordeeld in de arbitragekosten. Iedere partij draagt eigen proceskosten.

Bedrijfsgeheime broncode geen reden om deskundige inzage te weigeren

Beschikking Rechtbank Den Haag 8 juli 2015, IT 1807 (Autodesk tegen ZWCad Soft)

Auteursrecht. Bewijs. Know how. Autodesk ontwikkelt en verhandelt computer-aided design-programma genaamd AutoCAD sinds 1982, de broncode is een bedrijfsgeheim. ZWSoft heeft een ZWCAD en ZWCAD+-versie op de markt gebracht. De voorzieningenrechter beveelde een kopie van de broncodes van ZWCAD+ af te geven [IEF 13846]. Autodesk verzoekt om een voorlopig deskundigenbericht om overname van (delen van de) broncode te bevestigen. De rechtbank houdt de beslissing niet aan ex 12 Rv tot in de Amerikaanse zaak - die enkel op handelingen daar betrekking heeft - de discovery is uitgevoerd. Dat de broncode een bedrijfsgeheim is, vormt geen gewichtige reden om inzage te weigeren via een deskundige. De deskundige ontvangt een onderzoeksprotocol en Autodesk moet het voorschot op de kosten voor de deskundige (€ 125.000,-) deponeren.

Geen aansprakelijkheid leverancier voor door crash verloren data

Hof Amsterdam 28 april 2015, IT 1809 (Staalbouw tegen geïntimeerde)

Leverancier van computersysteem heeft mede onderhoud, beheer en service op zich genomen. Door een crash gaan data verloren. Het hof acht de stellingen van Staalbouw omtrent de zorgplicht te algemeen van aard om die te volgen. Het is niet bewezen dat de overeenkomst inhield dat geïntimeerde zorgdroeg voor een back-up van alle volledige bestanden van Staalbouw Purmerend. Van de back-ups is slechts vast komen te staan dat [geïntimeerde] een dagelijkse back-up zou maken en daarvoor ruimte op de eigen server ter beschikking zou stellen. Het hof bekrachtigt het eerder afwijzend vonnis.

Correcte ingebrekestelling met redelijke termijn maakt einde aan geschil bouw website

Hof Amsterdam 21 juli 2015, IT 1827 (Stichting Aquality Consultants Research tegen X)

Civiel recht. Geschil over bouw van website. Tekenen namens vof brengt geen persoonlijke aansprakelijkheid met zich mee. Aquality heeft hiervoor onvoldoende gesteld om aan te nemen dat X bij de overeenkomst partij is. Geen fatale termijn afgesproken. Datum laat mogelijkheid open van niet in werking treding van de website. De door Aquality betaalde fee zorgt niet voor schade aangezien zij de overeenkomst hebben opgezegd. Correcte ingebrekestelling, de gestelde termijn is niet onredelijk.

Colofon

Hoofdredactie: Joost Linnemann (Kennedy Van Der Laan)
Eindredactie: de nieuwsbrief wordt samengesteld door SGOA in samenwerking met deLex.