De SGOA heeft in de loop der jaren een groot aantal uitspraken – onder meer in de vorm van arbitrale vonnissen en bindende adviezen – het licht laten zien. Die uitspraken bevatten een schat aan know how en geven richting aan de ontwikkeling van het ICT-recht. Zonder twijfel kunnen velen – u wellicht ook – hun voordeel doen met deze uitspraken.
Arbitraal vonnis
In het arbitraal geding van:
[AFNEMER] , een eenmanszaak
gevestigd te [Plaatsnaam]
eiser in conventie
gedaagde in reconventie
gemachtigde: mr. [Z]
tegen
De besloten vennootschap [LEVERANCIER] B.V.
gevestigd te [Plaatsnaam]
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
gemachtigde: mr. [B],
heeft de arbiter:
[ARBITER], wonende te [Plaatsnaam]
het navolgende arbitraal vonnis gewezen:
1. Procesgang
1.1 Op 2 september 2021 heeft de eenmanszaak [AFNEMER] (hierna: “[AFNEMER]”) bij het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) onder overlegging van 6 bijlagen, genummerd 1 tot en met 6, een Inleidend Verzoek tot arbitrage ingediend. Op 21 september 2021 heeft [LEVERANCIER].com B.V. (hierna: “[LEVERANCIER]”) een Kort Antwoord, zonder bijlagen, ingediend.
1.2 In overeenstemming met artikel 13 lid 5 van het arbitragereglement van de SGOA, versie 2015, (“het Arbitragereglement”) heeft het bestuur van de SGOA bij brief van 30 september 2021 mr. [S] als arbiter benoemd, die haar benoeming schriftelijk heeft aanvaard. Zij vormt aldus het scheidsgerecht en zal hierna in onderdeel 2 haar bevoegdheid vaststellen.
1.3 Op 27 oktober 2021 heeft [AFNEMER] een memorie van eis (“MvE”) ingediend, waarbij hij in aanvulling op de bijlagen 1 t/m 6, 32 producties, genummerd I tot en met XXXII heeft overgelegd (bijlage 1 bij Inleidend verzoek is gelijk aan productie I bij MvE).
1.4 Op 25 november 2021 heeft [LEVERANCIER] een memorie van antwoord tevens inhoudende een memorie van eis in reconventie (“MvA/EiR”) ingediend, waarbij zij 13 producties, genummerd 1 tot en met 13 heeft overgelegd.
1.5 Op 23 december 2021 heeft [AFNEMER] een “memorie van antwoord in reconventie (tevens subsidiaire wijziging van eis)” (“MvAiR”) ingediend met 2 aanvullende producties, genummerd XXXIII en XXXIV.
1.6 Het scheidsgerecht heeft partijen de gelegenheid gegeven om uiterlijk 4 januari 2022 nog producties over te leggen.
1.7 Op 4 januari 2022 heeft [LEVERANCIER] nog 6 doorgenummerde producties overgelegd, nummers 14 tot en met 19. Op 5 januari 2022 heeft [AFNEMER] nog twee doorgenummerde producties overgelegd, nummers XXXV en XXXVI en op 6 januari twee doorgenummerde producties genummerd XXXVII en XXXVIII.
De mondelinge behandeling en de bezwaren van [LEVERANCIER] tegen de procesvoering [AFNEMER]
1.8 Op 11 januari 2022 heeft in Nieuwegein een mondelinge behandeling plaatsgevonden (“de Zitting”), waarbij naast arbiter en een kantoorgenoot van arbiter aanwezig waren:
a) namens [AFNEMER]: de heer [AFNEMER] alsmede zijn gemachtigde mr. [Z],
b) namens [LEVERANCIER]: heer [H], bestuurder van [LEVERANCIER], alsmede haar gemachtigde mr. [B].
1.9 Partijen hebben ter Zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en verweren nader toegelicht. De gemachtigden van elk der partijen hebben bij die gelegenheid pleitaantekeningen gebruikt en overgelegd. Tevens hebben beide partijen ter Zitting vragen van de arbiter beantwoord. De gemachtigden van partijen zijn verder in de gelegenheid geweest te repliceren en te dupliceren. Daarna is de behandeling van de zaak gesloten in verband met het wijzen van een vonnis door arbiter.
1.10 De gemachtigde van [LEVERANCIER] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen toelating van de door [AFNEMER] op 5 en 6 januari 2022 nog ingediende 4 producties wegens strijd met een goede procesorde. Daarover heeft arbiter ter zitting beslist dat productie XXXVI (specificatie uren rechtsbijstand [AFNEMER]) wordt toegelaten. Het betreft hier de specificatie van uren rechtsbijstand in deze procedure. Beide partijen hebben er belang bij om dit zo compleet mogelijk te kunnen specificeren. Ter zitting heeft [LEVERANCIER] geen inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de specificatie van de uren rechtsbijstand zijdens [AFNEMER]. [LEVERANCIER] wordt niet in haar belangen geschaad door de urenspecificatie zijdens [AFNEMER] toe te laten, mede omdat [AFNEMER] geen uren heeft opgevoerd die hij op 4 januari nog niet had kunnen opvoeren. Producties XXXVII en XXXVIII zijn door [AFNEMER] reeds overgelegd als onderdeel van zijn productie XVI bij MvE. Productie XXXV [AFNEMER] wordt niet toegelaten, aangezien het een nieuw bewijsstuk betreft waarmee [AFNEMER] een van zijn stellingen nader wil onderbouwen en hij dat stuk pas na 4 januari 2022 heeft ingediend.
1.11 De gemachtigde van [LEVERANCIER] heeft arbiter ter zitting ook verzocht om de MvAiR van [AFNEMER] voor zover deze een repliek in conventie inhoudt, meer in het bijzonder de eerste 18 pagina’s van de MvAiR, buiten beschouwing te laten omdat [AFNEMER] daarmee artikel 16.4 van het Arbitragereglement overtreedt: [AFNEMER] heeft daarin tal van nieuwe stellingen ingenomen aldus [LEVERANCIER] die [AFNEMER] direct had moeten voorzien.
1.12 Arbiter overweegt en beslist daarover als volgt. In de MvAiR dient [AFNEMER] zich te beperken tot een antwoord op de reconventionele vorderingen van [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] heeft in reconventie echter zelf ook ontbinding van de Overeenkomst met [LEVERANCIER], ontbinding van de hostingovereenkomst met [HOSTER] en betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER] en [HOSTER] gevorderd zodat het verweer van [AFNEMER] in zijn MvAiR op die reconventionele vorderingen, geen repliek in conventie inhoudt. Het gaat dan om de passages die betrekking hebben op de totstandkoming, de inhoud en uitleg, de uitvoering en (het recht op) ontbinding van de Overeenkomst, welke stellingen ter verweer dienen tegen de ontbindings-en betalingsvorderingen van [LEVERANCIER]. Andere en overige stellingen op pagina’s 1 tot en met 18 houden echter wel een repliek in conventie in waaronder met name de stellingen over de vernietigbaarheid van diverse bepalingen uit de NLdigital voorwaarden, op de toepasselijkheid van welke voorwaarden [AFNEMER] zich reeds bij Inleidend Verzoek en MvE en zonder voorbehoud heeft beroepen. Het gaat dan om de volgende passages: “ad 1. De persoon van [AFNEMER]”, ad 3. Algemene voorwaarden” en de eerste alinea van randnummer 8.3. De stellingen in die passages zullen derhalve buiten beschouwing gelaten worden.
2. Bevoegdheid arbiter en beslissingsmaatstaf
2.1 Tussen partijen is op 29 januari 2021 een overeenkomst gesloten (hierna: “de Overeenkomst”). Tussen partijen is in confesso is dat de toepasselijkheid van de aan de Overeenkomst gehechte algemene voorwaarden van NLdigital (versie 2020, als gedeponeerd bij de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) is overeengekomen.
2.2 Artikel 22 lid 2 van deze algemene voorwaarden bevat – zover ten deze van belang - het navolgende arbitraal beding:
TOEPASSELIJK RECHT EN GESCHILLEN
Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (www.sgoa.eu), één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening in (arbitraal) kort geding te vragen en onverminderd het recht van elk der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Amsterdam, of een andere plaats zoals vermeld in het Arbitragereglement.
2.3 Partijen zijn aldus arbitrage overeengekomen bij de SGOA overeenkomstig het Arbitragereglement van de SGOA. Geen der partijen heeft een formeel tot onbevoegdheid strekkend verweer opgeworpen. Arbiter is in overeenstemming met dit Arbitragereglement benoemd. Arbiter acht zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in deze procedure neergelegde vorderingen en verzoeken. De Zitting heeft met instemming van partijen en arbiter plaatsgevonden in Nieuwegein.
2.4 Arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het Arbitragereglement en rekening houdend met toepasselijke handelsgebruiken.
3. De vorderingen van [AFNEMER] in conventie
3.1 [AFNEMER] heeft in dit geding - zakelijk weergegeven – de volgende vorderingen aan arbiter voorgelegd met het verzoek deze - uitvoerbaar bij voorraad - toe te wijzen:
a) Ontbinding van de Overeenkomst bij vonnis van het scheidsgerecht en tegen een door het scheidsgerecht vast te stellen datum; alsmede
b) Onmiddellijke (althans binnen een door arbiter te bepalen termijn) (terug)betaling van de door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] betaalde projectsom ad € 26.468,35 en het vooronderzoek ad € 1.318,90 en van een bedrag van € 547,53 dat aan [HOSTER] is betaald, primair als gevolg van de ontbinding en de ongedaanmaking en subsidiair ten titel van vervangende schadevergoeding, alles inclusief btw en vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente ad 8% vanaf de betaaldata, dan wel vanaf 29 juni 2021, althans vanaf een door arbiter te bepalen datum; alsmede
c) Onmiddellijke, althans binnen een door arbiter te bepalen termijn, betaling van alle kosten van arbitrage, althans een door arbiter te bepalen redelijk bedrag; alsmede
d) Onmiddellijke, althans binnen een door arbiter te bepalen termijn, betaling van alle door [AFNEMER] redelijkerwijs gemaakte advocaatkosten, overeenkomstig productie XXXII, te vermeerderen met de tijdens de procedure door de raadsman van [AFNEMER] gemaakte uren en een alsnog over te leggen specificatie, althans een door arbiter te bepalen redelijk bedrag;
e) Alles tegen de afgifte van een bewijs van kwijting.
3.2 [LEVERANCIER] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [AFNEMER], met veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van het geding in conventie, waaronder de kosten van de SGOA, het honorarium van de arbiters, de verschotten, en de kosten van rechtsbijstand van [LEVERANCIER], te vermeerderen met de nog te maken kosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
4. De vorderingen van [LEVERANCIER] in reconventie
4.1 [LEVERANCIER] heeft in haar MvA/EiR de stellingen van [AFNEMER] gemotiveerd bestreden en zij heeft - zakelijk weergegeven – arbiter verzocht de vorderingen van [AFNEMER] af te wijzen, zulks met veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van deze arbitrale procedure, alsmede met veroordeling van [AFNEMER] tot betaling van de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van rechtsbijstand.
4.2 [LEVERANCIER] heeft in dit geding - zakelijk weergegeven – de volgende tegenvorderingen aan arbiter voorgelegd met het verzoek deze - uitvoerbaar bij voorraad - toe te wijzen:
a) Ontbinding van de hoofdopdracht en de hostingovereenkomst; alsmede
b) Verklaring voor recht dat [LEVERANCIER] de intellectuele eigendomsrechten behoudt van de door haar voor [AFNEMER] ontwikkelde programmatuur; alsmede
c) Veroordeling van [AFNEMER] tot betaling van de openstaande facturen ad in totaal € 18.158,72, waaronder vijf facturen van in totaal € 2.080,72 van [HOSTER] B.V. te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen; alsmede
d) Te verklaren voor recht dat [AFNEMER] met het op internet plaatsen van de twee in het lichaam van de memorie geduide reviews onrechtmatig heeft gehandeld jegens [LEVERANCIER] en deswege schadeplichtig is jegens [LEVERANCIER]; alsmede
e) [AFNEMER] te veroordelen om zich te onthouden van onrechtmatige, onnodig grievende, lasterlijke en beledigende uitlatingen aangaande [LEVERANCIER] en de heer [H], op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding en per dag dat deze voortduurt; alsmede
f) [AFNEMER] te bevelen de tweede review als in het lichaam van de memorie geduid op GoogleMyBusiness account van [LEVERANCIER] te verwijderen en verwijderd te houden; alsmede
g) [AFNEMER] te bevelen een nader te bepalen rectificatie te plaatsten op de Google Search pagina van [LEVERANCIER], met neutrale beoordeling (drie sterren); alsmede
h) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 5.000,- aan [LEVERANCIER] ter doorstorting aan Cliniclowns Nederland; alsmede
i) [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van de arbitrage, waaronder de kosten van rechtsbijstand, conform artikel 3.7 van NLdigital voorwaarden.
4.3 [AFNEMER] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [LEVERANCIER], met veroordeling van [LEVERANCIER] in de kosten van het geding in conventie en reconventie, waaronder de kosten van de SGOA, het honorarium van de arbiters, de verschotten, en de kosten van rechtsbijstand van [AFNEMER], te vermeerderen met de nog te maken kosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
5. [HOSTER] B.V.
5.1 Alvorens de vaststaande feiten en de vorderingen van partijen in deze arbitrage te behandelen, zal arbiter zich eerst uitlaten over de positie van [HOSTER] B.V. Zoals in onderdeel 2 vastgesteld is de onderhavige arbitrage overeengekomen tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] B.V. [HOSTER] B.V., een aan [LEVERANCIER] gelieerde rechtspersoon, is geen partij in deze arbitrage. Gesteld noch gebleken is dat tussen [HOSTER] B.V. en [AFNEMER] arbitrage is overeengekomen. [LEVERANCIER] heeft in haar MvA/EiR gesteld dat zij om haar moverende redenen en uit praktische overwegingen bereid is om de verbintenissen van [HOSTER] jegens [AFNEMER] als de hare te beschouwen en de vorderingen van [AFNEMER] tegen [LEVERANCIER] voor zover deze verbintenissen van [HOSTER] betreffen als tegen haar gericht te beschouwen en dat [LEVERANCIER] omgekeerd “namens” [HOSTER] een tegenvordering zal formuleren. Ter zitting heeft de gemachtigde van [LEVERANCIER] het standpunt ingenomen dat [HOSTER] een eigen – niet op schrift gestelde - overeenkomst met [AFNEMER] heeft aangezien [HOSTER] uit eigen naam [AFNEMER] heeft gefactureerd.
5.2 Arbiter overweegt als volgt. In § 4 van de Overeenkomst staat: “[LEVERANCIER] zal de hosting van de [AFNEMER] Theorie [de website] verzorgen. (..) Facturatie van de hosting diensten zal plaatsvinden vanuit [HOSTER].” In de kop van §5 staat: “Binnen de begroting zijn de hierna volgende posten overgenomen. (..)” In § 5.2 staan de kosten van hosting en support gespecificeerd. Tussen partijen is dus overeengekomen dat [LEVERANCIER] jegens [AFNEMER] verantwoordelijk is voor de hosting. Ook de kosten daarvoor zijn overeengekomen tussen [LEVERANCIER] en [AFNEMER]. Niet is gebleken dat de rechtsverhouding tussen partijen ter zake de hosting is overgedragen aan [HOSTER] en dat [AFNEMER] daaraan haar medewerking heeft verleend, terwijl die op grond van artikel 6:159 BW wel nodig is. Aangezien de hostingdiensten derhalve onderdeel zijn gebleven van de Overeenkomst, kan arbiter in deze procedure ook oordelen over ontbinding van de gehele Overeenkomst, dus inclusief de hostingdiensten betreft.
5.3 In de NLdigital voorwaarden is in artikel 21.2 bepaald dat leverancier gerechtigd is zijn aanspraken op betaling van vergoedingen aan een derde over te dragen, te verkopen of verpanden. De Overeenkomst sluit daar (in §4) op aan waar partijen zijn overeengekomen dat facturatie van de hostingdiensten vanuit [HOSTER] zal plaatsvinden. Uit hetgeen [LEVERANCIER] in deze procedure heeft gesteld (zoals overwogen in nr. 5.1 hiervoor), hetgeen door [AFNEMER] niet is betwist, blijkt dat de vordering tot betaling van de bedragen als door [HOSTER] gefactureerd, (nog steeds) bij [HOSTER] berust. Aangezien [HOSTER] geen partij is in deze arbitrage, zal [LEVERANCIER] dus niet-ontvankelijk worden verklaard in die vordering. Ook [AFNEMER] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tot terugbetaling van het bedrag dat [HOSTER] heeft gefactureerd aan [AFNEMER] en door [AFNEMER] aan [HOSTER] is voldaan.
6. De vaststaande feiten
Partijen
6.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.
6.2 [AFNEMER] exploiteert sinds 2017 als eenmanszaak een onderneming die zich bezighoudt met het online verzorgen van theorielessen voor het besturen van auto’s. Daarnaast verzorgt hij de marketing en verkoop van lesmaterialen en producten voor het verzorgen van de lessen. Ten behoeve van zijn onderneming heeft [AFNEMER] in de periode 2017/2018 een website laten bouwen – [NAAM WEBSITE] - welke website hij nu nog steeds exploiteert.
6.3 [LEVERANCIER] bouwt sinds 1997 websites en presenteert zichzelf als specialist op het gebied van maatwerk-applicaties voor het MKB. In 2017 is de dienstverlening onder andere uitgebreid met webhosting, die wordt uitgevoerd door zusterbedrijf [HOSTER] B.V.
Het contractueel kader
6.4 Partijen zijn op 29 januari 2021 een overeenkomst (hierna: “de Overeenkomst”) aangegaan tot herbouw van de website van [AFNEMER] door [LEVERANCIER]: [AFNEMER] had behoefte aan verbetering en vernieuwing van zowel de front-end als de back-end: de bestaande website functioneerde technisch naar behoren maar was grafisch gedateerd en niet goed te beheren en miste een aantal functionaliteiten.
6.5 Gedurende een (tegen betaling) door [LEVERANCIER] uitgevoerd voortraject zijn de wensen en eisen voor de website geïnventariseerd (§ 1.3 Overeenkomst). In dat kader heeft [LEVERANCIER] een functioneel ontwerp gemaakt waarin de werking van de bestaande website is beschreven, aangevuld met de wensen van [AFNEMER] voor verbetering. [LEVERANCIER] heeft die werkzaamheden op 10 november 2020 gefactureerd: 10 uur ad in totaal €1090,- excl. btw waarvan 50% gecrediteerd zou worden bij het plaatsten van de opdracht. Deze nota is betaald door [AFNEMER]. Het functioneel ontwerp betrof zowel de front-end als de back-end. De front-end is het deel van de website waar de bezoekers de website kunnen gebruiken, de back-end is het deel waar de beheerder (de ADMIN, zijnde [AFNEMER]) de website kan beheren. In de back-end zijn de volgende functionaliteiten overeengekomen: Examen -beheer, Gebruikers-beheer, Vragen-beheer, Scholen-beheer, Producten-beheer, Boek-beheer, het MIS, Beheerders-beheer en Advertentiebeheer.
6.6 In de Overeenkomst zijn de volgende deliverables (“mijlpalen”) opgenomen:
6.7 Voor wat betreft de doorlooptijd zijn partijen overeengekomen:
Bovenstaande mijlpalen plannen we bij de start van het project samen met de opdrachtgever in. (..) En: “De detailplanning voor de realisatie wordt in nauw overleg met u afgestemd. We gaan uit van een looptijd van 10 weken, met opdracht in week 4 en de oplevering ca wk 15/16 (medio april).” (pagina 4 en 13 van 16)
Er is geen detailplanning gemaakt.
Bij de start van het project zou [LEVERANCIER] een online projectvolgsysteem klaarzetten waarin [AFNEMER] de voortgang van het project kon volgen. Via dat systeem konden ook na oplevering meldingen worden geplaatst voor aanpassingen en support.
6.8 Voor wat betreft de kosten staat in de Overeenkomst (pag. 4, 13 en 15 van 16):
“De begroting van de werkzaamheden knippen we op in twee delen: het ontwerp en het programmeerwerk. Voor het ontwerp begroten we €1.500,- ex. Btw. Voor het programmeerwerk begroten we € 20.928,- ex btw. We brengen 50% van het voortraject in mindering. In totaal komt de projectsom daarmee op €21.883,- ex. Btw.” En: “De totale investering wordt als volgt opgedeeld:
Alle termijnen zijn gefactureerd en betaald; de laatste is op 7 mei 2021 gefactureerd.
6.9 Er is overeengekomen dat [AFNEMER] de bèta-testen en de acceptatie uitvoert; [LEVERANCIER] zou gedurende het project de alfa testen doen. [AFNEMER] was zelf verantwoordelijk voor (het vullen van) de inhoud van de website en tooling al dan niet in de vorm van teksten, menutitels of beeldmateriaal (§ 6 van de Overeenkomst). [LEVERANCIER] heeft voor de realisatie van de website het open source framework CodeIgniter gebruikt (pag.4 van 16 van de Overeenkomst).
6.10 De toepasselijkheid van de NLdigital voorwaarden is vastgelegd in §6 van de Overeenkomst. Door ondertekening van de Overeenkomst heeft [AFNEMER] verklaard die voorwaarden te hebben ontvangen, daarmee bekend te zijn en in te stemmen met de inhoud daarvan, als eveneens verwoord in §6.
6.11 In artikel 3 van de NLdigital voorwaarden is over prijzen en tarieven onder meer bepaald:
3.2 Aan een door leverancier afgegeven voorcalculatie of begroting kan klant geen rechten of verwachtingen ontlenen, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen. (..)
3.6 Partijen leggen in de overeenkomst de datum of data vast waarop leverancier de vergoeding voor de overeengekomen prestaties aan klant in rekening brengt. Verschuldigde bedragen worden door klant betaald volgens de overeengekomen dan wel op de factuur vermelde betalingscondities. Klant is niet gerechtigd tot opschorting van enige betaling en evenmin tot verrekening van verschuldigde bedragen.
6.12 In artikel 10 van de NLdigital voorwaarden is over intellectuele eigendomsrechten onder meer bepaald:
10.1 Alle rechten van intellectuele eigendom op de op grond van de overeenkomst ontwikkelde of aan klant ter beschikking gestelde programmatuur, websites, databestanden, databanken, apparatuur, opleidings-, toets- en examenmateriaal of andere materialen zoals analyses, ontwerpen, documentatie, rapporten, offertes, evenals voorbereidend materiaal daarvan, berusten uitsluitend bij leverancier, diens licentiegevers of diens toeleveranciers. Klant verkrijgt uitsluitend de gebruiksrechten die bij deze algemene voorwaarden, de schriftelijk tussen partijen gesloten overeenkomst en dwingendrechtelijk in de wet uitdrukkelijk zijn toegekend. (..)
10.2 Indien leverancier bereid is zich te verbinden tot overdracht van een recht van intellectuele eigendom, kan een zodanige verbintenis slechts schriftelijk en uitdrukkelijk worden aangegaan.(..)
6.13 In artikel 14 van de NLdigital voorwaarden is over leveringstermijnen onder meer bepaald:
14.1 Leverancier spant zich er redelijkerwijs voor in de door hem genoemde of tussen partijen overeengekomen al dan niet uiterste (leverings)termijnen en/of (oplever)data zoveel mogelijk in acht te nemen. Door leverancier genoemde of tussen partijen overeengekomen tussentijdse (oplever)data, gelden steeds als streefdata, binden de leverancier niet en hebben steeds een indicatief karakter.
14.2 Indien overschrijding van enige termijn dreigt, zullen leverancier en klant in overleg treden om de gevolgen van de overschrijding voor de verdere planning te bespreken.
6.14 In artikel 15 van de NLdigital voorwaarden is over ontbinding onder meer bepaald:
15.1 Aan elk der partijen komt de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst slechts toe indien de andere partij, steeds in alle gevallen na een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. Betalingsverplichtingen van klant en alle verplichtingen tot medewerking en/of informatieverstrekking door klant of een door klant in te schakelen derde gelden in alle gevallen als wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst.
15.2 Indien klant op het moment van de ontbinding al prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking zijn tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier vóór de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar.
De gang van zaken na contractondertekening
6.15 Op of omstreeks 1 maart 2021 is het project van start gegaan. De heer M. [S], op dat moment in dienst van [LEVERANCIER], mailde die dag aan de heer [AFNEMER]: “Dear [AFNEMER], I have started working on your new web application. You can follow my progress via this project [volgt de link naar het projectvolgsysteem] (..) With the link you will go directly to the project. (..) I’m now working on the back-end functionality and my colleague [L] is working on the front-end layout. During the project I will also update you and as soon as we have a first version of the application running on the hosting test environment, I will send you the link so you can check this.” De heer [O] is door [LEVERANCIER] aangesteld als projectleider.
6.16 In de periode 25 maart tot en met 13 april 2021 is tussen de heer [S] en [AFNEMER] contact geweest over het betaalproces op de website. Op 28 april 2021 heeft de heer [S] aan [AFNEMER] stukken Engelstalige content aangeleverd ter vertaling door [AFNEMER] naar drie andere beoogde talen, waarbij partijen uiteindelijk hebben afgesproken dat [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands zou verzorgen en [AFNEMER] heeft aangegeven voorlopig geen vertaling naar het Eritrees (Tigrinya) te willen. Op 30 april mailt [AFNEMER] aan [S] en [O] (in Nederlandse google vertaling onder het bericht in het Arabisch): “ik heb geen bevestigingsmail ontvangen dus ik kan niet inloggen in de test website. (doe maar een trello account om zulke notes daar te melden)”. In reactie daarop mailt [S] op 3 mei aan [AFNEMER] (met daaronder de Google vertaling naar het Engels): “we don’t want you to register now or test the web application as often as we need you to give us the translation. Or if you have the settings according to the company email (SMTP setting) send it to us, unless it is not a problem.” [onderstreping arbiter]
6.17 Op 10 mei 2021 (11:13 uur) mailt [H] aan [AFNEMER]: “Beste [afnemer], Lukt het nu om in te loggen.”, hetgeen [AFNEMER] op 11 mei 02:05 uur bevestigt: “yes bedankt [H]”. Op 11 mei 03:10 uur mailt [AFNEMER] aan [S] dat hij de vertaling naar het Arabisch naar hem heeft gemaild (de ontvangst waarvan [S] op 12 mei om 10:07 bevestigt). Op 11 mei, om 08:55 uur mailt [H] aan [AFNEMER] in reactie op diens email “yes bedankt [H]”: “Fijn om te horen. Mocht je bij het aanmaken van de supporttickets tegen problemen aanlopen, aarzel niet om even te laten weten. We zullen je graag helpen. Zoals je zult hebben begrepen is de applicatie die we voor je gebouwd hebben nu opgeleverd. We hopen dat je tevreden bent met het resultaat. Maar dit is een technische oplevering. De volgende stap is dat in de praktijk van je bedrijf de applicatie wordt ingericht en optimaal online wordt ingezet om business te maken. Mocht je bij het inrichten, etc. ondersteuning nodig hebben, dan zullen wij je graag van dienst zijn.” Een uur later (09:57) die dag plaatst de heer [H] in het projectvolgsysteem de gegevens van een testaccount (url, inlognaam en wachtwoord). Daarvan heeft hij (of iemand anders) aan [AFNEMER] geen mededeling gedaan. Ter zitting heeft [AFNEMER] verklaard niet geweten te hebben dat die gegevens in het projectvolgsysteem waren toegevoegd door de heer [H]. De heer [H] heeft ter zitting verklaard dat [LEVERANCIER] ervan uitgaat dat een klant zelf in het projectvolgsysteem kijkt.
6.18 Op 11 mei ’s avonds om 21:16 uur antwoordt [AFNEMER] per email: “Bedankt meneer [H] en dank jullie wel voor de web applicatie, ik heb hem nog niet ontvangen want moet nog een paar pagina’s vertaald worden.” Waarna [H] een kwartietje later mailt: “Ik ben verbaasd, want ik weet niet beter dan dat [S] de applicatie aan jou heeft opgeleverd. Morgenochtend zal ik bij [S] navragen. Excuses voor dit misverstand.” [AFNEMER] beantwoordt die mail dan weer in de nacht van 11 op 12 mei, zakelijk samengevat, dat [S] op de vertalingen van [AFNEMER] wacht, dat hij, [AFNEMER], de vertaling naar het Arabisch op 11 mei al gemaild had, dat hij bezig is met de vertaling naar Tigrinya en of [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands wilde doen. Waarop [H] op 12 mei om 08:58 reageert dat hij [S]) naar het bestand zal vragen en dat [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands zal verzorgen. Op 13 mei 2021 (00:55 uur) heeft [AFNEMER] per email aan [S] aangegeven vooralsnog geen vertaling naar het Eritrees (Tigrinya) te willen en dat [LEVERANCIER] de vertaling naar het Nederlands zou doen. Waarop [S] op maandag 17 mei 2021 om 10:53 aan [AFNEMER] mailt: “Now we will update the language in the system and we will send you the link to test the site on Wednesday.” [onderstreping arbiter]
6.19 Op dinsdagavond 18 mei 2021, om 21:13 ontvangt [AFNEMER] dan de volgende mail van [S]: “System testing Dear mr. [afnemer], Please use the below URL to test the system. http://[afnemer].test02.staat-klaar.nl. We can have a zoom meeting, if unclear how to use some of the functionalities of the system.” Waarop [AFNEMER] in de vroege ochtend (04:38 am) van donderdag 20 mei naar [S] reageert met: “Okay, I will make a meeting with you next week.” In de mail van [S] wordt geen melding gemaakt van voor het testen (benodigde) inloggegevens en/of wachtwoorden en waar die te vinden zijn en/of dat die nog separaat verstuurd worden. Ter zitting heeft [LEVERANCIER] verklaard dat met deze in de mail van [S] genoemde link de front-end kan worden benaderd en dat voor het testen van de back-end beheerdersrechten nodig zijn waarvoor eerst een account moet worden aangemaakt waarvoor een bepaalde procedure moet worden doorlopen met het versturen per email van een formulier naar [LEVERANCIER] en een reply per email door [LEVERANCIER] en waarvoor daarnaast ook inloggegevens en een wachtwoord nodig zijn. De inlognaam en het wachtwoord heeft de heer [H] op 11 mei in het project-volgsysteem had toegevoegd.
6.20 Op dinsdag 25 mei 2021 neemt de heer [S] met onmiddellijke ingang ontslag bij [LEVERANCIER]. Die ontslagname is door [LEVERANCIER] voor het eerst in haar MvA/EiR aan [AFNEMER] bekend gemaakt. Ter zitting heeft de heer [H] verklaard dat [LEVERANCIER] het email account van [S] gelijk de volgende dag (26 mei) heeft afgesloten. Ook dat is niet gecommuniceerd met [AFNEMER].
6.21 Op (woensdag) 26 mei mailt [AFNEMER] [S] of [S] die week de gevraagde zoom meeting kan beleggen. Daarop komt een foutmelding (“the address couldn’t be found, or is unable to receive mail.”). Daarna krijgt [AFNEMER] geen contact meer met [S]. Vanwege deze foutmelding zoekt [AFNEMER] op 26 mei 2021 via de mail contact met [H] en zegt hem, zakelijk samengevat, dat hij geen mailcontact meer kan krijgen met [S] en vraagt hij [H] of hij een zoom meeting kan beleggen, geeft hij aan dat hij niet kan inloggen op de door [S] op 18 mei gestuurde URL en geen account kan aanmaken. De heer [H] antwoordt [AFNEMER] diezelfde dag: “Ik heb zojuist met [[S] afgesproken dat hij met u rechtstreeks contact opneemt om dit misverstand recht te zetten. Ook is afgesproken dat [S] u door de applicatie zal leiden en uw vragen beantwoorden. Aarzelt u vooral niet om met mij contact op te nemen als daar aanleiding toe is. Bij voorkeur per mail, telefonisch ben ik niet altijd goed bereikbaar.” Ook in deze mail wordt niet verwezen naar inloggegevens en wachtwoord en waar die te vinden zijn en welke andere stappen nog ondernomen moeten worden door [AFNEMER] om een account aan te maken.
6.22 De heer [S] heeft geen contact opgenomen met [AFNEMER]. Op donderdag 27 mei 2021 zoekt [AFNEMER] via WhatsApp derhalve contact met de heer [O], de projectleider van [LEVERANCIER] en vraagt hem om hulp. In de periode van 27 mei tot 3 juni zijn er vervolgens veel appjes uitgewisseld tussen de heer [O] en [AFNEMER] die er, zakelijk samengevat, op neer komen dat [AFNEMER] meerdere malen om hulp vraagt met de link voor het testen van de applicatie zodat hij zo snel mogelijk online kan gaan, dat hij schade lijdt en dat de heer [O] hem telkens doorverwijst naar de heer [H], stelt dat hij niets voor [AFNEMER] kan doen, dat hij het “echt super vervelend” vindt voor [AFNEMER], hij hem zou helpen als hij kon “Maar het is niet mijn bedrijf.”
6.23 Op 27 mei mailt [AFNEMER] ook aan [H], met in kopie de heer [O]: “Goedemorgen beste webbouwer; gaan jullie de webapplicatie aan mij vandaag geven? Ik heb de platform echt nodig. Wat is de link van het dashboard? De link van [S] doet niet ik heb al verteld. (..)” Later die dag mailt [AFNEMER] wederom aan [H] en vraagt hij hem hoe lang hij nog moet wachten op [S], of de webapplicatie al klaar is, dat hij de link van het dashboard wil, schade lijdt, hij niet meer met [S] kan mailen en stuurt hij een screenshot van de URL met de foutmelding. De heer [H] zegt toe dat [S] de dag erna contact zou opnemen met [AFNEMER]. Dat is niet gebeurd.
6.24 Op maandag 31 mei 2021 mailt [AFNEMER] de heer [H], zakelijk samengevat, dat de heer [S] niet reageert, dat volgens het contract in week 15/16 2021 zou worden opgeleverd, dat hij schade lijdt, of [LEVERANCIER] wil helpen zodat [AFNEMER] zo spoedig mogelijk online kan gaan, wanneer de webapplicatie klaar is. Eveneens op 31 mei mailt een adviseur van [AFNEMER] (de heer van [E]) aan [H] dat hij uiterlijk donderdag 3 juni duidelijkheid wil hebben wanneer wordt opgeleverd en dat anders [LEVERANCIER] in gebreke zal worden gesteld. In reactie daarop bericht de heer [H] op 3 juni zakelijk samengevat dat volgens [LEVERANCIER] de zaken anders liggen, de gemaakte verwijten te summier zijn en verzoekt hij de heer van [E] de contacten alleen nog via hem te laten lopen en dat hij niet wil dat [AFNEMER] dagelijks contact opneemt aangezien dat niet als constructief wordt ervaren. Later die dag mailt [H] dan ook nog aan [AFNEMER] dat hij hem de toegang tot het kantoor van [LEVERANCIER] ontzegt wegens “gepleegde afdreiging” en dat hij de politie erbij zal halen als [AFNEMER] toch probeert binnen te komen. In deze email staat niet welke afdreigingen zijn gepleegd. Op 5 juni reageert [AFNEMER] daarop met “hhhhhhh ik lach wel van je email hhhh”.
6.25 Op 8 juni 2021 om 13:17 mailt een andere adviseur van [AFNEMER], de heer [adviseur], vervolgens aan [H] dat [AFNEMER] alle nota’s betaald heeft, maar nog steeds geen website heeft, dat [H] een oplossing tegenhoudt, [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de schade en dat hij in gesprek wil over een oplossing en dat als [LEVERANCIER] dat weigert, hij rechtsmiddelen zal inzetten. Vervolgens verstuurt [LEVERANCIER] (op 8 juni 2021 om 15:56) een “herinneringsfactuur” voor aanvullende werkzaamheden ad € 16.078,71 incl. btw. Een deel daarvan, een bedrag van €7.838,19 excl. btw, betreft de afrekening van bestede ontwikkeluren tot de bèta-oplevering “minus uren begroot = 160:00u”, het andere deel, een bedrag van € 5.450,00 excl. btw, is een “voorschot begrote ontwikkeluren na bèta oplevering tot final (excl. Meerwerk, excl. Project-management en overleg)”.
6.26 Ter zitting heeft [AFNEMER] verklaard kort na 8 juni 2021 de volgende review op Google te hebben geplaats: “Dit bedrijf kunt u het beste mijden. Zij hebben werkzaamheden uitbesteed en daarvoor € 26.000 gevraagd. Vervolgens hebben zij geen website opgeleverd. Maar de directeur –[H] – geeft niet thuis. Daardoor zijn wij genoodzaakt om aangifte te doen van oplichting en de rechtbank in te schakelen, om het geld terug te krijgen. Kijk verder indien u een website nodig heeft, want dit bedrijf is niet in staat om u te helpen. Er komt alleen maar gedoe van.” Die review is op 28 juni op verzoek van [LEVERANCIER] door Google verwijderd. Kort daarna heeft [AFNEMER] nogmaals een review op internet gezet: “14 emails have been sent to you but no response. But you reply to Google reviews to make a good image for yourself. You have not delivered my web application and you ask here by Google reviews for more money but that's not true, I transferred all the money to [LEVERANCIER]) I will see you in the court. wouldn't be a problem.” De tweede review staat nog online.
De ontslagname door [S] en de afspraken tussen [S] en [LEVERANCIER]
6.27 Uit e-mails de dato 26 en 27 mei 2021 tussen de heren [S] en [I] (met de heren [H] en [O] in kopie) blijkt dat [S] en [LEVERANCIER] onderlinge afspraken hebben gemaakt over afronding van projecten en taken door [S] voor [LEVERANCIER] in verband met de ontslagname door [S] bij [LEVERANCIER]. Deze mails en afspraken heeft [LEVERANCIER] voor het eerst in deze procedure aan [AFNEMER] bekend gemaakt.
6.28 In die mails staat voor zover ten deze van belang onder meer:
(..)
“[H] has agreed to not further press for legal action when the above actions have been fulfilled by you to our complete.”
6.29 Uit een detailspecificatie van de door [S] bestede uren (productie 12 [LEVERANCIER]) volgt dat [S] van 2 februari 2021 tot en met 17 mei 2021 werkzaamheden heeft verricht op het [AFNEMER] project, daarna niet meer. Gesteld noch gebleken is dat daarna door [LEVERANCIER] nog werkzaamheden zijn verricht voor het [AFNEMER] project.
6.30 Op 29 juni 2021 stelt de advocaat van [AFNEMER] [LEVERANCIER] in gebreke omdat de website nog steeds niet opgeleverd was en sommeert hij [LEVERANCIER] om de Overeenkomst alsnog naar behoren na te komen en er voor te zorgen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen een maand na datum van de brief alsnog een goed functionerende website opgeleverd te hebben. Tevens betwist hij verschuldigdheid van de factuur van € 16.078,71 en maakt hij kenbaar dat [AFNEMER] schade lijdt doordat de website nog steeds niet is opgeleverd.
6.31 Op 1 juli 2021 vordert [LEVERANCIER] (mede namens [HOSTER]) op uiterlijk 5 juli 2021 betaling van de op 8 juni 2021 gedateerde facturen (€ 16.078,71 van [LEVERANCIER] en € 260,09 van [HOSTER]) bij gebreke waarvan zij aanspraak zal maken op rente en kosten. [LEVERANCIER] voegt daaraan toe dat dit een redelijke termijn is, aangezien het hier het verrichten van een betaling betreft. Tevens behoudt [LEVERANCIER] zich het recht voor om haar dienstverlening voor onbepaalde tijd op te schorten zolang niet betaald is of om de overeenkomst te ontbinden. [LEVERANCIER] gaat niet in op de sommatie de dato 29 juni van de advocaat van [AFNEMER]. Daartegenover stelt [LEVERANCIER] [AFNEMER] aansprakelijk voor de schade die [LEVERANCIER] lijdt als gevolg van de review die [AFNEMER] op Google Mijn Bedrijf had geplaatst. Ook verwijt [LEVERANCIER] [AFNEMER] onder verwijzing naar de mail van 3 juni 2021 dat hij bedreigingen heeft geuit aan het personeel van [LEVERANCIER] en dat medewerkers hadden aangegeven bang te zijn op het werk door “de dreigende taal van een klant.”
6.32 In zijn brief van 6 juli ontkent de advocaat van [AFNEMER] dat sprake is (geweest) van bedreigingen, betwist nogmaals de verschuldigdheid van de aanvullende factuur van € 16.078,71 en de factuur voor de kosten van hosting en bevestigt hij dat - behoudens tegenbericht binnen 5 dagen – [AFNEMER] ervan uitgaat dat [LEVERANCIER] niet zal voldoen aan de sommatie tot oplevering van een goed functionerende website. Eveneens op 6 juli bericht [H] aan de advocaat van [AFNEMER], zakelijk samengevat, dat een collega bereid is te verklaren over de dreigementen, dat het een feit van algemene bekendheid is dat IT-projecten de neiging hebben uit te lopen in tijd en budget en dat dit in dit geval niet anders is, dat feedback van [AFNEMER] ontbreekt, en dat de hosting kan worden opgezegd met een termijn van 1 maand. [LEVERANCIER] bevestigt niet dat zij zal voldoen aan de sommatie van [AFNEMER].
6.33 Op 12 juli 2021 stuurt de advocaat van [AFNEMER] wederom een brief aan [LEVERANCIER] waarin hij, zakelijk samengevat, herhaalt dat [AFNEMER] niet gehouden is de aanvullende nota van € 16.078,71 te betalen, [AFNEMER] [LEVERANCIER] reeds op 29 juni formeel in gebreke heeft gesteld, dat dus niet nog een keer hoeft en sommeert hij [LEVERANCIER] – voor de laatste maal - om binnen 5 dagen te bevestigen dat [LEVERANCIER] haar verplichtingen uit de Overeenkomst binnen een maand zal nakomen. Tevens houdt hij [LEVERANCIER] aansprakelijk voor alle schade en kosten van [AFNEMER]. Daarop reageert de heer [H] van [LEVERANCIER] op 16 juli weer, zakelijk samengevat, dat de eerste review die [AFNEMER] had geplaatst lasterlijk en schadelijk was, dat partijen geen vaste prijs zijn overeengekomen, dat [AFNEMER] in verzuim is nu hij aan de ingebrekestelling van 1 juli geen opvolging heeft gegeven, dat [LEVERANCIER] zich beroept op haar opschortingsrecht, [LEVERANCIER] iedere aansprakelijkheid voor door [AFNEMER] geleden schade afwijst, dat [AFNEMER] medewerkingsverplichtingen heeft en in dat verband bèta - en acceptatietesten moet uitvoeren, zelf de website moet inrichten en de openstaande facturen moet betalen en dat dus eerst [AFNEMER] moet presteren en nakomen en niet [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] stelt verder onder meer dat de applicatie klaar staat in bèta. [LEVERANCIER] beticht [AFNEMER] van immoreel en onfatsoenlijk gedrag en stelt dat sprake is van chantage. Tot stelt [LEVERANCIER] dat de vereiste samenwerking niet werkbaar is, dat niet van [LEVERANCIER] gevergd kan worden samen te werken met een partij die [LEVERANCIER] en [H] meent te kunnen behandelen zoals [AFNEMER] dat doet. [LEVERANCIER] bevestigt niet dat zij aan de sommatie van [AFNEMER] zal voldoen. Op 9 augustus 2021 reageert de advocaat van [AFNEMER] dan weer, voor zover ten deze relevant en zakelijk samengevat, dat [LEVERANCIER] niet mag opschorten en kennelijk weigert aan de sommatie van [AFNEMER] te voldoen. Waarna op 2 september 2021 het inleidend verzoek wordt ingediend bij de SGOA.
7. De toelichting van partijen
7.1 Zakelijk weergegeven stelt [AFNEMER] dat [LEVERANCIER] toerekenbaar te kort is geschoten in haar verplichting om een werkende website op te leveren en dat [LEVERANCIER] in verzuim is geraakt doordat zij aan de sommaties van [AFNEMER] geen gehoor heeft gegeven op grond waarvan [AFNEMER] gerechtigd is de Overeenkomst te ontbinden. [AFNEMER] stelt (MvAiR § 5.2 en 5.3) dat geen sprake is van fatale termijnen; zijn verwijten zien op niet -correcte oplevering. [AFNEMER] meent verder dat [LEVERANCIER] haar verplichtingen niet had mogen opschorten wegens het onbetaald laten van nota’s die op en na 8 juni 2021 zijn gestuurd omdat [LEVERANCIER] toen zelf al in gebreke was met de nakoming van haar verplichtingen. Bovendien, aldus nog steeds [AFNEMER], heeft [LEVERANCIER] helemaal geen recht op betaling van die openstaande nota’s en had [LEVERANCIER] ook om die reden haar verplichtingen niet mogen opschorten. [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat hij niet gehouden is de factuur van 8 juni 2021 (€ 16.078,00) te voldoen omdat een vaste prijs was afgesproken. Daarnaast betreft die factuur ook een voorschotbetaling voor nog niet verrichte werkzaamheden en is die voorschotbetaling niet overeengekomen. [LEVERANCIER] heeft die factuur alleen maar verstuurd, aldus nog steeds [AFNEMER], omdat hij zich dan bij niet(-tijdige) betaling daarvan door [AFNEMER] op opschorting kon beroepen.
7.2 [LEVERANCIER] stelt, zakelijk weergegeven, dat er geen sprake is van een tekortkoming harerzijds omdat zij de website al op 11 mei 2021 had opgeleverd nu zij op die dag inloggegevens in het projectvolgsysteem heeft opgenomen, althans op 18 mei 2021. [AFNEMER] had vervolgens moeten testen en zijn feedback moeten geven en dat heeft hij niet gedaan. Daarom liep het hele project vast. Er was ook geen vaste opleverdatum overeengekomen. [AFNEMER] had vanaf 11 mei de bèta testen kunnen en moeten gaan uitvoeren en dat het linkje dat [S] op 18 mei nog heeft gemaild, gewoon altijd heeft gewerkt. [AFNEMER] is gehouden de openstaande facturen te betalen nu er geen vaste vergoeding is afgesproken. Nu [AFNEMER] de facturen van 8 juni 2021 en daarna onbetaald heeft gelaten, ook na sommatie, is hij in verzuim en mag [LEVERANCIER] de Overeenkomst ontbinden. Op grond van de NLdigital voorwaarden zijn alle bedragen die voor ontbinding zijn gefactureerd, verschuldigd en bij ontbinding opeisbaar, aldus nog steeds [LEVERANCIER].
7.3 Onder verwijzing naar artikel 10 NLdigital voorwaarden, stelt [LEVERANCIER] dat zij de intellectuele eigendomsrechten heeft betreffende de voor [AFNEMER] ontwikkelde programmatuur en stelt zij recht en belang te hebben bij een verklaring voor recht daaromtrent. Deze vordering moet volgens [AFNEMER] worden afgewezen omdat de Overeenkomst slechts het verbeteren van de bestaande website betreft – zoals ook uit de Overeenkomst blijkt - waarvan (de intellectuele eigendomsrechten ter zake) de opbouw, het uiterlijk en de inhoud toebehoren aan [AFNEMER].
7.4 Verder stelt [LEVERANCIER], zakelijk weergegeven, dat de publicaties van [AFNEMER] over [LEVERANCIER] op internet (als in onderdeel 6 geciteerd) onrechtmatig zijn omdat die publicaties onwaar zijn en [LEVERANCIER] in haar goede naam en reputatie aantasten. [AFNEMER] is daarom aansprakelijk voor de schade die [LEVERANCIER] daardoor heeft geleden, en welke schade zij schat op € 5.000,- en [AFNEMER] dient de tweede review te verwijderen en zich te onthouden van onrechtmatige publicaties. [AFNEMER] meent dat de publicaties wel rechtmatig zijn: [LEVERANCIER] zelf creëert de mogelijkheid aan klanten om reviews te plaatsen dus moet zij er rekening mee houden dat die ook negatief kunnen zijn. De eerste review was ingegeven door een hoge mate van frustratie omdat [LEVERANCIER] hem compleet in de steek had gelaten terwijl hij al € 26.000,- had betaald. Die review is dus feitelijk niet onjuist.
8. De beoordeling
8.1 Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal arbiter deze vorderingen gezamenlijk behandelen.
De vorderingen met betrekking tot de door [HOSTER] gefactureerde bedragen.
8.2 Zoals in onderdeel 5 overwogen, is [HOSTER] geen partij in deze arbitrage en is niet gebleken van een (terug)overdracht van de vorderingen van [HOSTER] op [LEVERANCIER]. Partijen zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen waar het gaat om de (terug)betaling van door [HOSTER] gefactureerde bedragen. Dat betekent dat [AFNEMER] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen tot terugbetaling van een bedrag van € 547,53 verhoogd met de wettelijke rente en [LEVERANCIER] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen tot betaling van viermaal een bedrag van € 260,09 en éénmaal een bedrag van € 1.040,36 incl. btw (totaal: € 2.080,72 incl. btw).
Toerekenbare tekortkoming en verzuim [LEVERANCIER]?
8.3 In deze zaak staat centraal of [LEVERANCIER] aan haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst heeft voldaan.
8.4 Partijen zijn in §1.3 van de Overeenkomst een gefaseerde oplevering overeengekomen en met twee feedback momenten: i) na het eerste concept van het ontwerp van de front-end en voor het definitief ontwerp van de front -end en ii) na de eerste oplevering van de ontwikkelde front-end en back-end en voor de tweede oplevering van front- en back-end. Uit de in deze zaak vaststaande feiten volgt dat [LEVERANCIER] geen eerste ontwerp van de front-end heeft opgeleverd aan [AFNEMER]. Ter zitting heeft de heer [H] weliswaar gesteld dat het aannemelijk is dat er contact moet zijn geweest tussen [AFNEMER] en [S] en dat medewerkers van [LEVERANCIER] de heer [S] veelvuldig Arabisch hebben horen spreken, en dat [AFNEMER] in het projectvolgsysteem de projectvorderingen kon volgen, maar iedere onderbouwing ontbreekt dat er daadwerkelijk een ontwerp is opgeleverd aan [AFNEMER] en dat [AFNEMER] in de gelegenheid is gesteld daarop feedback te geven. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er alleen contact is geweest over betaalstromen. [LEVERANCIER] heeft in die zin dan ook in strijd gehandeld met de overeengekomen milestones (§ 1.3 van de Overeenkomst) en met artikel 41.2 van de NLdigital voorwaarden. Het overslaan van die stappen maakt het belang van [AFNEMER] bij het goed en snel kunnen testen van de eerste oplevering van front- en back-end (de bèta-oplevering) zodat hij daarop zijn feedback kon geven, des te belangrijker. Daarna moesten immers nog de tweede oplevering door [LEVERANCIER] plaatsvinden, de inrichting (het vullen) van de website door [AFNEMER], de finale oplevering door [LEVERANCIER] op de hosting omgeving en tot slot de livegang.
8.5 Het staat vast dat het project is blijven steken bij de eerste oplevering en dat een livegang nooit heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening of die eerste oplevering deugdelijk heeft plaatsgevonden. Arbiter overweegt als volgt.
8.6 [LEVERANCIER] stelt zelf (§4.2 en 4.3 van haar MvA) dat zij zonder de feedback van [AFNEMER] op de eerste oplevering (de bètatest) niet verder kon en dat daarop het project is blijven steken.
8.7 [LEVERANCIER] heeft voldoende aannemelijk gemaakt, als door [AFNEMER] onvoldoende betwist, dat [AFNEMER] met de link https://[AFNEMER].test02.staat-klaar.nl/ bij de front-end kon en daarin (alvast) kon gaan testen. Zoals ook uit het ter zitting gevoerde debat (meer) duidelijk is geworden, lukte het [AFNEMER] echter niet om toegang te krijgen tot de back-end zodat hij die ook kon gaan testen. De back-end bevat juist belangrijke functionaliteiten ter ondersteuning van de bedrijfsvoering van [AFNEMER]. Het was dus voor [AFNEMER] cruciaal om de eerste oplevering van de back-end te kunnen bekijken en testen zodat hij ook feedback kon geven.
8.8 Uit de vele mails en appjes in de periode vanaf 18 mei 2021 zoals beschreven in onderdeel 6, blijkt dat [AFNEMER] herhaaldelijk om hulp heeft gevraagd bij het kunnen inloggen op de omgeving waar hij de eerste oplevering van front-end en back-end kon bekijken en testen. Eerst bij de heer [S], van wie hij geen reactie ontving omdat, zoals in deze procedure voor hem duidelijk is geworden, [S] op staande voet ontslag had genomen en [LEVERANCIER] zijn account had verwijderd. Vervolgens bij de projectleider, de heer [O] die hem niet kon en/of mocht helpen en hem steeds naar de heer [H] doorverwees. De heer [H] vertelde [AFNEMER] dat [S] contact met [AFNEMER] zou opnemen, hetgeen niet gebeurd is, omdat, zoals in deze procedure duidelijk is geworden, [S] de afspraken die hij na zijn ontslagname op 26 en 27 mei 2021 met [LEVERANCIER] had gemaakt ter voltooiing van het project [AFNEMER], niet is nagekomen.
8.9 Dat [S] zijn afspraken met [LEVERANCIER] niet nakomt om [AFNEMER] op weg te helpen met testen en om de website af te maken, is toerekenbaar aan [LEVERANCIER] aangezien [S] haar werknemer, althans hulppersoon was. Het lag op de weg van [LEVERANCIER] om [S] tijdig te vervangen zodat [AFNEMER] op weg geholpen kon worden en kon gaan testen en feedback geven en het project kon worden afgemaakt. Dat is niet gebeurd en daarom is het project vastgelopen terwijl het nog (lang) niet af (“final”) was zoals ook blijkt uit de door [LEVERANCIER] overgelegde mails van 26 en 27 mei waarin de afspraken tussen [LEVERANCIER] en [S] zijn bevestigd over de nog te verrichten werkzaamheden in het [AFNEMER] project. Als door [AFNEMER] gemotiveerd gesteld en door [LEVERANCIER] niet of onvoldoende weersproken, heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] veelvuldig om hulp gevraagd, maar werd hij van het kastje naar de muur gestuurd en heeft hij die hulp niet gekregen. [LEVERANCIER] had hem die hulp als zorgvuldig handelend opdrachtnemer wel moeten geven. Dat de heer [H] ’s ochtends op 11 mei 2021 een inlognaam en wachtwoord in het projectvolgsysteem heeft toegevoegd in de veronderstelling dat [S] reeds de eerste oplevering had gedaan (zoals uit de mails tussen [S] en [AFNEMER] in de week voorafgaand aan 18 mei blijkt en zoals ook blijkt uit de mail van [H] van 11 mei ’s avonds waarin hij excuses maakt voor het misverstand), maakt dat ook niet anders: [AFNEMER] wist daar niets van en hij wachtte op een Zoom meeting waarin hem de benodigde uitleg zou worden gegeven. Het had op de weg van [LEVERANCIER] gelegen, als zorgvuldig handelend opdrachtnemer en de zorgplicht die zij jegens [AFNEMER] heeft, om [AFNEMER] er (pro)actief op te wijzen en (zo nodig meerdere malen) uit te leggen hoe hij een account moest aanmaken, dat en waar de inloggegevens en het wachtwoord beschikbaar waren en om hem te informeren over en te helpen bij eventuele overige gegevens en handelingen die benodigd zijn om de back-end te kunnen bekijken en testen, temeer omdat al snel na de 18e mei duidelijk werd dat het [AFNEMER] steeds maar niet lukte om de bèta -oplevering te benaderen en testen.
8.10 [LEVERANCIER] is aldus en vanaf 18 mei 2021 toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [AFNEMER].
8.11 Vervolgens is de vraag of en wanneer [LEVERANCIER] in verzuim is gekomen, hetgeen van belang is voor de vraag of de Overeenkomst op vordering van [AFNEMER] mag worden ontbonden. [AFNEMER] erkent dat geen vaste termijn voor oplevering is bepaald. Nu vaststaat dat geen fatale termijn is overeengekomen, is een ingebrekestelling nodig om verzuim te doen intreden, tenzij verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden hetgeen het geval is wanneer [AFNEMER] uit een mededeling van [LEVERANCIER] heeft moeten afleiden dat [LEVERANCIER] in de nakoming van haar verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW).
8.12 Zowel in de appjes als in de e-mails in de periode na 18 mei 2021, heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] (herhaaldelijk) aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt doordat hij nog geen werkende website heeft. Zoals in onderdeel 6 beschreven heeft [AFNEMER] in de periode na 18 mei per email, WhatsApp en telefonisch [LEVERANCIER] bij herhaling gemaand hem de benodigde gegevens te verstrekken en daarbij om ondersteuning gevraagd, welke informatie en ondersteuning [LEVERANCIER] als zorgvuldig handelend opdrachtnemer gehouden was te geven zoals hiervoor vastgesteld. Aan die vele verzoeken werd geen gehoor gegeven. Daaruit blijkt al dat aanmaning nutteloos was.
8.13 In de brief van 29 juni 2021 van de advocaat van [AFNEMER], wordt [LEVERANCIER] nog formeel in gebreke gesteld en de kans gegeven om alsnog met een termijn van één maand op te leveren en verzoekt [AFNEMER] [LEVERANCIER] om binnen 8 dagen schriftelijk te bevestigen gehoor te zullen geven aan de sommatie. Uit de reactie van [LEVERANCIER] van 1 juli 2021 blijkt echter dat [LEVERANCIER] niet aan de sommatie van [AFNEMER] zal voldoen: de gevraagde bevestiging blijft uit en [LEVERANCIER] sommeert [AFNEMER] om uiterlijk 5 juli 2021 alle openstaande posten te hebben voldaan en zij behoudt zich het recht voor om tot moment van integrale betaling haar dienstverlening op te schorten dan wel om de overeenkomst te ontbinden. Uit deze reactie, mede in samenhang met de meerdere aansprakelijkstellingen, het weigeren door [LEVERANCIER] van de door [AFNEMER] sinds 18 mei bij herhaling gevraagde hulp en het feit dat [LEVERANCIER] vanaf 18 mei de werkzaamheden al had stilgelegd en [S] ondanks andersluidende toezegging van [LEVERANCIER] onbereikbaar was voor [AFNEMER], heeft [AFNEMER] moeten afleiden dat [LEVERANCIER] in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten. Daarmee staat het verzuim van [LEVERANCIER] vast, in ieder geval vanaf 1 juli 2021. Hetgeen overigens ook betekent dat [LEVERANCIER] geen opschortingsrecht had. De brief van 6 juli 2021 van de advocaat van [AFNEMER] betreft geen nieuwe ingebrekestelling met een nieuwe termijn: hieruit blijkt slechts dat [AFNEMER] [LEVERANCIER] nog een extra termijn gunt en zich alle rechten voorbehoudt wanneer [LEVERANCIER] binnen die nieuwe termijn ook niet nakomt. Datzelfde geldt voor de brief van de advocaat van [AFNEMER] van 12 juli 2021.
8.14 Dat [AFNEMER] personeel van [LEVERANCIER] bedreigd zou hebben, hetgeen [AFNEMER] (op niet steeds beleefde toon) heeft betwist, heeft [LEVERANCIER] (in het geheel) niet onderbouwd hetgeen, bij zo een ernstige beschuldiging, wel op de weg van [LEVERANCIER] had gelegen te doen in deze procedure, zodat [AFNEMER] in de gelegenheid was geweest daar verweer op te voeren. Hoewel [LEVERANCIER] in haar correspondente aan [AFNEMER] aangeeft dat de heer [J] over die bedreigingen wil verklaren, heeft zij geen verklaring overgelegd in deze procedure en heeft zij zo een verklaring ook niet in haar bewijsaanbod meegenomen, zodat die bedreigingen niet zijn komen vast te staan in deze procedure.
Ontbinding en gevolgen van ontbinding
8.15 Nu het verzuim van [LEVERANCIER] vaststaat, kan ontbinding van de Overeenkomst op verzoek van [AFNEMER] worden uitgesproken. De tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding. Zoals [LEVERANCIER] zelf heeft gesteld, is het project blijven steken omdat de feedback van [AFNEMER] ontbrak, welke feedback [AFNEMER] echter niet kon geven omdat [LEVERANCIER] hem de gevraagde ondersteuning steeds niet gaf waardoor niet alleen het project is vastgelopen maar ook de escalatie is geïnitieerd waardoor beide partijen niet meer verder wilden en willen met elkaar. Ook [LEVERANCIER] wil de Overeenkomst niet meer nakomen gezien haar ontbindingsvordering in deze procedure.
8.16 Door de ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen en [AFNEMER] heeft in dat kader terugbetaling van betaalde nota’s gevorderd. Op grond van artikel 15.2 van de NLdigital voorwaarden zijn prestaties die klant ([AFNEMER]) voor ontbinding heeft ontvangen en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking, tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Gesteld noch gebleken is dat het vooronderzoek (het uitwerken van de documentatie) door [LEVERANCIER], als door [LEVERANCIER] gefactureerd aan [AFNEMER] ad € 1.38,90 incl. btw op 10 november 2020, niet deugdelijk was. Die betaling vormt dus geen deel van de ongedaanmaking. Dat ligt echter anders voor de projectsom ad € 21.883,- excl. btw / €26.478,43 incl. btw (als in 5 termijnen gefactureerd en betaald) nu, zoals hiervoor overwogen, [LEVERANCIER] in verzuim verkeerde ten aanzien van die prestatie. Dat betekent dat [AFNEMER] recht heeft op terugbetaling van de projectsom ad € 26.478,43 incl. btw.
8.17 Ook de factuur van [LEVERANCIER] van 8 juni 2021 ad € 16.078,71, voor zover die al verschuldigd zou zijn, valt derhalve onder de ongedaanmaking, zodat [LEVERANCIER] geen recht op betaling daarvan heeft. Ten overvloede overweegt arbiter nog dat, zoals hiervoor al vastgesteld, partijen betaling bij voorschot niet zijn overeengekomen, zodat dat deel van de factuur niet – verschuldigd is (geweest) en [AFNEMER] door niet-betaling daarvan niet in verzuim had kunnen komen. Voor wat betreft het gefactureerde meerwerk van 71,91 uur ad € 7.838,19 excl. btw (€ 9.484,21 incl. btw) overweegt arbiter ten overvloede dat in artikel 45.1 van de NLdigital voorwaarden is bepaald dat alle bedragen die betrekking hebben op het ontwerpen en ontwikkelen van programmatuur en/of websites telkens per kalendermaand achteraf verschuldigd zijn, tenzij een betalingsschema is overeengekomen. Partijen zijn voor de ontwikkeling van de website een betalingsschema overeengekomen waarbij de laatste termijn bij “final en/of live” verschuldigd is. Arbiter begrijpt die afspraak aldus dat eventueel meerwerk gedurende die periode in het betalingsschema had moeten worden opgenomen. Overigens had het tot slot ook op de weg van [LEVERANCIER] gelegen [AFNEMER] tijdig te waarschuwen voor de overschrijding die dreigde en om [AFNEMER] niet ineens (en pas) met een zeer forse meerwerknota te verrassen nadat [AFNEMER] [LEVERANCIER] had aangesproken op nakoming, [LEVERANCIER] aansprakelijk had gesteld en de zaak aan het escaleren was.
8.18 [LEVERANCIER] heeft geen stellingen naar voren gebracht waaruit blijkt dat de geleverde diensten een waarde vertegenwoordigden (en wat die waarde dan is) die verrekend zou moeten worden als bedoeld in artikel 6:272 BW.
8.19 Nu het hier de verplichting tot voldoening van een geldsom betreft op basis van een arbitraal vonnis, is de wettelijke rente van artikel 6: 119 BW van toepassing.
Verklaring voor recht dat [LEVERANCIER] de intellectuele eigendomsrechten behoudt van de door haar voor [AFNEMER] ontwikkelde programmatuur
8.20 [LEVERANCIER] heeft de website ontwikkeld met (behulp van) het open source software platform CodeIgniter. CodeIgniter mag geëxploiteerd worden onder de MIT open source licentie, hetgeen een zogenaamde permissive licentie is. Er vindt (dus) geen overdracht van intellectuele eigendomsrechten plaats aan [LEVERANCIER]. Door [LEVERANCIER] is niet althans onvoldoende gesteld ter zake van precies welke programmatuur die zij voor [LEVERANCIER] heeft ontwikkeld zij wel intellectuele eigendomsrechten heeft en kan behouden met inachtneming van de restricties van de MIT-licentie en met inachtneming van het feit dat [AFNEMER] onbetwist heeft gesteld dat zijn bestaande website het uitgangspunt was, ten aanzien waarvan [LEVERANCIER] geen intellectuele eigendomsrechten kan doen gelden. De door [LEVERANCIER] gevorderde verklaring voor recht kan in het licht van voorgaande dus niet worden toegewezen. Ten overvloede overweegt arbiter dat het bepaalde in de NLdigital voorwaarden met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten [LEVERANCIER] voldoende borging biedt van haar intellectuele eigendomsrechten in zover en tot zover die wel bij haar zouden berusten.
De reviews, de gevraagde verboden en rectificaties en schadevergoeding
8.21 De kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door een botsing van twee fundamentele rechten: het recht op vrijheid van meningsuiting (neergelegd in artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM) van [AFNEMER] tegenover het recht van [LEVERANCIER] op de bescherming van eer en goede naam (neergelegd in artikel 8 EVRM).
8.22 Indien de vorderingen zouden worden toegewezen, betekent dat een beperking van het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde grondrecht van [AFNEMER] op vrijheid van meningsuiting. Dit recht kan slechts worden beperkt, indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is onder meer sprake, indien de gewraakte uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het belang van [AFNEMER] is er met name in gelegen dat hij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over – in dit geval – zijn ervaringen met het doen van zaken met [LEVERANCIER]. Het belang van [LEVERANCIER] is er met name in gelegen dat zij niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan verdachtmakingen en dat haar privacy en professionele reputatie niet onnodig worden geschonden. Bij een afweging van deze beide rechten dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen.
8.23 Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat het is toegestaan om ervaringen van een bepaalde aanbieder van producten of diensten op internet te delen, ook als dit negatieve ervaringen zijn. [LEVERANCIER] heeft het plaatsten van reviews zelf gefaciliteerd. Bij het schrijven van een review heeft de schrijver de vrijheid zijn of haar (op eigen ervaringen gebaseerde) mening te geven over de producten of diensten van de betreffende aanbieder. Dat is op zichzelf niet onrechtmatig te achten.[1] Aan de andere kant levert de mogelijkheid om een review te posten geen vrijbrief op om informatie te verspreiden die feitelijke grondslag ontbeert.[2] Bij een review is het voor de lezer voldoende duidelijk dat de inhoud slechts de mening van de schrijver weergeeft. Bij het plaatsen van een review mag de schrijver zijn mening stevig aanzetten en zelfs enigszins overdrijven, zij het niet ongelimiteerd.[3] Dat [AFNEMER] zich negatief heeft uitgelaten over [LEVERANCIER] betekent dus niet als zodanig dat de reviews onrechtmatig zijn.
8.24 Ten aanzien van de eerste review overweegt arbiter als volgt. In die review staat onder meer: “Daardoor zijn wij genoodzaakt om aangifte te doen van oplichting”. Die zin vindt geen steun in het feitenrelaas: er blijkt niet dat er aangifte is gedaan van oplichting en ook niet waarom [AFNEMER] daartoe genoodzaakt zou zijn. [AFNEMER] heeft deze bewering in het geheel niet onderbouwd. Ook al was [AFNEMER] gefrustreerd over de gang van zaken: oplichting is een zware aantijging die in dit geval geen enkele steun vindt in het feitenrelaas. De review is zodoende onrechtmatig voor zover het de betreffende zinsnede betreft.
8.25 De tweede review bevat in tegenstelling tot de eerste review geen beweringen die de vrijheid van meningsuiting zodanig overschrijden dat sprake zou zijn van onrechtmatigheid. Daarin worden geen zware aantijgingen gedaan, of feitelijke onjuistheden vermeld. De tweede review levert zodoende geen onrechtmatig handelen op en hoeft niet te worden verwijderd.
8.26 Nu [AFNEMER] een onrechtmatige review heeft geplaatst, heeft [LEVERANCIER] er recht en belang bij om te voorkomen dat [AFNEMER] nogmaals een onrechtmatige review plaatst. Dat verbod kan uiteraard alleen betrekking hebben op de (wijze van uitvoering of beëindiging van de) Overeenkomst. Daarom zal die vordering van [LEVERANCIER], gedeeltelijk, worden toegewezen waarbij arbiter wel de dwangsom matigt aangezien de gevorderde bovenmatig is. Arbiter geeft – beide – partijen in dit verband in overweging zich te vergewissen van de in Nederland geldende regels met betrekking tot de vertrouwelijkheid van arbitrage en arbitrale vonnissen.
8.27 Voor wat betreft de vordering tot het plaatsen van een nader te bepalen rectificatie met een neutrale beoordeling van drie sterren overweegt arbiter als volgt. Allereerst moet er een onderscheid worden gemaakt tussen een rectificatie en een neutrale beoordeling van drie sterren. Ten aanzien van haar vordering dat [AFNEMER] een beoordeling van drie sterren zou moeten plaatsen is door [LEVERANCIER] niets gesteld en onderbouwd en die vordering zal dan ook worden afgewezen.
8.28 Aangezien de tweede review niet onrechtmatig is, hoeft die ook niet gerectificeerd te worden. De vraag of een rectificatie moet worden geplaatst voor de eerste, reeds op 28 juni 2021 verwijderde review moet worden beantwoord aan de hand van art. 6:167 BW. Een review op internet kwalificeert als een publicatie. Hiervoor is vastgesteld dat de publicatie (gedeeltelijk) onrechtmatig is. Vervolgens moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld of hier grond bestaat voor een rectificatie.
8.29 Vast staat dat de eerste review ruim 7 maanden geleden reeds is verwijderd nadat deze zo’n 3 weken op internet had gestaan. Zoals hiervoor overwogen heeft [LEVERANCIER] niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden. [LEVERANCIER] heeft niet aangevoerd dat de review ergens anders op het internet nog wel te vinden is. Daarbij acht de arbiter de kans dat de rectificatie, ruim 7 maanden nadat het bericht al verwijderd is, nog enig (gunstig) effect zal hebben gering, waarbij tevens overwogen wordt dat [AFNEMER] niet verplicht kan worden een neutrale review te plaatsen en [LEVERANCIER] niets heeft gesteld over hoe een rectificatie zou moeten worden ingekleed en op welke wijze de rectificatie openbaar dient te worden gemaakt. Arbiter oordeelt zodoende dat ook de vordering tot rectificatie van de eerste review zal worden afgewezen.
8.30 Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding overweegt de arbiter als volgt. [LEVERANCIER] heeft niet aannemelijk gemaakt en onderbouwd dat zij (überhaupt) schade heeft geleden gedurende de ongeveer drie weken dat de review op internet heeft gestaan. [LEVERANCIER] stelt zelf dat de schade per definitie niet is te concretiseren, omdat niet vast te stellen valt welke potentiële klanten door de reviews zijn afgeschrikt. [LEVERANCIER] heeft haar schade geschat op een bedrag van € 5.000,-. Dat de hoogte van de schade niet altijd nauwkeurig kan worden vastgesteld en dan kan worden geschat (ex artikel 6: 97 BW), ontheft [LEVERANCIER] niet van haar stelplicht (eerst) aannemelijk te maken dat er schade is geleden. Dit had zij kunnen doen door (bijvoorbeeld) het aantal klanten voor en na de reviews te vergelijken, eventuele reacties op die review van [AFNEMER] te laten zien of door voorbeelden uit vergelijkbare rechtspraak aan te dragen. Dit heeft [LEVERANCIER] nagelaten. De vordering tot vergoeding van een bedrag van € 5.000,- kan zodoende niet worden toegekend.
Bewijsaanbod
8.31 Om tot een oordeel te kunnen komen, heeft arbiter voldoende aan alle door partijen overgelegde stukken en hoeven er geen getuigen te worden gehoord, zoals door beide partijen aangeboden.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
8.32 [AFNEMER] in conventie en [LEVERANCIER] in reconventie hebben gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Arbiter wijst deze vorderingen af omdat het arbitrale vonnis niet vatbaar is voor hoger beroep en partijen hoger beroep ook niet zijn overeengekomen.
De kosten van juridische bijstand
8.33 Op grond van artikel 38 van het Arbitragereglement kan het scheidsgerecht de partij die in het ongelijk is gesteld, veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, indien die kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. [AFNEMER] heeft een bedrag van € 9.787,50 excl. btw / € 11.842,90 incl. btw gevorderd, althans een door arbiter te bepalen redelijk bedrag. [LEVERANCIER] heeft een bedrag van € 10.948,08 incl. btw. gevorderd. Hoewel [LEVERANCIER] in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het, mede in het licht van de (financiële impact van de) overige beslissingen en het feit dat [AFNEMER] met het plaatsen van de eerste review zelf ook heeft bijgedragen aan de escalatie die tot deze procedure heeft geleid, redelijk dat ieder van de partijen hun eigen kosten van rechtsbijstand betalen.
De kosten van de arbitrage
8.34 De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € [BEDRAG] te vermeerderen met de BTW. Dat bedrag is als volgt samengesteld:
8.35 Nu [LEVERANCIER] in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal het scheidsgerecht oordelen dat [LEVERANCIER] tachtig procent (80%) van de kosten van de arbitrage dient te dragen.
8.36 Partijen hebben reeds de volgende kosten (excl. btw) aan de SGOA voldaan:
- [AFNEMER]:
Totaal: € [BEDRAG]
- [LEVERANCIER]:
Totaal: € [BEDRAG]
8.37 De kosten in deze procedure worden verrekend met hetgeen partijen bij de SGOA in depot hebben gestort, hetgeen betekent dat gelet op het bovenstaande [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dient te betalen € [BEDRAG] (te vermeerderen met BTW).
9. Het oordeel
Arbiter, oordelend als goede persoon naar billijkheid:
9.1 Verklaart [LEVERANCIER] niet-ontvankelijk in haar vordering tot betaling van openstaande facturen van [HOSTER];
9.2 Verklaart [AFNEMER] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot terugbetaling van facturen van [HOSTER];
9.3 Ontbindt de Overeenkomst per de datum waarop dit vonnis is gewezen;
9.4 Veroordeelt [LEVERANCIER] tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [AFNEMER] van een bedrag van € 26.468,35 incl. btw, vermeerderd met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) tot aan de dag der algehele voldoening;
9.5 Verklaart voor recht dat [AFNEMER] met het plaatsen op of kort na 8 juni 2021 van de eerste review op GoogleMyBusiness onrechtmatig heeft gehandeld en beveelt [AFNEMER] om zich te onthouden van het opnieuw plaatsen van onrechtmatige reviews met betrekking tot (de wijze van uitvoeren) van de Overeenkomst en/of de beëindiging daarvan, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- (duizend euro) per overtreding en van € 100,- (honderd euro) per dag dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 10.000,- (tienduizend euro).
9.6 Stelt de kosten van deze procedure vast op € [BEDRAG] te vermeerderen met BTW.
9.7 Bepaalt dat [LEVERANCIER] 80% van de kosten van dit geding dient te dragen, waaronder de administratiekosten van de SGOA, het honorarium van de arbiters en de verschotten en veroordeelt [LEVERANCIER] mitsdien om aan [AFNEMER] te betalen het bedrag van € [BEDRAG] (te vermeerderen met BTW);
9.8 Wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Haarlem op [DATUM] 2022
[ARBITER]
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER] B.V. ,
statutair gevestigd te [Plaatsnaam],
eiseres
gemachtigde mr. [M.]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER] B.V.,
statutair gevestigd te [Plaatsnaam],
verweerster
gemachtigde mr. [V.]
heeft de arbiter, mr. [Arbiter] het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. De procedure
1.1. Eiseres (“[LEVERANCIER]”) heeft in overeenstemming met artikel 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenlossing Automatisering (het “Arbitragereglement”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage met producties 1 t/m 5 gedateerd 21 februari 2020 ingediend bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (de “SGOA”). Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (“[AFNEMER]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [AFNEMER] op 4 maart 2020 een Kort Antwoord heeft ingediend.
1.2. Bij brief van 19 maart 2020 heeft het Bureau van de SGOA in overeenstemming met artikel 12.5 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter], wonende te [Woonplaats], als arbiter in dit geschil aangesteld.
1.3. Door [LEVERANCIER] is een Memorie van Eis genomen met producties 6 tot en met 12, die op 14 april 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen. Door [AFNEMER] is een Memorie van Antwoord van 12 mei 2020 genomen met producties 1 tot en met 11, die op 13 mei 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen.
1.4. [LEVERANCIER] heeft een akte vermeerdering van eis genomen (“Akte Eisvermeerdering”) met daarbij productie 13, welke op 10 juni 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen.
1.5. Op 18 juni 2020 heeft [AFNEMER] door middel van een akte uitlaten op de Akte Eisvermeerdering gereageerd, welke akte op 18 juni 2020 door het Bureau van SGOA is ontvangen.
1.6. Per e-mail van 18 juni 2020 heeft [LEVERANCIER] een aanvullende productie in het geding gebracht, productie 14.
1.7. De mondelinge behandeling vond plaats op 23 juni 2020 via videoconference, alwaar partijen de gelegenheid hebben gekregen hun standpunt mondeling toe te lichten. Daarbij waren aanwezig, naast de arbiter, mr. [Secretaris] als secretaris, namens [LEVERANCIER] haar gemachtigde en de heer [Bestuurder], bestuurder, en namens [AFNEMER] haar gemachtigde en de heer [S], voormalig bestuurder en mondeling gevolmachtigd om [AFNEMER] ter zitting te vertegenwoordigen. Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun standpunt nader uiteengezet, de arbiter informatie verschaft en de vragen van de arbiter beantwoord. Partijen hebben hun pleitnotities overgelegd door deze voorafgaand aan de zitting per e-mail aan de arbiter toe te sturen. Ter zitting is besproken dat geen verslag of proces-verbaal van de zitting wordt opgemaakt, waartegen partijen geen bezwaar hebben gemaakt.
1.8. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de arbiter partijen mondeling meegedeeld dat het onderzoek gesloten is zoals bedoeld in artikel 20.3 van het Arbitragereglement en dat vonnis zou worden gewezen.
2. De bevoegdheid van de arbiter
2.1. De arbiter is van mening dat hij correct is aangesteld.
2.2. Nu de arbiter in overeenstemming met het Arbitragereglement is benoemd, is hij bevoegd in dit geschil voor de partijen bindende beslissingen te nemen.
2.3. De arbiter zal ingevolge artikel 28.1 van het Arbitragereglement de zaak inhoudelijk beslissen als goede man naar billijkheid.
3. Vorderingen
3.1. [LEVERANCIER] vordert om [AFNEMER] te veroordelen tot:
(i) betaling aan [LEVERANCIER] van EUR 13.054,09 in hoofdsom;
(ii) betaling aan [LEVERANCIER] van EUR 886,89 aan buitengerechtelijke incassokosten;
(iii) betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van EUR 13.054,09 vanaf de respectievelijke data van verzuim tot de dag van betaling;
(iv) onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door voorgenoemde gemachtigde van [LEVERANCIER] in de onderhavige arbitrage, tot op heden nader begroot op EUR 5.000,00 inclusief BTW, althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van kwijting;
(v) onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters en de door [LEVERANCIER] aan SGOA betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
3.2. [AFNEMER] heeft geconcludeerd tot het niet ontvankelijk verklaren van [LEVERANCIER] in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en [LEVERANCIER] te veroordelen in de kosten van deze arbitrage.
4. De feiten
4.1. [LEVERANCIER] drijft een onderneming gespecialiseerd in zoekmachineoptimalisatie (oftewel search engine optimalisation) en online marketing.
4.2. [AFNEMER] drijft een groothandel in parfums en cosmetica.
4.3. Op 3 juni 2015 heeft [LEVERANCIER] een ‘Offerte zoekmachine optimalisatie’ aan [AFNEMER] uitgebracht. Deze offerte is op 25 juni 2015 door [AFNEMER] ondertekend waarmee een overeenkomst tot stand is gekomen (de “Overeenkomst”). Op de Overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER] van toepassing.
4.4. In de Overeenkomst is een tabel opgenomen waarin per zoekterm staat beschreven welke tarieven bij het bereiken van een top 3 positie via google.nl van toepassing zijn. Verder is voor het voorliggende geschil relevant dat de Overeenkomst de volgende uitleg aan de term ‘positie’ uit de tabel geeft:
“De positie in de resultaatlijst met organische zoekresultaten van de lokale website van de zoekmachine Google. Realisatie van een positie betekent dat een pagina van de website, met de gespecificeerde domeinnaam en zoekterm ten minste een moment binnen de betreffende maand op deze positie staat. De positiebepaling van de door [LEVERANCIER] gebruikte software is doorslaggevend. […]”
4.5. Vervolgens is in de Overeenkomst neergelegd over de facturatie:
“Het volgende is van toepassing op de facturatie aan [AFNEMER] B.V. door [LEVERANCIER]:
- Bij realisatie van positie 1 t/m 3 factureert [LEVERANCIER] het volledige bedrag;
- Bij realisatie van een positie 4 t/m 6 brengt [LEVERANCIER] 20% in mindering op het volledige bedrag;
- Bij realisatie van een positie 7 t/m 10 brengt [LEVERANCIER] 30% in mindering op het volledige bedrag;
- Bij realisatie van een positie groter dan 10 factureert [LEVERANCIER] niets.”
4.6. De Overeenkomst heeft een looptijd van 30 maanden en gaat in op de eerste dag van de eerstvolgende maand na ondertekening. Over tussentijds opzegging bepaalt de Overeenkomst:
“Tussentijdse opzegging van deze overeenkomst is mogelijk. In verband met de initiële tijdsinvestering van [LEVERANCIER] brengt [LEVERANCIER] hiervoor 50% van de maximale investering van de resterende looptijd in rekening”.
4.7. Verder is in de Overeenkomst een betalingstermijn van 14 dagen overeengekomen.
4.8. Met het sluiten van de Overeenkomst vervingen [LEVERANCIER] en [AFNEMER] een eerder gesloten overeenkomst op basis van een offerte van [LEVERANCIER] gedateerd 29 januari 2015 (productie 2 zijdens [AFNEMER]). De tekst van deze eerdere overeenkomst was vrijwel gelijkluidend aan de Overeenkomst. De ‘investeringen’, oftewel de prijzen die [LEVERANCIER] voor het bereiken van bepaalde posities (zie rechtsoverweging 4.5) in rekening brengt, zijn echter wel substantieel verlaagd in de Overeenkomst ten opzichte van de eerdere overeenkomst. De aanleiding van deze nieuwe Overeenkomst was het verzoek van [AFNEMER] om de tarieven te verlagen wegens betalingsproblemen.
4.9. Voorafgaand aan de eerdere overeenkomst heeft [LEVERANCIER] een op 26 augustus 2014 overeengekomen zoektermanalyse voor [AFNEMER] uitgevoerd.
5. Het geschil
5.1. In deze procedure vordert [LEVERANCIER] betaling van de openstaande facturen en betaling van een bedrag dat [AFNEMER] vanwege haar tussentijdse opzegging van de Overeenkomst op 23 januari 2017 verschuldigd is geworden. Verder vordert [LEVERANCIER] vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente en vergoeding van de werkelijke proceskosten.
5.2. [AFNEMER] stelt dat [LEVERANCIER] haar afspraken niet is nagekomen en zij de Overeenkomst rechtsgeldig op 23 januari 2017 zou hebben ontbonden. Indien de Overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn dan heeft [AFNEMER] deze met haar verklaring van 23 januari 2017 tussentijds opgezegd. [AFNEMER] voert verweer tegen de facturen die op werkzaamheden na 23 januari 2017 zien. [AFNEMER] voert ook verweer tegen de betaling die [LEVERANCIER] per Akte Eisvermeerdering vordert vanwege de tussentijdse opzegging.
6. Beoordeling
1. Vordering tot betaling van facturen
6.1. Ten eerste vordert [LEVERANCIER] betaling van een bedrag van EUR 13.054,09 aan openstaande facturen. EUR 7.246,09 van dit bedrag heeft betrekking op verrichte werkzaamheden, EUR 5.808 heeft betrekking op een afkoopsom vanwege het tussentijds opzeggen van de Overeenkomst.
Uitleg werkzaamheden en vergoeding
6.2. Tussen partijen staat vast dat de Overeenkomst op of rond 25 juni 2015 is gesloten. Partijen twisten over de uitleg van de Overeenkomst ten aanzien van de door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] te betalen vergoeding voor haar werkzaamheden. Partijen noemen over en weer de termen ‘no cure, no pay’ en ‘resultaatsverbintenis’. Beide termen lijken op de werkzaamheden van [LEVERANCIER] van toepassing blijkens de bepaling als hierboven aangehaald in rechtsoverweging 4.5. Hieruit volgt namelijk dat indien [LEVERANCIER] niet één keer in de maand een positie in de top 10 bereikt, zij geen vergoeding voor haar werkzaamheden in rekening kan brengen. Dit betekent dus dat als er geen ‘cure’ of ‘resultaat’ is, er ook geen ‘pay’ of ‘vergoeding’ verschuldigd is.
6.3. [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat zij de tarievenstructuur niet zo had begrepen, dit uiterst teleurstellend is en niet overeenkomt met het vertrouwen dat bij het sluiten van de Overeenkomst zou zijn opgewekt. [AFNEMER] heeft echter onvoldoende onderbouwd waarom de tekst van de Overeenkomst in het voorliggende geval niet aan zou sluiten bij wat partijen zijn overeengekomen. Dit temeer gezien [AFNEMER] reeds voor het sluiten van de Overeenkomst een nagenoeg gelijkluidende overeenkomst met [LEVERANCIER] had gesloten en [AFNEMER] bij het sluiten van de Overeenkomst is bijgestaan door een advocaat.
Administratie [LEVERANCIER]
6.4. In de Overeenkomst is opgenomen: “De positiebepaling van de door [LEVERANCIER] gebruikte software is doorslaggevend”. Dit houdt dus in dat in beginsel de administratie van [LEVERANCIER] leidend is. [AFNEMER] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de administratie van [LEVERANCIER] geen juiste weergave zou zijn doordat deze wordt beïnvloed door bezoeken van [LEVERANCIER] zelf. Deze stelling heeft [AFNEMER] laat ingenomen en bovendien te summier onderbouwd, laat staan bewezen, en wordt daarom gepasseerd.
Ontbinding
6.5. In een e-mail van 23 januari 2017 van de gemachtigde van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER], wordt de Overeenkomst door [AFNEMER] wegens toerekenbaar tekortschieten van [LEVERANCIER] ontbonden. Aan deze ontbinding legt [AFNEMER] ten grondslag dat [LEVERANCIER] zou zijn tekortgeschoten in haar resultaatsverbintenis dan wel inspanningsverbintenis om een voortdurende top 3 positie voor de in de Overeenkomst genoemde zoektermen in de zoekmachine van Google voor [AFNEMER] te bereiken.
6.6. Door [LEVERANCIER] wordt echter betwist dat zij een dergelijke garantie of toezegging zou hebben gedaan.
6.7. De stelling van [AFNEMER] dat een top 3 positie zou zijn gegarandeerd wordt niet gesteund door de tekst van de Overeenkomst. Sterker nog, in de Overeenkomst is juist opgenomen dat ook een vergoeding verschuldigd is voor het bereiken van een lagere positie (tot en met positie 10). [AFNEMER] is er dan ook niet in geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat een top 3 positie zou zijn toegezegd en/of gegarandeerd.
6.8. Verder stelt [AFNEMER] dat [LEVERANCIER] in de op haar rustende zorgplicht zou zijn tekortgeschoten, mede doordat zij onvoldoende deskundig zou zijn op het gebied van zoekmachineoptimalisatie, meer in het bijzonder omdat de door [LEVERANCIER] gehanteerde procedure van linkbuilding niet zou zijn toegestaan door Google. Door [LEVERANCIER] wordt betwist dat zij zou zijn tekortgeschoten jegens [AFNEMER]. Ook deze stelling van [AFNEMER] acht de arbiter te summier onderbouwd of aannemelijk gemaakt om haar hierin te volgen. De stellingen ten aanzien van linkbuilding zijn bovendien nadrukkelijk door [LEVERANCIER] betwist. Ten overvloede merkt de arbiter, zoals ook reeds tijdens de mondelinge behandeling aangekaart, op dat de vermeende schade die [AFNEMER] zou hebben geleden geen onderwerp is van deze procedure omdat [AFNEMER] ten aanzien van de gestelde schade geen eis in reconventie heeft ingesteld.
6.9. Aangezien [AFNEMER] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat [LEVERANCIER] jegens haar is tekortgeschoten, is er geen grond voor ontbinding van de Overeenkomst. De ontbinding van de Overeenkomst door de gemachtigde van [AFNEMER] per e-mail van 23 januari 2017 is dan ook zonder rechtsgevolg. Ten overvloede overweegt de arbiter dat de brief van 11 januari 2017 van de gemachtigde van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] een dermate weinig duidelijke aanmaning bevat, dat dit niet als ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW kan worden beschouwd en [LEVERANCIER] daardoor evenmin in verzuim zou zijn geraakt.
Opzegging
6.10. [AFNEMER] stelt dat als haar e-mail van 23 januari 2017 geen rechtsgeldige ontbinding tot gevolg heeft, deze e-mail moet worden gezien als tussentijdse opzegging van de Overeenkomst. Gelet op deze tussentijdse opzegging heeft [LEVERANCIER] bij Akte Eisvermeerdering een bedrag van EUR 5.808,00 in rekening gebracht als afkoopsom (wijzend op de bepaling als aangehaald in rechtsoverweging 4.6), waarbij zij haar eerdere factuur die betrekking heeft op de periode na 23 januari 2017 heeft gecrediteerd.
6.11. Over genoemde afkoopsom vordert [LEVERANCIER] betaling van wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen nadat zij de Akte Eisvermeerdering heeft genomen, derhalve vanaf 24 juni 2020, waartegen [AFNEMER] geen verweer heeft gevoerd.
6.12. [AFNEMER] stelt dat een beroep op genoemde afkoopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [AFNEMER] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd waarom de factuur voor de afkoopsom dermate onaanvaardbaar is dat zij een tussen partijen overeengekomen afspraak terzijde kan stellen.
6.13. Gelet op het voorgaande, zal de arbiter overgaan tot het toewijzen van de door [LEVERANCIER] gevorderde betaling van EUR 13.054,09 aan openstaande facturen.
2. Buitengerechtelijke incassokosten
6.14. [LEVERANCIER] vordert betaling van buitengerechtelijke incassokosten van EUR 886,89 overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Tegen deze vordering voert [AFNEMER] als verweer dat zij – zonder verdere onderbouwing – deze betwist. Aangezien, anders dan deze blote betwisting, geen verweer tegen deze buitengerechtelijke incassokosten is gevoerd en deze de arbiter redelijk voorkomen, zullen deze incassokosten worden toegewezen.
7. De kosten en kostenverdeling
7.1. De kosten van deze arbitrage bedragen EUR 4.571,00 (te vermeerderen met 21% BTW). Zij bestaan uit het honorarium van de arbiter van EUR 3.171,00 (te vermeerderen met 21% BTW) en de administratiekosten van de SGOA van EUR 1.400,00 (te vermeerderen met 21% BTW).
7.2. De arbiter zal [AFNEMER], als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen om de kosten van deze arbitrage te betalen.
7.3. [LEVERANCIER] heeft inzake zijn vordering in conventie reeds een bedrag van EUR 5.930,00 (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort.
7.4. De hiervoor in rechtsoverweging 7.1 genoemde kosten zullen met het voormeld door [LEVERANCIER] bij de SGOA in depot gestorte bedrag worden verrekend en het verschil van EUR 1.359,00 (exclusief BTW) zal door het Bureau van de SGOA aan [LEVERANCIER] worden terugbetaald.
7.5. Voorts wordt [AFNEMER] veroordeeld in kosten voor juridische bijstand van [LEVERANCIER]. Deze kosten zijn door [LEVERANCIER] begroot op EUR 5.000,00 incl. BTW. Aangezien deze kosten de arbiter als redelijk en noodzakelijk overkomen, en deze slechts bloot – zonder enige onderbouwing – door [AFNEMER] worden betwist, zullen ook deze kosten worden toegewezen.
De arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid:
veroordeelt [AFNEMER]:
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Haarlem op 1 juli 2020
______________________
mr. [Arbiter]
arbiter
Arbitraal vonnis
In de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Leverancier] B.V.,
statutair gevestigd te Veenendaal,
Verzoekster,
Gemachtigde: mr. [Gemachtigde Afnemer]
Tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER] Holding B.V., statutair gevestigd te Arnhem,
Verweerster,
Gemachtigde: mr. [Gemachtigde Afnemer]
hebben de arbiters:
[Arbiter 1], wonende te [Woonplaats],
[Arbiter 2] , wonende te [Woonplaats], en
[Arbiter3], wonende te [Woonplaats],
het volgende arbitraal vonnis in kort geding gewezen.
1.1. Verzoekster (‘[Leverancier]’) heeft in een geschil met verweerster (‘[Afnemer]’) op 26 augustus 2019 een arbitraal kort geding aanhangig gemaakt bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (‘SGOA’) door het indienen van een schriftelijk inleidend verzoek met 16 producties (‘Inleidend Verzoek’).
1.2. Conform artikel 22.4 jo. 10.1 van het Arbitragereglement bestaat het scheidsgerecht (‘Scheidsgerecht’) bij een arbitraal kort geding uit drie arbiters.
1.3. Het bestuur van de SGOA heeft [Arbiter 1], mr. [Arbiter 2] en [Arbiter 3], voornoemd, benoemd tot arbiters, welke opdracht door ieder van hen schriftelijk is aanvaard.
1.4. Nadat het Scheidsgerecht de mondelinge behandeling had bepaald op 9 september 2019, heeft [Leverancier] het Scheidsgerecht verzocht om uitstel tot 17 september 2019. De gemachtigde van [AFNEMER] heeft het Scheidsgerecht meegedeeld dat één van de bevoegde personen van [AFNEMER] op 17 september 2019 deels was verhinderd. Conform het bepaalde in artikel 22.9 van het Arbitragereglement van de SGOA van 20 januari 2015 (‘Arbitragereglement’) heeft het Scheidsgerecht de mondelinge behandeling van he
1.5. [AFNEMER] heeft op 13 september 2019 10 producties bij het Scheidsgerecht ingediend.
1.6. Op 17 september 2019 heeft te Amsterdam de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren naast de arbiters en mevrouw [A]:
namens [Leverancier]:
- De heer [[Aandeelhouder Leverancier], aandeelhouder;
- Mr. [Gemachtigde Leverancier] , gemachtigde.
en namens [Afnemer] :
- Mevrouw [Bedrijfsjurist Afnemer], bedrijfsjurist [AFNEMER] ;
- De heer [Directeur Afnemer]l, directeur Fleet & Logistics [AFNEMER] ;
- De heer [Manager Afnemer], manager E-logistics & Technology [AFNEMER] ; en
- Mr. [Gemachtigde Afnemer] , gemachtigde.
1.7. Bij de mondelinge behandeling zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen.
1.8. [Leverancier] heeft het Scheidsgerecht verzocht om te kunnen reageren na het antwoord namens [AFNEMER] . De voorzitter heeft geweigerd [Leverancier]’s verzoek in te willigen, omdat dat de procesorde zou schenden. Vervolgens heeft [Leverancier]’s gemachtigde vrijwillig afgezien van de mogelijkheid om [Leverancier]’s standpunten in eerste instantie toe te lichten.
1.9. Hierna heeft [AFNEMER] verweer gevoerd, met gebruikmaking van pleitaantekeningen.
1.10. Op verzoek van [Leverancier] heeft de Voorzitter [Leverancier] enige tijd gegund voor intern overleg, alvorens te repliceren. Na dat interne overleg heeft [Leverancier] bij monde van haar gemachtigde en de heer [Aandeelhouder Leverancier] van repliek gediend op het verweer van [AFNEMER] .
1.11. Vervolgens heeft de Voorzitter [AFNEMER] in het kader van een goede procesorde eveneens de mogelijkheid geboden voor intern overleg voorafgaand aan de dupliek. [AFNEMER] heeft aangegeven geen gebruik te maken van deze mogelijkheid. De gemachtigde van [AFNEMER] heeft vervolgens van dupliek gediend.
1.12. Het Scheidsgerecht heeft partijen mondeling een aantal vragen gesteld.
1.13. Vervolgens heeft het Scheidsgerecht de behandeling van het geding gesloten, teneinde overeenkomstig het verzoek van partijen vonnis in kort geding te wijzen.
Bevoegdheid
2.1. In het Inleidende Verzoek heeft [Leverancier] gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de tussen hen bestaande geschillen door de SGOA via arbitrage zullen worden beslecht met inachtneming van artikel 16.2 in het van toepassing verklaarde Arbitragereglement van de SGOA (versie 2008, depotnr. KvK 301774840, de ‘ICT~Office Voorwaarden v. 2008’).
2.2. Op grond van het bepaalde in artikel 1052 lid 1 Rv is het Scheidsgerecht bevoegd om over zijn bevoegdheid te oordelen.
2.3. Het Scheidsgerecht verwijst naar artikel 5.2 van de Aanbieding Mobiele Communicatie d.d. 3 september 2015 van [Leverancier] (Productie 3 [Leverancier], hierna de ‘Aanbieding’ of ‘Overeenkomst’). Hierin wordt verwezen naar artikel 16.2 van de ICT~Office Voorwaarden versie 2008. [AFNEMER] heeft gesteld noch betwist dat zij geen redelijke mogelijkheid zou hebben gekregen om van de inhoud van voornoemde Modules van de ICT~Office Voorwaarden versie 2008 kennis te nemen.
2.4. Geen van de partijen heeft beroep gedaan op de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht, waardoor diens bevoegdheid hiermee rechtens vaststaat. Het Scheidsgerecht acht zich mitsdien ten aanzien van alle (gewijzigde) vorderingen bevoegd. De SGOA heeft op correcte gronden het Scheidsgerecht benoemd.
Beslissingsmaatstaf
2.5. Op basis van artikel 28.1 van het Arbitragereglement beslist het Scheidsgerecht als goede personen naar billijkheid, rekening houdend met de van toepassing zijnde handelsgebruiken.
Plaats van arbitrage en de mondelinge behandeling
2.6. Op grond van het bepaalde in artikel 4 van het Arbitragereglement vindt de arbitrage plaats in Haarlem. In afwijking van het bepaalde in artikel 4 van het Arbitragereglement heeft met instemming van partijen de mondelinge behandeling in Amsterdam plaatsgevonden.
3.1. [Leverancier] is een onderneming die zich toelegt op IT-advisering en - ondersteuning, alsmede het verhandelen, ontwikkelen en produceren van softwaresystemen, de verwerking van gegevens op computers en voor bedrijven uit de afval-, milieu- en recyclingsectoren.
3.2. [AFNEMER] is een onderneming die zich onder meer toelegt op recycling en recovery binnen het kader van afvalverwerking.
3.3. In 2004 is [Telecombedrijf] een project gestart bij [AFNEMER] onder de naam ‘[TC]’ voor het gebruik van mobiele boardcomputers in [AFNEMER] ’ vrachtwagens ten behoeve van haar afvalverwerkingsprocessen. [Telecombedrijf] stelde onder meer [Naam boardcomputer] boardcomputers van producent [producent boardcomputers] aan [AFNEMER] beschikbaar. [Leverancier] leverde toen al de bijbehorende software onder de naam ‘[Softwarenaam] ’.
3.4. In 2008 trok [Telecombedrijf] zich terug als hoofdaannemer. [Leverancier] is vanaf dat moment [naam boardcomputers] gaan leveren aan [AFNEMER] . Op voorspraak van [AFNEMER] is [Leverancier] in 2009 in Nederland tevens leverancier van de zogenaamde [BC]s van producent (‘[Naam producent]’) geworden.
3.5. In 2015 is [Producent boardcomputers] – de leverancier van de [Naam boardcomputers] – in insolventieproblemen geraakt. Vanwege deze problemen heeft [Leverancier] haar afnemers – waaronder [AFNEMER] – een end of sale aankondiging gestuurd, waarbij zij aan de gebruikers een gefaseerde migratie van de [naam boardcomputers] naar [BC]s aanbood.
3.6. [Leverancier] bood [AFNEMER] aan om de [BC]s (met daarin haar software) in de Benelux tegen dezelfde condities af te nemen als [Naam producent] aan [AFNEMER] ’s zusteronderneming in Duitsland, [AFNEMER] Deutschland GmbH (‘[AFNEMER] Deutschland’), deed.
3.7. Op 3 september 2015 zijn partijen in de Overeenkomst met elkaar de afname door [AFNEMER] van 190 [BC] systemen en de licentiëring op afroep overeengekomen; en nog eens 100 systemen per uiterlijk 1 juli 2016. [AFNEMER] Deutschland nam op dat moment al [BC]s af bij [Naam producent].
3.8. In de periode 2015-2017 heeft [AFNEMER] in totaal 462 [BC]s met toebehoren aangeschaft bij [Leverancier]. Tevens heeft [AFNEMER] in deze periode door tussenkomst van [AFNEMER] Deutschland een aantal [BC]s, die aan [AFNEMER] Deutschland geleverd werden door [Naam producent], afgenomen.
3.9. [Leverancier] had toegezegd dat de bestaande interface en werkwijze gebruikt konden blijven zonder extra kosten. De [Softwarenaam] software was echter niet helemaal geschikt voor de nieuwe [BC] configuratie. Om die reden heeft [Leverancier] de [Softwarenaam] software herontwikkeld, c.q. vervangen door de [nieuwe softwareversie] software.
3.10. Bovendien bleek na levering van de eerste [BC]s dat deze niet helemaal goed functioneerden. Er was sprake van een bug in het onderdeel van de software waarmee weeginformatie van de weegschaal kon worden afgelezen. [Leverancier] heeft vervolgens voor [AFNEMER] een tussenoplossing beschikbaar gesteld.
3.11. [Leverancier] heeft in dat kader ook de nog in gebruik zijnde [Softwarenaam] software vervangen door de [nieuwe softwareversie] software. Voorts heeft [Leverancier] aan [AFNEMER] voor de bestaande [Softwarenaam] licenties upgrades naar de [nieuwe softwareversie] software verstrekt.
3.12. In de tussentijd is [AFNEMER] ook de [nieuwe softwareversie] software op haar boardcomputers gaan uitfaseren voor nieuwe software genaamd ‘[ER]’. De uitrol van het vernieuwde systeem ging gepaard met afbouw van onder meer de [nieuwe softwareversie] licenties.
3.13. Partijen hebben een geschil over: (i) de reikwijdte en impact op de Aanbieding van een tussen [Leverancier] en [Naam producent] gesloten, door [Leverancier] gestelde exclusieve, distributieovereenkomst voor de Benelux; (ii) een door [Leverancier] gestelde inbreuk op haar auteursrechten op [Leverancier]’ software; en (iii) het niet afnemen van onderhoudsdiensten door [Leverancier] voor de geleverde [BC]s en software voor een periode van drie jaar.
[Leverancier]
4.1. Ter toelichting op haar vorderingen en de gegrondheid daarvan heeft [Leverancier], samengevat, het navolgende gesteld (kopjes toegevoegd door Scheidsgerecht).
Profiteren van wanprestatie
4.1.1 [Leverancier] heeft sinds 2012 tot en met 30 september 2019 het exclusieve recht om als distributeur mobiele boardcomputers van het merk [BC] binnen de Benelux te verkopen met hierop software van [Leverancier].
4.1.2 [Leverancier] heeft [AFNEMER] laten weten dat zij het exclusieve distributierecht op de [BC]s had verkregen voor de Benelux. Het bestaan van het exclusieve distributierecht is in artikel 2.1.1 Overeenkomst vastgelegd, aldus [Leverancier] (Verzoekschrift, randnummers 19-20).
4.1.3 Na 1 december 2017 is [AFNEMER] direct [BC]s gaan bestellen bij [Naam producent] door tussenkomst van [AFNEMER] Deutschland. Ook is mogelijk dat [AFNEMER] direct en zonder tussenkomst [BC]s is gaan bestellen bij [Naam producent].
4.1.4 Een vertegenwoordiger van [AFNEMER] heeft tegen [Naam producent] gezegd dat de exclusieve relatie tussen [Leverancier] en [Naam producent] tot een einde zou zijn gekomen (Productie 9 [Leverancier], brief van 18 december 2018). Vanwege deze mededeling van [AFNEMER] is [Naam producent] ervan uit gegaan dat de exclusieve overeenkomst met [Leverancier] was beëindigd.
4.1.5 Het toch bestellen en aanschaffen van [BC]s direct bij [Naam producent] kwalificeert als het misbruik maken van wanprestatie. [AFNEMER] heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [Leverancier].
4.1.6 [Leverancier] is door dit onrechtmatig handelen van [AFNEMER] marge misgelopen. Het gaat om tenminste € 74.440,00 (Productie 11 [Leverancier]).
Auteursrechtinbreuk op software
4.1.7 [AFNEMER] heeft erkend dat zij buiten [Leverancier] om [BC]s heeft gekocht; en dat zij deze zonder toestemming van [AFNEMER] heeft geïnstalleerd en gebruikt. De ongeoorloofde vervuldiging (lees: verveelvoudiging) van de software is in strijd met (het bepaalde in) artikel 1 jo. 13 en 45i Aw.
4.1.8 Kort gezegd, levert het gebruik van voornoemde software auteursrechtinbreuk op de software van [Leverancier] op.
4.1.9 Met een beroep op artikel 843a Rv wil [Leverancier] weten hoeveel [BC]s [AFNEMER] buiten [Leverancier] om rechtstreeks bij [Naam producent], dan wel door tussenkomst van [AFNEMER] Deutschland, heeft gekocht. Deze vordering wordt geschraagd met een beroep op artikel 3.7 Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden.
Niet nakomen verplichting tot afname van onderhoud c.q. onrechtmatige opzegging onderhoudsovereenkomst
4.1.10 Vanaf het moment van levering door [Leverancier] aan [AFNEMER] zijn partijen onderhoudsovereenkomsten met een looptijd van drie jaar overeengekomen. Er is sprake van strijd met het bepaalde in artikel 3 van Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden (dit artikel gaat over onderhoud op programmatuur, Scheidsgerecht).
4.1.11 [AFNEMER] heeft aanvankelijk erkend dat dat de looptijd van (verschillende) onderhoudsovereenkomsten drie jaar bedroeg; er was wel onduidelijkheid over de einddatum van verschillende onderhoudsovereenkomsten. [Leverancier] verwijst hierbij naar haar Productie 4).
4.1.12 [AFNEMER] heeft geen onderhoud van [Leverancier] afgenomen – in ieder geval niet voor 80 [BC]s. Hierdoor heeft [Leverancier] schade geleden van ten minste € 98.440,-.
4.1.13 Ook heeft [Leverancier] acht onderhoudsovereenkomsten met een looptijd van drie jaar tussentijds onrechtmatig opgezegd, waarbij [Leverancier] verwijst naar haar Producties 12 en 13.
Spoedeisendheid
4.1.14 [Leverancier] heeft het door haar gestelde spoedeisende belang bij de hierna vermelde vorderingen onderbouwd. De onderbouwing bestaat eruit dat:
1. de Overeenkomst tussen [Leverancier] en [Naam producent] “nog slechts tot 30 september 2019 van kracht is”. Hierom, aldus [Leverancier], heeft [Leverancier] groot belang om “helder te krijgen dat verweerster tot die tijd verplicht is om [BC]s en toebehoren via haar te kopen” (vorderingen (a), (e) en (i));
en:
2. bij de gestelde inbreuk van auteursrecht op software en andere intellectuele eigendomsrechten naar “de aard van de zaak” sprake is van spoedeisend belang (vorderingen (b), (c) nevenvorderingen (d), (f) en (g));
en:
3. [AFNEMER] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van haar contractuele verplichting jegens [Leverancier] door onderhoudsovereenkomsten onregelmatig op te zeggen en de uit hoofde van deze overeenkomsten verschuldigde vergoedingen onbetaald te laten. Hierdoor loopt [Leverancier] inkomsten mis, wat een spoedeisend belang is.
4.1.15 De spoedeisendheid van nevenvorderingen (i) volgt op de spoedeisendheid van de hoofdvorderingen (a) en (e).
4.1.16 Hoofdvorderingen (j) en (k) komen sowieso voor behandeling in aanmerking, aangezien zij de proceskosten betreffen.
4.1.17 Bij e-mail van 23 januari 2019 heeft [Leverancier] [AFNEMER] aansprakelijk gehouden voor [AFNEMER]’s onrechtmatig handelen. Tevens heeft zij [AFNEMER] verzocht haar onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden (Productie 14 [Leverancier]).
4.1.18 Op 11 februari 2019 heeft [AFNEMER] aangegeven dat zij geen gehoor zou geven aan de verzoeken van [Leverancier]. Ook aan de daaropvolgende sommatie van 28 maart 2019 (Productie 15 [Leverancier]) heeft zij geen gevolg gegeven.
4.1.19 [Leverancier] vordert in dit kort geding van [AFNEMER] de door haar gemaakte juridische kosten, die zij begroot op circa € 12.000,-.
[AFNEMER]
4.2 [AFNEMER] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van [Leverancier] en voert onder meer het volgende aan (kopjes toegevoegd door Scheidsgerecht).
Geen profiteren van wanprestatie
4.2.1 [AFNEMER] erkent een aantal [BC]s te hebben verworven via [AFNEMER] Deutschland in het kader van het [ER] project. Deze [BC]s hebben een andere configuratie dan het type [BC] dat [Leverancier] levert. Anders dan [Leverancier] stelt, heeft [AFNEMER] bij monde van de heren [D]en [directeur Afnemer]hierover gesproken met (onder meer) de heer [Aandeelhouder Leverancier] van [Leverancier] op 14 januari 2019.
4.2.2 [AFNEMER] betwist dat één van haar medewerkers [Naam producent] op het verkeerde been heeft gezet met betrekking tot de beëindiging van de exclusieve distributieovereenkomst met [Leverancier]. [AFNEMER] onderbouwt dit nog met de stelling dat zij niet bekend was met een beweerdelijke exclusieve distributierelatie tussen [Naam producent] en [Leverancier]. Het stond evenmin zo in paragraaf 2.1.1 van de Overeenkomst.
4.2.3 [AFNEMER] betwist uitdrukkelijk dat zij direct van [Naam producent] [BC]s zou hebben afgenomen en verwijst daarbij naar Productie 5 [AFNEMER] .
4.2.4 Op grond van het bovenstaande betwist [AFNEMER] dat zij zou hebben geprofiteerd van wanprestatie van [Naam producent] ten opzichte van [Leverancier]:
- in de eerste plaats omdat [AFNEMER] niet is gebonden aan een exclusieve afnameverplichting van [Leverancier].
- evenmin is [AFNEMER] gebonden aan de tussen [Naam producent] en [Leverancier] beweerdelijk gemaakte exclusiviteitsafspraken over de distributie van de [BC]s. [Leverancier] heeft geen bewijs overgelegd waaruit valt af te leiden dat [Naam producent] en [Leverancier] exclusieve distributie-afspraken zouden hebben gemaakt. [Leverancier]’s verwijzing naar paragraaf 2.1.1 Overeenkomst die niet bepaalt dat [Leverancier] exclusieve rechten jegens [Naam producent] zou hebben. Wel wijst de door [Leverancier] aangehaalde paragraaf naar rechtstreeks door [AFNEMER] (voorheen [vorige naam afnemer]) met [Naam producent] gevoerde prijsonderhandelingen.
4.2.5 Zelfs al zou er aantoonbaar sprake zijn van een exclusieve distributieovereenkomst tussen [Leverancier] en [Naam producent] voor Nederland of de Benelux, dan is het op de voet van artikel 101 VWEU verboden om beperkingen te verbinden aan passieve verkoop – dat is het geval wanneer een gebruiker de principaal direct benadert buiten het gebied waarvoor op het wholesale niveau de exclusiviteitsafspraak geldt.
Geen auteursrechtinbreuk op software
4.2.6 [Leverancier] stelt dat sprake is van inbreuk op haar auteursrecht op de door haar vervaardigde software, die [AFNEMER] op [BC]s heeft geïnstalleerd die zij van een andere partij dan [Leverancier] ([Naam producent] dan wel [AFNEMER] Deutschland) heeft gekocht. In de prijs van de door [AFNEMER] van [Leverancier] in de loop der jaren gekochte [naam boardcomputers] en [BC]s was echter steeds de licentievergoeding voor het gebruik van de software inbegrepen (Overeenkomst, artikel 2.1.3) en de licenties waren niet systeemgebonden, waardoor geen sprake is van auteursrechtinbreuk, omdat [AFNEMER] niet méér [BC]s met daarop [Leverancier] software heeft dan het aantal licenties dat zij van [Leverancier] heeft afgenomen. Nergens uit blijkt dat [AFNEMER] de aldus verkregen rechten niet zou kunnen gebruiken op [BC]s die zij niet via [Leverancier] heeft gekocht.
4.2.7 Ten aanzien van de beweerde auteursrechtinbreuk stelt [AFNEMER] dat zij voor alle gebruikte software op haar [BC]s van [Leverancier] bij aanschaf de afgesproken licentievergoedingen heeft betaald. [AFNEMER] betwist de stelling van [Leverancier] dat haar licenties apparaatgebonden zijn, dat wil zeggen gekoppeld aan het gebruik van een specifieke [BC]. Het gebruiken van software op [BC]s die [AFNEMER] niet van [Leverancier] maar van een andere partij heeft afgenomen levert geen auteursrechtinbreuk op.
Niet nakomen verplichting tot afname van onderhoud, c.q. onrechtmatige opzegging onderhoudsovereenkomst
4.2.8 [AFNEMER] heeft naast de embedded licentievergoeding in 2015 een lump sum bedrag betaald voor onderhoud van de software, laatstelijk voor een bedrag van € 100.000,- exclusief BTW op jaarbasis. Deze vergoeding was gebaseerd op een in gebruik zijnde aantal van 770 boardcomputers.
4.2.9 De Overeenkomst kent geen looptijd. [AFNEMER] ontkent met [Leverancier] te zijn overeen gekomen dat partijen een onderhoudsovereenkomst voor drie jaar zijn aangegaan. Op grond van art. 7:408 BW kan [AFNEMER] de onderhoudsovereenkomsten te allen tijde opzeggen.
4.2.10 [AFNEMER] betwist dat er sprake is van margeverlies door [Leverancier], onder verwijzing naar Productie 7 [Leverancier]. Dit bedrag is, zo het al verschuldigd zou zijn, gebaseerd op 72 en niet 235 stuks. De gestelde misgelopen onderhoudsvergoedingen zijn onvoldoende onderbouwd. Ook is een margeverlies indien het gaat om afname van licenties door [AFNEMER] Deutschland, niet de verantwoordelijkheid van [AFNEMER] , omdat er geen sprake is van het profiteren van wanprestatie noch van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten op software.
Geen spoedeisendheid
4.3 [AFNEMER] betwist dat sprake is van spoedeisend belang bij de door [Leverancier] gedane vorderingen (randnummers 2.1-2.6 pleitnota mr. [Gemachtigde Afnemer] ), zakelijk weergegeven:
4.3.1 [Leverancier] stoelt de spoedeisendheid op de omstandigheid dat de tussen haar en [Naam producent] gesloten overeenkomst eindigt op 30 september 2019 en zij “(…) er op een zo kort mogelijke termijn groot belang bij heeft helder te krijgen dat verweerster tot die tijd verplicht is om [BC]s en toebehoren uitsluitend via haar te kopen.” De rechtsverhouding tussen [Leverancier] en [Naam producent] regardeert [AFNEMER] niet. Hierbij refereert [AFNEMER] ook aan het verbod op de voet van artikel 101 VWEU om passieve verkoop te verbieden.
4.3.2 Gezien het feit dat het verbieden van passieve verkoop een nietige bepaling is in het mededingingsrecht kan [Leverancier] zich daarop niet beroepen.
4.3.3 Overigens zegt [AFNEMER] toe dat zij tot en met 30 september 2019 geen [BC]s zal afnemen van [Naam producent] of een andere derde partij, waarmee zij er op doelt dat door die toezegging evenmin sprake is van spoedeisend belang.
4.3.4 De vorderingen die zijn gestoeld op auteursrechtinbreuk lenen zich niet voor behandeling in kort geding dit omdat [Leverancier] geen toelichting op deze stelling heeft verschaft. Uit niets kan worden afgeleid dat [AFNEMER] de via [AFNEMER] Deutschland verkregen rechten niet mag gebruiken op [BC]s die zij niet via [Leverancier] heeft aangeschaft.
4.3.5 De vorderingen die zijn gestoeld op het opzeggen van onderhoud dan wel het niet betalen daarvoor lenen zich niet voor behandeling in kort geding – in het bijzonder omdat [AFNEMER] betwist dat zij zich had verbonden om gedurende drie jaar onderhoudsdiensten af te nemen, en [AFNEMER] sowieso jaarlijks op basis van een lump sum vergoeding toch al onderhoud afnam en de termijnen inmiddels (bijna) zijn verstreken.
4.3.6 [Leverancier] heeft te lang stil gezeten (onder verwijzing naar Producties 6, 7 en 8 [Leverancier]).
4.3.7 Aan de toewijzing van geldvorderingen worden stringente eisen gesteld (HR 14 april 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5519, NJ 2000, 489, Trading/Danstyle), waaraan in casu niet is voldaan.
5.1. [Leverancier] heeft het Scheidsgerecht verzocht om [AFNEMER] bij arbitraal vonnis in kort geding te veroordelen tot:
“a. het staken en gestaakt houden van het anders dan via eiseres kopen van [BC]s en toebehoren voor de BENELUX-markt bij [Naam producent] gedurende de looptijd van de exclusieve distributieovereenkomst tussen eiseres en [Naam producent], op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-;
b. het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op de auteursrechten van eiseres ten aanzien van de door eiseres ontwikkelde software voornoemd, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-;
c. het binnen 14 dagen na het wijzen van onderhavig arbitraal vonnis onder toezicht van een deurwaarder verwijderen en verwijderd houden van software van eiseres welke illegaal door verweerster op [BC]s is geïnstalleerd en gebruikt, onder overleggen van een door een deurwaarder opgemaakt proces-verbaal daarvan, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 200.000;
d. het binnen 24 uur na het opmaken daarvan overleggen van voornoemd procesverbaal aan eiseres, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 200.000;
e. het verstrekken aan eiseres van een overzicht, waaruit volgt hoeveel [BC]s en toebehoren, inclusief vermelding van de bijbehorende serienummers en facturen door verweerster, anders dan via eiser bij [Naam producent] zijn gekocht, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag, met een maximum van € 200.000;
f. het verstrekken aan eiseres van een overzicht, waaruit volgt op welke [BC]s, inclusief bijbehorende serienummers, de software van eiseres voornoemd, zonder haar toestemming door verweerster is geïnstalleerd en gebruikt, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag, met een maximum van € 200.000;
g. het afnemen van [nieuwe softwareversie]-licenties ten aanzien van de buiten eiseres om gekochte [BC]s, in ieder geval ten aanzien van de minstens 80 exemplaren welke buiten haar om zijn gekocht en het aangaan van onderhoudsovereenkomsten voor de duur van 3 jaar ten aanzien van de software op deze [BC]s, te rekenen vanaf de datum van levering van de [BC]s, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag, met een maximum van € 200.000;
h. het nakomen van de betalingsverplichtingen ten aanzien van de 8 onderhoudsovereenkomsten, zoals hierboven omschreven en de verweerster te verbieden onderhoudsovereenkomsten voor de duur van 3 jaar, zonder tussentijdse opzegmogelijkheid tussentijds op te zeggen, dat laatste op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag, met een maximum van € 200.000;
i. betaling aan eiseres van een bedrag van € 172.880,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, als voorschot op de volledige schadevergoeding, althans tot betaling van een door uw arbitraal college te bepalen redelijk bedrag;
j. onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de voornoemde gemachtigde van eiser in het onderhavige arbitrale kort geding, tot op heden begroot op minstens € 4.479,48 (inclusief BTW), althans tot betaling van een door uw arbitraal college te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
k. onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van dit arbitraal kort geding, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door eiser aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde vaste en variabele administratie kosten, althans tot betaling van een door uw arbitraal college te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.”
6.1. Alvorens in te gaan op de merites van [Leverancier]’ vorderingen, dient het Scheidsgerecht te bepalen of er sprake is van spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
6.2. Hierbij dient het Scheidsgerecht een belangenafweging te maken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553, NJ 2003, 78, de norm voor de door het Scheidsgerecht te maken belangenafweging als volgt omschreven:
“De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.”
6.3. Het Scheidsgericht bespreekt de spoedeisendheid aan de hand van de door [Leverancier] verschillende vorderingen in deze procedure.
6.4. Ten aanzien van vorderingen (a), (e) en (i), die zijn gestoeld op de stelling dat, samengevat, [AFNEMER] een overeenkomst tussen [Leverancier] en de Duitse producent [Naam producent] heeft genegeerd door – in weerwil van de daarin tussen [Leverancier] en [Naam producent] gemaakte exclusieve distributieafspraak – direct bij [Naam producent] [BC]s te bestellen, oordeelt het Scheidsgerecht als volgt.
Profiteren van wanprestatie
6.5. [Leverancier] heeft de spoedeisendheid van de hoofdvordering met nummer (a) en de nevenvorderingen (e) en (i) niet of onvoldoende onderbouwd. Meer in het bijzonder heeft [Leverancier] niet aannemelijk gemaakt dat het aflopen van distributieafspraken die [Leverancier] en [Naam producent] hebben gemaakt een factor is die een voorlopige voorziening gebaseerd op het profiteren van wanprestatie door [AFNEMER] noodzaakt.
6.6. [Leverancier] heeft voorts verzuimd de distributieafspraken waaruit zou blijken van de exclusiviteit tussen [Naam producent] en [Leverancier] over te leggen.
6.7. Gelet dat [Leverancier] [AFNEMER] ’ onderbouwing, dat zij haar [BC]s en toebehoren via [AFNEMER] Deutschland heeft ingekocht onbetwist heeft gelaten, valt, bij de blote bewering dat [AFNEMER] zou profiteren van wanprestatie door [Naam producent] jegens [Leverancier], evenmin in te zien waarom een verbod voor [AFNEMER] tot het afnemen van [BC]s en toebehoren bij [Naam producent] nu nog spoedeisend is.
6.8. De omstandigheid dat [Leverancier] bijna acht maanden heeft gewacht met het instellen van een kort geding geeft er blijk van dat [Leverancier] lang heeft stilgezeten. Niet valt in te zien dat het juridische debat over de stelling en vordering dat [AFNEMER] zou profiteren van wanprestatie door [Naam producent] en de daarmee samenhangende nevenvorderingen niet in een bodemprocedure kan worden gevoerd.
6.9. Alles overziend en een belangenweging makend naar de toestand ten tijde van de uitspraak is het Scheidsgerecht van oordeel dat vordering (a) niet spoedeisend is. De nevenvorderingen (e) en (i) zijn dan evenmin spoedeisend, aangezien deze pas aan bod kunnen komen in geval het Scheidsgerecht aan de behandeling van vordering (a) zou toekomen en deze zou toewijzen aan [Leverancier].
Auteursrechtinbreuk op software
6.10. Een gestelde inbreuk op auteursrecht op software is naar de aard van de materie spoedeisend, stelt [Leverancier]. Het direct dan wel indirect (via [AFNEMER] Deutschland) aanschaffen van software bij [Naam producent] levert een inbreuk op. [Leverancier] heeft dit onderbouwd met de stelling dat het verveelvoudigen en gebruiken van onrechtmatig verkregen software kwalificeert als auteursrechtinbreuk.
6.11. Ten aanzien van vordering (b) en de daarmee samenhangende nevenvorderingen (b), (c), (d), (f), (g) en (i) (tweede gedeelte) overweegt het Scheidsgerecht het volgende.
6.12. Niet in geschil is dat er auteursrecht rust op de software, en dat het auteursrecht op de verschillende versies van [Softwarenaam], tot [nieuwe softwareversie] berust bij [Leverancier].
6.13. Het Scheidsgerecht begrijpt de onderbouwing van het gevorderde verbod tot gebruik van software van [Leverancier] aldus dat [Leverancier] van mening is dat [AFNEMER] op de [BC]s die zij van anderen dan [Leverancier] heeft afgenomen en in gebruik heeft genomen de software van [Leverancier] heeft geïnstalleerd hetgeen inbreuk op haar auteursrecht maakt.
6.14. Aangezien niet in geschil is dat [AFNEMER] van [AFNEMER] Deutschland afgenomen [BC]s nog steeds in gebruik heeft is, als zou komen vast te staan dat er ongeautoriseerde kopieën van de software van [Leverancier] op de desbetreffende [BC]s staan, sprake van een voortdurende inbreuk op het auteursrecht van [Leverancier], zodat het Scheidsgerecht de vordering sub (b) als spoedeisend beoordeelt. Dit oordeel strekt zich ook uit tot de hiervoor in overweging 6.11 genoemde nevenvorderingen die direct samenhangen met de gestelde auteursrechtinbreuk. Dat betreft alle in overweging 6.11 genoemde nevenvorderingen behalve vordering sub (g) die naar oordeel van het Scheidsgerecht niet samenhangt met de gestelde auteursrechtinbreuk, maar met het gestelde misbruik van wanprestatie met betrekking waartoe hiervoor is overwogen dat er niet van spoedeisendheid is gebleken.
Niet nakomen verplichting tot afname van onderhoud c.q. onrechtmatige opzegging onderhoudsovereenkomst
6.15. Ten aanzien van vorderingen (h) overweegt het Scheidsgerecht het volgende.
6.16. Allereerst heeft [Leverancier] niet aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het verrichten van onderhoudsdiensten voor [AFNEMER] dan wel dat zij deze heeft verricht of aangeboden. Het partijdebat heeft zich toegespitst op de vraag of [AFNEMER] zich per [BC] moet houden aan een onderhoudsperiode van 3 jaar en deze niet tussentijds mag opzeggen, plus op de betalingsvordering voor gestelde openstaande onderhoudsdiensten.
6.17. De omstandigheid dat er vragen zijn gesteld door [AFNEMER] over de opzegbaarheid van de onderhoudsovereenkomst draagt niet bij aan de gestelde spoedeisendheid. Het stellen van vragen hierover betekent niet dat de vraagsteller namens [AFNEMER] heeft erkend dat deze met [Leverancier] telkens onderhoudsovereenkomsten voor drie jaar heeft afgesloten, bijvoorbeeld omdat dat in het verleden gebruikelijk was.
6.18. [Leverancier] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat Partijen op of na 3 september 2015 één of meer onderhoudsovereenkomsten hebben gesloten telkens voor de duur van drie jaren. Het staat niet in de Overeenkomst; dat er discussie is geweest over verschillende looptijden onderstreept juist dat partijen contractueel geen vaste looptijd hebben verankerd.
6.19. [AFNEMER] heeft onweersproken gesteld dat zij voor het onderhoud op de [BC]s een lump sum heeft betaald voor een bedrag van € 100.000,- per jaar; [Leverancier] heeft niet betwist dat onderhoud is verleend.
6.20. Bij betwisting door [AFNEMER] valt niet goed in te zien welk spoedeisend belang [Leverancier] heeft bij het verkrijgen van een voorziening die betrekking heeft op de nakoming van verschillende onderhoudsovereenkomsten.
6.21. Ten aanzien van de door [Leverancier] gevorderde betaling van onderhoudsbedragen, is het uitgangspunt dat terughoudendheid past bij de toewijzing van geldvorderingen in kort geding. Overigens heeft de heer [Aandeelhouder Leverancier], die ter zitting uitdrukkelijk verklaarde bevoegd te zijn om [Leverancier] te vertegenwoordigen en in het kader van deze procedure bindende besluiten te nemen, ter zitting aangegeven ook te kunnen leven met behandeling van deze vordering in een bodemprocedure.
6.22. Niet betwist is dat [AFNEMER] in de periode na 3 september 2015 een [Leverancier] een lump sum heeft betaald. Hierom valt niet in te zien welk spoedeisend belang [Leverancier] nu heeft bij een vordering tot nakoming van betalingsverplichtingen ten aanzien van acht onderhoudsovereenkomsten. Ook hier heeft [Leverancier] lang stil gezeten.
Conclusie met betrekking tot de spoedeisendheid
6.23. Het Scheidsgerecht is voor hoofdvorderingen (a) en (h) van oordeel dat [Leverancier] te lang heeft gewacht met het instellen van bovenvermelde vorderingen, zonder hiervoor een geloofwaardige verklaring te hebben gegeven. [Leverancier] heeft producties overgelegd waaruit blijkt dat zij al in december 2018 contact heeft gehad met [Naam producent] en [AFNEMER] . Op de sommatie email van 28 maart 2019 heeft [AFNEMER] op 4 april 2019 in onmiskenbare bewoordingen aan [Leverancier] geantwoord geen gevolg te zullen geven aan enige vordering van [Leverancier], waarbij zij de grondslag van die vorderingen ernstig in twijfel heeft getrokken. Het contact hierna is geïnitieerd door [Leverancier]. [Leverancier] heeft echter tot 26 augustus 2019 gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding, terwijl er in de tussentijd geen betekenisvolle besprekingen of onderhandelingen met [AFNEMER] hebben plaatsgevonden. Door nog bijna vijf maanden te wachten met het instellen van een aantal vorderingen voor een voorlopige voorziening, is er geen sprake van spoedeisendheid meer en dat geldt ook voor de nevenvorderingen.
6.24. Ten aanzien van vordering (h) is het bovendien de vraag of [Leverancier] ontvankelijk is in het verzoek tot het opleggen van een dwangsom wegens gestelde lopende betalingsverplichtingen, aangezien naar Nederlands recht een dwangsom in beginsel niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom (HR 23 januari 2015, zoekresultaat ECLI:NL:HR:2015:113).
6.25. [Leverancier] heeft ten aanzien van vordering (i) gesteld noch gemotiveerd dat er sprake is van een situatie dat onverwijld handelen geboden is en de beslissing in de arbitrale procedure ten principale niet kan worden afgewacht. Bovendien stelt de jurisprudentie dat de rechter ten aanzien van betwiste geldvorderingen in kort geding terughoudendheid dient te betrachten.
6.26. Ten aanzien van de op auteursrechtinbreuk gestoelde vorderingen (b), (c), (d), (f) en (i) (tweede gedeelte) is hiervoor uiteengezet dat het Scheidsgerecht voldoende spoedeisendheid aanwezig acht.
6.27. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen (a), (e), (g), (h), (i) (eerste gedeelte) van [Leverancier] voorgelegd aan het Scheidsgerecht dienen te worden afgewezen wegens gebrek aan spoedeisendheid.
7.1. Allereerst constateert het Scheidgerecht dat de verbodsvordering niet erg specifiek is gesteld. [Leverancier] vraagt een verbod ten aanzien van “voornoemde software” maar heeft niet onderbouwd om welke softwareversie (van [nieuwe softwareversie]; of [ER] het gaat. Dat maakt het op voorhand voor het Scheidsgerecht moeilijk om een voorziening te treffen.
7.2. In dit geding is door [AFNEMER] aangevoerd en door [Leverancier] niet of onvoldoende betwist dat de software die [AFNEMER] op haar [BC]s in Nederland gebruikt, is verkregen via [AFNEMER] Deutschland en dat daarvoor aan [Naam producent] licentievergoedingen zijn betaald. Ook ten aanzien van de patches die [Leverancier] in het kader van onderhoud voor de [BC]s aan [AFNEMER] heeft geleverd geldt dat hiervoor is betaald middels onderhoudsvergoedingen.
7.3. Een relevante omstandigheid is dat de software voor [BC]s niet apparaat-gebonden is – wat tijdens de zitting is bevestigd door [Leverancier]. Dit betekent in principe dat het de rechtmatige verkrijger is toegestaan de software te porteren naar andere mobiele boardcomputers. Hieraan doet niet af dat [Leverancier] haar software levert met onderhoud.
7.4. Omdat [Leverancier] haar stelling dat op de door [AFNEMER] van derde partijen verkregen [BC]s haar software is geïnstalleerd onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl [AFNEMER] heeft aangevoerd dat dit niet het geval is, en als het wel gebeurd zou zijn dat was toegestaan omdat zij nooit meer exemplaren van de software in gebruik heeft genomen als waarvoor zij van [Leverancier] licentie heeft afgenomen, hetgeen [Leverancier] in dupliek niet heeft betwist, oordeelt het Scheidsgerecht dat naar zijn voorlopig oordeel dat [Leverancier] niet heeft aangetoond dat er sprake is van auteursrechtinbreuk.
7.5. De op auteursrechtinbreuk gestoelde nevenvorderingen treffen naar het voorlopig oordeel van het Scheidsgerecht hetzelfde lot als de hoofdvordering zodat de door [Leverancier] ingestelde vorderingen (b), (c), (d), (f) en (i) (tweede gedeelte) worden afgewezen.
Om bovengenoemde redenen wijst het Scheidsgerecht de vorderingen van [Leverancier] af en verwijst [Leverancier] in de kosten van [AFNEMER] .
9.1 Gezien het voorgaande is het Scheidsgerecht van oordeel dat [Leverancier] als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de procedure dient te dragen, te weten een totaalbedrag van € [bedrag] excl. BTW.
9.2 De kosten van deze arbitrage tot en met dit vonnis worden vastgesteld op € 11.398,00 (excl. BTW) welk bedrag als volgt is samengesteld:
Administratiekosten SGOA: € [bedrag]
Honorarium en verschotten arbiters: € [bedrag]
Verschotten (locatiekosten): € [bedrag]
Totaal: € [bedrag]
9.3 Het Scheidsgerecht ziet eveneens aanleiding om een vergoeding van de advocaatkosten van [AFNEMER] toe te wijzen. Het door de advocaat van [AFNEMER] in Productie 10 gespecificeerde bedrag acht het Scheidsgerecht redelijk in de zin van artikel 38 van het Arbitragereglement juncto artikel 1019h Rv. Het Scheidsgerecht stelt de vergoeding van de advocaatkosten aan de zijde van [AFNEMER] derhalve vast op een bedrag van € 23.397,02 exclusief BTW.
9.4 Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA:
[LEVERANCIER]:
Administratiekosten: € [bedrag]
Depot Honorarium arbiters: € [bedrag]
Depot onkosten en overige verschotten: € [bedrag]
Totaal: € [bedrag]
[AFNEMER] :
Nihil.
De kosten in deze procedure worden verrekend met hetgeen partijen bij de SGOA in depot hebben gestort. [Leverancier] ontvangt uit het depot nog een bedrag van € [bedrag] excl. BTW. [Leverancier] dient [AFNEMER] de advocaatkosten van € 23.397,02 plus BTW te betalen.
10.1 Gelet op het vorenstaande komt het Scheidsgerecht tot de volgende beslissing.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID
1) Verklaren zich bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [Leverancier].
2) Wijzen de vorderingen van [Leverancier] sub (a), (e), (g), (h) en (i) (eerste gedeelte) jegens [AFNEMER] af wegens gebrek aan spoedeisendheid.
3) Wijzen de overige vorderingen van [Leverancier] af.
4) Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de uitspraak vast op in totaal € [bedrag] excl. BTW aan honorarium/verschotten arbiters, € [bedrag] excl. BTW aan locatiekosten en € [bedrag] excl. BTW aan administratiekosten van de SGOA.
5) Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de uitspraak vast op in totaal € [bedrag] excl. BTW aan honorarium/verschotten arbiters, € [bedrag] excl. BTW aan locatiekosten en € [bedrag] excl. BTW aan administratiekosten van de SGOA.
6) Veroordelen [Leverancier] tot betaling van de kosten van deze procedure.
7) Veroordelen [Leverancier] tot betaling van advocaatkosten aan [AFNEMER] van € 23.397,02 plus BTW.
8) Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Haarlem op 26 september 2019,
___________________
[Arbiter 1], wonende te [Woonplaats], voorzitter,
___________________
[Arbiter 2], wonende te [Woonplaats], en
___________________
[Arbiter 3], wonende te [Woonplaats]
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
[Afnemer] B.V.
gevestigd te [Plaatsnaam]
kantoorhoudend te [Plaatsnaam]
eiseres in conventie en
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. [Gemachtigde Afnemer]
tegen
[LEVERANCIER] B.V.
gevestigd en kantoorhoudend te [Plaatsnaam]
verweerster in conventie en
eiseres in reconventie,
gemachtigde: [Gemachtigde Leverancier]
hebben de arbiters:
De heer mr. [Arbiter 1], wonende te [Woonplaats],
De heer mr. [Arbiter 2], wonende te [Woonplaats],
De heer mr. [Arbiter 3], wonende te [Woonplaats]
het volgende arbitraal vonnis gewezen.
1.1. Op 1 augustus 2019 heeft [AFNEMER] B.V. (hierna: “[AFNEMER]”) bij het bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage ingediend. Dit verzoek kent veertien producties.
1.2. Op 19 augustus 2019 heeft [LEVERANCIER] B.V. (hierna: [LEVERANCIER]) hierop gereageerd door middel van een Kort Antwoord dat zij bij het bureau van de SGOA heeft ingediend.
1.3. In overeenstemming met het arbitragereglement van SGOA zoals geldend op dat moment (“het Arbitragereglement”) heeft het bestuur van SGOA in deze aangelegenheid op basis van de wens van partijen de mrs. [Arbiter 1] en [Arbiter 2] tot arbiters benoemd. Daarnaast is mr. [Arbiter 3] tot derde arbiter en voorzitter van het scheidsgerecht benoemd. Alle arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard.
1.4. Op 25 september 2019 heeft [AFNEMER] een Memorie van Eis (“MvE”) ingediend. Deze bevat 28 producties. [LEVERANCIER] heeft op 24 oktober 2019 een Memorie van Antwoord in Conventie/Eis in Reconventie (“MvA”) ingediend welke vijf producties bevat. Op 21 november 2019 heeft [AFNEMER] de Memorie van Antwoord in Reconventie/Akte in Conventie “MvAiR”) ingediend. Deze kent de producties 29 tot en met 72.
1.5. Via het bureau van SGOA heeft het scheidsgerecht [LEVERANCIER] per e-mail van 22 november 2019 de mogelijkheid gegeven bij Akte op de Akte in Conventie, die deel uitmaakt van de MvAiR binnen 14 dagen te reageren dan wel hierop ter zitting te reageren (eventueel door middel van extra spreektijd).
1.6. Per brief van 22 november, verzonden per e-mail van gelijke datum aan het bureau van SGOA, heeft de raadsman van [LEVERANCIER] bezwaar gemaakt tegen de Akte in Conventie (met name de randnummers 8 tot en met 53 en het overleggen van de producties genummerd 29 tot en met 68). Per e-mail van 25 november 2019 heeft de raadsvrouwe van [AFNEMER] hierop gereageerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van dit bezwaar.
1.7. Per brief van 26 november 2019 heeft het scheidsgerecht dit bezwaar afgewezen.
1.8. Op 6 december 2019 heeft [LEVERANCIER] door middel van een Antwoordakte (“Antwoordakte”) op de hiervoor sub 1.6 genoemde Akte in Conventie gereageerd en heeft daarbij Productie 6 in het geding gebracht.
1.9. [AFNEMER] heeft eveneens op 6 december de Producties 73 en 74 in het geding gebracht.
1.10. Op dinsdag 17 december 2019 vond te Nieuwegein de zitting in deze zaak plaats. Hierbij waren naast de arbiters aanwezig:
1.10.1 Namens partij [AFNEMER]:
1.10.2 Namens partij [LEVERANCIER]:
1.11 Beide partijen hebben op de zitting hun standpunten toegelicht en vragen van het scheidsgerecht beantwoord. Hierna is de behandeling van de zaak gesloten. Voorts is afgesproken dat partijen uiterlijk 7 januari 2020 aan SGOA zouden berichten of zij alsnog tot een vergelijk zijn gekomen. Beide partijen hebben SGOA op die datum bericht dat dit niet het geval is en het scheidsgerecht gevraagd vonnis te wijzen.
2.1 Op de Overeenkomst1 die ten grondslag ligt aan dit geschil, zijn de zogenoemde “Nederland ICT Voorwaarden” van toepassing. Op basis van artikel 20.2 van deze Nederland ICT Voorwaarden is het scheidsgerecht bevoegd kennis te nemen van het geschil. Deze bepaling luidt namelijk als volgt:
“Geschillen welke ontstaan naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en/of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, statutair gevestigd te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening in (arbitraal) kort geding te vragen en onverminderd het recht van elke der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. De plaats van arbitrage is Den Haag.”
2.2 [LEVERANCIER] en [AFNEMER] hebben de bevoegdheid van SGOA om overeenkomstig het Arbitragereglement via arbitrage hun geschil te beslechten erkend, althans op geen moment tijdens het geding weersproken.
2.3 Nu de arbiters in overeenstemming met het Arbitragereglement zijn benoemd, zijn zij bevoegd in dit geschil een de partijen bindende beslissing te nemen.
2.4 Op basis van artikel 28 lid 1 van het Arbitragereglement beslist het scheidsgerecht als goede personen naar billijkheid.
2.5 Volgens artikel 20.2 van de Nederland ICT Voorwaarden is de plaats van arbitrage Den Haag.
2.6 Overeenkomstig artikel 5.5 van het Arbitragereglement wordt de arbitrage gevoerd in de Nederlandse taal.
3.1 [AFNEMER] drijft haar onderneming in de vorm van een groothandel (daaronder begrepen importhandel) en houdt zich bezig met handelsbemiddeling in (onder meer) auto-onderdelen en accessoires, zoals automaterialen, -onderdelen, -toebehoren, -accessoires en (garage) gereedschappen. De sector waarin zij opereert duidt zij aan als “automotive”.
3.2 [LEVERANCIER]2 is een softwareleverancier. Zij levert softwareoplossingen aan haar klanten, waaronder het ERP product “[SOFTWAREPAKKET X]”. Haar cliënten zijn veelal groothandels, distributeurs, installateurs en andere project gestuurde bedrijven.
3.3 Derde betrokkene in dit geschil is het [Bedrijf F] concern te [Plaatsnaam] (hierna: “[Bedrijf F]”). [Bedrijf F] drijft meerdere ondernemingen. Hiertoe behoort ook een technische groothandel in automaterialen, carrosserie en equipment.
3.4 [Bedrijf F] en [AFNEMER] maakten beide gebruik van [Software naam], een verouderd ERP-pakket waarvoor Microsoft geen ondersteuning meer verleent. Zij besloten samen te werken bij de selectie van een nieuw ERP-pakket ter vervanging hiervan.
3.5 In 2016 zijn [Bedrijf F] en [AFNEMER] met [LEVERANCIER] in gesprek geraakt over de mogelijkheden van [SOFTWAREPAKKET X] voor hun organisaties. Dit pakket bood – zoals [AFNEMER] ter zitting heeft aangegeven – naar haar toenmalig inzicht meer mogelijkheden dan andere, specifiek op automotive gerichte softwarepakketten.
3.6 [LEVERANCIER] had in 2016 weliswaar enkele automotive klanten die [SOFTWAREPAKKET X] gebruikten, maar zij zag in een samenwerking met [Bedrijf F] en [AFNEMER] mogelijkheden haar software te actualiseren, waardoor [SOFTWAREPAKKET X] aantrekkelijker zou worden voor partijen in de automotive sector.
3.7 Tijdens verkennende gesprekken in 2016 hebben [Bedrijf F] en [AFNEMER] enerzijds en [LEVERANCIER] anderzijds hun visies en verlangens uitgewisseld.
3.8 Op 18 april 2016 heeft [LEVERANCIER] vervolgens een op [Bedrijf F] en [AFNEMER] betrekking hebbende offerte uitgebracht voor, volgens de aan [Bedrijf F] gerichte begeleidende brief, “het laten uitvoeren van een vooronderzoek met betrekking tot de toepasbaarheid van [SOFTWAREPAKKET X] binnen [Bedrijf F] en [AFNEMER]”.
3.8.1 Zoals blijkt uit paragraaf 1 van deze offerte worden
“Tijdens het vooronderzoek [..] uw bedrijfsprocessen en de gewenste wijze van automatisering in detail besproken en wordt er aangegeven op welke wijze onze software aansluit bij uw bedrijfsprocessen. Mochten er zaken zijn die nog niet via de standaardfunctionaliteit te realiseren zijn, dan wordt er besproken hoe de wensen via meerwerk gerealiseerd kunnen worden voor u.”
3.8.2 Als resultaat van het vooronderzoek wordt vervolgens in deze paragraaf het navolgende gesteld:
“Het vooronderzoek resulteert In een vooronderzoeksrapport met de toepasbaarheid van onze software binnen uw organisatie. In het rapport staat gedetailleerd omschreven hoe uw werkprocessen te automatiseren zijn middels de standaardfunctionaliteit, welke functies er nog additioneel voor u geprogrammeerd dienen te worden en de mogelijke knelpunten. Het vooronderzoeksrapport zal de basis vormen voor een concrete en definitieve offerte voor de aanschaf en implementatie van [SOFTWAREPAKKET X].”
3.9 Deze offerte is door [AFNEMER] aanvaard. Een soortgelijke offerte is ook door [Bedrijf F] aanvaard.
3.10 Van 19 mei 2016 dateert het rapport “Vooronderzoek [SOFTWAREPAKKET X] [AFNEMER]” dat [LEVERANCIER] heeft opgesteld. Dit rapport wordt hierna “het Vooronderzoek” genoemd.
3.10.1 In dit rapport worden “alle bedrijfsprocessen (...) beschreven en wordt van de verschillende functionele aspecten van [SOFTWAREPAKKET X] aangegeven of deze wel, niet of later ingezet gaan worden bij [AFNEMER]”. (in 2.1)
3.10.2 De voordelen van [SOFTWAREPAKKET X] worden in het rapport beschreven, terwijl ook wordt bepaald “Er zijn geen nadelen aan het gebruik van [SOFTWAREPAKKET X] besproken” (in 1.2). Enig meerwerk “betreffende de uitbreiding van de artikel importfunctie, zoals beschreven in het verslag van [Bedrijf F]” wordt “noodzakelijk” geacht (in 1.3). Tenslotte wordt geen ander “wenselijk” meerwerk geconstateerd (in 1.4).
3.11 Door ondertekening op 30 juni 2016 van het door [LEVERANCIER] op 20 juni 2016 uitgebrachte “[SOFTWAREPAKKET X] Automatiseringsvoorstel” heeft [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] opdracht verstrekt voor het leveren van software licenties, het realiseren van meerwerk, het verrichten van diensten voor de projectrealisatie, het verrichten van softwareonderhoud en (optioneel) het geven van ondersteuning. De getekende versie van deze opdracht wordt hierna “de Overeenkomst” genoemd.
3.12 In dezelfde periode heeft ook [Bedrijf F] aan [LEVERANCIER] opdracht gegeven tot het leveren van [SOFTWAREPAKKET X] en het invoeren daarvan in haar organisatie.
3.13 Zowel op de opdracht tot het vooronderzoek als op de Overeenkomst zijn de Nederland ICT Voorwaarden van toepassing.
3.14 Op grond van de Overeenkomst moest [AFNEMER] direct 90% van het volledige factuurbedrag voldoen. De overige 10% van het factuurbedrag, te weten een bedrag van € 6.800,00 (exclusief BTW), zou per 1 februari 2017 worden voldaan. Deze laatste betaling heeft [AFNEMER] niet verricht.
3.15 Het “Projectplan Implementatie [AFNEMER]”, waarvan de overgelegde versie (2.0) is gedateerd op 11 januari 2017, is na vaststelling daarvan, onderdeel van de Overeenkomst gaan vormen (hierna te noemen: “het Projectplan”).
3.16 In het Projectplan wordt de datum genoemd waarop [SOFTWAREPAKKET X] bij [AFNEMER] is geïnstalleerd (13 september 2016) en wordt uitgegaan van ingebruikname hiervan (“Live Gang en Nazorg” genoemd) per 18 april 2017.
3.17 Partijen hadden oorspronkelijk de bedoeling [SOFTWAREPAKKET X] gelijktijdig bij [Bedrijf F] en [AFNEMER] in te voeren. Parallelle invoering bleek echter complexer dan de drie betrokken partijen hadden voorzien. Weliswaar werd de basisversie van [SOFTWAREPAKKET X] kort na het afsluiten van de (afzonderlijke) overeenkomsten tussen [LEVERANCIER] en [Bedrijf F] en [AFNEMER] bij beide partijen geïnstalleerd, maar gaandeweg bleek dat het efficiënter was de aandacht met betrekking tot invoering van dit product eerst op [Bedrijf F] te richten. Partijen hebben dit ter zitting als een “organisch besluit” aangeduid, d.w.z. dat de drie betrokken partijen dit niet met zoveel woorden waren overeengekomen, maar dat dit in de praktijk hun werkwijze is geworden.
3.18 [Bedrijf F] heeft [SOFTWAREPAKKET X] in april 2018 in gebruik genomen (“de Livegang”).
3.19 Ook na de Livegang zijn er discussies tussen [Bedrijf F] en [LEVERANCIER] geweest over de eisen waaraan [SOFTWAREPAKKET X] moest voldoen. Hoewel het project aan de zijde van [Bedrijf F] door de heer Baars werd geleid, was de heer Veldhoen namens [AFNEMER] hierbij zeer regelmatig betrokken.
3.20 Op maandag 12 november 20183 stuurde de heer [Directeur Afnemer] namens [AFNEMER] een e-mail aan de heer [Operational Manager Leverancier] van [LEVERANCIER], waarvan de tekst als volgt luidt:
“Hallo Gerard, Klaarblijkelijk zijn wij niet belangrijk genoeg voor een directielid om te praten over een project dat na 2,5 jaar nog niet is afgerond en waarvan er nog een berg hobbels zijn te nemen. Het overleg zou dan ook bepalend zijn voor [AFNEMER] om door te gaan of te stoppen en jullie in gebreke te stellen. Voor [Bedrijf F] geldt eigenlijk hetzelfde, maar deze organisatie zit nog met een extra dilemma ... zij is live met [SOFTWAREPAKKET X]. Je zou nu ondertussen wel hebben moeten begrijpen dat we ons verhaal willen overbrengen aan een directeur, die uit monde van [LEVERANCIER] bepaalde toezeggingen en strategieën kan overleggen, want we zijn het pappen en nathouden behoorlijk zat aan het worden. Dit betekent dat we, en dat is niet persoonlijk bedoeld, niet akkoord gaan met de afvaardiging van [Bedrijf AB] / [LEVERANCIER]. Met vriendelijke groeten, [Directeur Afnemer]”
3.21 De gewenste bespreking vond op 20 november 2018 plaats waarbij ook de heer [Managing director Leverancier] namens de directie van [LEVERANCIER] (alsnog) aanwezig was.
3.22 Onder meer op 7 maart 2019 vond een gesprek tussen de heren [Directeur Afnemer] ([AFNEMER]) en [Operational Manager Leverancier]([LEVERANCIER]) plaats waarin o.a. de “programmeerplanning” en de afhandeling van “issues” aan de orde kwamen.
3.23 Bij brief van 21 mei 2019 heeft de raadsman van [AFNEMER] [LEVERANCIER] gesommeerd “om uiterlijk op een termijn van zeven dagen na heden aan te tonen dat alle gebreken zijn verholpen en dat het programma voldoet aan hetgeen is overeengekomen, inclusief eventueel meer- en minderwerk”. Hieraan voegde hij onder andere toe dat:
“Indien wordt vastgesteld dat [LEVERANCIER] er niet in is geslaagd binnen voornoemde termijn deugdelijk te presteren en alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, ontbindt [AFNEMER] reeds nu voor alsdan de overeenkomst per 14 dagen na dagtekening dezes en vordert zij ongedaan making en derhalve volledige terugbetaling van al hetgeen zij tot nu toe heeft betaald, binnen 14 dagen nadien, derhalve binnen 28 dagen na heden.”
3.24 Aan deze brief, die hierna “de Sommatie” wordt genoemd, was als Bijlage 4 toegevoegd de volgens [AFNEMER] “meest recente lijst van [AFNEMER] met gebreken aan [SOFTWAREPAKKET X]”.
3.25 Onder andere per brief van 5 juni 2019 heeft de raadsman van [LEVERANCIER] bestreden dat deze haar verplichtingen uit de overeenkomst niet (deugdelijk) is nagekomen en dat [AFNEMER] de Overeenkomst kan ontbinden. Tevens wordt in deze brief aangegeven dat [LEVERANCIER] nog steeds bereid is haar verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen. [AFNEMER] werd door middel van deze brief gesommeerd [LEVERANCIER] hiertoe in staat te stellen, bij gebreke waarvan [AFNEMER] toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst.
3.26 Bij brief van 25 juni 2019 heeft [AFNEMER] via haar raadsman aan [LEVERANCIER] kenbaar gemaakt dat [AFNEMER] bij haar standpunt blijft en zich niet gehouden acht “[LEVERANCIER] nogmaals in de gelegenheid te stellen om een werkend systeem te leveren”.
4.1 [AFNEMER] vordert bij Memorie van Eis dat het scheidsgerecht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [LEVERANCIER] veroordeelt tot:
4.1.1 terugbetaling aan [AFNEMER] van de door [AFNEMER] onverschuldigd betaalde aankoopsom ad € 61.200,- exclusief BTW;
4.1.2 betaling aan [AFNEMER] van de wettelijke (handels)rente over de in sub 1 genoemde hoofdsom, te berekenen vanaf het moment dat [LEVERANCIER] in verzuim is;
4.1.3 betaling van de kosten van deze arbitrageprocedure, waaronder de kosten van juridische bijstand van [AFNEMER] en met inbegrip van nakosten.
4.2 [LEVERANCIER] heeft bij Memorie van Antwoord bepleit dat de vordering van [AFNEMER] volledig wordt afgewezen en dat de kosten van onderhavige arbitrageprocedure, waaronder de kosten van juridische bijstand van [LEVERANCIER], volledig voor rekening van [AFNEMER] komen. Bij Memorie van Eis in Reconventie heeft zij het scheidsgerecht verzocht om bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
4.2.1 Primair
A. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.800,- aan [LEVERANCIER];
B. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over de € 6.800,- aan [LEVERANCIER], gerekend vanaf het eerste moment waarop [AFNEMER] in verzuim verkeert;
4.2.2 Subsidiair
A. [AFNEMER] te bevelen op eerste verzoek van [LEVERANCIER] alle medewerking te verlenen die nodig is voor de implementatie van [SOFTWAREPAKKET X];
B. Ten aanzien van het gevorderde in punt A te bepalen dat indien [AFNEMER] niet binnen 14 dagen na verzending van het verzoek van [LEVERANCIER] haar medewerking verleent, zij per dag een dwangsom van € 1.000,- verbeurt, tot een maximum van € 6.800,-, althans een door het scheidsgerecht te bepalen dwangsom;
C. Te bevelen dat [AFNEMER] bij oplevering van [SOFTWAREPAKKET X] € 6.800,- dient te betalen aan [LEVERANCIER];
4.2.3 Primair en subsidiair: [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van juridische bijstand van [LEVERANCIER] en met inbegrip van de nakosten.
4.3 Bij Memorie van Antwoord in Reconventie heeft [AFNEMER] geconcludeerd dat het het scheidsgerecht moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [LEVERANCIER] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen van [LEVERANCIER] af te wijzen, zulks met veroordeling van [LEVERANCIER] in de kosten van dit geding in reconventie, waaronder de kosten van juridische bijstand van [AFNEMER], alsmede in de nakosten, alsmede de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten indien [LEVERANCIER] verzuimt deze kosten tijdig te voldoen.
4.4 Bij akte heeft [AFNEMER] de door haar gevorderde kosten van juridische bijstand vastgesteld op € 21.595,60 (inclusief BTW) en [LEVERANCIER] op € 23.663,97 (inclusief BTW).
5.1 [AFNEMER] heeft haar vorderingen en haar verweer tegen de vorderingen [LEVERANCIER] in reconventie als volgt toegelicht. [AFNEMER] stelt dat partijen in 2016 in gesprek zijn getreden over het door [LEVERANCIER] aangeboden softwaresysteem [SOFTWAREPAKKET X]. Vervolgens heeft [LEVERANCIER] op 19 mei 2016 het Vooronderzoek uitgebracht, waarin de wensen van [AFNEMER] en de mogelijkheden van het [SOFTWAREPAKKET X] systeem zijn beschreven. Hieruit bleek dat het [SOFTWAREPAKKET X] systeem aan die wensen (alsook die van [Bedrijf F]) voldeed of met eventueel meerwerk zou kunnen voldoen en dat [LEVERANCIER] in staat zou zijn een functioneel systeem te leveren. Op basis hiervan hebben zowel [AFNEMER] als [Bedrijf F] (ieder afzonderlijk) [LEVERANCIER] opdracht gegeven [SOFTWAREPAKKET X] te leveren en in te voeren in hun organisaties.
5.2 Het Projectplan is na het aangaan van de Overeenkomst uitgewerkt. Op basis hiervan zou [SOFTWAREPAKKET X] op 13 september 2016 bij [AFNEMER] worden geïnstalleerd. Na een serie van testen en enkele opleidingsdagen zou het systeem per 18 april 2017 bij [AFNEMER] live gaan.
5.3 Met het oog op de efficiëntie en in het licht van de samenwerking, zijn de drie betrokken partijen nader overeengekomen dat [LEVERANCIER] het systeem eerst bij [Bedrijf F] zou implementeren. De problemen en kinderziektes van het systeem zouden bij [Bedrijf F] worden opgelost. Zodra bij [Bedrijf F] een volledig functionerend systeem zou zijn gerealiseerd, zou op een later moment het systeem ook bij [AFNEMER] worden geïmplementeerd. Op die manier kon [LEVERANCIER] zich volledig concentreren op het systeem bij [Bedrijf F] en de daarbij optredende problemen, zonder dat zij gelijktijdig het systeem moest implementeren bij [AFNEMER]. Laatstgenoemde is steeds nauw betrokken geweest en gebleven bij de ontwikkeling en implementatie van de software bij [Bedrijf F]. [LEVERANCIER] stemde hiermee in en heeft hier ook steeds naar gehandeld.
5.4 Op basis van de Overeenkomst moest [AFNEMER] direct de eerste 90% van het factuurbedrag voldoen. Zij heeft dit bedrag van € 75.480,00 incl. BTW op 4 augustus 2016 aan [LEVERANCIER] voldaan. De overige 10% van het factuurbedrag, te weten een bedrag van € 6.800,00 (exclusief BTW) zou per 1 februari 2017 worden voldaan na installatie van het systeem bij [AFNEMER]. Op deze datum was reeds duidelijk dat het systeem niet tijdig bij [AFNEMER] gerealiseerd kon worden, waardoor de betaling van de resterende 10% van het factuurbedrag niet is geschied.
5.5 Om praktische redenen en vanuit kostenoverwegingen is [Bedrijf F] weliswaar akkoord gegaan met de livegang van [SOFTWAREPAKKET X] in april 2018, maar [LEVERANCIER] is er niet in geslaagd om een goedwerkend software systeem op te leveren aan [Bedrijf F] en daarmee tevens niet aan [AFNEMER]. [LEVERANCIER] is er voorts niet in geslaagd om de gebreken aan het door [LEVERANCIER] geleverde systeem bij [Bedrijf F] te herstellen.
5.6 Het gebrekkige systeem heeft grote gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering van [Bedrijf F]. De problemen waren ontwrichtend en zorgden met grote regelmaat voor onwerkbare situaties binnen [Bedrijf F]. Bovendien bleef het systeem onbetrouwbaar.
5.7 Zowel [Bedrijf F] in de persoon van [AB] als [AFNEMER] zijn zich hierover en over andere concrete onderwerpen blijven beklagen bij [LEVERANCIER]. Beide twijfelden ernstig aan de capaciteiten en kennis van [LEVERANCIER].
5.8 Eind 2018 was er nog steeds sprake van een grote hoeveelheid problemen met het systeem. [AFNEMER] en [Bedrijf F] hebben begin november 2018 hierover met [LEVERANCIER] gemaild en wilden met haar in gesprek gaan om tot een oplossing te komen. [LEVERANCIER] nam de problemen namelijk niet serieus, althans gaf deze geen hoge prioriteit.
5.9 In november 2018 vond een gesprek plaats en werden harde afspraken gemaakt over de oplevering van essentiële onderdelen. Zowel [Bedrijf F] als [AFNEMER] maakten [LEVERANCIER] duidelijk dat dit het laatste beslismoment was over de voortgang van de samenwerking met [LEVERANCIER]. Zij refereerden hierbij ook aan “5 prio hoog punten”.
5.10 In januari 2019 bleek [LEVERANCIER] slechts in het opleveren van één van deze vijf punten te zijn geslaagd. [Bedrijf F] heeft op dat moment overwogen de ontwikkeling van het systeem stop te zetten, maar heeft daar toch vanaf gezien omdat het systeem al live was.
5.11 Het hele proces om een werkend softwaresysteem te realiseren heeft inmiddels gevolgen voor de bedrijfsvoering van [AFNEMER]. Meerdere van haar klanten hebben [AFNEMER] namelijk aangegeven bepaalde bestellingen nu elders te doen, omdat het huidige (oude) systeem van [AFNEMER] niet correspondeert met het systeem van haar klanten.
5.12 Partijen zijn op 7 maart 2019 wederom samengekomen, maar tot verbazing van [AFNEMER] en [Bedrijf F] werd opnieuw een plan tot het oplossen van alle problemen gepresenteerd en werd weer een lijst met gebreken en problemen uitgewisseld. Het gesprek was om die reden zeer kort en voor [AFNEMER] was de maat toen vol.
5.13 Op 13 mei 2019 stuurde [Bedrijf F] een e-mail aan [AFNEMER] met een opsomming van een negental gebreken aan de software, welke drie jaar na de aanvang van de opdracht nog niet zijn opgelost of zelfs waren teruggekeerd als problemen.
5.14 Het vertrouwen bij [AFNEMER] in [LEVERANCIER] was inmiddels weg. [AFNEMER] zag zich genoodzaakt om een advocaat in de arm te nemen om het door haar beoogde resultaat te bereiken. [AFNEMER] stuurde via haar gemachtigde de Sommatie. Hierdoor werd [LEVERANCIER] officieel in gebreke gesteld en kreeg zij een laatste termijn om haar verplichtingen onder de Overeenkomst alsnog na te komen. Onderdeel van de Sommatie vormde de e-mail van [Bedrijf F] van 13 mei 2019 waaruit bleek dat het systeem dan nog een heel aantal onopgeloste punten bevatte.
5.15 Ook na de Sommatie bleef nakoming door [LEVERANCIER] uit. [LEVERANCIER] is dientengevolge formeel in verzuim. [AFNEMER] heeft de Overeenkomst rechtsgeldig ontbonden.
5.16 Als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst door [AFNEMER] ontstond een ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling uit hoofde van de Overeenkomst van het reeds door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] betaalde bedrag. [LEVERANCIER] weigert echter tot terugbetaling over te gaan, waardoor [AFNEMER] deze procedure moest aanspannen.
6.1 [LEVERANCIER] verweert zich tegen de vorderingen van [AFNEMER] als volgt. Allereerst stelt [LEVERANCIER] zich op het standpunt dat [AFNEMER] de projecten bij haar en [Bedrijf F] ten onrechte vermengt. Weliswaar zijn [Bedrijf F] en [AFNEMER] in dezelfde branche actief, maar in de praktijk werken zij op een andere manier. Daarbij geldt dat de bedrijfsprocessen van [Bedrijf F] ingewikkelder zijn dan die van [AFNEMER]. Laatstgenoemde heeft bijvoorbeeld meerdere filialen, terwijl [AFNEMER] slechts één filiaal heeft. De software moest bij [Bedrijf F] daarom in staat zijn verschillende processen aan elkaar te koppelen.
6.2 [AFNEMER] beroept zich volgens [LEVERANCIER] dus ten onrechte op de invoering van [SOFTWAREPAKKET X] bij [Bedrijf F]. Tussen [Bedrijf F] en [LEVERANCIER] bestaat een afzonderlijke overeenkomst, waarbij [AFNEMER] geen partij is. Er was sprake van twee separate implementatietrajecten die gemakkelijk naast elkaar konden worden uitgevoerd. Dit blijkt ook uit het Projectplan.
6.3 Het Vooronderzoek dat [LEVERANCIER] voor [AFNEMER] heeft uitgevoerd is specifiek op haar situatie gericht. De behoeften van [AFNEMER] op het gebied van verkoop, artikelbeheer, inkoop, logistiek en financiën werden door [LEVERANCIER] in het Vooronderzoek besproken. De bedrijfsprocessen bij [Bedrijf F] kwamen hierbij niet aan de orde.
6.4 [LEVERANCIER] heeft een aanvang gemaakt met haar werkzaamheden. [AFNEMER] en [Bedrijf F] hadden echter onderling afgesproken dat [LEVERANCIER] de software eerst bij [Bedrijf F] zou implementeren. Deze afspraak is buiten [LEVERANCIER] om gemaakt. [AFNEMER] heeft [LEVERANCIER] nadrukkelijk verzocht te wachten met de implementatie van de software. [AFNEMER] had de hoop dat als de software eerst bij [Bedrijf F] zou worden geïmplementeerd, de implementatie bij [AFNEMER] vervolgens soepel(er) zou verlopen. Dit was volgens [AFNEMER] met name het geval, omdat zij dan de kennis en ervaring van [AB] konden gebruiken bij hun eigen implementatie. [LEVERANCIER] heeft hier stilzwijgend mee ingestemd waardoor zij slechts de volgende werkzaamheden kon uitvoeren bij [AFNEMER]: de installatie en standaard inrichting van [SOFTWAREPAKKET X], een gedeelte van de conversie en het verzorgen van drie dagen opleiding.
6.5 Bij het implementeren van nieuwe systemen kan er sprake zijn van ‘hobbels op de weg’ waar op voorhand geen rekening mee is gehouden. Dit geldt niet specifiek voor de implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] bij [Bedrijf F], maar voor de implementatie van softwareoplossingen in zijn algemeenheid. De implementatie bij [Bedrijf F] ging minder gemakkelijk dan [LEVERANCIER] in eerste instantie had ingeschat. [Bedrijf F] begreep dat een implementatie niet altijd zonder slag of stoot kan worden voltooid. Daarom heeft [LEVERANCIER] meerdere malen met [Bedrijf F] om de tafel gezeten om tot passende oplossingen te komen. [LEVERANCIER] heeft hier bijvoorbeeld op 20 juni 2017 met [Bedrijf F] over gesproken. [AFNEMER] was in de persoon van de heer [Directeur Afnemer] bij dit gesprek aanwezig, maar zijn aanwezigheid was niet noodzakelijk omdat de implementatie bij [AFNEMER] nog niet was begonnen. [LEVERANCIER] wist dat [Bedrijf F] [AFNEMER] op de hoogte hield van de voortgang van het traject, bijvoorbeeld door de heer [Directeur afnemer] in de cc van e-mailcorrespondentie met [LEVERANCIER] op te nemen. Tot het moment dat [AFNEMER] deze correspondentie trachtte te gebruiken als onderbouwing voor de door haar ingeroepen ontbinding, had [LEVERANCIER] hier geen problemen mee.
6.6 [Bedrijf F] heeft nooit een onoverkomelijk probleem van deze “hobbels” gemaakt. [LEVERANCIER] heeft met [Bedrijf F] meermalen werkafspraken gemaakt, die zij steeds is nagekomen. Alle punten binnen de software van [Bedrijf F] die moesten worden gewijzigd, zijn op de juiste manier verwerkt. [LEVERANCIER] en [Bedrijf F] hebben toen werkafspraken gemaakt voor het vervolgtraject. Dit heeft geresulteerd in een goedwerkend systeem waar [Bedrijf F] al sinds april 2018 mee werkt.
6.7 [Bedrijf F] werkt tot op heden naar tevredenheid met de nieuwe software, ongeacht wat de heer [AB] (de projectleider van [Bedrijf F]) daarover heeft verklaard richting [AFNEMER]. De heer [AB] uitte zijn klachten op persoonlijke titel en zonder medeweten van de directie van [Bedrijf F]. De directie van [Bedrijf F] is echter tevreden met de software en wil hier ook mee blijven werken. [LEVERANCIER] ziet [Bedrijf F] dan ook als een tevreden klant. Voor zover er bij [Bedrijf F] nog sprake is of was van ‘issues’ betreft dit meerwerkverzoeken die dateren uit de periode na het aangaan van de overeenkomst met [Bedrijf F].
6.8 Om te bezien of [AFNEMER] de overeenkomst met [LEVERANCIER] rechtsgeldig heeft ontbonden, moet enkel worden beoordeeld of [LEVERANCIER] ten aanzien van de overeenkomst met [AFNEMER] is tekortgeschoten. De werkzaamheden die [LEVERANCIER] bij [Bedrijf F] heeft uitgevoerd doen daarbij niet ter zake.
6.9 Pagina 5 en 6 van het Projectplan bevatten een tijdschema dat bij [AFNEMER] kon worden gevolgd. Dat de livegang van de nieuwe software bij [AFNEMER] niet conform planning op 18 april 2017 heeft plaatsgevonden, heeft zij aan zichzelf te danken. Ondanks herhaaldelijk telefonisch verzoek heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] voor de verdere implementatie van de software geen toegang tot haar bedrijfsvoering gegeven. [LEVERANCIER] heeft naar aanleiding van de livegang van de software bij [Bedrijf F] in april 2018, op 21 juni 2018 zelfs een aangepaste planning naar [AFNEMER] gestuurd. [LEVERANCIER] ging er namelijk vanuit dat [AFNEMER] de implementatie na de livegang bij [Bedrijf F] zou willen hervatten. Zij heeft echter geen reactie op deze nieuwe planning ontvangen.
6.10 Ook tijdens besprekingen op 25 januari 2019 en 7 maart 2019 heeft [LEVERANCIER] mondeling aan [AFNEMER] verzocht of zij met de hervatting van de implementatie kon beginnen. Met name op 7 maart 2019 heeft [AFNEMER] aangegeven dat zij niet akkoord ging met, althans geen medewerking verleende aan, de hervatting van de implementatie van de software, omdat er diverse punten in de software van [Bedrijf F] nog niet waren aangepast. [LEVERANCIER] heeft toen wederom toegelicht dat deze punten geen belemmering vormden voor het hervatten van implementatie van de software bij [AFNEMER]. In haar e-mail van 20 maart 2019 herhaalde [LEVERANCIER] deze toelichting puntsgewijs. Hiermee hoopte zij [AFNEMER] ervan te kunnen overtuigen dat niets een hervatting van de implementatie van de software in de weg stond. [LEVERANCIER] herhaalde ook dat zij verbaasd is over de houding die [AFNEMER] aanneemt. Dit gold te meer omdat zij vanuit [Bedrijf F] geen klachten over de genoemde punten heeft ontvangen. Helaas werd er door [AFNEMER] niet op het e-mailbericht gereageerd.
6.11 [AFNEMER] bleek ook niet meer bereid om telefonisch te overleggen over de implementatie. In plaats daarvan sommeerde [AFNEMER] [LEVERANCIER] op 21 mei 2019 om “uiterlijk op een termijn van zeven dagen na heden aan te tonen dat alle gebreken zijn verholpen en dat het programma voldoet aan hetgeen is overeengekomen...”. [AFNEMER] verwees hierbij naar een overzicht van gebreken dat [Bedrijf F] op 13 mei 2019 naar [AFNEMER] zou hebben gemaild. [LEVERANCIER] had op dat moment geen kennis van deze e-mail. De e-mail was niet aan haar gericht, noch was zij in de cc van deze e-mail opgenomen. Bovendien hebben deze “gebreken” wederom enkel betrekking op werkzaamheden die bij [Bedrijf F] zijn uitgevoerd, niet bij [AFNEMER].
6.12 Bij brief van 5 juni 2019 heeft [LEVERANCIER] op de Sommatie gereageerd. Hierbij gaf zij nadrukkelijk aan dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst nog steeds geheel wenste na te komen, maar dat zij niet binnen zeven dagen de implementatie van de software bij [AFNEMER] kan hervatten en geheel kan hebben afgerond. [LEVERANCIER] kon niet voldoen aan de onredelijke termijn die haar is gesteld. Daarom stelde [LEVERANCIER] voor om een nieuw projectplan met bijbehorend tijdschema vast te stellen, zodat op korte termijn de implementatie van de software bij [AFNEMER] kon worden hervat en afgerond. [AFNEMER] weigerde echter alle medewerking en startte direct de arbitrage.
6.13 Zelfs al zou het [LEVERANCIER] niet gelukt zijn om de aandachtspunten binnen de software van [Bedrijf F] te verbeteren, dan levert dit nog steeds geen probleem op voor de software van [AFNEMER]. [AFNEMER] ontvangt eigen software van [LEVERANCIER]. Niet alle functies binnen de systemen van [AFNEMER] en [Bedrijf F] zijn hetzelfde. Het is niet gezegd dat dezelfde aandachtspunten bij de implementatie van de software van [AFNEMER] zullen ontstaan. [AFNEMER] en [Bedrijf F] werken per slot van rekening ook allebei op een andere manier met de software. Op voorhand (dus: voor aanvang van de hervatting van de implementatie) kan [AFNEMER] niet volstaan met de eenvoudige verwijzing naar de verbeterpunten die in de software van [Bedrijf F] moesten worden doorgevoerd.
6.14 Artikel 11.1 van de Nederland ICT Voorwaarden bepaalt dat [AFNEMER] steeds alle in redelijkheid door [LEVERANCIER] gewenste medewerking zal verlenen. Daarnaast bepaalt het artikel dat [AFNEMER] door de toepasselijkheid van deze Algemene Voorwaarden erkent dat het welslagen van de werkzaamheden van [LEVERANCIER] mede afhankelijk is van een juiste en tijdige onderlinge samenwerking. Deze bepaling is voor [LEVERANCIER] van belang, omdat [LEVERANCIER] voor de levering van haar prestatie afhankelijk is van de medewerking van [AFNEMER]. [AFNEMER] laat na deze medewerking te verlenen. Zij wenst geen afspraken over de hervatting van de implementatie te maken.
6.15 [LEVERANCIER] is mitsdien niet tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. [LEVERANCIER] heeft de implementatie van de software bij [AFNEMER] op haar uitdrukkelijke verzoek uitgesteld en dus nog geen volledige uitvoering gegeven aan de werkzaamheden zoals uiteengezet in de Overeenkomst die met [AFNEMER] is gesloten. Nu [AFNEMER] ondanks herhaald verzoek [LEVERANCIER] weigert toe te staan dat deze nakomt, is er sprake van schuldeisersverzuim. Zolang [AFNEMER] in schuldeisersverzuim verkeert, kan van verzuim aan de zijde van [LEVERANCIER] geen sprake zijn.
6.16 [AFNEMER] verzuimt voorts haar stellingen te onderbouwen met bewijsstukken. Uit niets blijkt dat [LEVERANCIER] inderdaad gebrekkige software aan [Bedrijf F] heeft geleverd. [AFNEMER] beroept zich enkel op de e-mailberichten van de heer [AB]. Als eisende partij had het op de weg van [AFNEMER] gelegen om deugdelijke bewijsstukken in het geding te brengen. Aangezien [AFNEMER] dit heeft nagelaten, ontbreekt concreet bewijs van de levering van gebrekkige software in zijn geheel.
6.17 De reconventionele vordering betreft het restant van hetgeen [AFNEMER] [LEVERANCIER] op basis van de Overeenkomst toekomt. Nu de ontbinding van de Overeenkomst geen gevolg toekomt, heeft [LEVERANCIER] recht op betaling van haar factuur.
7.1 [AFNEMER] reageert als volgt op de vorderingen van [LEVERANCIER] in reconventie. [AFNEMER] betwist dat [LEVERANCIER] haar meermaals telefonisch zou hebben verzocht om tot implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] bij [AFNEMER] te worden toegelaten.
7.2 In aanvulling op hetgeen [AFNEMER] in conventie heeft gesteld, geldt dat haar organisatie en die van [Bedrijf F] grotendeels vergelijkbaar zijn als het gaat om de eigenschappen die het systeem moet bevatten. Hetgeen [LEVERANCIER] stelt over het verschil in complexiteit tussen [Bedrijf F] en [AFNEMER] is dus onjuist.
7.3 Uit het door [AFNEMER] geschetste feitencomplex blijkt dat [AFNEMER] erg actief betrokken is geweest bij de totstandkoming van de implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] bij [Bedrijf F]. [LEVERANCIER] heeft [AFNEMER] zelf bij deze implementatie betrokken en heeft tijdens de implementatie bij [Bedrijf F] inhoudelijk gereageerd op opmerkingen en verzoeken van [AFNEMER].
7.4 Het beroep van [LEVERANCIER] omtrent de gevolgen van artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden en de stelling dat [AFNEMER] onvoldoende medewerking zou hebben verleend, gaan daardoor niet op. In het licht van alle overlegde correspondentie en stukken blijkt dat [AFNEMER] van begin af aan betrokken en gemotiveerd was om het systeem tijdig en volledig volgens de gemaakte afspraken te implementeren. Bovendien heeft [AFNEMER] een e-mail overgelegd, waaruit blijkt dat zij uit eigen beweging verzoekt om haar een bepaalde versie van [SOFTWAREPAKKET X] toe te zenden.
7.5 Toen een periode van drie jaar na het tekenen van de Overeenkomst was verstreken, kon [AFNEMER] niet langer wachten op een nieuw softwaresysteem. Uit de tekst van de Sommatie blijkt dat [AFNEMER] [LEVERANCIER] niet heeft gesommeerd om binnen zeven dagen tot een volledige implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] bij [AFNEMER] over te gaan. [AFNEMER] heeft [LEVERANCIER] slechts verzocht om binnen zeven dagen aan te tonen dat er een werkend [SOFTWAREPAKKET X] systeem voorhanden was, inclusief het meer- en minderwerk. Aangezien [LEVERANCIER] al sinds voorjaar 2017 bezig was met het implementeren van [SOFTWAREPAKKET X] bij [Bedrijf F] mocht [AFNEMER] in mei 2019 verwachten dat [LEVERANCIER] zou kunnen aantonen dat een dergelijk systeem voorhanden was.
7.6 De ingebrekestelling is voldoende gedetailleerd, maar voor zover dit niet het geval zou zijn, zou [LEVERANCIER] in het licht van deze zeer uitgebreide correspondentie op de hoogte moeten zijn van de gebreken. De ingebrekestellingstermijn is geenszins te kort, [LEVERANCIER] heeft immers reeds drie jaar de tijd gehad om een naar behoren werkend systeem te leveren. Voor zover de termijn al aan de korte kant zou zijn, geldt dat [AFNEMER] (en [Bedrijf F]) steeds hebben geklaagd en al reeds meerdere malen per e-mail en in besprekingen hebben aangegeven ontevreden te zijn en geen vertrouwen meer te hebben in de capaciteiten van [LEVERANCIER]. Zo had [AFNEMER] [LEVERANCIER] per e-mail van 13 november 2018 al te kennen gegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in het vermogen van [LEVERANCIER] om tot een oplossing te komen.
7.7 De ingebrekestelling was geenszins een verrassing en voor zover deze niet aan de eisen zou voldoen, kan dit [AFNEMER] in het licht van al het voorgaande redelijkerwijs niet nadelig worden aangerekend. Bovendien heeft [LEVERANCIER] geen verlenging van de termijn gevraagd aan [AFNEMER], hetgeen wel op haar weg had gelegen, indien zij meende wel te kunnen voldoen, maar niet binnen de gestelde termijn.
7.8 [LEVERANCIER] kon of wilde niet blijkbaar niet aantonen dat er een werkend [SOFTWAREPAKKET X] systeem voorhanden was.
8.1 Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie ziet het scheidsgerecht aanleiding deze vorderingen gezamenlijk te behandelen.
8.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de basis van de Overeenkomst wordt gevormd door de keuze voor het softwarepakket [SOFTWAREPAKKET X] van [LEVERANCIER], alsmede dat met betrekking tot deze software in beperkte mate maatwerkaanpassingen moesten worden uitgevoerd die zowel voor [AFNEMER] als voor [Bedrijf F] nodig waren (het “Meerwerk”), en daarnaast in veel mindere mate maatwerkaanpassingen die alleen voor [Bedrijf F] nodig waren.
8.3 Uit de Overeenkomst blijkt dat deze een aantal leveringen en diensten betreft, te weten (op hoofdlijnen):
8.4 Uit de Overeenkomst gelezen in het perspectief van het Vooronderzoek blijkt dat het daarbij overeengekomen Meerwerk voor het overgrote deel “noodzakelijk” is zowel voor [Bedrijf F] als voor [AFNEMER]. Als gevolg daarvan zal het scheidsgerecht de Softwaresamenstelling en het Meerwerk niet afzonderlijk behandelen maar als onderdeel van [SOFTWAREPAKKET X] behandelen.4
8.5 Niet ter discussie staat tevens dat [SOFTWAREPAKKET X] weliswaar bij [AFNEMER] op servers is geïnstalleerd en dat enkele cursussen aan medewerkers van [AFNEMER] zijn gegeven, maar dat de verdere uitvoering van de Overeenkomst niet volgens het Projectplan Implementatie is verlopen.
8.6 Gebleken is dat enkele maanden na het aangaan van de Overeenkomst in onderling overleg besloten is de aandacht voor de implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] te concentreren op [Bedrijf F]. Hoewel zoals [AFNEMER] heeft gesteld en uit de door partijen overgelegde producties blijkt, [AFNEMER] in de persoon van de heer [Directeur Afnemer] hierbij wel betrokken was en bleef, werden feitelijke implementatieactiviteiten bij [AFNEMER] in verband hiermee voorlopig stilgelegd.
8.7 Tussen partijen staat ook vast dat [Bedrijf F] [SOFTWAREPAKKET X] in april 2018 in gebruik heeft genomen. Uit de door [AFNEMER] overlegde producties blijkt dat de projectleider van [Bedrijf F] hier niet (volledig) achterstond, maar tevens blijkt hieruit dat de directie van [Bedrijf F] dit besluit heeft genomen. Gesteld noch gebleken is dat [Bedrijf F] na deze livegang het gebruik van [SOFTWAREPAKKET X] heeft gestaakt. Het scheidsgerecht leidt hieruit af dat – wat er van de gestelde tekortkomingen ook zij – [SOFTWAREPAKKET X] niet ongeschikt is voor gebruik door een onderneming als [Bedrijf F].
8.8 Gelet op het bovenstaande en op de diverse onderdelen van de Overeenkomst die hiervoor onder randnummer 8.3 sub a) tot en met d) zijn genoemd, overweegt het scheidsgerecht het navolgende.
Softwaresamenstelling en Meerwerk
8.9 In de Sommatie stelt [AFNEMER] over [SOFTWAREPAKKET X] dat het “inmiddels mei 2019 (is) en (dat) cliënte (heeft) moeten vaststellen dat er nog steeds geen werkend pakket is dat bij [AFNEMER] zou kunnen worden geïmplementeerd en toegepast”. Dat [LEVERANCIER] niet in staat is gebleken om een goed werkend software systeem op te leveren zou blijken “uit een e-mail van [Bedrijf F] van 13 mei 2019 aan [AFNEMER] waarin zij een negental gebreken aan de software opsomt”. Aan de Sommatie is als Bijlage 4 toegevoegd “de meest recente lijst van [AFNEMER] met gebreken aan [SOFTWAREPAKKET X]. De gebreken op deze lijst zijn volgens de Sommatie dermate ernstig dat voortzetting van de Overeenkomst niet van [AFNEMER] kan worden verlangd, waaraan wordt toegevoegd dat “deze lijst een aanvulling op de in bijlage 3 door [Bedrijf F] genoemde gebreken” is.
8.10 Via de Sommatie wordt van [LEVERANCIER] verlangd dat deze “uiterlijk op een termijn van zeven dagen na heden [dient] aan te tonen dat alle gebreken zijn verholpen en dat het programma voldoet aan hetgeen is overeengekomen, inclusief eventueel meer- en minderwerk.” Tevens wordt aangevoerd dat “indien wordt vastgesteld dat [LEVERANCIER] er niet in is geslaagd binnen voornoemde termijn deugdelijk te presteren en alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen” de Overeenkomst zal zijn ontbonden.
8.11 In haar reactie van 5 juni 2019 stelt (de raadsman van) [LEVERANCIER] enerzijds dat [AFNEMER] deze (beweerdelijke) gebreken niet heeft kunnen vaststellen omdat die “gebreken” niet zijn te baseren op software die op basis van de Overeenkomst aan [AFNEMER] moet worden geleverd (maar, integendeel, op software die bij [Bedrijf F] in gebruik is) en anderzijds dat “de lijst feitelijk onjuist” is, onder andere omdat die gebreken opgelost waren, met de werkwijze van de gebruiker te maken hadden of nieuwe meerwerkverzoeken betroffen. Over de e-mail van [Bedrijf F] van 13 mei 2019 aan [AFNEMER], die in de Sommatie wordt genoemd, stelt [LEVERANCIER] overigens dat deze haar tot 29 mei 2019 niet bekend was.
8.12 Nu [LEVERANCIER] de door [AFNEMER] in de Sommatie gestelde gebreken (gemotiveerd) heeft betwist, is het aan laatstgenoemde om in eerste instantie aan haar stelplicht te voldoen. Deze stelplicht houdt in dat zoveel feiten moeten worden gesteld als nodig is om het ingeroepen rechtsgevolg hieruit te kunnen afleiden.
8.13 Aan deze stelplicht met betrekking tot tekortkomingen in [SOFTWAREPAKKET X] heeft [AFNEMER] niet voldaan. [AFNEMER] heeft, in het licht van de (gemotiveerde) betwisting van [LEVERANCIER] en gelet op het voorgaande en hiernavolgende, haar daarop betrekking hebbende stellingen onvoldoende onderbouwd.
8.13.1 In de eerste plaats heeft zij in de Sommatie wel verwezen naar “gebreken” maar zij heeft – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [LEVERANCIER] – niet gesteld op welke grond sprake zou zijn van tekortkomingen die zijn terug te voeren op verplichtingen van [LEVERANCIER] uit hoofde van de Overeenkomst ten opzichte van [AFNEMER]. [AFNEMER] heeft met andere woorden niet aangegeven, laat staan aannemelijk gemaakt, dat die vermeende gebreken bij [Bedrijf F] eigenschappen van [SOFTWAREPAKKET X] betreffen die [AFNEMER] (na een toekomstige livegang bij haar) op basis van de Overeenkomst mocht verwachten of juist niet hoefde te verwachten.
8.13.2 Dat [SOFTWAREPAKKET X] tekortkomingen bevat die gebruik hiervan door [AFNEMER] onmogelijk (zullen) maken, is evenmin gesteld of gebleken. Laatstgenoemde stelt in dit geding zelf dat de processen in haar organisatie niet wezenlijk afwijken van die van [Bedrijf F], terwijl vaststaat dat [Bedrijf F] [SOFTWAREPAKKET X] in april 2018 in gebruik heeft genomen.
8.14 Nu [AFNEMER] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het scheidsgerecht niet aan een bewijsopdracht toe en gaat het aan het ter zake door [AFNEMER] gedane bewijsaanbod voorbij.
8.15 Als gevolg hiervan moet worden vastgesteld dat voor zover het betreft de Softwaresamenstelling en het Meerwerk er geen sprake is van toerekenbare tekortkomingen en dat dus de Ontbinding van de Overeenkomst voor dit gedeelte van de Overeenkomst geen gevolgen heeft.
8.16 [AFNEMER] blijft mitsdien hetgeen zij terzake aan [LEVERANCIER] heeft voldaan of moest voldoen verschuldigd.
Projectsamenstelling
8.17 Uit het Vooronderzoek en de Overeenkomst blijkt dat [LEVERANCIER] de indruk heeft gewekt dat [SOFTWAREPAKKET X] relatief snel en eenvoudig bij [AFNEMER] zou kunnen worden ingevoerd, zodat deze daarvan relatief snel en eenvoudig voor haar bedrijfsvoering gebruik kon maken. Het Projectplan ging bijvoorbeeld uit van ingebruikname van dit product op 18 april 2017.
8.18 Niet alleen uit de stellingen van partijen, maar ook uit de door hen overgelegde producties blijkt dat er bij deze invoering bij [Bedrijf F] vele vraagstukken over de al dan niet correcte werking van [SOFTWAREPAKKET X] zijn ontstaan.
8.18.1 Dit heeft er niet alleen toe geleid dat [Bedrijf F] [SOFTWAREPAKKET X] niet eerder dan in april 2018 in gebruik heeft kunnen nemen, maar ook dat er zelfs nadien veel is gedebatteerd door de betrokken partijen over (aspecten van) het functioneren van [SOFTWAREPAKKET X].
8.18.2 Tevens blijkt dat zowel de heer [AB] namens [Bedrijf F] als de heer [Directeur Afnemer] van [AFNEMER] grote zorgen hebben gehad over de werking van [SOFTWAREPAKKET X] en deze zorgen meermalen per e-mail of via gesprekken bij [LEVERANCIER] hebben geuit.
8.19 Zoals [AFNEMER] heeft aangevoerd, verloor zij daardoor het vertrouwen in (de vaardigheden van) [LEVERANCIER] en het scheidsgerecht vindt het begrijpelijk dat [AFNEMER] – voordat zij [LEVERANCIER] zou toestaan [SOFTWAREPAKKET X] bij haar te implementeren – om duidelijke informatie en waarborgen vroeg. Deze vraag vindt het scheidsgerecht ook begrijpelijk, omdat bij die invoering projectmanagement van de zijde van [LEVERANCIER] nodig was en het verloop van het project bij [Bedrijf F] bepaald de indruk wekt dat de vaardigheden van [LEVERANCIER] op dit vlak ontoereikend waren. Dat blijkt ook uit de Sommatie, waarin [AFNEMER] zich op het standpunt stelt “dat [LEVERANCIER] niet heeft geleverd hetgeen is overeengekomen, dat voorzienbaar is dat zij daartoe ook niet binnen afzienbare termijn in staat is hetgeen alle reden is om de overeenkomst te beëindigen.”
8.20 In dit licht moet de Sommatie dan ook gelezen worden voor zover het gaat om het gedeelte waarin [AFNEMER] van [LEVERANCIER] wenste te vernemen of “alle gebreken in [SOFTWAREPAKKET X] waren verholpen en dat het programma voldeed aan hetgeen is overeengekomen, inclusief eventueel meer- en minderwerk”. In een Bijlage (nummer 4) had [AFNEMER] een aantal onderdelen opgesomd die naar haar mening gebreken vormden, terwijl zij tevens verwees naar een e-mail van 13 mei 2019, die zij van de heer AB] van [Bedrijf F] had ontvangen en waarin negen issues waren opgesomd. Deze bijlage bevond zich weliswaar niet bij de Sommatie maar [LEVERANCIER] heeft deze op 29 mei 2019 alsnog per e-mail van (de raadsman van) [AFNEMER] ontvangen.
8.21 In het licht van de zorgen die [AFNEMER] in mei 2019 – zo’n twee jaar na de datum van ingebruikname die in het Projectplan was vermeld – mocht hebben over het vermogen van [LEVERANCIER] om [SOFTWAREPAKKET X] zonder grote problemen bij haar organisatie te implementeren, had [LEVERANCIER] in het licht van deze terechte twijfel niet mogen volstaan met een algemene reactie hierop, zoals zij via de brief van de raadsman van [LEVERANCIER] d.d. 5 juni 2019 heeft gedaan. In die reactie wordt slechts op één issue ingegaan en daarbij wordt aangegeven dat er sprake zou zijn van “een eigen fout van [Bedrijf F] bij het herwaarderen aan ten grondslag” en dat na “een verdere uitleg aan de controller van [Bedrijf F]” de fout niet meer werd gemaakt.
8.22 Gelet op alle eerdere discussies die tussen de betrokken partijen hadden plaatsgevonden en de grote uitloop die al had plaatsgevonden, had [LEVERANCIER] op deze Sommatie op zodanige wijze dienen te reageren dat het voor [AFNEMER] duidelijk was – of had moeten zijn – dat de basis voor implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] zodanig was dat zij geen bijzondere problemen behoefde te verwachten.
8.23 [LEVERANCIER] kon er niet mee volstaan hoofdzakelijk aan te dringen op overleg “over een update van het projectplan implementatie [AFNEMER]” omdat zij niet van [AFNEMER] mocht verwachten dat deze hieraan zou meewerken indien niet duidelijk was welke status [SOFTWAREPAKKET X] op dat moment had. Ook al heeft het scheidsgerecht hiervoor geoordeeld dat die status niet in strijd met de Overeenkomst geacht moet worden te zijn, dan nog had het op de weg van [LEVERANCIER] gelegen de terechte zorgen van [AFNEMER] over het welslagen van de implementatie daarvan in haar organisatie weg te nemen. Dit had zij kunnen doen door in ieder geval op de in de Sommatie gestelde gebreken in te gaan en aan te geven waarom deze issues naar haar mening geen gebreken in [SOFTWAREPAKKET X] opleverden.
8.24 Op basis van het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 BW treden:
“De gevolgen van niet-nakoming [..] reeds in voordat de vordering opeisbaar is:
8.25 Ten aanzien van het onderdeel Projectsamenstelling voldoet de Sommatie aan het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub c en is de reactie van [LEVERANCIER] op die Sommatie, zoals vastgelegd in de brief van haar raadsman d.d. 5 juni 2019 ontoereikend. Hierdoor kon bij [AFNEMER] goede grond blijven bestaan te vrezen dat [LEVERANCIER] ten aanzien van deze diensten niet zou (kunnen) nakomen en is [LEVERANCIER] reeds op dat moment ten aanzien van (de wezenlijke verplichtingen voortvloeiende uit) deze onderdelen van de Overeenkomst tekortgeschoten. De door [AFNEMER] gevorderde terugbetaling van € 61.200 exclusief BTW is gestoeld op de ontbinding die automatisch zou intreden 14 dagen na de Ingebrekestelling, dus op 5 juni 2019, als niet aan de in de Ingebrekestelling gestelde eisen zou worden voldaan. Het scheidsgerecht acht het aannemelijk dat in die gevorderde terugbetaling besloten ligt een vordering tot het treffende van een minder verstrekkende voorziening, te weten het toewijzen van de terugbetalingsvordering voor een lager bedrag dan € 61.200 exclusief BTW. Mede in het licht daarvan acht het scheidsgerecht het mogelijk de aan die terugbetalingsvordering ten grondslag liggende ontbinding gedeeltelijk effect te doen sorteren. Aangezien [LEVERANCIER] tekort is geschoten ten aanzien van het onderdeel “Projectsamenstelling”, sorteert de ontbinding effect voor dat onderdeel. Deze ontbinding heeft tot gevolg dat partijen met ingang van 5 juni 2019 bevrijd zijn van hun verbintenissen ten aanzien van het onderdeel Projectsamenstelling. De primaire reconventionele vorderingen zullen, voor zover zij betrekking hebben op betaling voor het onderdeel Projectsamenstelling en daarop betrekking hebbende wettelijke handelsrente, mitsdien worden afgewezen. De subsidiaire vorderingen, die betrekking hebben op het door [AFNEMER] moeten verlenen van medewerking aan de implementatie van [SOFTWAREPAKKET X] en het door [AFNEMER] moeten betalen van € 6.800, zullen mitsdien ook worden afgewezen. Deze primaire en subsidiaire reconventionele vorderingen hebben immers betrekking op verbintenissen waarvan partijen als gevolg van de ontbinding van het onderdeel “Projectsamenstelling” zijn bevrijd.
8.26 Deze ontbinding heeft eveneens tot gevolg dat voor ter zake reeds nagekomen verbintenissen voor partijen een verbintenis ontstaat tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Voor zover in het kader van het onderdeel Projectsamenstelling prestaties zijn verricht (waaronder installatiewerkzaamheden), dient [LEVERANCIER] het daarvoor door [AFNEMER] betaalde aan [AFNEMER] terug te betalen. [AFNEMER] dient op haar beurt de door [LEVERANCIER] verrichte prestaties (waaronder installatiewerkzaamheden) terug te geven. Aangezien de aard van laatstgenoemde prestaties uitsluit dat zij ongedaan worden gemaakt, treedt daarvoor op grond van art. 6:272 lid 1 BW een waardevergoeding in de plaats. Gelet op het in art. 6:272 lid 2 BW bepaalde, stelt het scheidsgerecht die waarde op nihil om de volgende redenen. Bij gebreke aan een succesvolle voltooiing van andere (zo niet alle) werkzaamheden die ten tijde van de ontbinding in het kader van het onderdeel Projectsamenstelling nog verricht moesten worden (waaronder met name werkzaamheden leidend tot een succesvolle livegang), heeft [AFNEMER] niets aan andere reeds in dat kader verrichte prestaties (waaronder installatiewerkzaamheden). Zo in de stellingen van [LEVERANCIER] gelezen moet worden dat die reeds verrichte werkzaamheden geen voorwerp van ongedaanmaking vormen, acht het scheidsgerecht een zodanig beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderling verband beschouwd.
Onderhoud en overige diensten
8.27 Ten aanzien van het onderdeel “Onderhoud” van de Overeenkomst merkt het scheidsgerecht op dat deze dienst een periode van vijf jaar betrof ingaande 1 juli 2017 en dus na de bij [AFNEMER] geplande livegang op 18 april 2017.
8.28 Gesteld noch gebleken is dat [LEVERANCIER] dit onderhoud aan [AFNEMER] heeft geleverd, hetgeen ook niet voor de hand ligt, omdat deze [SOFTWAREPAKKET X] niet in gebruik heeft genomen en bij de invoering van [SOFTWAREPAKKET X] de aandacht op [Bedrijf F] was geconcentreerd. Als gevolg van de terechte ontbinding van het onderdeel Projectsamenstelling van de Overeenkomst zal [AFNEMER] [SOFTWAREPAKKET X] niet in gebruik (kunnen) gaan nemen. Het onderdeel “Onderhoud” is zodanig onlosmakelijk verbonden met het onderdeel “Projectsamenstelling” dat de ontbinding van het onderdeel “Projectsamenstelling” naar haar aard ook een ontbinding van het onderdeel “Onderhoud” tot gevolg heeft. Door het, als gevolg van eerstgenoemde ontbinding, wegvallen van [LEVERANCIER]’s verplichting [SOFTWAREPAKKET X] bij [AFNEMER] te implementeren en [AFNEMER]’s verplichting daaraan haar medewerking te verlenen, zal [SOFTWAREPAKKET X] immers niet in gebruik (kunnen) worden genomen en zal dus ook geen onderhoud daarop verricht (hoeven) worden.
8.29 Aangezien door ontbinding van het onderdeel “Onderhoud” partijen ter zake bevrijd zijn van hun verbintenissen, zullen de reconventionele vorderingen, voor zover zij betrekking hebben op betaling van het onderhoud en daarop betrekking hebbende wettelijke handelsrente, mitsdien worden afgewezen.
8.30 Voor zover in de Overeenkomst sprake is van overige diensten is niet gebleken dat [AFNEMER] deze heeft afgenomen of moest afnemen, zodat ook een eventuele reconventionele vordering die daarop is gebaseerd – een dergelijke vordering is niet duidelijk geworden voor het scheidsgerecht – wordt afgewezen.
Conclusie
8.31 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat [AFNEMER] geen aanspraak heeft op terugbetaling van een bedrag van € 28.250,00 exclusief BTW ter zake van de niet door de ontbinding getroffen onderdelen software samenstelling en meerwerk (waarbij geldt dat de post van € 4.000 betreffende het onderdeel meerwerk in de Overeenkomst op nihil is geprijsd en daarmee geen aparte vordering is).
8.32 [AFNEMER] heeft terugbetaling van een bedrag groot € 61.200 exclusief BTW gevorderd. Als gevolg hiervan komt haar een bedrag van € 32.950 exclusief BTW toe5, alsmede de wettelijke rente over dit bedrag van € 32.950, gerekend vanaf 14 dagen vanaf de datum van ontbinding (dus 19 juni 20196) tot aan de datum van voldoening.
8.33 [AFNEMER]s vordering tot “terugbetaling” van een groter bedrag dan deze som zal worden afgewezen, net als de vordering tot betaling van daarop betrekking hebbende wettelijke (handels)rente.
8.34 Ten aanzien van de vorderingen van [LEVERANCIER] in reconventie overweegt het scheidsgerecht als volgt, in aanvulling van hetgeen hiervoor daarover is overwogen. De vordering tot betaling van € 6.800,00 (exclusief BTW) correspondeert met 10% van de totale investering van € 68.000,00 en zou per 1 februari 2017 moeten worden voldaan. Van die totale investering maakten onderdeel uit de onderdelen “Projectsamenstelling” en “Onderhoud”. Voor die onderdelen is volgens de Overeenkomst € 23.360,00 respectievelijk € 26.625,00 berekend. Gelet op het feit dat [LEVERANCIER] ten tijde van de ontbinding op 5 juni 2019 nog een groot deel van de werkzaamheden uit het onderdeel “Projectsamenstelling” en alle werkzaamheden met betrekking tot het onderdeel “Onderhoud” nog niet had verricht, is aannemelijk dat de in reconventie gevorderde betaling van € 6.800,00 (exclusief BTW) op (een klein deel van) één van die twee of beide onderdelen betrekking had. Aangezien de ontbinding beide onderdelen trof en partijen als gevolg daarvan bevrijd zijn van hun verbintenissen ter zake, is [AFNEMER] op 5 juni 2019 bevrijd van haar tot die tijd bestaande verplichting tot betaling van € 6.800,00 (exclusief BTW) en eventueel ter zake verschuldigde wettelijke (handels)rente. De primaire reconventionele vorderingen zullen mitsdien worden afgewezen.
9.1 Op grond van artikel 38 van het Reglement kan het scheidsgerecht, indien dat gevorderd is, de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
9.2 Beide partijen hebben een vordering van deze strekking ingesteld.
9.3 Nu de reconventionele vorderingen worden afgewezen zal de door [LEVERANCIER] ingestelde vordering van die strekking tevens worden afgewezen.
9.4 [AFNEMER] heeft gevorderd dat het scheidsgerecht [LEVERANCIER] veroordeelt tot betaling van alle kosten van rechtsbijstand, die zij heeft begroot op € 21.595,60 (inclusief BTW) met een voorbehoud dezer kosten nader aan te vullen en nader te specificeren. Deze kosten komen het scheidsgerecht redelijk voor. Nu de vordering van [AFNEMER] echter slechts gedeeltelijk wordt zal het scheidsgerecht die kosten ex aequo et bono vaststellen op € 10.500,- exclusief BTW.
10.1 De arbiters stellen de kosten van deze arbitrage vast. De kosten bedragen € [Bedrag] (excl. BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld.
Administratiekosten SGOA (excl. BTW) € [bedrag]
Honorarium arbiters (excl. BTW) € [bedrag]
Zittingskosten/verschotten (excl. BTW) € [bedrag]
10.2 Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA (excl. BTW):
[Afnemer]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium arbiters € [bedrag]
Depot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
[Leverancier]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium arbiters € [bedrag]
Depot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
10.3 Nu de reconventionele vordering wordt afgewezen en de conventionele vordering gedeeltelijk wordt toegewezen zal het scheidsgerecht [LEVERANCIER] veroordelen tot betaling van 60 procent van die kosten en [AFNEMER] tot 40 procent van die kosten.
10.4 Als gevolg hiervan dient [LEVERANCIER] te betalen € [Bedrag] (excl. BTW) en [AFNEMER] dient te betalen € [Bedrag] (excl. BTW).
10.5 Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan honorarium en verschotten bedraagt derhalve € 88,82 (excl. BTW). Het batig saldo zal de SGOA aan [AFNEMER] terugstorten.
11.1 Gelet op het vorenstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak:
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID
(I) Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling van het bedrag groot € 32.950 (zegge tweeendertigduizendnegenhonderdenvijftig euro) exclusief BTW vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 juni 2019 tot aan de datum van voldoening.
(II) Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling van een bedrag groot € 10.500 (zegge tienduizendvijfhonderd) exclusief BTW terzake van de door [AFNEMER] gemaakte kosten van rechtsbijstand;
(III) Stellen de kosten van de arbitrage vast op € [Bedrag] (excl. BTW).
(IV) Stellen vast dat het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot is gestort, respectievelijk betaald, ad in totaal € [Bedrag] (excl. BTW) bedraagt, waarvan [AFNEMER] heeft betaald € [Bedrag] (excl. BTW) en [LEVERANCIER] € [Bedrag] (excl. BTW).
(V) Verstaan dat deze kosten met door partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.
(VI) Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling van 60 procent van de kosten en [AFNEMER] tot betaling van 40 procent van de kosten van de arbitrage, hetgeen betekent dat [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] € [Bedrag] (excl. BTW) verschuldigd is, welk bedrag binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen dor [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dient te worden betaald.
(VII) Wijzen af hetgeen anders of overigens wordt gevorderd.
Aldus gewezen te Heemstede op ... februari 2020.
___________________ ___________________ ___________________
[Arbiter 1] [Arbiter 2] [Arbiter 3]
Footnotes:
1 zoals hierna gedefinieerd onder randnummer 3.11.
2 Voorheen formeel genaamd [Bedrijf A] B.V. met als handelsnaam ‘[Bedrijf AB]’.
3 14.18 uur.
4 Dit wordt ook gerechtvaardigd door de toelichting in de Overeenkomst op het meerwerk, namelijk dat “softwareaanpassingen die [Bedrijf AB} B.V. voor u en andere klanten uitvoert, worden te allen tijde geprogrammeerd in de standaardversie” (van [SOFTWAREPAKKET X])”.
5 € 61.200 minus € 28.250.
6 In de Ingebrekestelling “ontbindt [AFNEMER] reeds nu voor alsdan de overeenkomst per 14 dagen na dagtekening dezes … ” (dus op 5 juni 2019) en “vordert zij ongedaan making en derhalve volledige terugbetaling van al hetgeen zij tot nu toe heeft betaald, binnen 14 dagen nadien …” (dus op 19 juni 2019).
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
de heer [JT]
h.o.d.n. [Afnemer]
Zaakdoende te [Plaatsnaam]
Verzoeker in conventie en verweerder in reconventie
gemachtigde: mr. [A]
advocaat te [Plaatsnaam]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Leverancier] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam] ,
verweerster in conventie en verzoekster in reconventie
gemachtigde:
mr.[D], advocaat te [Plaatsnaam]
mr. [E], jurist te [Plaatsnaam]
hebben de arbiters:
mr. [Arbiter 1], wonende te [Woonplaats],
mr. [Arbiter 2], wonende te [Woonplaats],
en
mr. [Arbiter 3], wonende te [Woonplaats]
hebben als arbiters het volgende arbitrale vonnis gewezen. Zij vormen het scheidsgerecht nadat zij daartoe door de SGOA zijn aangewezen en nadat zij hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. De arbiters beslissen als goede personen naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA (hierna: ‘het Reglement’).
2.1. Partijen worden hierna aangeduid als [Afnemer], respectievelijk [Leverancier] .
2.2. [Afnemer] heeft op 27 maart 2019 een inleidend verzoek tot arbitrage ingediend (met producties 1-8), op 24 mei 2019 gevolgd door een memorie van eis (met producties 9-23). Naar aanleiding van het inleidend verzoek heeft [Leverancier] op 12 april 2019 een kort antwoord ingediend (met producties 1-4). Op 25 juni 2019 heeft zij een memorie van antwoord tevens memorie van eis inzake de tegenvordering ingediend (met producties 5- 44).
2.3. Op 22 juli 2019 heeft [Afnemer] een memorie van antwoord in reconventie ingediend (met producties 24-30).
2.4. In de brieven van 23 en 24 juli 2019 heeft [Leverancier] verzocht om de memorie van antwoord inzake de tegenvordering (al dan niet deels) buiten beschouwing te laten. Zij voert daartoe aan dat deze memorie niet zozeer een antwoord op de tegenvordering betreft, maar een nadere uitwerking van de eis in de hoofdzaak. Volgens [Leverancier] is de indiening van een dergelijke ‘verkapte memorie van repliek’ niet toegestaan in de onderhavige procedure en wordt het gelijkheidsbeginsel geschaad. [Afnemer] heeft hierop gereageerd met de brieven van 24 en 29 juli 2019, kort gezegd stellende dat de memorie in haar geheel moet worden toegelaten.
2.5. In de email van 7 augustus 2019 heeft het bureau van SGOA partijen onder meer als volgt geïnformeerd:
“Ingevolge artikel 16.4 van het SGOA-reglement dient de memorie van antwoord inzake de tegenvordering zich te beperken tot de ingestelde tegenvordering. In de memorie van eis inzake de tegenvordering verzoekt [Leverancier] om hetgeen in de memorie van antwoord is opgenomen als herhaald en ingelast te beschouwen in de memorie van eis inzake de tegenvordering. Daarmee heeft [Leverancier] het debat over de tegenvordering expliciet verruimd met het debat in de hoofdzaak. Nu dat debat daarom dus onderwerp uitmaakt van het debat over de tegenvordering, mag [Afnemer] daar in dit geval op reageren in haar antwoord op de tegenvordering. Tijdens de zitting heeft [Leverancier] op haar beurt de gelegenheid om op de standpunten van [Afnemer] te reageren, zodat van ongelijkheid geen sprake is.
Daarbij komt dat indien de memorie van antwoord inzake de tegenvordering geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, [Afnemer] de bijbehorende producties alsnog in het geding zou kunnen brengen (met inachtneming van onderstaande instructie) en bij pleidooi de daarin opgenomen toelichting alsnog naar voren zou kunnen brengen. Dat beperkt het belang van [Leverancier] bij het buiten beschouwing laten van de memorie.
Gezien het bovenstaande is het scheidsgerecht van oordeel dat de memorie van antwoord inzake de tegenvordering, inclusief producties, in het geheel toelaatbaar is en onderdeel is van het procesdossier. Om partijen voldoende gelegenheid te geven om de eigen stellingen nader te onderbouwen en te reageren op de stellingen van de wederpartij, zal het scheidsgerecht beide partijen ieder een verruimde pleittijd van 1 uur toekennen. Uiteraard geldt daarbij dat het niet de bedoeling is dat partijen hun eerdere betoog herhalen.
Daarnaast bepaalt het scheidsgerecht dat indien partijen nog producties in het geding willen brengen, de producties uiterlijk op woensdag 28 augustus 2019 dienen te worden ingediend.”
2.6. Op 28 augustus 2019 heeft [Afnemer] aanvullende producties (31-36) overgelegd. Op dezelfde dag heeft [Leverancier] de akte houdende aanvullende producties 45-58 genomen (inclusief producties 45-58).
2.7. Op 3 september 2019 heeft [Leverancier] haar spreekaantekeningen voor de zitting van 4 september 2019 ingediend, alsmede opgave gedaan van de kosten van juridische bijstand.
2.8. Op 4 september 2019 heeft te Amsterdam een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens de zitting zijn door [Afnemer] pleitaantekeningen overgelegd aan de arbiters onder gelijktijdige overlegging aan [Leverancier].
2.9. De heer [directeur-eigenaar], directeur-eigenaar van [Afnemer], is in persoon verschenen en werd ter zitting bijgestaan door mr. [A], gemachtigde. Aan de zijde van [Afnemer] waren daarnaast aanwezig
2.10. [Leverancier] werd ter zitting bijgestaan door mr. [E] en mr. [D], gemachtigden en zij werd vertegenwoordigd door de heer [K], CEO. Aan de zijde van [Leverancier] was daarnaast aanwezig mevrouw [O], management assistant.
2.11. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 11 september 2019 een gedetailleerde specificatie van de kosten van juridische bijstand in te dienen. Namens [Afnemer] is op 9 september een specificatie ingediend. Namens [Leverancier] is op 10 september een specificatie ingediend. Vervolgens is op 10 september het onderzoek gesloten.
3.1. De arbiters zien aanleiding de conventionele en reconventionele procedures gelijktijdig te behandelen.
3.2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of niet voldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
3.3. In de periode september-oktober 2017 hebben partijen contact gehad over de technische ontwikkeling van het Controlscreen platform door [Leverancier] ten behoeve van [Afnemer].
3.4. Naar aanleiding van een door [Leverancier] aan [Afnemer] verstuurde offerte heeft [Afnemer] op 2 oktober 2017 het volgende gemaild aan [Leverancier] :
“4.Verder een vraag over de software op het de speler. Ik zie dat dit webbased is en hiervoor de browser zal worden gebruikt. Kan dit wel en is dat wel stabiel? Met name de actieve ticker tape en andere dingen moet zo een browsers veel kunnen handelen. De jongens van Informatieschermen hebben bijvoorbeeld een App gebouwd die op de speler wordt geïnstalleerd. Wat is jullie visie? Het moet wel stabiel lopen.”
3.5. [Leverancier] heeft daarop op 4 oktober 2017 als volgt geantwoord:
“4. Ja dit moet helemaal goed gaan in de browser, wij hebben veel 'code' geschreven om zaken te ondervangen en fallbacks ingebouwd. Qua techniek zorgen we dat het tip top loopt [directeur-eigenaar Afnemer], dit gaan we natuurlijk altijd doortesten, net zo lang totdat het volledig stabiel is.”
3.6. Op 11 oktober 2017 heeft [Afnemer] het volgende gemaild aan [Leverancier] :
“Ik reageer vrijdag of maandag even op de offerte voor Screen. Duidelijk verhaal, alleen heb nog een aantal wensen die in de offerte moeten voor wat betreft de voorwaarden.”
3.7. [Afnemer] heeft op 13 oktober 2017 het volgende gemaild aan [Leverancier] :
“Hoi [J.], Kun jij deze zaken meenemen in de offerte? Het heeft met name betrekking tot het eigendomsrecht van de code. Het zijn vrij standaard zaken, maar ik moet ze even zwart op wit hebben. Door akkoord te gaan met jullie standaard ICT voorwaarden is eigenlijk niets waar ik recht op heb, mocht er een een [sic] situatie komen waarbij dit nodig is.”
Daaronder is een contractbepaling opgenomen over de rechten van intellectueel eigendom (IE), waarin, kort gezegd, is bepaald dat alle rechten op de te ontwikkelen software door [Leverancier] worden overgedragen aan [Afnemer].
3.8. Vervolgens zijn partijen een overeenkomst aangegaan voor de technische ontwikkeling van het Controlscreen platform. De overeenkomst is vastgelegd in het door [Afnemer] op 16 oktober 2017 voor akkoord ondertekende voorstel van [Leverancier] . De overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:
“Controlscreen heeft aan [B][Leverancier] gevraagd een voorstel te maken voor het technisch ontwikkelen van het Controlscreen platform. Hierbij zullen wij de front-end en met name de complexe back-end gaan opbouwen. Wij zullen ons best doen om het platform zo eenvoudig en schaalbaar mogelijk in te ríchten, zodat toekomstige modules gemakkelijk geïntegreerd kunnen worden.” “Benodigde hardware De (fullscreen) kiosk browser waar de presentatie op draaien, kan onder andere op Minix Neo u1 afgespeeld worden.” “De leverancier zal de volgende zaken moeten kunnen beheren: […] Technisch […] cache functionaliteit (fallback)” “Definition of Done De Definition of Done (DoD) is een opsomming van de exit criteria die de oplevering bevat. Met andere woorden: Wanneer zijn we klaar?
Onder het kopje “Voorwaarden” is bovendien een IE-bepaling opgenomen die nagenoeg gelijk is aan de bepaling die door [Afnemer] is voorgesteld in de hiervoor genoemde mail van 13 oktober 2017.
3.9. [Afnemer] heeft op 13 november 2017 een maildiscussie met een leverancier van Raspberry Pi’s doorgestuurd aan [Leverancier] . In de begeleidende mail aan [Leverancier] zegt [Afnemer]:
“Kun je dit onderstaande even lezen? Ik wil de spelers bestellen bij SOSSOlutions.nl De man vroeg waarvoor ik de spelers wil gaan bestellen / gebruiken. Ik heb aangeven dat het voor een narrowcasting programma is. Hij zegt dat de Rasberries veel beter zijn dan de Android spelers….wat moet ik nu geloven? Kan het ook op basis van een Raspberry?”
3.10. In de mail van 14 november 2017 antwoordt [Leverancier] :
“We hebben zelf niet zo veel ervaring met deze spelers en kunnen hier dus niet direct leidend advies in geven.”
3.11. De factuur voor de laatste termijn van de ontwikkelkosten van Controlscreen (de factuur met nummer 580 d.d. 21 december 2017) van [Leverancier] aan [Afnemer] vermeldt:
“25% - na oplevering technische realisatie Controlscreen”
3.12. Op 16 januari 2018 wordt het door [Leverancier] ontwikkelde Controlscreen door [Afnemer] voor het eerst in gebruik genomen bij een tandartsenpraktijk. Bij ingebruikstelling constateerde [Afnemer] een aantal gebreken, die zij per mail heeft gemeld aan [Leverancier].
3.13. [Leverancier] heeft Controlscreen vervolgens aangepast
3.14. Op of omstreeks 19 februari 2018 heeft [Afnemer] 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen betaald aan [Leverancier] . Op 19 februari 2018 heeft [Afnemer] aan [Leverancier] gemaild:
“Kunnen wij een afspraak maken voor de oplevering van Controlscreen? Ik heb zojuist 50% van het laatste factuur betaald. Bij oplevering betaal ik uiteraard het resterende. We kunnen dan even aan de hand van de puntjes alles even nalopen.”
3.15. Op 22 februari 2019 heeft [Leverancier] een voorstel voor een onderhoudsovereenkomst gestuurd aan [Afnemer].
3.16. Op of omstreeks 12 maart 2018 heeft [Leverancier] een aangepaste versie van Controlscreen beschikbaar gesteld aan [Afnemer] en heeft [Afnemer] deze in gebruik genomen in één of meerdere tandartsenpraktijken.
3.17. Op 14 maart 2018 heeft [Afnemer] de resterende 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen voldaan. In de omschrijving staat: “580 (definitieve oplevering Controlscreen)”.
3.18. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de aanschaf van [Afnemer] bij [Leverancier] van een strippenkaart “voor 10 uur aan werkzaamheden”. [Leverancier] heeft [Afnemer] daarvoor op 25 juli 2018 een factuur gestuurd, welke factuur is betaald.
3.19. Parijen zijn enkele malen additionele ontwikkelwerkzaamheden overeen gekomen voor aanvullende functionaliteiten voor Controlscreen, waarvoor [Leverancier] facturen heeft verstuurd (factuur 820, factuurdatum 9 mei 2018 en factuur 887, factuurdatum 4 juli 2018), welke door [Afnemer] zijn betaald.
3.20. Vanaf enig moment in 2018 heeft [Afnemer] bij [Leverancier] melding gemaakt van problemen met Controlscreen. Spelers, met name van het type Raspberry Pi, bleken met regelmaat vast te lopen. Partijen hebben hierover geregeld contact gehad. De spelers, met name de Raspberry Pi’s, bleven regelmatig vastlopen. [Afnemer] heeft diverse type spelers van verschillende fabrikanten uitgeprobeerd, maar de problemen bleven zich voordoen.
3.21. Rond september 2018 adviseert [Leverancier] aan [Afnemer] om spelers van het type Intel NUC te gebruiken. In november 2018 stelt [Afnemer] de eerste NUC-speler in gebruik en het blijkt dat Controlscreen stabiel draait op de NUC-speler.
3.22. Op 17 december 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Bij mail van 20 december 2018 heeft [Afnemer] [Leverancier] aansprakelijk gesteld voor geleden schade en verzocht Controlscreen over te dragen aan een derde partij. In de mail van 25 december 2018 heeft [Afnemer] daarop gereageerd en het volgende gesteld:
“De samenwerking die we beide voor ogen hadden is niet naar wens vanuit beide partijen; jij vindt dat ik onredelijk ben en ik vindt [sic] dat jij onredelijk bent. We willen beiden geen zaken meer met elkaar doen.”
3.23. In de brief van 31 januari 2019 heeft de advocaat van [Afnemer] [Leverancier] het volgende geschreven:
“Onlangs heeft u aan cliënt bericht dat u niets meer voor hem kan betekenen en u zich ook niet verantwoordelijk voelt voor de geconstateerde gebreken aan het Controlscreen platform. […] Middels dit schrijven stelt cliënt u formeel aansprakelijk voor alle schade welke hij reeds heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van bovengenoemde toerekenbare tekortkomingen. […] Middels dit schrijven verzoekt en zonodig sommeert cliënt u om binnen 10 werkdagen na heden:
a) aansprakelijkheid terzake schriftelijk te erkennen en
b) de door cliënte geleden en op korte termijn nog te lijden schade van afgerond in totaal € 130.000,- aan cliënt te vergoeden”.
3.24. [Afnemer] heeft ter zitting verklaard dat zij inmiddels met leverancier [L] in zee is gegaan voor support van Controlscreen en dat Controlscreen naar tevredenheid werkt op de NUCspelers.
4.1. [Afnemer] vordert in conventie, voor zoveel mogelijk bij voorraad:
i. te verklaren voor recht dat [Leverancier] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen gesloten op of omstreeks 16 oktober 2017 door een niet deugdelijk stabiel werkend narrowcasting systeem te ontwikkelen en te leveren aan [Afnemer], dan wel, subsidiair, dat [Leverancier] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Afnemer] door geen deugdelijk stabiel werkend narrowcasting systeem te ontwikkelen en te leveren aan [Afnemer] en [Leverancier] aldus aansprakelijk is jegens [Afnemer] voor de door [Afnemer] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade en gemaakte c.q. te maken kosten;
ii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen een schadebedrag van € 151.466,67, althans een betaling van een door het scheidsgerecht in redelijkheid vast te stellen schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrechte daarover vanaf 11 februari 2019, althans van de dag van het instellen van de eis tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
iii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle kosten van rechtsbijstand verleend door de gemachtigde van [Afnemer] in de arbitrage, tot op de datum van de memorie van eis begroot op € 12.000,- (excl. BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag aan kosten voor rechtsbijstand, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
iv. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle gerechtelijke kosten van de arbitrage, waaronder begrepen honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Afnemer] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
4.2. Aan zijn vorderingen legt [Afnemer] kort weergegeven, het volgende ten grondslag. Partijen zijn overeengekomen dat [Leverancier] het platform Controlscreen zou opleveren waarop mediaspelers, waaronder de Minix Neo u1, stabiel zouden kunnen draaien. [Leverancier] heeft [Afnemer] geadviseerd om de Raspberry Pi aan te schaffen voor gebruik met Controlscreen. Gebleken is dat Controlscreen niet stabiel draaide op verschillende type mediaspelers, waaronder de Minix Neo u1 en verschillende types Raspberry Pi’s en [Leverancier] is niet in staat gebleken dit te herstellen en heeft verklaard dat zij niet verantwoordelijk is voor hardwareproblemen. [Leverancier] heeft wanprestatie gepleegd, is in verzuim en schadeplichtig. De algemene voorwaarden van ICT Office zijn niet van toepassing. In haar stukken heeft [Afnemer] gesteld dat haar vorderingen mede zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van [Leverancier] , maar ter zitting heeft zij van die grondslag afstand gedaan.
4.3. [Leverancier] betwist de vorderingen van [Afnemer]. Naar haar standpunt, samengevat, mist de vordering grondslag. [Leverancier] stelt dat zij de overeenkomst tussen partijen correct is nagekomen. Bovendien heeft [Afnemer] te laat geklaagd en is er nooit een ingebrekestelling gestuurd, waardoor [Leverancier] niet in verzuim is geraakt. [Leverancier] betwist dat zij heeft geadviseerd om Raspberry Pi’s aan te schaffen. De algemene voorwaarden van ICT Office zijn wel van toepassing. De gevorderde schade kan niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat deze niet in causaal verband staat tot de beweerdelijke tekortkoming/onrechtmatige daad en bovendien is uitgesloten.
4.4. In conventie concludeert [Leverancier] , kort weergegeven, tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Afnemer] in de volledige kosten van rechtsbijstand van de gemachtigden van [Leverancier] en [Afnemer] te veroordelen in de volledige gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Leverancier] betaalde administratiekosten, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
4.5. [Leverancier] vordert in reconventie, bij arbitraal vonnis, samengevat, om:
i. [Afnemer] te veroordelen in de betaling van meerwerk ten bedrage van 11.790,- exclusief BTW en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf 9 maart 2019 tot en met de dag der algehele voldoening (P.M.);
ii. [Afnemer] te veroordelen in de volledige kosten van rechtsbijstand van de gemachtigden van [Leverancier] en [Afnemer] te veroordelen in de volledige gerechtelijke kosten van de arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Leverancier] betaalde administratiekosten, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
4.6. Aan haar reconventionele vordering legt [Leverancier] ten grondslag, kort weergegeven, dat zij substantieel meerwerk heeft verricht en recht heeft op het gebruikelijke c.q. een redelijk loon.
4.7. [Afnemer] betwist de vorderingen. [Afnemer] is van oordeel dat de door [Leverancier] gevorderde uren betrekking hebben op herstelwerkzaamheden die voor rekening van [Leverancier] dienen te blijven, partijen geen overeenkomst van opdracht zijn overeengekomen op basis waarvan [Leverancier] aanspraak kan maken op een vergoeding en dat, indien [Leverancier] aanspraak kan maken op loon, het op haar weg gelegen had om te waarschuwen dat de strippenkaart was opgesoupeerd.
4.8. [Afnemer] verzoekt het scheidsgerecht om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. [Leverancier] in haar reconventionele vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze vorderingen af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen;
ii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle kosten van rechtsbijstand verleend door de gemachtigde van [Afnemer] in de arbitrage, tot op de datum van de memorie van antwoord in reconventie begroot op € 8.000,- (excl. BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag aan kosten voor rechtsbijstand, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting
iii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle gerechtelijke kosten van de arbitrage, waaronder begrepen honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Afnemer] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
4.9. Beide partijen hebben hun proceskosten gespecificeerd aan de hand van declaraties. [Afnemer] voert een totaalbedrag van € 19.622,51 (excl. BTW) op, [Leverancier] een totaalbedrag van € 26.548,83 (excl. BTW).
5.1. Tussen partijen is verschil van mening over de bevoegdheid van het scheidsgerecht
5.2. [Leverancier] stelt dat het scheidsgerecht bevoegd is, omdat dat voortvloeit uit de toepasselijke ICT~Office Voorwaarden. [Afnemer] meent dat geen beroep op die voorwaarden kan worden gedaan, maar dat zij desalniettemin bevoegdheid van het scheidsgerecht erkent. [Leverancier] heeft gesteld dat als de voorwaarden niet gelden tussen partijen, zij de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet erkent.
5.3. Aangezien de ICT~Office Voorwaarden voorzien in de bevoegdheid van het scheidsgerecht, zien de arbiters aanleiding om allereerst te onderzoeken of de ICT~Office Voorwaarden tussen partijen gelden.
5.4. [Leverancier] grondt de toepasselijkheid van de ICT~Office Voorwaarden op de volgende redenering. De overeenkomst bepaalt dat de “ICT Office algemene voorwaarden” van toepassing zijn. Omdat er slechts één versie van de ICT~Office voorwaarden bestaat, is duidelijk welke voorwaarden daarmee van toepassing zijn verklaard. Aan de informatieplicht is ook voldaan, omdat [Afnemer] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was c.q. geacht moest worden bekend te zijn met de voorwaarden. Die bekendheid blijkt onder meer uit de (hierboven aangehaalde) mails van [Afnemer] van 11 en 13 oktober 2017 en het feit dat in de offerte een afwijking op de IE-bepaling uit de voorwaarden is overeengekomen.
5.5. [Afnemer] brengt hier tegenin dat uit de tekst dat de “ICT Office algemene voorwaarden” van toepassing zijn, niet blijkt welke voorwaarden het betreft, waardoor er geen voorwaarden van toepassing zijn en dat [Leverancier] niet aan haar informatieplicht heeft voldaan en de voorwaarden daarom (in het geheel) nietig zijn.
5.6. De arbiters volgen [Leverancier] in haar betoog en oordelen dat de ICT~Office Voorwaarden tussen partijen gelden. Er is maar één versie van die voorwaarden en uit de stukken kan worden afgeleid dat [Afnemer] met de inhoud daarvan bekend was. Dat betekent dat er een arbitrageovereenkomst is en het scheidsgerecht bevoegd is.
5.7. Overigens, indien bovenstaande oordeel anders was uitgevallen, dan zou het scheidsgerecht nog steeds bevoegd zijn. Het verweer van [Leverancier] dat indien de ICT~Office Voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, er geen geldig arbitragebeding is overeengekomen en het scheidsgerecht zich dan onbevoegd dient te verklaren, is pas gedaan in randnummer 215 van de memorie van antwoord. Ingevolge art. 1052 lid 1 Rv en art. 15.4 van het Reglement is dat te laat, want niet voor alle weren gedaan, zodat [Leverancier] zich niet meer op onbevoegdheid kon beroepen.
6.1. In conventie staat allereerst de vraag centraal of [Leverancier] heeft voldaan aan haar leverplicht. Als die vraag negatief wordt beantwoord, komen andere vragen aan de orde, zoals de vraag of [Afnemer] tijdig heeft geklaagd, [Leverancier] in verzuim is gekomen en/of de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt.
6.2. In essentie verwijt [Afnemer] aan [Leverancier] dat zij te kort is geschoten in drie leverplichten, namelijk (i) dat [Leverancier] geen deugdelijk functionerend, stabiel draaiend Controlscreen platform heeft opgeleverd, (ii) dat [Leverancier] te kort is geschoten in haar verplichting om de gebreken te herstellen en (iii) dat [Leverancier] onterecht heeft geadviseerd om de Raspberry Pi aan te schaffen c.q. andere mediaspelers waarop Controlscreen vastliep.
6.3. De arbiters zullen eerst nagaan of [Leverancier] te kort is geschoten in haar leverplicht ten aanzien van het Controlscreen platform. Daarbij staat tussen partijen niet ter discussie dat Controlscreen de overeengekomen functionaliteiten bevat, behoudens dat partijen van mening verschillen over de werking van de caching-functionaliteit, waarover straks meer. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Controlscreen stabiel draait.
6.4. Uit hetgeen namens [Afnemer] naar voren is gebracht blijkt dat [Afnemer] van oordeel is dat [Leverancier] te kort is geschoten doordat de mediaspelers waarop Controlscreen draaide na verloop van tijd bleken uit te vallen. [Afnemer] betoogt dat daarmee de garantieverplichting om een deugdelijk en stabiel draaiend platform te leveren niet is nagekomen.
6.5. [Leverancier] stelt dat op haar een inspanningsplicht rustte om het Controlscreen platform op te leveren, dat zij het platform conform de overeenkomst heeft opgeleverd (definition of done), de software is geaccepteerd en dat het platform stabiel draait op de server(s) van [Afnemer]. [Leverancier] betwist dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [Leverancier] zich verplicht heeft dat de mediaspelers stabiel zouden blijven werken.
6.6. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat [Leverancier] Controlscreen diende te ontwikkelen en op te leveren en dat Controlscreen daarbij de kiosk via een moderne browser (zoals Google Chrome) full screen kon afspelen, in ieder geval op een Minix Neo u1. Deze uitleg strookt ook met de ingenomen standpunten van partijen.
6.7. [Leverancier] neemt het standpunt in dat Controlscreen half januari 2018, althans op 14 maart 2018 definitief is opgeleverd. [Afnemer] betwist dat Controlscreen conform de overeenkomst is opgeleverd.
6.8. De arbiters zullen eerst nagaan of Controlscreen is opgeleverd conform de overeenkomst. De inhoud van de overeenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, dat erop neerkomt dat bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten. In dit kader overwegen de arbiters het volgende.
6.9. Uit het dossier blijkt geen formeel moment, laat staan een document waarin door partijen gezamenlijk is vastgesteld dat Controlscreen als opgeleverd wordt beschouwd of waarin is vastgesteld of is voldaan aan de definition of done, waaronder of de kiosk via een moderne browser (zoals Google Chrome) full screen kon afspelen, in ieder geval op een Minix Neo u1.
6.10. Uit het dossier blijkt wel dat Controlscreen door partijen voorafgaande aan 16 januari 2018 is getest. Op 16 januari 2018 is een versie van Controlscreen beschikbaar gesteld aan [Afnemer] en heeft [Afnemer] gebreken geconstateerd, waarop [Leverancier] Controlscreen heeft aangepast. Op of omstreeks 19 februari 2018 heeft [Afnemer] 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen betaald aan [Leverancier] . Op 19 februari 2018 heeft [Afnemer] aan [Leverancier] gevraagd of er een afspraak kan worden gemaakt voor de oplevering van Controlscreen. Daarbij heeft [Afnemer] [Leverancier] geïnformeerd dat de resterende 50% bij oplevering wordt betaald. Op of omstreeks 12 maart 2018 heeft [Leverancier] een aangepaste versie van Controlscreen opgeleverd aan [Afnemer] en heeft [Afnemer] deze in gebruik genomen in één of meerdere tandartsenpraktijken, draaiend op een mediaspeler, met als browser Chromium. Op 14 maart 2018 heeft [Afnemer] de resterende 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen voldaan. In de omschrijving staat: “definitieve oplevering Controlscreen”. Ter zitting is namens [Afnemer] gesteld dat met deze omschrijving niet is beoogd te verklaren dat [Afnemer] Controlscreen als opgeleverd beschouwde, maar slechts werd verwezen naar factuur 580 van [Leverancier] , en [Afnemer] die factuur betaalde in de overtuiging daarmee het project draaiend te houden. In de betreffende factuur van [Leverancier] is echter een andere omschrijving opgenomen, zoals hierboven geciteerd, en de term “definitieve oplevering” komt daarin niet voor. De term “definitieve oplevering” kan in de onderhavige context moeilijk anders worden geïnterpreteerd dan dat [Afnemer] Controlscreen toen als opgeleverd beschouwde. [Afnemer] heeft Controlscreen vervolgens ook daadwerkelijk in gebruik genomen. Daarbij komt dat [Afnemer] op enig moment daarna er voor heeft gekozen om een strippenkaart af te nemen, voor in haar ogen de afname van onderhoud. Dat impliceert dat [Afnemer] toen van oordeel was dat Controlscreen was opgeleverd. Immers, tot aan correcte oplevering kunnen herstelwerkzaamheden beschouwd worden als onderdeel van de oplevering, terwijl daarna herstel doorgaans plaatsvindt onder de noemer onderhoud of service.
6.11. De conclusie kan daarom niet anders zijn dan dat Controlscreen geacht moet worden opgeleverd te zijn conform de overeenkomst op uiterlijk 14 maart 2018, althans dat [Leverancier] op dat moment er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij conform de overeenkomst had geleverd.
6.12. Overigens volgt uit het in deze toepasselijke art. 5.1 van module 2 van de ICT~Office Voorwaarden dat een afnemer, indien geen acceptatietest is afgesproken zoals in casu het geval is, de programmatuur aanvaardt in de staat waarin deze zich bevindt (‘as-is’), derhalve met alle zichtbare en onzichtbare fouten en gebreken. Art. 5.6 (c) bepaalt bovendien dat ook in het geval wel een acceptatietest is overeengekomen, de programmatuur in ieder geval volledig geaccepteerd geldt in geval de afnemer de programmatuur voor productieve of operationele doeleinden gebruik maakt. Gezien deze bepalingen heeft Controlscreen, dat door [Afnemer] direct in gebruik is genomen, tussen partijen als volledig geaccepteerd te gelden, zelfs als het fouten zou bevatten. Dat ontneemt [Afnemer] de mogelijkheid om later succesvol het standpunt in te nemen dat de levering gebrekkig was.
6.13. Ten overvloede overwegen de arbiters nog het navolgende. Ook als niet moet worden aangenomen dat [Afnemer] de oplevering heeft geaccepteerd, faalt het betoog van [Afnemer] dat de levering gebrekkig was. In de kern stelt [Afnemer] dat niet aan de leverplicht is voldaan, omdat de mediaspelers bij gebruik van Controlscreen uitvielen. De arbiters zijn echter van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat dit binnen de verantwoordelijkheid valt van [Leverancier] .
6.14. Partijen zijn verdeeld over de vraag in welke mate Controlscreen bij oplevering stabiel zou moeten draaien. Gezien de e-mail van [Leverancier] van 4 oktober 2017 en ook overigens gezien hetgeen een afnemer naar het oordeel van de arbiters redelijkerwijs mag verwachten van te ontwikkelen software, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst mee dat Controlscreen bij oplevering dusdanig diende te zijn, dat het stabiel draaide, dat wil zeggen niet alleen op moment van oplevering werkte, maar ook daarna zijn functionaliteit bleef behouden en aanroepbaar zou blijven via de browsers van de mediaspelers.
6.15. Tussen partijen is in de discussie over stabiliteit verschil van mening over de vraag in welke mate de plicht tot levering van een stabiel systeem inhoudt dat [Leverancier] er voor moet instaan dat de mediaspeler waarop de browser draait die Controlscreen aanroept, niet vastloopt. [Afnemer] neemt daarin, zakelijk samengevat, het standpunt in dat [Leverancier] er voor in moet staan dat een mediaspeler bij gebruik van Controlscreen niet vastloopt. [Leverancier] heeft zich daartegen verweerd door te stellen, eveneens zakelijk samengevat, dat uit de overeenkomst niet voortvloeit dat zij verantwoordelijk is voor het technisch functioneren van de spelers, omdat zij uit hoofde van de overeenkomst geen software voor de spelers diende te ontwikkelen, maar enkel software die aangeroepen kan worden met behulp van de moderne browsers die op de diverse spelers worden gebruikt.
6.16. [Leverancier] heeft in haar antwoord verwezen naar art. 2.2 van module 4 van de ICT~Office Voorwaarden. Uit dat artikel volgt, anders dan [Leverancier] stelt, niet zozeer dat [Afnemer] het risico voor de selectie van de apparatuur draagt, maar wel dat behoudens andere afspraken “cliënt [in casus [Afnemer], arbiters] zelf de op zijn eigen apparatuur benodigde (hulp)programmatuur [zal] installeren, inrichten, parametriseren, tunen en indien nodig de daarbij gebruikte apparatuur, overige (hulp)programmatuur en gebruiksomgeving aanpassen en de door cliënt gewenste interoperabiliteit bewerkstelligen.”
6.17. De argumenten van [Leverancier] , ook in het licht van bovenstaande uitleg van de overeenkomst en het bepaalde in de ICT~Office Voorwaarden overtuigen meer dan de argumenten van [Afnemer]. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het oordeel van de arbiters met zich mee dat [Leverancier] uit hoofde van haar plicht tot oplevering van Controlscreen niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het stabiel functioneren van de spelers. [Leverancier] was er slechts verantwoordelijk voor dat Controlscreen technisch aanroepbaar was met behulp van de browsers van de mediaspelers. Dat zou alleen anders zijn voor zover Controlscreen (deels) op de speler zou draaien en dat onderdeel van Controlscreen zou leiden tot vastlopen.
6.18. Niet ter discussie tussen partijen is dat na ingebruikname van Controlscreen, ondanks het feit dat Controlscreen aanroepbaar was, diverse types mediaspelers bij het gebruik van Controlscreen op enig moment vast konden lopen en ook regelmatig vastliepen. Partijen hebben in 2018 diverse vergeefse pogingen gedaan om dat vastlopen te ondervangen. Uit het dossier blijkt dat die pogingen met name zagen op de spelers, zoals het vervangen van SD-kaarten door USB sticks, het maken van specifieke images en het aan- en uitzetten van de stroomvoorziening van de spelers. Uit het dossier blijkt bovendien dat Controlscreen probleemloos draaide op de NUC-spelers en nog steeds door [Afnemer] wordt gebruikt.
6.19. Ter zitting is nog gesproken over het mogelijke “caching-probleem”. Namens [Afnemer] is in dat kader aangevoerd dat de caching nauwelijks werkt waardoor de mediaspelers telkenmale de data opnieuw moeten ophalen. [Afnemer] verwijst daarbij naar de overeenkomst, waarbij onder te leveren functionaliteiten ook is opgesomd “cache functionaliteit (fallback)”. Het woord “fallback” zou volgens [Afnemer] inhouden, zo begrijpen de arbiters, dat de spelers bij vastlopen automatisch zouden moeten herstellen. [Leverancier] stelt dat het caching-probleem te laat (namelijk ter zitting) naar voren is gebracht, zij daardoor in haar verweer is geschaad en de stellingen van [Afnemer] terzake caching buiten beschouwing moeten worden gelaten. Voorts heeft [Leverancier] betwist dat zij terzake van de te leveren caching/fallback-functionaliteit te kort is geschoten. Zij betoogt, in woorden van de arbiters, dat deze functionaliteit betrekking heeft op de wijze waarop Controlscreen op de server draait en dat zij deze functionaliteit correct werkend heeft geleverd. Voor zover het probleem de caching door de mediaspelers betreft, regardeert dat [Leverancier] niet, aldus [Leverancier] , omdat dit puur te maken heeft met de hardware en de software van de speler zelf, die niet door [Leverancier] is geleverd en Controlscreen zelf niet direct resulteert in die caching. Controlscreen draait op de server(s) van [Afnemer] op een wijze dat deze kan worden ontsloten via de browser van de spelers (Chromium), en Controlscreen doet dat naar behoren.
6.20. Naar het oordeel van de arbiters heeft [Afnemer] onvoldoende naar voren gebracht om aannemelijk te maken dat de problemen met de spelers aan de functionaliteit van Controlscreen te wijten zijn. De overgelegde verklaringen van andere leveranciers zijn daartoe onvoldoende en te weinig specifiek over waar de tekortkoming van [Leverancier] uit zou bestaan. Partijen zijn het er over eens dat Controlscreen een webbased-oplossing is die draait op de server(s) van [Afnemer] en aan de gebruikers ontsloten wordt via de browser op de mediaspeler. De tussen partijen bediscussieerde problemen met de spelers duiden naar het oordeel van de arbiters, mede gezien het webbased-karakter van Controlscreen, op beperkingen van de spelers, gelegen in de hardware en software van die spelers.
6.21. [Afnemer] heeft aangeboden de tekortkoming van [Leverancier] nog nader te onderbouwen door middel van een deskundigenbewijs. Gezien de acceptatie van de oplevering en omdat [Afnemer] onvoldoende heeft gesteld dat [Leverancier] terzake van het vastlopen van de spelers een verwijt kan worden gemaakt, zien de arbiters, mede ook vanwege het beginsel van proces-economie, geen reden om [Afnemer] toe te laten om terzake nader bewijs aan te dragen.
6.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook indien geen sprake was geweest van acceptatie, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de gebreken te verwijten zijn aan [Leverancier] . De vorderingen van [Afnemer] zouden ook daarop afketsen.
6.23. De tweede leverplicht waarvan [Afnemer] verwijt dat [Leverancier] te kort is geschoten, betreft de plicht om gebreken te herstellen. Kort gezegd stelt [Afnemer] dat partijen door middel van de strippenkaart onderhoud zijn overeen gekomen en dat deze onderhoudsverplichting met zich meebrengt dat [Leverancier] de gebreken met de spelers had moeten oplossen.
6.24. [Leverancier] betwist dat onderhoud is overeengekomen. Zij stelt dat [Afnemer] heeft afgezien van het sluiten van de aangeboden onderhoudsovereenkomst en dat de strippenkaart ziet op de uitvoering van werkzaamheden, niet specifiek onderhoud.
6.25. De processtukken geven weinig aanknopingspunten over de precieze inhoud van de strippenkaartovereenkomst. Er is geen contractdocument waaruit de inhoud blijkt. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat “onderhoud (SLA)” nog afgestemd moest worden en [Afnemer] heeft de onderhoudsovereenkomst inclusief SLA afgewezen. [Afnemer] stelt dat zij onder meer vanwege de hoge kosten heeft gekozen voor het “goedkopere alternatief de strippenkaart”. De factuur die [Leverancier] terzake op 26 juli 2018 heeft verstuurd vermeldt “Service” en “Strippenkaart voor 10 uur aan werkzaamheden”.
6.26. Uit het feit dat de strippenkaart is aangeboden als alternatief voor de onderhoudsovereenkomst, [Leverancier] de strippenkaart voor de categorie “service” heeft gefactureerd en [Leverancier] in haar reconventionele vorderingen de strippenkaart in mindering brengt voor haar werkzaamheden terzake van het proberen te verhelpen van de gebreken met de spelers, volgt dat een redelijke uitleg van de overeenkomst tussen partijen is dat partijen met de strippenkaart zijn overeengekomen dat [Leverancier] op afroep servicewerkzaamheden zou verrichten aan Controlscreen, onder welke werkzaamheden is begrepen werkzaamheden met het oog op het opheffen van gebreken.
6.27. Los van de precieze kwalificatie van deze servicewerkzaamheden (betreft het al dan niet onderhoud), is de vervolgvraag of deze afspraken over service inhouden dat [Leverancier] er voor instaat dat alle gebreken zullen worden verholpen, zoals [Afnemer] lijkt te veronderstellen. [Leverancier] heeft gesteld dat op haar hooguit een inspanningsplicht rust om gebreken in Controlscreen te verhelpen.
6.28. De arbiters zijn van oordeel dat een redelijke uitleg van de strippenkaartovereenkomst is dat op [Leverancier] een inspanningsplicht rust om gebreken te herstellen. Het enkele feit dat de strippenkaart recht gaf op 10 uur aan werkzaamheden impliceert reeds dat op [Leverancier] geen verplichting rustte om ieder gebrek te herstellen. Op [Leverancier] rustte slechts een plicht om in die uren servicewerkzaamheden te verrichten.
6.29. Volledigheidshalve wijzen de arbiters nog op de ICT~Office Voorwaarden. Indien de werkzaamheden van [Leverancier] kwalificeren als onderhoud in de zin van de voorwaarden, en daar is veel voor te zeggen, dan geldt module 3, waar uit art. 3 volgt dat het verrichten van onderhoud een inspanningsverplichting betreft en leverancier er niet voor instaat “dat de programmatuur zonder onderbreking, fouten of gebreken zal werken of dat alle fouten of gebreken worden verbeterd.” Mocht module 3 niet van toepassing zijn, dan is module 10 (overige dienstverlening) de meest voor de hand liggende module die van toepassing is. Art. 3.1 in die module neemt als uitgangspunt dat op leverancier [[Leverancier] ] een inspanningsverplichting rust. Ook uit de ICT~Office Voorwaarden volgt dat op [Leverancier] een inspanningsplicht rust en er niet voor in hoeft te staan dat alle gebreken worden verholpen en de software stabiel draait.
6.30. Volledigheidshalve overwegen de arbiters tevens als volgt. De strippenkaart is afgenomen als vervolgstap op de oplevering van Controlscreen. Zoals hierboven is geconcludeerd zijn de arbiters van oordeel dat de aan [Leverancier] verweten gebreken met de mediaspelers niet tot de risicosfeer van [Leverancier] behoren. In het licht van het voorgaande brengt een redelijke uitleg van de strippenkaartovereenkomst mee dat tenzij anders overeengekomen, en daar is niet van gebleken, de servicewerkzaamheden enkel betrekking hebben op Controlscreen, en niet op de hard- en software van de mediaspelers, waarvoor de verantwoordelijkheid bij [Afnemer] berustte.
6.31. Concluderend zijn de arbiters zijn van oordeel dat [Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat [Leverancier] te kort is geschoten in de nakoming van onderhoudsverplichtingen.
6.32. Tot slot heeft [Afnemer] aangevoerd dat [Leverancier] haar onterecht heeft geadviseerd om Raspberry Pi’s te kopen. Zij verwijst daarbij naar de inhoud van besprekingen en de mail van [Leverancier] van 14 november 2017. [Leverancier] betwist dat zij het door [Afnemer] gestelde advies heeft gegeven en wijst erop dat uit de mail van 14 november 2017 juist blijkt dat zij geen advies geeft.
6.33. De arbiters zijn van oordeel dat [Afnemer] onvoldoende heeft gesteld en bewezen dat [Leverancier] haar heeft geadviseerd om Raspberry Pi’s te kopen. Dat [Leverancier] dat mondeling heeft geadviseerd is gezien de betwisting onvoldoende komen vast te staan, terwijl de mail van 14 november 2017 eerder de stelling van [Leverancier] onderbouwt dan die van [Afnemer].
6.34. De conclusie is aldus dat [Afnemer] onvoldoende heeft gesteld en bewezen dat [Leverancier] te kort is geschoten in de nakoming van haar verlichtingen jegens [Leverancier] . De vorderingen van [Afnemer] liggen derhalve voor afwijzing gereed. Wat overigens door partijen in conventie naar voren is gebracht behoeft derhalve geen verdere behandeling,
6.35. Ten overvloede overwegen de arbiters nog dat zelfs als sprake zou zijn van een tekortkoming, de ICT~Office Voorwaarden, conform de hoofdregel van Nederlands recht, een ingebrekestelling vereisen om de leverancier in verzuim te doen komen en schadeplichtig te laten zijn. In het dossier ontbreekt een dergelijke ingebrekestelling. De brief van 31 januari 2019 kan niet als ingebrekestelling kwalificeren, omdat [Afnemer] toen al besloten had de relatie met [Leverancier] te verbreken en een andere leverancier had ingeschakeld.
7.1. In reconventie vordert [Leverancier] vergoeding van de door haar gemaakte uren in het kader van het oplossen van de problemen met de spelers. Zij stelt daartoe dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van opdracht, de werkzaamheden niet vallen onder de oorspronkelijke opdracht tot ontwikkeling van Controlscreen en derhalve meerwerk betreffen en dat [Leverancier] op grond van artikel 7:405 BW recht heeft op haar gebruikelijk loon althans een redelijk loon. [Leverancier] heeft gesteld dat de kosten van de strippenkaart op deze kosten voor de gemaakte uren in mindering kunnen worden gebracht.
7.2. [Afnemer] brengt hier tegenin dat geen opdracht is gegeven voor meerwerk. Zij meent dat de werkzaamheden herstelwerkzaamheden betreffen die voortvloeien uit de oorspronkelijke opdracht. Zij betwist het aantal opgevoerde uren en meent dat als de uren wel voor vergoeding in aanmerking zouden komen, [Leverancier] haar had moeten waarschuwen dat de met de strippenkaart gekochte uren (ruimschoots) waren overschreden.
7.3. Uit het dossier blijkt geen contractuele vastlegging voor de door [Leverancier] thans voor vergoeding opgevoerde werkzaamheden, anders dan de summiere afspraken over de strippenkaart. Uit het dossier blijkt dat [Leverancier] behoorlijk veel tijd heeft gestoken in het proberen op te lossen van de gebreken. Anders dan met betrekking tot de strippenkaart, heeft [Leverancier] ten tijde van de werkzaamheden echter nimmer aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van deze werkzaamheden.
7.4. Uit het feit dat [Afnemer] had medegedeeld aan [Leverancier] dat de kosten voor de onderhoudsovereenkomst te hoog waren en zij daarom koos voor een strippenkaart, moest het voor [Leverancier] kenbaar zijn dat [Afnemer] slechts een beperkt budget beschikbaar wilde stellen voor foutherstel. Het had [Leverancier] duidelijk moeten zijn dat [Afnemer] zonder nadere afspraken niet meer had willen uitgeven voor de servicewerkzaamheden dan het bedrag voor de strippenkaart. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de arbiters met zich mee dat niet is komen vast te staan dat er tussen partijen wilsovereenstemming was terzake van het herstel van gebreken door [Leverancier] tegen vergoeding bovenop het bedrag dat voor de strippenkaart is betaald.
7.5. De tegenvorderingen van [Leverancier] liggen voor afwijzing gereed. Wat overigens door partijen in reconventie naar voren is gebracht behoeft derhalve geen verdere behandeling,
8.1. Beide partijen hebben gevorderd dat de andere partij wordt veroordeeld in de kosten van juridische bijstand. Ingevolge art. 38 van het Reglement kan het scheidsgerecht, indien de wederpartij dat gevorderd heeft, de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
8.2. Beide partijen zijn deels in het ongelijk gesteld, omdat zowel de vorderingen in conventie als in reconventie worden afgewezen. In de memorie van eis inzake de tegenvordering heeft [Leverancier] verzocht om hetgeen in de memorie van antwoord is opgenomen als herhaald en ingelast te beschouwen in de memorie van eis inzake de tegenvordering. Daarmee heeft [Leverancier] het debat over de reconventie expliciet verruimd met het debat in de hoofdzaak. In haar antwoord op de reconventionele vordering heeft [Afnemer] ook daadwerkelijk gereageerd op onderdelen van de hoofdzaak. Ook uit de bovenstaande overwegingen in dit vonnis inzake de tegenvordering blijkt dat het debat over de hoofdzaak bij de beoordeling van de tegenvordering een elementaire rol speelt. Dat hoofdzaak en tegenvordering door elkaar liepen blijkt ook uit de overgelegde specificaties van de kosten van juridische bijstand. Uit die specificaties is voor de arbiters op een enkele post na niet goed af te leiden welke werkzaamheden louter betrekking hebben op de tegenvordering en welke louter op de hoofdzaak. De door partijen gevorderde kosten ontlopen elkaar niet substantieel.
8.3. Gezien het voorgaande achten de arbiters het redelijk dat ieder der partijen haar eigen kosten voor juridische bijstand draagt.
9.1. Beide partijen hebben gevorderd dat de andere partij wordt veroordeeld in de kosten van de arbitrage. Ingevolge art. 39.3 van het Reglement wordt de partij, die (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, veroordeeld tot betaling van de kosten van de arbitrage. Indien partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, kan het scheidsgerecht de kosten geheel of gedeeltelijk verdelen.
9.2. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen inzake de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, achten de arbiters het redelijk dat de kosten van arbitrage gelijkelijk worden verdeeld over partijen.
9.3. De arbiters stellen de kosten van deze arbitrage vast. Die kosten bedragen € [BEDRAG] (excl. BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:
Administratiekosten SGOA (excl. BTW) € [bedrag]
Honorarium arbiters (excl. BTW) € [bedrag]
Zittingskosten/verschotten (excl. BTW) € [bedrag]
9.4. Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA (excl. BTW):
[Afnemer]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium arbiters € [bedrag]
Depot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
[Leverancier]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium arbiters € [bedrag]
Depot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
De arbiters, rechtdoende als goede personen naar billijkheid, komen tot de volgende uitspraak in conventie en in reconventie:
1. Wijzen de vorderingen in conventie af.
2. Wijzen de vorderingen in reconventie af.
3. Stellen de kosten van de arbitrage vast op € [BEDRAG] excl. BTW.
4. Stellen vast dat het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot is gestort, respectievelijk betaald, ad in totaal € [bedrag] (excl. BTW) bedraagt, waarvan [Afnemer] heeft betaald € [bedrag] (excl. BTW) en [Leverancier] € [bedrag] (excl. BTW).
5. Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.
6. Veroordelen beide partijen voor de helft in de kosten van de arbitrage, hetgeen betekent dat [Leverancier] aan [Afnemer] € [bedrag] (excl. BTW) verschuldigd is, welk bedrag binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen door [Leverancier] aan [Afnemer] dient te worden betaald.
Aldus gewezen te Haarlem op [datum]
___________________ ___________________ ___________________
[Arbiter 1] [Arbiter 2] [Arbiter 3]
Arbitraal vonnis in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Leverancier] B.V. gevestigd te [Plaatsnaam],
eiseres
gemachtigde mr. [Advocaat Leverancier] , advocaat te [Plaatsnaam]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Afnemer] B.V.,
gevestigd te [Plaatsnaam] ,
verweerster
gemachtigde mr. [Advocaat Afnemer] te [Plaatsnaam]
hebben de arbiters:
mr. [Arbiter 1] , wonende te [Woonplaats] (voorzitter),
mr. [Arbiter 2] , wonende te [Woonplaats],
en
[Arbiter 3], wonende te [Woonplaats]
het volgende arbitrale vonnis in kort geding gewezen.
De procedure
1. Eiseres (hierna ook te noemen “[Leverancier]”) heeft op 13 mei 2019 in overeenstemming met de artikelen 6.1 en 22.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen het “Arbitragereglement”) onder overlegging van 22 producties een inleidend verzoekschrift voor arbitraal kortgeding (het “Verzoekschrift”) aan het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen de “SGOA”) gestuurd. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (hierna ook te noemen “[Afnemer]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna verweerster bijlagen ten behoeve van de mondelinge behandeling (10 producties) heeft ingediend, die op 21 mei 2019 door het Bureau van de SGOA zijn ontvangen. Op 21 mei 2019 zijn namens [Leverancier] d.m.v. e-mails het verzoekschrift van [Electronicabedrijf] B.V. (hierna ook ‘[Electronicabedrijf]’) tot faillietverklaring van [Leverancier] overgelegd alsmede een link naar een YouTube filmpje, waarin de werking wordt getoond van het door [Leverancier] voor [Afnemer] ontwikkelde vierde generatie besturingssysteem (hierna onder ‘Vaststaande feiten’ toegelicht). Op 22 mei 2019 heeft verweerster een document getiteld ‘antwoord in kort geding’ bij SGOA ingediend, hetwelk hierna als ‘Memorie van Antwoord’ wordt aangeduid. Alle hiervoor genoemde documenten zijn door partijen en/of hun raadslieden ook aan de wederpartij gestuurd, zodat die daarvan hebben kunnen kennisnemen.
2. Bij brief van 15 mei 2019 heeft het bestuur van de SGOA in overeenstemming met artikel 10 juncto artikel 22 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter 1], [Arbiter 3]en mr. [Arbiter 2] als arbiters in dit geschil benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. Op vrijdag 17 mei 2019 heeft een zogenoemde ‘regie call’ plaatsgevonden tussen de voorzitter van het scheidsgerecht en de raadslieden van partijen. In dit telefoongesprek zijn diverse praktische afspraken gemaakt i.v.m. de behandeling van deze zaak.
3. In haar Inleidend verzoek heeft [Leverancier] het navolgende gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. betaling van € 4.356 aan [Leverancier] ter zake factuur FAC201903001;
b. betaling van € 60.500 aan [Leverancier] ter zake facturen FAC201903002, FAC201904001, FAC201904002 en FAC201904003 inzake ontwikkelingsbijdrage;
c. betaling van € 34.218,80 aan [Leverancier] ter zake factuur FAC201903003;
d. betaling van € 13.452,82 aan [Leverancier] ter zake factuur FAC201904002 ( dit factuur nummer is ook gebruikt voor een van de hierboven onder b. vermelde facturen;
e. vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van [Leverancier], verleend en nog te verlenen door de gemachtigde van [Leverancier] in het arbitrale kort geding, tot op de datum van het inleidend verzoek begroot op € 5.200 (exclusief BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag;
f. vergoeding van de kosten voor [Leverancier] van het arbitraal kort geding, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Leverancier] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde vaste en variabele administratie kosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag;
g. vergoeding aan [Leverancier] van de wettelijke incassokosten over deze facturen zijnde € 1.900,28;
h. betaling aan [Leverancier] van de wettelijke handelsrente van alle hiervoor genoemde facturen vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening.
4. In haar Memorie van antwoord heeft [Afnemer] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Leverancier] en veroordeling van [Leverancier] in de arbitragekosten en de kosten van rechtsbijstand van [Afnemer] ter zake van het kort geding, tot op de datum van de memorie begroot op €6.500 (exclusief BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag.
5. Gezien het feit dat het faillissementsrekest betreffende [Leverancier] op 28 mei a.s. wordt behandeld, heeft de mondelinge behandeling op 23 mei 2019 plaatsgevonden in een zaal van het NBC te Nieuwegein. Op deze zitting waren aanwezig namens [Leverancier] aanwezig de heer [directeur Leverancier], directeur, en [echtgenote directeur Leverancier], echtgenote van de heer [directeur Leverancier], en namens [Afnemer] de heer [managing directeur Afnemer], managing director, de heer [bestuurder Afnemer], indirect bestuurder, de heer [product manager Afnemer], product manager, en haar gemachtigde. De gemachtigde van [Leverancier] was met instemming van [Leverancier] verhinderd vanwege een zitting in een ander dossier, die gelijktijdig plaats vond. Op de zitting werd geconstateerd dat de door [Leverancier] genoemde Productie 36 ontbrak.
6. Partijen ([Leverancier] bij monde van de heer [directeur Leverancier]) hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht, onder overlegging van een pleitnota. Ook hebben beide partijen bij de mondelinge behandeling vragen van het scheidsgerecht beantwoord. Ter zitting heeft [Leverancier] tevens drie door haar met gebruikmaking van standaard componenten ontwikkelde printplaten laten zien, die in combinatie verschillende varianten van het besturingssysteem vormen.
De bevoegdheid van de arbiters
7. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten betreffende de ontwikkeling en het vermarkten van vierde generatie elektronische gordijnrails, ondertekend door [Afnemer] op 22 oktober 2015 en door [Leverancier] op 23 oktober 2015. Op grond van artikel 11.1 van de overeenkomst zijn de ICT-Office voorwaarden van toepassing op de levering van producten en diensten van [Leverancier]. Artikel 16.2 van de ICT-Office voorwaarden bepaalt dat geschillen naar aanleiding van de overeenkomst, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (d.w.z. het Arbitragereglement). Nu de overeenkomst geen afwijkende bepaling bevat beslist het scheidsgerecht, overeenkomstig het bepaalde in artikel 28.1 van het Arbitragereglement, als goede personen naar billijkheid. Ingevolge artikel 4 van het Arbitragereglement is de plaats van arbitrage Haarlem.
8. Nu het scheidsgerecht overeenkomstig het Arbitragereglement is benoemd, en de bevoegdheid ook overigens door partijen niet is betwist, staat vast dat het scheidsgerecht bevoegd is in de onderhavige procedure een de partijen bindende beslissing te geven.
Vaststaande feiten
9. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.
10. [Leverancier] houdt zich bezig met technisch ontwerp en advies en het uitvoeren van technische productinnovatie.
11. [Afnemer] ontwikkelt, fabriceert en verkoopt hoogwaardige gordijnrails systemen.
12. [Leverancier], althans haar directeur de heer [directeur Leverancier], en (rechtsvoorgangers van) [Afnemer] werken in enigerlei vorm sinds 2001 samen. [Afnemer] is opgericht in 2013, na een faillissement van haar rechtsvoorganger. Sedertdien hebben [Afnemer] en [Leverancier] gewerkt aan de ontwikkeling van een derde generatie besturingssysteem voor gordijnrails en, sinds de ondertekening van de overeenkomst in 2015, aan een vierde generatie besturingssysteem.
13. Partijen zijn op 22/23 oktober 2015 een overeenkomst aangegaan, waarop de ICT~Office Voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Voorts hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt, neergelegd in e-mails van 25 juni 2018, 17 oktober 2018 en 26 december 2018. Tezamen vormen deze documenten de overeenkomst tussen partijen (de “Overeenkomst”).
14. Voor zover van belang voor dit kort geding zijn de volgende bepalingen van de Overeenkomst in dit verband relevant:
a. (artikel 1.1): “[Leverancier] en [Afnemer] gaan samenwerken om de 4e generatie elektronische gordijnrails te ontwikkelen en vermarkten.”;
b. (artikel 1.2): “[Leverancier] ontwikkelt de benodigde elektronica en (embedded) software.”
c. ( artikel 2.1): “Gebaseerd op de urenschatting van 1340 uur en onze kosten van €80,- per uur met een doorlooptijd van ca. 9 maanden wordt maandelijks een vast bedrag van €10.000,- in rekening gebracht. Dit bedrag dekt uitsluitend de kosten van de werkzaamheden door [Leverancier].”
d. ( artikel 2.2): “Deze factuur wordt aan het begin van de maand verzonden en kent een betalingstermijn van 30 dagen.”
e. ( artikel 2.5): “In de laatste maand worden de werkelijke uren met de reeds in rekening gebrachte uren verrekend (Op basis van de oorspronkelijke urenschatting dan dus €17.200,-).”
f. (artikel 3.1): “Materialen (o .a. voor prototypes) die door [Leverancier] specifiek aangeschaft worden voor deze ontwikkeling worden 1 op 1 doorberekend.”
g. (artikel 4.1): “De marge van [Leverancier] komt geheel uit het gezamenlijke succes van de verkoop van de nieuwe besturingen.”
h. (artikel 4.2): “ [Leverancier] krijgt per door [Afnemer] verkochte en betaalde motor een bonus van €2.,- per motor.”
i. (artikel 4.3): “Hiervoor begeleid [Leverancier] ook de productie, en stuurt deze kwalitatief bij indien nodig en worden nieuwe Innovatieve ideeën vorm gegeven.”
j. (artikel 5.2): “Facturen kennen een betalingstermijn van maximaal 30 dagen.”
k. (artikel 6.1): “De door [Leverancier] geleverde PCB's kennen een open kostprijs calculatie.”
l. (artikel 10.1): “ De risico's van samenwerken met een relatief kleine partij als [Leverancier] worden ondervangen met een overeenkomst waarin wordt vastgelegd dat [Afnemer] verder kan (niet in problemen komt) wanneer [Leverancier] door omstandigheden structureel niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen.”
m. (artikel 10.2): “ Dit houdt in dat alle informatie, ontwerpen, broncode, etc. die nodig zijn voor [Afnemer] om door te kunnen produceren aan [Afnemer] beschikbaar gesteld wordt in het geval dat [Leverancier] technisch niet langer in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen, bijvoorbeeld ten gevolge van een faillissement.”
n. (artikel 10.3): “ Te denken valt aan een pandrecht voor het geval van faillissement en een optierecht voor andere uitzonderlijke situaties.”
o. (artikel 10.4): “ [Leverancier] draagt (op eigen kosten) zorg voor het opstellen van deze overeenkomsten.”
15. Artikel 3 van de ICT~Office Voorwaarden bepaalt onder meer:
a. (artikel 3.2): “Alle door leverancier afgegeven voorcalculaties en begrotingen hebben slechts een indicatief karakter, tenzij leverancier schriftelijk anders kenbaar maakt. Aan een door leverancier afgegeven voorcalculatie of begroting kunnen door cliënt nimmer rechten of verwachtingen worden ontleend. Een door cliënt aan leverancier kenbaar gemaakt beschikbaar budget geldt nimmer als een tussen partijen overeengekomen (vaste) prijs voor de door leverancier te verrichten prestaties. Uitsluitend indien zulks tussen partijen schriftelijk is overeengekomen is leverancier gehouden cliënt te informeren bij dreigende overschrijding van een door leverancier afgegeven voorcalculatie of begroting.”
b. (artikel 3.6): “Partijen zullen in de overeenkomst de datum of data waarop leverancier de vergoeding voor de overeengekomen prestaties aan cliënt in rekening brengt, vastleggen. Verschuldigde bedragen worden door cliënt betaald volgens de overeengekomen dan wel op de factuur vermelde betalingscondities. Bij gebreke van een specifieke regeling zal cliënt binnen een door leverancier te bepalen termijn na factuurdatum betalen. Cliënt is niet gerechtigd tot opschorting van enige betaling en evenmin tot verrekening van verschuldigde bedragen.”
c. (artikel 3.7): “Indien cliënt de verschuldigde bedragen niet of niet tijdig betaalt, is cliënt, zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig is, over het openstaande bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd. Indien cliënt na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan leverancier de vordering uit handen geven, in welk geval cliënt naast het dan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen alle kosten berekend door externe deskundigen.”
16. Artikel 11 van de ICT~Office Voorwaarden bepaalt onder meer:
a. (artikel 11.1): “Aan elk der partijen komt de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst slechts toe indien de andere partij, steeds in alle gevallen na een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. Betalingsverplichtingen van cliënt en alle andere verplichtingen tot medewerking door de cliënt of een door de cliënt in te schakelen derde gelden steeds als wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst.”
b. (artikel 11.2) “ Indien cliënt op het moment van de ontbinding als bedoeld in artikel 11.1 reeds prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichting geen voorwerp van ongedaanmaking zijn, tenzij cliënt bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier voor de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar.”
17. Artikel 14 van de ICT~Office Voorwaarden luidt:
a. (artikel 14.1): “ Indien leverancier op verzoek of met voorafgaande instemming van cliënt werkzaamheden of andere prestaties heeft verricht die buiten de inhoud of omvang van de overeengekomen werkzaamheden en/of prestaties vallen, zullen deze werkzaamheden of prestaties door cliënt worden vergoed volgens de overeengekomen tarieven en bij gebreke daarvan volgens de gebruikelijke tarieven van leverancier. Leverancier is nimmer verplicht aan een dergelijk verzoek te voldoen en hij kan verlangen dat daarvoor een afzonderlijke schriftelijke overeenkomst wordt gesloten.”
b. (artikel 14.2) “Cliënt aanvaardt dat door werkzaamheden of prestaties als bedoeld in dit artikel het overeen- gekomen of verwachte tijdstip van voltooiing van de dienstverlening en de wederzijdse verantwoordelijkheden van cliënt en leverancier kunnen worden beïnvloed. Het feit dat zich tijdens de uitvoering van de overeenkomst (de vraag naar) meerwerk voordoet, is voor cliënt nimmer grond voor opzegging of ontbinding van de overeenkomst.”
c. (artikel 14.3): “Voor zover voor de dienstverlening een vaste prijs is afgesproken, zal leverancier cliënt desgevraagd schriftelijk informeren over de financiële consequenties van de extra werkzaamheden of prestaties als bedoeld in dit artikel.”
18. Bij e-mail van 25 juni 2018 heeft [Afnemer] zich, voor zover in dit geding van belang, akkoord verklaard met de inhoud van een e-mail van 20 juni 2018 van [Leverancier], waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“We hebben vandaag de volgende afspraken gemaakt:
[Leverancier] zorgt er voor dat we vanaf 1 sept de volgende zaken kunnen leveren (in volgorde van prioriteit):
- CurtainController PCB
- 230V PCB
- 24V PCB
- RF-Nice PCB (*1)
- RS485 PCB
- WiFi PCB (*2)
Tevens zorgen wij voor
- Een App (iOS + Android) voor de WiFi versie (*2)
- Productielijn Software (*3)
- Service Tool
Voor deze zaken mag [Leverancier] nog additioneel 52k euro factureren (zie bijlage) welke per ommegaande voldaan zal worden. Uiteraard uitsluitend bestemd ter afronding van het project.
Kosten voor protoseries, productietools, externe testen, etc. (externe kosten voor [Leverancier] van 250,- of hoger) worden maandelijks zonder opslag doorgefactureerd.
Nadat deze essentiële delen klaar zijn gaan we verder met zaken als Zwave, Accu/Solar, Andere RF protocollen,
App uitbreidingen, etc. Hiervoor zullen we dan opnieuw om de tafel gaan voor de daarvoor benodigde financiële middelen.
[Leverancier] gaat hiervoor 1 extra FTE aannemen die zich bezig gaat houden met software ontwikkeling inclusief
uitbesteding in lage lonen landen. De WiFi en App software zal daarvoor de testcase worden.”
19. Bij e-mail van 17 oktober 2018 schrijft [Afnemer] aan [Leverancier]:
“We accepteren een totale meerwerk factuur vanaf 1/6 t/m 1/10 van:
-13-6, 8 uur HD Protocol
-18-6 tm 25-6, totaal 24 uur testen van adapters Yingjao
- RF-Nice t.g.v. gebrekkige communicatie, ca. 32 uur extra tot op heden.
Totaal 64 uur x €60.- = €3480.-
Vanaf heden willen we graag de meerwerk facturen aan het einde van elke maand ontvangen om eventuele discussies te voorkomen.”
20. Bij e-mail van 26 december 2018 heeft [Afnemer] onder meer aan [Leverancier] bevestigd:
“Om problemen met levertijden van componenten op te vangen zal op kosten van [Afnemer] NL een materiaalpakket aangelegd worden. We vangen aan met een materiaal pakket voor 3.000 besturingsprinten, 1.000 RF printen en 1.000 RS485 printen. De kosten hiervoor bedragen €28.220. Dit materiaalpakket is incidenteel te gebruiken voor een extra productiebatch met een levertijd van ca. 4 weken.”
Bespreking van de eisen en weren
21. Ter ondersteuning van haar vorderingen in deze arbitrale procedure heeft [Leverancier] verschillende gronden aangedragen, die [Afnemer] gemotiveerd heeft bestreden. In dit onderdeel van dit arbitrale vonnis worden de argumenten en tegenargumenten met betrekking tot de vorderingen in conventie en de daartegen aangedragen weren besproken.
Betaling van openstaande facturen
22. [Leverancier] stelt dat [Afnemer] ten onrechte weigert de openstaande facturen te betalen, zodat nog een bedrag van € 112.527,62 open staat. In deze kort geding procedure vordert [Leverancier] volledige betaling van deze facturen, te vermeerderen met daarover verschuldigde handelsrente en de wettelijke incassokosten.
23. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal het scheidsgerecht op basis van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden[1] moeten onderzoeken of (i) het bestaan van een vordering van de eiser op de verweerder voldoende aannemelijk is, of (ii) daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl het scheidsgerecht in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken (iii) de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
24. Het scheidsgerecht stelt vast dat voldoende aannemelijk is geworden dat [Leverancier] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, gezien het feit dat op 28 mei a.s. een faillissementsrekest wordt behandeld, waarin de hoofdvordering € 60.902,43 bedraagt, terwijl [Leverancier] onbetwist heeft gesteld dat [Afnemer] haar enige klant is en dat zij het faillissement alleen kan afwenden indien zij van [Afnemer] betaling van haar vorderingen krijgt tot tenminste het bedrag van de bedoelde hoofdvordering. Daarmee is echter ook gegeven dat er voor [Afnemer] een reëel restitutierisico bestaat, nu [Leverancier] kennelijk zelf niet beschikt over financiële middelen om het faillissement af te wenden, hetgeen een factor is die bij de afweging van de belangen van partijen moet worden betrokken. Bij die belangenafweging zal de aannemelijkheid van de vorderingen en hun opeisbaarheid eveneens een belangrijke rol spelen, in die zin dat een vordering die niet of onvoldoende is betwist en die opeisbaar is in beginsel zal worden toegewezen, terwijl een vordering waarvan de verschuldigdheid of de opeisbaarheid niet is komen vast te staan, in beginsel wordt afgewezen.
Aannemelijkheid van de vorderingen
25. [Leverancier] heeft gesteld dat de gefactureerde bedragen verschuldigd en opeisbaar zijn, hetgeen [Afnemer] in haar Memorie van Antwoord gemotiveerd heeft betwist. Dit brengt mee dat [Leverancier] in dit kort geding de verschuldigdheid en opeisbaarheid van haar vorderingen uit hoofde van deze facturen voldoende aannemelijk moet maken. Het scheidsgerecht heeft ter zitting [Leverancier] in de gelegenheid gesteld haar standpunt per factuur toe te lichten en [Afnemer] gelegenheid gegeven daartegen verweer te voeren en heeft vragen gesteld naar aanleiding van die toelichtingen en het daarover door partijen ter zitting gevoerde debat.
26. Factuur FAC 201903001. Deze factuur betreft 60 uur “Meerwerk ontwikkelwerkzaamheden Bezoek NG” waarbij wordt verwezen naar ‘afspraken Geert/Frank’). [Leverancier] heeft toegelicht dat het hier de werkzaamheden betreft van een medewerker van [Leverancier] bij een bezoek aan Nice, een in Italië gevestigde klant van [Afnemer], om een probleem met een door [Leverancier] geleverd besturingssysteem op te lossen. Volgens [Leverancier] kon dat ook op afstand, maar vanwege eerdere communicatie problemen met deze klant werd afgesproken dat de medewerker van [Leverancier], tezamen met de heer [product manager Afnemer] van [Afnemer], de klant zou bezoeken. Partijen spraken volgens [Afnemer] af dat deze de reis- en verblijfkosten zou betalen en dat [Leverancier] de gewerkte uren voor haar rekening zou nemen. Volgens [Leverancier] was het probleem ter plaatse binnen twee uur opgelost, maar heeft haar medewerker daarna op verzoek van de klant ontwikkelingswerkzaamheden uitgevoerd, die buiten de gemaakte afspraak vielen en dus door [Afnemer] betaald zouden moeten worden. Na gemotiveerde betwisting hiervan ter zitting door [Afnemer] heeft [Leverancier] de verschuldigdheid van de gemaakte uren niet nader kunnen onderbouwen. Ook heeft zij de werkzaamheden en de uren niet gespecificeerd. Daarmee is in dit kort geding de verschuldigdheid (en dus de opeisbaarheid) van deze vordering onvoldoende komen vast te staan, zodat de vordering tot betaling hiervan in kort geding moet worden afgewezen.
27. Facturen FAC 20193002, FAC 20194001, FAC 20194002 en FAC 20194003. Deze facturen verwijzen naar ‘afspraken André/Frank 14-02’. Ter toelichting heeft [Leverancier] gesteld dat op 14 februari 2019 een bespreking heeft plaats gevonden waarbij de heren [bestuurder Afnemer] en [managing directeur Afnemer] namens [Afnemer] zouden hebben toegezegd dat [Afnemer] in vier tranches een bedrag van €50.000 aan [Afnemer] zou betalen als ontwikkelbijdrage (3x €12.000) en bonus indien het product [Productnaam] binnen drie maanden klaar zou zijn. Bij e-mail van 11 maart 2019 heeft [Leverancier] de factuur FAC 20194001 voor een ontwikkelbijdrage (€12.000) toegezonden aan [Afnemer], onder meer met de mededeling: “De termijn van 3 maanden gaat wat mij betreft in na betaling. Voor die tijd gebeurt er niets en loopt het project verdere vertraging op.” De raadsman van [Afnemer] heeft bij brief d.d. 11 maart 2019 de opeisbaarheid van deze vergoeding betwist, omdat betaling daarvan zou zijn verbonden aan ‘meerdere voorwaarden’, die nog niet zouden zijn vervuld.
28. In zijn brief van 3 april 2019 heeft de raadsman van [Afnemer] gesteld, voor zover in dit verband van belang, dat betaling van de bedoelde bedragen op 14 februari 2019 door [Afnemer] afhankelijk was gesteld van het vervullen van vier voorwaarden, te weten: (a) uitvoering van artikel 10.1 en 10.2 van de Overeenkomst, op grond waarvan [Afnemer] de beschikking zou krijgen over alle informatie, ontwerpen, broncode e.d. die nodig zouden zijn om [Afnemer] in staat te stellen besturingssystemen te produceren, voor het geval dat [Leverancier] (bijvoorbeeld als gevolg van faillissement) niet langer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen; (b) behoud door [Leverancier] van twee met name genoemde medewerkers; (c) inzage in de originele offerte van [Electronicabedrijf]; en (d) afgifte van een gedetailleerde planning door [Leverancier]. Volgens de raadsman zou [Leverancier] op dat moment alleen aan voorwaarde (c) hebben voldaan, zodat betaling van de vergoedingen (of facturering daarvoor) niet aan de orde was en hij verzocht factuur FAC 20194001 te crediteren.
29. Bij brief van 9 april 2019 heeft de raadsman van [Leverancier] ontkend dat betaling van de ontwikkelbijdragen en de bonus afhankelijk zouden zijn gesteld van het door [Leverancier] voldoen aan de vier genoemde voorwaarden en gesteld dat [Leverancier] overigens aan die voorwaarden zou hebben voldaan, onder toezending van een gedetailleerde planning (voorwaarde onder d). Daarbij heeft de raadsman ook verwezen naar de afspraken van 25 juni 2018 die zouden inhouden dat [Leverancier] de externe kosten “zoals de ontwikkeling van de wifi-module” zou kunnen factureren.
30. [Leverancier] heeft ter zitting bevestigd dat de in de vier voorwaarden genoemde onderwerpen zijn besproken op de bijeenkomst van 14 februari 2019, maar heeft ontkend dat toen is afgesproken dat de overeengekomen betalingen afhankelijk zijn gesteld van het vervullen van de vier genoemde voorwaarden. Ter zitting is komen vast te staan dat de op 14 februari 2019 gemaakte afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd. [Leverancier] heeft gesteld dat zij – naar is gebleken zonder medeweten van [Afnemer] - een geluidsopname van het (volgens [Leverancier] vijf uur durende) gesprek heeft gemaakt en dat daaruit zou blijken dat de betaling niet afhankelijk was van het door [Leverancier] voldoen aan de vier voorwaarden. [Leverancier] heeft echter de geluidsopname niet in het geding gebracht en evenmin een transcript van (de relevante passages uit) de opname overgelegd. [Leverancier] heeft, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [Afnemer], daarmee voorshands niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de betalingen niet afhankelijk waren gesteld van het voldoen aan de voorwaarden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de stelling van [Leverancier] dat aan de betaling van het bedrag van € 50.000 geen voorwaarden waren verbonden en het feit dat in een kort geding in beginsel geen plaats is voor bewijslevering, moet het scheidsgerecht ervan uitgaan dat deze stelling van [Leverancier] niet vaststaat.
31. De vraag die thans voorligt is of [Leverancier], zoals zij stelt, heeft voldaan aan de vier voorwaarden indien deze zouden zijn overeengekomen. Als niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat [Leverancier] aan voorwaarden (c) – inzage offerte [Electronicabedrijf] - en (d) – afgifte gedetailleerde planning -heeft voldaan. Ter zitting is vooralsnog niet gebleken dat [Leverancier] heeft voldaan aan voorwaarde b, nu [Leverancier] heeft erkend dat de heer [Z] op of omstreeks 14 februari ontslag heeft genomen. [Leverancier] heeft ter zitting gesteld dat zij in diens vertrek heeft voorzien door werkzaamheden uit te besteden en dat het gehele bedieningssysteem op 16 april 2019 gereed was en heeft daarbij gewezen op het door haar overgelegde YouTube filmpje, waarin de goede werking van het systeem zou worden getoond. [Afnemer] heeft bestreden dat [Leverancier] hiermee aan de voorwaarde onder (c) heeft voldaan en er onder meer op gewezen dat uit het filmpje niet onomstotelijk blijkt dat het gaat om het besturingssysteem waarop de Overeenkomst betrekking heeft en dat in ieder geval in het filmpje wordt gezegd dat op één punt het systeem nog niet goed werkt, zodat in elk geval nog nadere ontwikkelingswerkzaamheden nodig zijn.
32. Ten aanzien van de voorwaarde onder (a) merkt het scheidsgerecht op dat artikel 10.2 in algemene zin bepaalt dat [Afnemer] moet kunnen beschikken over de informatie, ontwerpen, broncode, etc. die nodig zijn om door te kunnen produceren mocht [Leverancier] niet langer in staat zijn aan haar verplichtingen te voldoen en dat in artikel 10.3 als voorbeeld is genoemd een pandrecht (in verband met faillissement) en ‘een optierecht voor andere uitzonderlijke situaties’. Een regeling middels een overeenkomst van vruchtgebruik, zoals door [Afnemer] voorgesteld, kan naar het voorlopig oordeel van het scheidsgerecht ook een geschikt middel zijn om het met artikel 10.2 en 10.3 beoogde resultaat te bereiken, maar dat is afgewezen door [Leverancier].
33. In dit verband heeft de raadsman van [Leverancier] bij e-mail van 6 maart 2019 aan [Afnemer] laten weten dat [Leverancier] hem had meegedeeld dat ‘het IE niet bij [Leverancier] B.V. ligt’. De raadsman heeft daarbij voorgesteld dat [Leverancier] en [Afnemer] een escrow overeenkomst zouden sluiten, maar [Afnemer] heeft er terecht bij e-mail van 7 maart 2019 van haar raadsvrouw op gewezen dat daarvoor de medewerking van een derde nodig was. Daarop heeft [Leverancier] geen concreet voorstel gedaan voor een dergelijke overeenkomst, zodat [Afnemer] zich er niet van heeft kunnen vergewissen dat die overeenkomst zou beantwoorden aan het met artikel 10.2 en 10.3 van de Overeenkomst beoogde doel. Dat klemt temeer nu de intellectuele eigendomsrechten op (onder meer) de broncode niet worden gehouden door [Leverancier] B.V., maar door een derde en voorshands niet is komen vast te staan dat deze derde bereid was die intellectuele eigendomsrechten middels een voor [Afnemer] acceptabele escrow overeenkomst in noodsituaties aan [Afnemer] ter beschikking te stellen.
34. Tegen die achtergrond is onvoldoende dat de raadsman van [Leverancier] in zijn brief van 9 april 2019 heeft gesteld dat [Leverancier] ‘maatregelen [heeft] getroffen om er voor te zorgen dat de productie voor [Afnemer] ongestoord doorgang kan vinden wanneer cliënte getroffen mocht worden door bijvoorbeeld een faillissement’, nu [Leverancier] niet heeft verduidelijkt welke maatregelen zijn genomen en daar geen inzage in heeft gegeven.
35. Gezien al deze omstandigheden concludeert het scheidsgerecht dat [Leverancier] voorshands onvoldoende aannemelijk heeft genaakt dat zij heeft voldaan aan de onder randnummer 28 genoemde voorwaarden voor betaling van de facturen FAC 20193002, FAC 20194001, FAC 20194002 en FAC 20194003. Daaruit volgt dat in het kader van dit kort geding niet, althans onvoldoende is komen vast te staan dat deze facturen verschuldigd, althans opeisbaar zijn, zodat de vordering tot betaling van deze facturen wordt afgewezen.
36. Factuur 201903003. Deze factuur heeft betrekking op ‘Aanschaf materiaalpakket [naam pakket]’, ‘Aanschaf materiaalpakket [naam2 pakket]’ en ‘Aanschaf materiaalpakket [naam3 pakket]’, waarbij is vermeld ‘Conform afspraak 21-12-2018’. Ter zitting is komen vast te staan dat hiermee wordt bedoeld de in de e-mail van 26 december 2018 (Productie 6 [Leverancier]) vastgelegde afspraak om op kosten van [Afnemer] een materiaalpakket aan te leggen ‘om problemen met levertijden van componenten op te vangen’. Daarbij is afgesproken dat dit materiaalpakket ‘incidenteel [is] te gebruiken voor een extra productiebatch met een levertijd van ca. 4 weken.’ Deze reservevoorraad betrof 3000 besturingsprinten, 1000 RF printen en 1000 RS485 printen.
37. [Leverancier] heeft ter zitting betoogd dat zij in 2018 6000 materiaalpakketten bij haar toeleverancier [Electronicabedrijf] had besteld waarvan er nog 4500 op voorraad lagen. Deze 4500 had [Leverancier] nog niet aan [Electronicabedrijf] betaald maar kon zij volgens [Leverancier] wel inzetten om de afspraak van 21 december 2018 na te komen. Die 4500 stuks zouden volgens [Leverancier] in ieder geval kunnen voorzien in het opvangen van eventuele leverproblemen met 3000 besturingsprinten. Voor de 1000 RF en 1000 RS485 printen had [Leverancier] volgens haar een andere oplossing, die voor [Afnemer] naar de mening van [Leverancier] gelijkwaardig was. Wat niet bij [Electronicabedrijf] op voorraad lag kon zij bovendien bij een andere leverancier bestellen. Hierdoor meent [Leverancier] dat zij aan haar verplichtingen onder de ‘afspraak 21-12-2018’ heeft voldaan en de materiaalkosten van de op grond daarvan aan te leggen reservevoorraad bij [Afnemer] in rekening kon brengen.
38. [Afnemer] heeft ter zitting niet, althans onvoldoende weersproken gesteld dat de ‘afspraak 21-12-2018’ een extra voorraad betrof, die op advies van [Leverancier] zou worden aangelegd met het oog op een te verwachten prijsstijging van en/of leveringsproblemen met de voor de vervaardiging van de betreffende producten benodigde componenten en dat haar bij navraag bij leverancier [Electronicabedrijf] was gebleken dat een dergelijke voorraad niet was aangelegd. Verder staat als niet, althans onvoldoende betwist in dit kort geding vast dat [Afnemer] de eerste 1500 stuks, die [Leverancier] aan haar heeft geleverd uit de bij [Electronicabedrijf] aanwezige voorraad van (aanvankelijk) 6000 stuks pas bij uitlevering aan [Leverancier] (en niet vooruit ) hoefde te betalen.
39. Gelet op het bovenstaande heeft [Leverancier] in het kader van dit kort geding niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de afspraak van 21-12-2018 (ook) inhield dat [Leverancier] een factuur mocht sturen voor de na uitlevering van 1500 stuks bij [Electronicabedrijf] resterende voorraad van 4500 stuks, hetgeen immers zou betekenen dat [Afnemer] deze voorraad wel vooruit zou moeten betalen. Daarbij is ook van belang dat met factuur 201903003 door [Leverancier] 5000 (in plaats van 4500) materiaalpakketten in rekening zijn gebracht, terwijl de samenstelling van de voorraad van 4500 stuks bij [Electronicabedrijf] anders was dan de ‘extra voorraad’ waarop de afspraak van 21-12-2018 betrekking heeft.
40. Alle genoemde omstandigheden in aanmerking genomen oordeelt het scheidsgerecht dat niet is komen vast te staan dat [Afnemer] het gefactureerde bedrag verschuldigd is, althans dat de vordering uit hoofde van deze factuur opeisbaar is.
Slotsom
41. Het scheidsgerecht komt op grond van het bovenstaande tot het voorshandse oordeel dat [Leverancier] in dit kort geding niet is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat [Afnemer] de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde gefactureerde bedragen verschuldigd is, dan wel dat deze facturen opeisbaar zijn, zodat de vorderingen van [Leverancier] moeten worden afgewezen.
Kosten van rechtsbijstand
42. [Afnemer] heeft gevorderd dat [Leverancier] wordt veroordeeld tot betaling van veroordeling van de arbitragekosten en de kosten van rechtsbijstand van [Afnemer] ter zake van het kort geding, tot op de datum van de memorie begroot op €6.500 (exclusief BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag.
43. Op grond van artikel 38 Arbitragereglement kan het scheidsgerecht de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
44. [Leverancier] heeft bij de mondelinge behandeling betoogd dat de door [Afnemer] gevorderde kosten van rechtsbijstand niet in verhouding staan tot de voor dit kort geding verrichte werkzaamheden en er terecht op gewezen dat deze niet zijn onderbouwd en daarom verzocht deze integraal af te wijzen. In dit verband acht het scheidsgerecht het van belang dat [Leverancier] in haar Verzoekschrift (ook zonder overleggen van een specificatie van de werkzaamheden van haar raadsman) een vergoeding van €5.200 heeft gevorderd voor ter zake van dit kort geding verleende en nog te verlenen werkzaamheden van haar gemachtigde. Nu [Leverancier] dit bedrag kennelijk zelf redelijk vindt als vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand en dit bedrag het scheidsgerecht ook overigens redelijk voorkomt zal zij [Leverancier] veroordelen tot betaling van €5.200 (exclusief BTW) kosten van rechtsbijstand.
De kosten van de arbitrage
45. Omdat [Leverancier] ten aanzien van de vorderingen geheel in het ongelijk is gesteld, achten de arbiters het redelijk en billijk dat [Leverancier] de kosten van deze arbitrage draagt. Arbiters stellen de kosten van de onderhavige arbitrage vast op EUR [bedrag] (exclusief BTW). De kosten zijn samengesteld als volgt:
administratiekosten € [bedrag]
honorarium arbiters € [bedrag]
verschotten € [bedrag]
Partijen hebben reeds de volgende kosten (exclusief BTW) voldaan aan de SGOA:
[Leverancier]:
administratiekosten € [bedrag]
depot honorarium € [bedrag]
verschotten € [bedrag]
[Afnemer]:
administratiekosten € [bedrag]
46. De kosten van deze arbitrage zullen worden verrekend met het door partijen bij de SGOA in depot gestorte bedrag. [Leverancier] wordt mitsdien veroordeeld om aan [Afnemer] € [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) voor de door deze aan SGOA voldane administratiekosten te betalen.
47. In het dictum van dit arbitrale vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.
Slotsom
48. Gelet op het voorstaande komen de arbiters tot de volgende uitspraak.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID
Aldus gewezen te Haarlem op 27 mei 2019
___________________ ___________________ ___________________
mr. [Arbiter 1] mr. [Arbiter 2]. [Arbiter 3]
arbiter arbiter arbiter
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Leverancier] B.V.,
gevestigd te [Plaatsnaam]
eiseres
gemachtigde mr. drs. [T], advocaat te [Plaatsnaam]
tegen
de coöperatieve vereniging [Afnemer]B.V.,
gevestigd te [Plaatsnaam],
verweerster
heeft de arbiter mr. [Arbiter], wonende te [Woonplaats], het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1.1. Eiseres (hierna ook te noemen “[Leverancier]”) heeft op 8 juni 2018 in overeenstemming met de artikelen 6.1 en 15.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen het “Arbitragereglement”) onder overlegging van zeven producties een inleidend verzoek tevens memorie van eis bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen de “SGOA”) ingediend. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (hierna ook te noemen “[Afnemer]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna verweerster bij memorie van antwoord van 15 augustus 2018 heeft gereageerd zonder nadere producties in te dienen.
1.2. Bij brief van 18 juli 2018 heeft het bestuur van de SGOA met inachtneming van de wensen van partijen en in overeenstemming met artikel 10 en 11 juncto artikel 13 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter] als arbiter in dit geschil benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.
1.3. Bij brief van 6 augustus 2018 heeft het Bureau van de SGOA partijen in kennis gesteld van de datum en locatie van de mondelinge behandeling.
1.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 16 oktober 2018 te Amsterdam, alwaar partijen de gelegenheid hebben gekregen hun standpunt mondeling toe te lichten. Daarbij waren aanwezig, naast de arbiter, mr. [mr. P] als secretaris, namens [Leverancier] mr. drs. [mr. T], gemachtigde, en de heer [L], controller, en namens [Afnemer] mevrouw [bestuurder J.] en de heer [bestuurder W], beiden bestuurder van [NAAM BEDRIJF] B.V., welk bedrijf eigenaar en bestuurder is van [Afnemer]. Beide partijen hebben hun standpunt nader uiteengezet, de arbiter informatie verschaft en de vragen van de arbiter beantwoord.
1.5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Afnemer] ontkend de memorie van eis te hebben ontvangen, c.q. gelezen. Tijdens de zitting is vast gesteld dat op 13 juni 2018 een poststuk, bevattende de memorie van eis, is bezorgd aan het adres van [Afnemer]. Desgevraagd heeft mevrouw [bestuurder J.] bevestigd dat zij de paraaf van een assistente die werkzaam is bij [Afnemer] herkende op het bewijs van ontvangst, en dat deze persoon gebruikelijk poststukken voor [Afnemer] in ontvangst neemt en voor ontvangst daarvan tekent. Voorts heeft de arbiter vastgesteld dat de memorie van eis tevens digitaal door het Bureau van de SGOA per e-mail aan [Afnemer] toegezonden. Desgevraagd heeft mevrouw [bestuurder J.] ter zitting erkend dat het e-mailadres waaraan het Bureau van de SGOA de digitale kopie van de memorie van eis heeft gestuurd het hare is.
1.6. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de arbiter partijen mondeling meegedeeld dat het onderzoek gesloten is zoals bedoeld in artikel 20.3 van het Arbitragereglement en dat vonnis zou worden gewezen.
2.1. Op grond van het tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal beding als bedoeld in artikel 14.2 van de door [Bedrijf A], de rechtsvoorgangster van verweerster, met [Automatiseringsbedrijf] B.V., de rechtsvoorgangster van eiseres, gesloten overeenkomst, het feit dat de arbiter is benoemd overeenkomstig het Arbitragereglement en het feit dat ook overigens geen der partijen een tot onbevoegdheid strekkend verweer ten processe heeft opgeworpen, acht de arbiter zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in deze procedure neergelegde vorderingen.
2.2. De arbiter zal ingevolge artikel 28.1 van het Arbitragereglement de zaak inhoudelijk beslissen als goede persoon naar billijkheid.
3.1. In haar memorie van eis heeft [Leverancier] gevorderd [Afnemer] te veroordelen tot betaling van EUR 15.119,79 te vermeerderen met wettelijke handelsrente over EUR 13.040,41 vanaf 17 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening en [Afnemer] te veroordelen in de kosten van de arbitrage en kosten van juridische bijstand.
4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.
4.2. [Leverancier] is een leverancier van softwarepakketten aan medische zorginstellingen. [Afnemer] draagt als [Soort Bedrijf] zorg voor geneesmiddelenverstrekking.
4.3. De rechtsvoorgangster van [Leverancier] ([Automatiseringsbedrijf] B.V.) heeft met de rechtsvoorganger van [Afnemer] ([Bedrijf A]) een dienstenovereenkomst afgesloten voor het [SOFTWARE] pakket, welke overeenkomst is voortgezet door eiseres. [Leverancier] heeft een getekende versie overgelegd van de op 23 mei 2000 tussen partijen gesloten dienstenovereenkomst (de “Overeenkomst”). Deze heeft, onder andere, betrekking op onderhoud van de geleverde software.
4.4. Artikel 12.4 van de Overeenkomst bepaalt, voor zover van belang in dit geding:
“De [NAAM DOELGROEP] heeft het recht het Contract bij aangetekende brief aan [Automatiseringsbedrijf] op te zeggen (…) in geval van opzegging door de [NAAM DOELGROEP] van diens lidmaatschap van de VERENIGING (…). In het geval van opzegging van het lidmaatschap door de [NAAM DOELGROEP] (…) kan de opzegging van het Contract plaatsvinden tegen 1 januari van het volgende kalenderjaar, mits de opzegging plaatsvindt voor 1 juli van het lopende kalenderjaar.”
Met de vereniging is blijkens artikel 1.19 van de Overeenkomst bedoeld de Coöperatieve [NAAM DOELGROEP] Verbruikersvereniging van [Automatiseringsbedrijf]. Verweerster heeft de Overeenkomst niet opgezegd. Tijdens de mondelinge behandeling bleek dat partijen het erover eens zijn dat de Overeenkomst is geëindigd op 5 december 2017 toen [Afnemer] is gemigreerd naar een nieuw softwaresysteem van [Leverancier].
4.5. Artikel 7.2 van de Overeenkomst luidt:
“De jaarlijkse vergoedingen genoemd in het Contract zijn bij vooruitbetaling verschuldigd op het moment van totstandkoming van het Contract tussen partijen, en verder voorafgaand aan elk kalenderjaar of jaar dat het Contract tussen partijen voortduurt.”
4.6. [Bedrijf A] heeft op 29 november 2016 te horen gekregen dat zij per 1 januari 2017 het pand dat zij huurde aan de [Straatnaam1] te [Plaatsnaam], moest verlaten. De [soort bedrijf] is toen binnen de gestelde termijn ingetrokken bij [Afnemer] aan de [Straatnaam2] te [Plaatsnaam]. [Leverancier] heeft geholpen bij de verhuizing van apparatuur van de oude locatie naar de nieuwe locatie.
4.7. [Leverancier] heeft bij factuur van 2 mei 2017 een bedrag van EUR 16.654,74 (inclusief BTW) aan verweerster in rekening gebracht. Deze factuur diende binnen 30 dagen te zijn voldaan, derhalve uiterlijk op 1 juni 2017, maar is onbetaald gebleven. [Leverancier] heeft ook een creditfactuur van 24 november 2017 overgelegd ter grootte van EUR 3.614,32 (inclusief BTW). Beide facturen zijn verstuurd naar het oude adres van verweerster aan de [Straatnaam1] te [Plaatsnaam].
4.8. [Leverancier] heeft op enig moment incassobureau [Incassobureau] B.V. (hierna te noemen “[Incassobureau]”) ingeschakeld ter incasso van de vordering. [Incassobureau] heeft in de maanden november en december van 2017 een vijftal brieven verstuurd aan [Bedrijf A] die betrekking hebben op de hiervoor vermelde facturen. Al deze brieven zijn verstuurd naar het oude adres van verweerster aan de [Straatnaam1], met uitzondering van de laatste brief die [Incassobureau] op 19 december 2017 aan [Bedrijf A] op het adres van de bestuurster van verweerster aan de [Straatnaam bestuurster] in [Plaatsnaam] stuurde en waarin stond dat zij een dagvaarding zou hebben opgesteld die zij na een week aan de deurwaarder zou overhandigen.
4.9. [Leverancier] heeft nadat betaling van de facturen uitbleef haar gemachtigde ingeschakeld die op 18 januari 2018 verweerster heeft gesommeerd om uiterlijk op 26 januari 2018 een bedrag van EUR 14.694,64 over te maken naar de derdengeldrekening van zijn kantoor. Deze sommatie is verstuurd naar het nieuwe adres van verweerster aan de [Straatnaam2] in [Plaatsnaam]. Mevrouw [bestuurder J.] heeft de gemachtigde van eiseres op 2 februari 2018 per e-mail geantwoord. Verweerster heeft niet betaald.
5.1. [Afnemer] heeft geen verweer gevoerd tegen het bestaan van de Overeenkomst of de verschuldigdheid van de vordering van eiseres.
5.2. [Afnemer] heeft de vorderingen van [Leverancier] als zodanig niet betwist, maar aangegeven dat zij de facturen en sommaties niet ontvangen heeft omdat [Leverancier] die aan een oud adres van [Afnemer] heeft gestuurd, c.q. doen sturen, terwijl [Leverancier] van het juiste adres op de hoogte was of had moeten zijn. Dit verweer wordt besproken bij de beoordeling van de afzonderlijke onderdelen van de vordering van [Leverancier].
Hoofdsom
5.3. De vordering tot betaling van de hoofdsom van EUR 13.040,40 zal worden toegewezen omdat [Afnemer] deze niet heeft betwist en de heer [bestuurder W.] desgevraagd ter zitting heeft bevestigd dat verweerster op grond van de Overeenkomst betaling verschuldigd is.
5.4. [Leverancier] vordert de handelsrente op grond van artikel 6:119a BW over de hoofdsom over de periode vanaf de vervaldata van de door haar verzonden facturen tot en met 16 mei 2018. [Afnemer] betwist dat zij gedurende een groot deel van die periode op de hoogte was van het bestaan van de vordering, omdat alle correspondentie hieromtrent is verzonden naar haar oude adres en niet is doorgezonden.
5.5. [Leverancier] heeft op uitdrukkelijk verzoek van verweerster diensten met betrekking tot het door haar geleverde systeem in verband met de verhuizing naar de nieuwe locatie van verweerster geleverd. Op het oude adres van [Bedrijf A] vestigde zich een andere [zelfde soort bedrijf] die al klant was van [Leverancier]. Per 1 januari 2018 trok [Bedrijf A] in bij [Afnemer] (waarmee zij kort voordien fuseerde) op het nieuwe adres. [Afnemer] was ook al klant bij [Leverancier]. Op de vraag van de arbiter of uit het feit dat [Leverancier] bij de verhuizing geassisteerd heeft mag worden afgeleid dat [Leverancier] derhalve van de verhuizing van verweerster op de hoogte was antwoordde de heer [L] dat dit niet het geval was omdat de assistentie door een andere afdeling van [Leverancier] was verleend. Uit deze omstandigheden leidt de arbiter af dat [Leverancier] op de hoogte was of had dienen te zijn van de verhuizing van verweerster naar een nieuw adres. Weliswaar heeft verweerster verzuimd om een formele adreswijziging door te geven en de Overeenkomst formeel op te zeggen – zoals zij blijkens uitlatingen ter zitting wel had bedoelde te doen – maar gebrek aan kennis over de verhuizing bij een onderdeel van [Leverancier] die wel bekend was bij een ander onderdeel van [Leverancier] komt voor eigen rekening van [Leverancier] en kan [Afnemer] niet worden tegengeworpen.
5.6. Verweerster is pas op het juiste adres benaderd door [Leverancier] bij brief van haar raadsman op 18 januari 2018, waarin de uiterlijke betaaldatum van 26 januari 2018 wordt gesteld. Naar het oordeel van de arbiter is de vordering tot betaling van wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata tot en met 16 mei 2018 derhalve in redelijkheid niet volledig toe te wijzen. De vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente wordt wel toegewezen voor de periode van 27 januari 2018 tot en met 16 mei 2018 omdat [Afnemer] op of omstreeks 18 januari 2018 bekend was of had moeten zijn met de vordering van de hoofdsom die zij volgens de Overeenkomst uiterlijk op 26 januari 2018 had moeten voldoen.
5.7. [Leverancier] vordert ook de handelsrente op grond van artikel 6:119a BW over de hoofdsom over de periode vanaf 17 mei 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening. Deze vordering is door verweerster niet betwist, en zal derhalve worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.8. [Leverancier] vordert voorts vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, ter grootte van EUR 905,40. Deze kosten zijn gemaakt door [Incassobureau] ter inning van de vordering van eiseres. Alle werkzaamheden van [Incassoburau] ter incasso van de vordering hebben zich echter gericht tot het oude adres van [Bedrijf A] aan de [Straatnaam1], met uitzondering van haar laatste brief van 19 december 2017 die aan de bestuurder van [Afnemer] is gestuurd. Uit deze laatste brief hoefde [Afnemer] niet zondermeer de verschuldigdheid van de daarin genoemde bedragen af te leiden, reeds omdat er geen kopie van de (niet ontvangen) factuur was meegestuurd. Zoals hierboven geoordeeld wist eiseres of had eiseres moeten weten dat verweerster in de periode van de incassowerkzaamheden van [Incassobureau] reeds bijna een jaar verhuisd was naar de [Straatnaam2] in [Plaatsnaam]. De gemaakte buitengerechtelijke incassokosten zijn derhalve naar redelijkheid niet toe te wijzen, en zullen dan ook worden afgewezen.
Kosten juridische bijstand
5.9. Het scheidsgerecht kan, indien de wederpartij dat heeft gevorderd, op de voet van artikel 38 van het Arbitragereglement de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
5.10. [Leverancier] heeft bij memorie van eis vergoeding van de kosten van juridische bijstand gevorderd, door de arbiter naar billijkheid vast te stellen. Deze vordering is door verweerster niet bestreden en kan derhalve worden toegewezen.
5.11. [Leverancier] heeft echter geen enkel overzicht van de werkzaamheden van haar advocaat overgelegd en evenmin op andere wijze aangegeven hoe de arbiter in redelijkheid de kosten van juridische bijstand zou moeten vaststellen.
5.12. De arbiter stelt evenwel vast dat [Leverancier] kosten heeft moeten maken om (in ieder geval) haar onbetwiste vordering van de hoofdsom op [Afnemer] te verhalen zodat zij noodzakelijkerwijze kosten voor juridische bijstand heeft moeten maken. Bij gebreke aan enig door [Leverancier] geboden handvat om de werkelijke kosten voor juridische bijstand te berekenen stelt de arbiter de kosten voor juridische bijstand naar billijkheid vast op EUR 2.000 (inclusief BTW).
De kosten van arbitrage
5.13. Omdat [Afnemer] ten aanzien van de vorderingen in het ongelijk is gesteld, acht de arbiter het billijk dat [Afnemer] de kosten van deze arbitrage draagt. Daarbij speelt mede een rol dat [Afnemer] de vordering niet betwist, doch de factuur niet betaald heeft nadat zij hiervan op de hoogte raakte. De arbiter stelt daarom in redelijkheid vast dat [Afnemer] zal worden veroordeeld in de kosten van deze arbitrage.
5.14. De arbiter stelt de kosten van de onderhavige arbitrage vast op EUR [BEDRAG] (exclusief BTW). De kosten (exclusief BTW) zijn samengesteld als volgt:
administratiekosten EUR [bedrag]
honorarium arbiter EUR [bedrag]
5.15. [Leverancier] heeft reeds de volgende kosten (exclusief BTW) voldaan aan de SGOA:
administratiekosten EUR [bedrag]
depot honorarium (13 uur) EUR [bedrag]
verschotten EUR [bedrag]
Totaal EUR [bedrag]
5.16. Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan honorarium en verschotten bedraagt derhalve € [bedrag] (exclusief BTW).
5.17. In het dictum van dit arbitrale vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.
6.1. Gelet op het voorstaande komt de arbiter tot de volgende uitspraak.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSOON NAAR BILLIJKHEID
verklaart voor recht dat [Afnemer] de kosten van deze arbitrage betaalt, vastgesteld op EUR [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) aan honorarium van de arbiter en EUR [berag] (te vermeerderen met 21% BTW) voor de administratiekosten, derhalve EUR [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW),
verstaat dat deze kosten met de door [Leverancier] bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat (i) er een batig saldo is van de in depot gestorte bedragen van EUR 1.067 (exclusief BTW) dat de SGOA aan [Leverancier] zal terugstorten en (ii) dat [Afnemer] een bedrag van EUR [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) aan [Leverancier] dient te betalen;
veroordeelt [Afnemer] om aan [Leverancier] binnen veertien dagen na betekening van dit arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: een bedrag van EUR 13.040,40 (inclusief 21% BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 27 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; een bedrag van EUR 2.000 (inclusief 21% BTW) ter zake van de kosten van juridische bijstand; een bedrag van EUR [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) aan kosten van de deze arbitrage wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Heemstede op 22 oktober 2018
___________________
mr. [Arbiter]
arbiter
ARBITRAAL VONNIS
in de zaak van:
de heer [Leverancier]]
h.o.d.n. [SC]
wonende te [Woonplaats],
verzoeker in conventie en
verweerder in reconventie
gemachtigde: mr. [Advocaat Leverancier],
advocaat te [Plaatsnaam],
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER]
gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],
verweerster in conventie en
verzoekster in reconventie,
gemachtigde: mr. [Advocaat Afnemer],
advocaat te [Plaatsnaam]
_____________________________________
1. Het scheidsgerecht
De ondergetekenden,
mr. [Arbiter 1], wonend te [Plaatsnaam],
[Arbiter 2], wonende te [Plaatsnaam] en
mr. [Arbiter 3], wonend te [Plaatsnaam],
hebben als arbiters het volgende arbitrale vonnis gewezen. Zij vormen het scheidsgerecht nadat zij daartoe door de SGOA zijn aangewezen en nadat zij hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. De arbiters beslissen als goede personen naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA (hierna: ‘het Reglement’).
2. Verloop van de procedure
2.1. Partijen worden hierna aangeduid als [Leverancier], respectievelijk [AFNEMER].
2.2. [Leverancier] heeft op 8 juni 2018 een inleidend verzoek tot arbitrage ingediend (met producties 1-8), op 10 augustus 2018 gevolgd door een memorie van eis (met producties 9-27). Naar aanleiding van het inleidend verzoek heeft [AFNEMER] op 3 juli 2018 een kort antwoord ingediend. Op 10 september 2018 heeft [AFNEMER] een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid arbitrageinstituut ingediend. Op 12 oktober 2018 heeft [Leverancier] producties 28-29 ingediend.
2.3. Op 16 oktober 2018 heeft te Utrecht een zitting plaatsgevonden. Tijdens de zitting zijn door [Leverancier] pleitaantekeningen overgelegd. Tijdens deze zitting zijn partijen (alsnog) overeengekomen dat het scheidsgerecht bevoegd is over deze kwestie te oordelen. Per e-mail van 17 oktober 2018 heeft SGOA deze overeenstemming aan (de raadslieden van) partijen als volgt bevestigd:
“In aansluiting op de zitting van 15 oktober 2018, bevestigen wij u als volgt.
Ter zitting heeft partij [AFNEMER]B.V. het incident houdende onbevoegdheid arbitrageinstituut ingetrokken. Dit houdt in dat [AFNEMER]B.V. de bevoegdheid erkent van Stichting Geschillenoplossing Automatisering om over het onderhavige geschil tussen partijen te beslissen conform het Arbitragereglement van de SGOA. Behoudens deze erkenning heeft [AFNEMER]B.V. zich daarbij alle rechten voorbehouden, waaronder het recht om toepasselijkheid van de Voorwaarden Nederland ICT (2016) te betwisten. Gelet op het bepaalde in artikel 1021 Rv verzoekt SGOA beide raadslieden om het bovenstaande uiterlijk 19 oktober 2018 per e-mail aan het bureau te bevestigen.
[…]”
2.4. Op 18 oktober 2018 hebben partijen aan SGOA per e-mail bevestigd dat deze e-mail de ter zitting gemaakte afspraak correct weergaf.
2.5. Op 15 november 2018 heeft [AFNEMER] memorie van antwoord in conventie ingediend, tevens memorie van eis in reconventie (met producties 28-44). [Leverancier] heeft op 11 december 2018 een memorie van antwoord in reconventie ingediend (met producties 30-43). [AFNEMER] heeft vervolgens nog producties 45-62 in het geding gebracht, en [Leverancier] producties 44-49.
2.6. De mondelinge behandeling heeft op 18 januari 2019 plaatsgevonden te Nieuwegein.
2.7. [Leverancier] is in persoon verschenen en werd ter zitting bijgestaan door mr. [Advocaat Leverancier].
2.8. [AFNEMER] werd ter zitting bijgestaan door mr. [Advocaat AFNEMER] en zij werd vertegenwoordigd door de heer [Directeur Afnemer] haar statutair directeur.
2.9. Beide raadslieden hebben de tekst van hun mondelinge toelichting aan de arbiters overhandigd onder gelijktijdige terbeschikkingstelling aan de wederpartij.
2.10. Het scheidsgerecht heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 25 januari 2019 per mail opgave te doen van de kosten van juridische bijstand en om ieder uiterlijk 1 februari a.s. per mail op de opgave van de andere partij reageren. Op 24 januari 2019 heeft [AFNEMER] opgave gedaan van deze kosten en op 25 januari 2019 heeft [Leverancier] opgave gedaan. Bij brief van 1 februari 2019 heeft [Leverancier] de opgave van [AFNEMER] (deels) betwist.
2.11. Het scheidsgerecht heeft [Leverancier] in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 25 januari 2019 schriftelijk opgave te doen van de vermindering c.q. wijziging van eis zoals gedaan tijdens de mondelinge behandeling. Op 25 januari 2019 heeft [Leverancier] een akte houdende wijziging van eis ingediend, waarvan de tekst vooraf met (de advocaat van) [AFNEMER] was afgestemd.
2.12. Partijen hebben aan de arbiters gevraagd recht te doen op de overgelegde stukken en hun uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling.
3. De feiten
3.1. De arbiters zien aanleiding de conventionele en reconventionele procedures gelijktijdig te behandelen.
3.2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of niet voldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
3.3. In april 2017 is [Softwarebedrijf B] gestart met de implementatie van Microsoft Dynamics NAV bij [AFNEMER]. Omdat [AFNEMER] ontevreden was over de werkzaamheden van dit bedrijf heeft zij [Leverancier] opdracht gegeven om een onderzoek te doen naar de resultaten van deze werkzaamheden, welke opdracht [Leverancier] in augustus-september 2017 heeft uitgevoerd. Op 6 september 2017 heeft [Leverancier] het ‘Statusverslag Automatisering [AFNEMER]’ aan [AFNEMER] opgeleverd.
3.4. Vervolgens heeft [AFNEMER] aan [Leverancier] opdracht gegeven om een diagnose uit te voeren of de Navision-variant of de AX-variant van Microsoft Dynamics het beste zou aansluiten bij de onderneming van [AFNEMER]. Deze opdracht is door [AFNEMER] op 6 september 2017 bevestigd en heeft geresulteerd in een door [AFNEMER] goedgekeurde schriftelijke diagnose.
3.5. Na afronding van de diagnose zijn partijen onderhandelingen gestart over het sluiten van een overeenkomst voor de implementatie van Microsoft Dynamics NAV. Op 28 november 2017 is de overeenkomst (hierna aan te duiden als “de Overeenkomst”) door partijen ondertekend.
Artikel 8 van de Overeenkomst luidt:
“De betalingscondities zijn:
i. 14 dagen na factuurdatum.
ii. Per week wordt er door [Leverancier] gefactureerd voor alle werkzaamheden
iii. De licenties en onderhoud worden per jaar vooruit gefactureerd (zie calculatie).”
Artikel 13 van de Overeenkomst luidt:
“De Nederland ICT Voorwaarden 2016 gelden.”
Handgeschreven is in de Overeenkomst opgenomen dat [Leverancier] een dubbelfunctie vervult, namelijk zowel projectleider voor [AFNEMER] als projectleider voor zijn eigen onderneming.
3.6. Partijen verschillen van mening over de toepasselijkheid van de Nederland ICT Voorwaarden 2016. Die voorwaarden bepalen onder meer:
“3.6 […] Klant is niet gerechtigd tot opschorting van enige betaling en evenmin tot verrekening van verschuldigde bedragen.”
“3.7 Indien klant de verschuldigde bedragen niet of niet tijdig betaalt, is klant, zonder dat een aanmaning of ingebrekestelling nodig is, over het openstaande bedrag wettelijke rente voor handelsovereenkomsten verschuldigd. Indien klant na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan leverancier de vordering uit handen geven, in welk geval klant naast het dan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen alle kosten berekend door externe deskundigen. Een en ander laat de overige wettelijke en contractuele rechten van leverancier onverlet.”
“14.3 In alle gevallen - derhalve ook indien partijen een uiterste (leverings)termijn of (oplever)datum zijn overeengekomen - komt leverancier wegens tijdsoverschrijding eerst in verzuim nadat klant hem schriftelijk in gebreke heeft gesteld, waarbij klant leverancier een redelijke termijn stelt ter zuivering van de tekortkoming (op het overeengekomene) en deze redelijke termijn is verstreken. De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, opdat leverancier in de gelegenheid wordt gesteld adequaat te reageren.”
“15.1 Aan elk der partijen komt de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst slechts toe indien de andere partij, steeds in alle gevallen na een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. Betalingsverplichtingen van klant en alle verplichtingen tot medewerking en/of informatieverstrekking door klant of een door klant in te schakelen derde gelden in alle gevallen als wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst.”
“15.2 Indien klant op het moment van de ontbinding al prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking zijn, tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier vóór de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeishaar.”
“16.6 Tenzij nakoming door de leverancier blijvend onmogelijk is, ontstaat de aansprakelijkheid van leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst slechts indien klant leverancier onverwijld schriftelijk in gebreke stelt, waarbij een redelijke termijn voor de zuivering van de tekortkoming wordt gesteld, en leverancier ook na die termijn toerekenbaar blijft tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen. De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, opdat leverancier in de gelegenheid wordt gesteld adequaat te reageren.”
3.7. Partijen hebben uitvoering gegeven aan de Overeenkomst. [Leverancier] heeft wekelijks facturen verstuurd, die steeds zijn betaald, tot de factuur van 1 februari 2018. Deze factuur is onbetaald gebleven evenals de daarop volgende facturen van [Leverancier].
3.8. [Leverancier] heeft een projectplan opgeleverd met datum 12 december 2017. In het projectplan is de dubbele projectleidersrol nader uitgewerkt in paragraaf 4.1.1.
3.9. Bij mail van 27 februari 2018 aan [AFNEMER] heeft [Leverancier] aangedrongen op betaling van de facturen van 1 februari 2018 en 9 februari 2018, waarvan de betalingstermijnen op 15 februari 2018 respectievelijk 23 februari 2018 waren vervallen. In de aanmaning van 6 maart 2018 heeft [Leverancier] [AFNEMER] aangemaand vier openstaande facturen te voldoen.
3.10. Met ingang van 9 maart 2018 heeft [Leverancier] zijn werkzaamheden opgeschort.
3.11. In de mail van 10 maart 2018 aan [Leverancier] schrijft de heer [Directeur Afnemer] van [AFNEMER]:
“Behoudens […] sprak duidelijk uit het gesprek dat je de eerder gevraagde afspraken om het vertrouwen te herstellen niet bent nagekomen en ook niet voornemens bent ze na te komen. Kortom stel ik dan hiermede ook in gebreke! Vanwege het ontkennen van afspraken en het niet nakomen van afspraken en overeenkomsten. Het aannemen van een project waarbij je incapabel bent om de rol die jezelf zou in moeten vullen nu blijkt dat je er niet capabel voor bent om hem te realiseren. Ik moet jezelf van opzet betichten en heb daar een 3 tal voorbeelden van waardoor ik je hierbij ook als persoon ingebreke stel wegens onwaarheden die je opzettelijk gebruikt hebt om je in deze positie te manoeuvreren. Elke vertraging van het project alswel kostenafwijkingen gerelateerd aan je hiervoor omschreven gedragingen zal ik op je verhalen. De betalingen heb ik inderdaad stop gezet in afwachting van het nakomen van afspraken hetgeen ik je al meerdere malen heb medegedeeld.”
3.12. Partijen hebben getracht hun geschil in der minne te regelen, maar zijn daarin niet geslaagd.
3.13. Bij brief van 12 april 2018 heeft [Leverancier] [AFNEMER] in gebreke gesteld en onder meer gesommeerd om binnen 5 werkdagen de achterstallige facturen te voldoen.
3.14. Bij brief van 15 mei 2018 heeft [Leverancier] de ontbinding van de Overeenkomst ingeroepen.
3.15. Op 17 mei 2018 heeft [Leverancier] conservatoir beslag gelegd onder de bank van [AFNEMER].
4. Het geschil
4.1. [Leverancier] vordert in conventie - na vermindering van eis - dat het scheidsgerecht [AFNEMER] veroordeelt:
4.2. Aan zijn vorderingen legt [Leverancier] kort weergegeven, het volgende ten grondslag, [Leverancier] heeft conform de Overeenkomst gepresteerd. [AFNEMER] is in strijd met de Overeenkomst gestopt met betalen. Daarop heeft [Leverancier] de Overeenkomst rechtsgeldig ontbonden. [Leverancier] heeft recht op betaling van de reeds vervallen facturen en maakt aanspraak op vergoeding van schade, onder meer vanwege gederfde omzet.
4.3. [AFNEMER] weigert betaling. Naar haar standpunt, samengevat, mist de vordering grondslag. [AFNEMER] is ontevreden over de uitvoering van de Overeenkomst, meer in het bijzonder doordat zij van mening is dat [Leverancier] onjuiste adviezen heeft verstrekt, het project niet goed managede en de Engelse taal niet goed machtig is. [AFNEMER] stelt dat zij gerechtigd was tot opschorting en [Leverancier] in gebreke heeft gesteld. Aangezien [Leverancier] volgend op de ingebrekestelling niet deugdelijk heeft gepresteerd, meent [AFNEMER] dat [Leverancier] in verzuim is gekomen. [AFNEMER] betwist de rechtsgeldigheid van de ontbinding van [Leverancier] en roept de ontbinding van de Overeenkomst in per 15 november 2018. Volgens [AFNEMER] hebben de werkzaamheden van [Leverancier] geen waarde gehad en zijn sowieso vanaf 9 maart 2018 geen werkzaamheden meer verricht door [Leverancier]. Subsidiair roept [AFNEMER] de vernietiging in van de Overeenkomst wegens dwaling, op grond waarvan zij niets meer aan [Leverancier]s zou zijn verschuldigd en betaalde bedragen onverschuldigd zou hebben betaald. Meer subsidiair stelt [AFNEMER] dat [Leverancier] onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor zij niets meer aan [Leverancier] verschuldigd is.
4.4. In conventie concludeert [AFNEMER], kort weergegeven, tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Leverancier] in de kosten van de procedure.
4.5. [AFNEMER] vordert in reconventie, bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, om [Leverancier] te veroordelen:
4.6. Aan haar reconventionele vordering legt [AFNEMER] ten grondslag, kort weergegeven, primair dat [AFNEMER] de Overeenkomst heeft ontbonden wegens tekortkoming van [Leverancier], subsidiair dat zij de Overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling en meer subsidiair dat [Leverancier] onrechtmatig jegens [AFNEMER] heeft gehandeld. Zij maakt aanspraak op terugbetaling van de reeds aan [Leverancier] betaalde vergoedingen. Daarnaast voert [AFNEMER] aan schade te hebben geleden doordat zij [Leverancier] heeft betaald voor inventarisatiekosten, terwijl die inventarisatie van geen waarde is geweest. Daarnaast stelt [AFNEMER] schade te hebben geleden bestaande uit interne kosten.
4.7. [Leverancier] betwist dat hij niet heeft gepresteerd conform de Overeenkomst, onder verwijzing naar het gestelde in conventie. [Leverancier] is van oordeel dat een deugdelijke ingebrekestelling van [AFNEMER] ontbreekt, [AFNEMER] had naar zijn mening niet mogen opschorten en de door [Leverancier] ingeroepen ontbinding heeft daardoor geen rechtskracht. [Leverancier] betwist dat de overeenkomst kan worden vernietigd wegens dwaling en dat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld. [Leverancier] betwist de door [AFNEMER] geclaimde schade verschuldigd te zijn.
5. De beoordeling In conventie
5.1. De arbiters stellen hun bevoegdheid om over deze kwestie te oordelen en de toepasselijkheid van het Reglement vast op grond van hetgeen is overwogen onder 2.3 en 2.4.
Nederland ICT Voorwaarden van toepassing?
5.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de Nederland ICT Voorwaarden van toepassing zijn.
5.3. In haar Memorie van Antwoord stelt [AFNEMER] in randnummer 71:
“Aangezien de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld, heeft [AFNEMER] daarvan de vernietiging ingeroepen.”
5.4. In de stukken ontbreekt een vernietigingsverklaring terzake van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen (behoudens dat in randnummer 85 van haar Memorie van Antwoord [AFNEMER] de nietigheid inroept van artikel 3.7 van de voorwaarden op grond van het feit dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld). Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting is toegelicht, begrijpen de arbiters dat [AFNEMER] in ieder geval ter zitting de nietigheid van alle bedingen van de algemene voorwaarden heeft willen inroepen op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW.
5.5. De arbiters volgen [AFNEMER] hierin echter niet. Zoals [Leverancier] terecht heeft aangevoerd, kan op artikel 6:233 aanhef en onder b geen beroep worden gedaan door een vennootschap die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt (artikel 6:235 lid 1 sub a BW). Tussen partijen staat als enerzijds door [Leverancier] gesteld en mede door haar bijlage 19 onderbouwd en anderzijds niet, of niet voldoende gemotiveerd weersproken vast dat [AFNEMER] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Daardoor komt [AFNEMER] geen beroep toe op artikel 6:233 aanhef en onder b BW.
5.6. Ten overvloede merken de arbiters op dat [Leverancier] gemotiveerd heeft gesteld dat de voorwaarden voorafgaande aan het sluiten van de Overeenkomst ter hand zijn gesteld, terwijl [AFNEMER] dat niet of niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken en uit de door [AFNEMER] als bijlage 43 in het geding gebrachte verklaring van mevrouw [H], waarop [AFNEMER] zich in deze procedure beroept, lijkt te volgen dat de voorwaarden wel degelijk voor het sluiten van de Overeenkomst ter hand zijn gesteld, althans in het bezit waren van [AFNEMER]. Zij verklaart namelijk het volgende over die voorwaarden, hetgeen suggereert dat zij die voorwaarden kende:
“Voorafgaand aan het tekenen van een contract met dhr [Leverancier] heb ik bij zijn presentaties aan dhr [Directeur Afnemer] bij gezeten. Een van de onderwerpen van gesprek waren de uitgebreide ICT leveringsvoorwaarden. Wij hebben aangegeven dat het geen 'eerlijke leveringsvoorwaarden zijn gelet op de lijvigheid en vaktechnische inhoud van de voorwaarden, waarin tot in de kleinste details een 'onder voorbehoud' verwerkt is.”
5.7. Ten overvloede merken de arbiters ook op dat [AFNEMER] in haar incidentele conclusie houdende onbevoegdheid arbitrageinstituut de stelling heeft ingenomen dat [Leverancier] naar niet bestaande voorwaarden heeft verwezen, waardoor de Nederland ICT Voorwaarden niet van toepassing zijn. [Leverancier] heeft gemotiveerd verweer aangevoerd tegen deze stelling. Deze stelling is daarna door [AFNEMER] niet meer gehanteerd, zodat de arbiters aannemen dat [AFNEMER] deze stelling heeft verlaten.
5.8. Conclusie is dan ook dat van de toepasselijkheid van de Nederland ICT Voorwaarden moet worden uitgegaan. Voor zover [AFNEMER] zich op de nietigheid van specifieke bepalingen uit de voorwaarden beroept wegens het vermeende onredelijk bezwarende karakter daarvan, wordt dat hierna besproken.
Dwaling
5.9. De vorderingen van [Leverancier] zijn gebaseerd op de Overeenkomst. Het meest verstrekkende verweer van [AFNEMER] is dat de Overeenkomst door middel van een daartoe strekkende verklaring in haar memorie van antwoord is vernietigd wegens dwaling en [AFNEMER] als gevolg daarvan niets meer is verschuldigd aan [Leverancier].
5.10. [AFNEMER] voert daartoe het volgende aan:
“[Leverancier] heeft een verkeerde voorstelling van zaken gegeven over een aantal essentiële elementen van de overeenkomst zoals over zijn rol als projectleider, het niet machtig zijn van de Engelse taal, de helpdesk, de programma's [T] en [AFF]. Als [Leverancier] over deze onderwerpen een juiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven, dan zou [AFNEMER] geen overeenkomst met [Leverancier] zijn aangegaan.”
5.11. [Leverancier] betwist dat sprake is van dwaling.
5.12. In het licht van wat [AFNEMER] heeft aangevoerd, gaan de arbiters er evenals [Leverancier] vanuit dat [AFNEMER] haar dwalingsberoep baseert op artikel 6:228 lid 1 sub a en/of b BW. Dat sprake zou kunnen zijn van de situatie bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW is onvoldoende gesteld en gebleken. Kort gezegd komt het dwalingsverweer van [AFNEMER] er dus op neer dat [Leverancier] bij het sluiten van de Overeenkomsten verkeerde inlichtingen heeft verstrekt en/of informatie heeft achtergehouden en waarvan [Leverancier] had moeten beseffen dat [AFNEMER] als zij juist was ingelicht, de Overeenkomst niet had gesloten. In het dwalingsverweer spreekt [AFNEMER] over dwaling met betrekking tot “een aantal essentiële zaken”, zoals:
[AFNEMER] laat na om toe te lichten op welke andere “essentiële zaken” het dwalingsverweer zou zijn gebaseerd. Aangezien de arbiters het leerstuk van dwaling niet ambtshalve mogen toepassen, zullen de arbiters zich beperken tot de beoordeling van de onder (i) t/m (v) aangevoerde grondslagen van het dwalingsberoep. Voor dwaling met betrekking tot andere onderwerpen is onvoldoende gesteld of gebleken.
Rol als projectleider
5.13. Zakelijk samengevat verwijt [AFNEMER] [Leverancier] dat hij zijn rol als projectleider niet naar behoren heeft uitgevoerd, met name dat hij zijn rol als projectleider namens [AFNEMER] heeft veronachtzaamd (discussie over de twee petten). [Leverancier] heeft hier gemotiveerd verweer tegen gevoerd.
5.14. Wat er ook zij van de bezwaren van [AFNEMER] bij de rol van [Leverancier] als projectleider, niet valt in te zien dat die bezwaren tot vernietiging wegens dwaling kunnen leiden. De (dubbele) projectleidersrol van [Leverancier] is in de Overeenkomst benoemd en uitgewerkt in het projectplan. De bezwaren die [AFNEMER] heeft tegen de uitvoering van deze rol bevinden zich op het vlak van nakoming/tekortkoming. Het is onvoldoende vast komen te staan dat [Leverancier] terzake daarvan verkeerde inlichtingen heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden zoals vereist voor een succesvol beroep op dwaling.
Het niet machtig zijn van de Engelse taal
5.15. [AFNEMER] verwijt [Leverancier] dat hij de Engelse taal niet voldoende machtig is. [Leverancier] heeft terzake verweer gevoerd. Met [Leverancier] constateren de arbiters dat de Overeenkomst geen bepaling bevat waarin [Leverancier] toezegt de Engelse taal op het door [AFNEMER] gewenste niveau te beheersen. Nog los van de vraag of het niveau waarop [Leverancier] de Engelse taal kon inzetten bij de dienstverlening te laag was ([Leverancier] betwist dat), had [Leverancier] naar het oordeel van de arbiters niet hoeven te beseffen dat kennis bij [AFNEMER] van het taalniveau van [Leverancier] [AFNEMER] ertoe zou hebben gebracht de Overeenkomst niet aan te gaan. [Leverancier] had immers al twee eerdere opdrachten naar tevredenheid bij [Leverancier] volbracht, waarbij de Nederlandse taal leidend was, hetgeen ook het geval was bij de contractonderhandelingen en contractdocumentatie. Ook dit onderwerp kan een beroep op dwaling dus niet dragen.
De helpdesk
5.16. Samengevat meent [AFNEMER] dat de door [Leverancier] aangeboden helpdeskdienst niet als een adequate helpdeskdienst mag worden gezien (‘man met een telefoon’). [Leverancier] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer inhoudende dat uit de overgelegde SLA anders voortvloeit en hij bij het leveren van de helpdeskdienst onderaannemers zou inschakelen om de aangeboden beschikbaarheid en responsetijden te waarborgen. De arbiters oordelen, mede gezien dit verweer, dat onvoldoende is vast komen te staan dat [Leverancier] terzake van de helpdesk verkeerde inlichtingen heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden als vereist voor een succesvol beroep op dwaling.
[T]
5.17. [AFNEMER] stelt dat [Leverancier] voorafgaande aan contractsluiting een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door te stellen dat [T] geschikt is voor aanmelding van inkomende goederen, terwijl [Leverancier] later zou hebben gesteld dat transsmart alleen voor uitgaande goederenstromen geschikt zou zijn. [Leverancier] voert gemotiveerd verweer, inhoudende dat hij niet gesteld heeft dat [T] alleen geschikt is voor uitgaande goederenstromen en dat [T] geschikt is voor zowel in- als uitgaande transacties. [AFNEMER] stelt hier onvoldoende tegenover. De arbiters oordelen dat daardoor onvoldoende is vast komen te staan dat [Leverancier] terzake van [T] verkeerde inlichtingen heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden als vereist voor een succesvol beroep op dwaling.
[AFF]
5.18. [AFNEMER] verwijt [Leverancier] dat hij [AFF] heeft aangeraden, terwijl later zou zijn gebleken dat met het goedkopere [AFL] kon worden volstaan. [Leverancier] voert gemotiveerd verweer, waaronder dat in een overleg tussen [Leverancier], de leverancier van [AF] ([K]) en [AFNEMER] voorafgaande aan de contractsluiting geconcludeerd is dat de Full-versie het meest geschikt zou zijn voor [AFNEMER]. Dit wordt ondersteund met een besprekingsverslag afkomstig van [K]. Uit de processtukken blijkt bovendien onvoldoende dat [AFNEMER] beter af zou zijn met de Lite-versie. De arbiters oordelen dat onvoldoende is vast komen te staan dat [Leverancier] terzake van [AF] verkeerde inlichtingen heeft verstrekt of informatie heeft achtergehouden als vereist voor een succesvol beroep op dwaling.
Tussenconclusie
5.19. De conclusie van het voorgaande is dat het dwalingsverweer wordt verworpen en de Overeenkomst niet wordt geacht te zijn vernietigd op grond van dwaling.
Rechtsgeldige ontbinding door [Leverancier]?
5.20. De rechtsgeldigheid van de ontbinding van [Leverancier] moet getoetst worden aan artikel 15.1 van de Nederland ICT Voorwaarden. Deze bepaling vereist voor ontbinding, kort gezegd, een tekortkoming in de nakoming van een wezenlijke verplichting en een ingebrekestelling. Het artikel bepaalt dat betaalverplichtingen altijd als wezenlijke verplichting kwalificeren.
5.21. Terzake van de betaling heeft [Leverancier] gesteld, en [AFNEMER] heeft dat erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, dat:
5.22. [AFNEMER] betwist dat sprake is van een tekortkoming aan haar kant. Zij beroept zich daarbij op haar recht op opschorting, gebaseerd op vermeende tekortkomingen van [Leverancier]. Hiertegen heeft [Leverancier] aangevoerd dat de Nederland ICT Voorwaarden opschorting (en verrekening) niet toelaten. [AFNEMER] beroept zich op de nietigheid van deze bepaling, onder verwijzing naar artikelen 6:236 sub b en c BW (zwarte lijst). Zoals [Leverancier] terecht heeft aangevoerd, komt [AFNEMER] echter geen beroep toe op artikelen 6:236 sub b en c BW, omdat [AFNEMER] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt en artikel 6:235 lid 1 sub a BW derhalve aan een beroep op de zwarte lijst (indien überhaupt van toepassing) in de weg staat. Dit betekent dat [AFNEMER] niet mocht opschorten wegens de vermeende tekortkomingen.
Tussenconclusie
5.23. De arbiters oordelen dat de opschorting van de betaling door [AFNEMER] in strijd is met de Overeenkomst, [AFNEMER] dus te kort is geschoten en is voldaan aan de juridische vereisten voor ontbinding. Hiermee staat vast dat de overeenkomst door de brief van 15 mei 2018 rechtsgeldig is ontbonden.
Vorderingen [Leverancier]
5.24. Naast veroordeling in de arbitragekosten vordert [Leverancier], na wijziging van eis, dat [AFNEMER] wordt veroordeeld om aan [Leverancier] te voldoen te somma van € 91.819,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 56.796,03 vanaf 15 mei 2018 tot de dag der betaling.
5.25. In het petitum wordt het gevorderde bedrag van € 91.819,48 niet uitgesplist. Uit de toelichting bij de vordering volgt dat dit bedrag echter is opgebouwd uit een drietal componenten, waaraan [Leverancier] bedragen heeft toegeschreven die optellen tot het totaal. Het gaat om de volgende componenten:
Hierna zullen de arbiters nagaan of deze componenten en de daaraan gekoppelde bedragen terecht zijn opgevoerd.
Ad (i) Vordering tot betaling facturen en vergoeding van rente
5.26. Met een beroep op artikel 15.2 van de Nederland ICT Voorwaarden maakt [Leverancier] aanspraak op betaling van de openstaande facturen. [Leverancier] maakt ook aanspraak op wettelijke rente. De vordering is als volgt opgebouwd:
5.27. [AFNEMER] voert tegen deze vordering een drietal specifieke verweren aan, namelijk:
Tegen de verschuldigdheid van rente bij te late betaling wordt niet geageerd.
5.28. Daarnaast voert [AFNEMER] een algemeen verweer, namelijk dat zij niets verschuldigd is omdat zij primair de overeenkomst heeft ontbonden wegens tekortschieten van [Leverancier], subsidiair de overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling (welk verweer hiervoor al is beoordeeld) en meer subsidiair op basis van onrechtmatigde daad.
5.29. Met betrekking tot artikel 15.2 Nederland ICT Voorwaarden voert [Leverancier] aan dat uit dit artikel volgt dat indien [AFNEMER] de verschuldigdheid van voor de ontbinding verstuurde facturen betwist, [AFNEMER] zal moeten aantonen dat [Leverancier] ten aanzien van het wezenlijke deel van de betreffende prestaties in verzuim is.
5.30. De eerste volzin van artikel 15.2 luidt:
“Indien klant op het moment van de ontbinding al prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen geen voorwerp van ongedaanmaking zijn, tenzij klant bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is.” [nadruk arbiters]
De eerste volzin van artikel 15.2 ziet op ongedaanmaking en niet op een plicht tot betalen van facturen. Het voorziet in een mechanisme waarbij het aan afnemer ([AFNEMER]) is om te bewijzen dat de leverancier ([Leverancier]) ten aanzien van het wezenlijke deel van de relevante prestaties, die voorafgaand aan de ontbinding zijn geleverd, in verzuim is.
5.31. De tweede volzin van artikel 15.2 luidt:
“Bedragen die leverancier vóór de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeishaar.” [nadruk arbiters]
Deze tweede volzin voorziet wel in de verplichting om facturen te betalen en verwijst naar de eerste volzin.
5.32. De vraag is dus of de tweede volzin van artikel 15.2, zoals [Leverancier] voorstaat, zo moet worden uitgelegd, dat een betaalplicht voor verstuurde facturen slechts wegvalt indien de afnemer bewijst dat leverancier voor een wezenlijk deel daarvan in verzuim is. Beide volzinnen in onderlinge samenhang gelezen, zijn de arbiters van oordeel dat de door [Leverancier] voorgestane lezing inderdaad de juiste uitleg van dit artikel vormt.
5.33. Dit betekent dat [AFNEMER] gehouden is om de facturen van [Leverancier] te betalen, tenzij zij bewijst dat [Leverancier] terzake van die facturen in verzuim is ten aanzien van een wezenlijk deel van de werkzaamheden.
5.34. De stelling dat [Leverancier] de uitvoering van de werkzaamheden per 9 maart 2018 heeft gestaakt, is in dit licht onvoldoende om onder de betaalplicht uit te komen. [AFNEMER] voert in dit kader ook aan dat [Leverancier] in verzuim is geraakt door geen gehoor te geven aan het gestelde in de mail van 10 maart 2018, welke mail door [AFNEMER] wordt aangeduid als een ingebrekestelling.
5.35. De arbiters overwegen als volgt. [Leverancier] heeft terecht aangevoerd dat uit artikel 14.3 van de Voorwaarden Nederland ICT volgt dat om verzuim te komen, de ingebrekestelling een redelijke termijn dient te bevatten ter zuivering van de (vermeende) tekortkoming(en) van leverancier. Deze ingebrekestelling dient bovendien een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming(en) te bevatten, zodat leverancier in de gelegenheid wordt gesteld adequaat te reageren. Dit mechanisme van een voorafgaande schriftelijke ingebrekestelling, met hersteltermijn en beschrijving van de tekortkoming komt overigens ook terug in artikelen 15.1 (ontbinding) en 16.6 (aansprakelijkheid) van de voorwaarden.
5.36. Volgens [Leverancier] voldoet de door [AFNEMER] opgevoerde mail niet als geldige ingebrekestelling waartoe hij het volgende heeft aangevoerd:
“[Leverancier] is van mening dat hij niet in verzuim is komen te verkeren, omdat een ingebrekestelling, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft, ontbreekt. Het e-mailbericht van 10 maart 2018 kwalificeert niet als een ingebrekestelling die aan de eisen der wet voldoet. In dit e-mailbericht wordt [Leverancier] enkel op de hoogte gesteld van punten die hem door [AFNEMER] (althans de heer [Directeur Afnemer]) kwalijk werden genomen. Deze punten waren algemeen verwoord, zoals het 'het ontkennen van afspraken en het niet nakomen van afspraken en overeenkomsten' zonder concreet dan wel gedetailleerd te maken waarop [AFNEMER] doelde, zodat voor [Leverancier] ook niet duidelijk was welke afspraken hij zou hebben ontkend dan wel niet zou hebben nageleefd.”
5.37. De arbiters volgen [Leverancier] in deze overweging. De mail van 10 maart 2018 bevat geen termijn en is onvoldoende concreet geformuleerd om als ingebrekestelling te kunnen kwalificeren. Conclusie is dat de mail van 10 maart 2018 [Leverancier] niet in verzuim heeft kunnen doen geraken.
5.38. Bij pleidooi heeft [AFNEMER] nog gesteld dat voor verzuim een ingebrekestelling niet nodig zou zijn, omdat uit de uitlatingen en gedragingen van [Leverancier] volgt dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn geweest. Deze door [Leverancier] betwiste stelling is - los van het tijdstip waarop [AFNEMER] deze heeft aangevoerd - naar het oordeel van de arbiters in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.
5.39. Eveneens ten overvloede wordt opgemerkt dat [AFNEMER] weliswaar een aantal vermeende tekortkomingen heeft opgevoerd, maar dat [Leverancier] daartegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd, ook door te stellen dat eventuele tekortkomingen niet wezenlijk zijn zoals vereist door de Nederland ICT Voorwaarden. Hetgeen [AFNEMER] inhoudelijk aanvoert inzake de vermeende tekortkomingen van [Leverancier] behoeft echter geen verdere behandeling nu een rechtsgeldige ingebrekestelling, die vereist was, ontbreekt.
5.40. Ten overvloede overwegen de arbiters nog het volgende. Doordat [AFNEMER] in strijd met de Overeenkomst tot opschorting is overgegaan, is zij in schuldeisersverzuim gekomen (waar [Leverancier] overigens op lijkt te hinten in randnummer 58 van zijn memorie van antwoord in reconventie). Op grond van artikel 6:61 BW brengt dit mee dat op het moment dat het schuldeisersverzuim intrad (het moment dat de betaaltermijn verstreek, 15 februari 2018), een einde kwam aan een eventueel verzuim van [Leverancier] en [Leverancier] ook niet meer in verzuim kon geraken.
5.41. [AFNEMER] heeft aangevoerd dat de vordering van [Leverancier] moet worden afgewezen voor zover deze ziet op de kosten van de NAV licentie. Ter zitting heeft [Leverancier] erkend dat haar vordering op dit punt moet worden verlaagd. [Leverancier] heeft haar vordering vervolgens gewijzigd, welke wijziging vooraf ter goedkeuring aan [AFNEMER] is voorgelegd en die daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking.
5.42. [AFNEMER] stelt ook dat zij de facturen niet verschuldigd is omdat zij, primair, de Overeenkomst heeft ontbonden wegens tekortschieten van [Leverancier], subsidiair de overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling (welk verweer hiervoor al is beoordeeld) en meer subsidiair op basis van onrechtmatigde daad.
5.43. [AFNEMER] heeft de ontbinding van de Overeenkomst ingeroepen in de conclusie van antwoord in conventie. Het beroep op ontbinding faalt reeds omdat de Overeenkomst al door middel van de brief van 15 mei 2018 door [Leverancier] is ontbonden, en derhalve ten tijde van de conclusie van antwoord in conventie niet meer van kracht was en dus ook niet meer ontbonden kon worden. Bovendien is, zoals [Leverancier] terecht heeft aangevoerd, ontbinding wegens tekortkoming alleen mogelijk als [Leverancier] in verzuim zou zijn geweest, waarvan geen sprake was zoals hiervoor reeds is overwogen.
5.44. Nu het beroep op dwaling hierboven is afgewezen, behoeft dat geen verdere bespreking.
5.45. Rest het beroep op de onrechtmatige daad. De precieze strekking van het verweer wordt uit de processtukken van [AFNEMER] niet duidelijk. Meer in het bijzonder valt niet in te zien hoe een onrechtmatige daad van [Leverancier] in de weg zou staan aan de vorderingen van [Leverancier]. Mogelijk dat [AFNEMER] zich op verrekening wenst te beroepen. Dat zou met enige welwillendheid kunnen worden afgeleid uit randnummers 72 en 73 van de conclusie van antwoord in conventie. [AFNEMER] merkt daar echter zelf op dat de bepaling uit de algemene voorwaarden die opschorting (en kennelijk wordt daarmee (tevens) bedoeld verrekening) niet toestaat, betekent dat in conventie geen verrekening kan plaatsvinden. Nu de arbiters hierboven in rechtsoverweging 5.22 hebben geconcludeerd dat de door [AFNEMER] ingeroepen nietigheid van het verrekenverbod uit de Nederland ICT Voorwaarden niet wordt gehonoreerd, volgt uit de voorwaarden inderdaad een verrekenverbod. Zoals [AFNEMER] zelf al aangeeft, strandt daarop een beroep op verrekening. Daarmee ontbreekt het belang van het onrechtmatigheidsverweer en behoeft het verweer geen verdere bespreking.
Tussenconclusie vordering betaling facturen
5.46. Nu de verweren van [AFNEMER] tegen de vordering tot betaling van de facturen worden afgewezen, ligt de vordering voor toewijzing gereed.
Ad (ii) Vordering tot schadevergoeding wegens gederfde omzet
5.47. [Leverancier] maakt aanspraak op vergoeding van schade op grond van artikel 6:277 BW. Voor de berekening van die schade onderscheidt [Leverancier] vier componenten:
5.48. Op basis van deze componenten komt [Leverancier], na eiswijziging, tot een schadebedrag van € 18.243,52.
5.49. [AFNEMER] voert geen verweer ten aanzien van componenten (i) en (iv). [AFNEMER] voert wel verweer tegen de juistheid van componenten (ii) en (iii). In de kern komt het verweer er op neer dat [Leverancier] bij continuering nooit winst zou hebben gemaakt, maar verlies, uitgaande van de verwachte inzet van de heren [Van A] en [Tx]. De bonus is volgens [AFNEMER] ook niet aan de orde, omdat het project, gelet op de wanprestatie van [Leverancier], nooit op tijd zou zijn opgeleverd. [Leverancier] heeft hierop gereageerd bij pleidooi.
5.50. Als onderbouwing voor component (ii) heeft [Leverancier] passages overgelegd uit de overeenkomsten van [Leverancier] met [Van A] en [Tx]. Hieruit blijkt dat voor [Van A] uit werd gegaan van een inzet van 16 uur per week ad € 800 en voor [Tx] van een inzet van 16 uur per week ad € 1.200. In het totaal bespaarde [Leverancier] dus € 2.000 per week waarin beide heren niet werden ingezet. [Leverancier] voert aan dat de besparing moet worden berekend over de periode van 11 maart 2018 tot en met 31 augustus 2018, hetgeen neerkomt op een periode van 25 weken en dus een besparing van € 50.000.
5.51. Kort gezegd betoogt [AFNEMER] dat uit de planning een veel hogere tijdsbesteding van [Van A] en [Tx] volgt, waardoor de besparing hoger zou moeten uitvallen dan de gevorderde factuurbedragen. [Leverancier] brengt hier tegenin dat die planning ziet op het gehele project vanaf 31 december 2017, terwijl de berekening van [AFNEMER] onterecht 11 maart 2018 als startdatum neemt. De door [AFNEMER] berekende besparing op de kosten van [Van A] en [Tx] is volgens [Leverancier] daardoor onjuist, omdat [AFNEMER] daarin ook de kosten meeneemt die was verdisconteerd voor de periode 31 december 2017 - 11 maart 2018. De stelling van [AFNEMER] dat [Leverancier] op basis van de uit de overlegde contractpassages blijkende bedragen verlies zou leiden op de inzet van beide heren, wordt door [Leverancier] betwist. De arbiters verwerpen het verweer van [AFNEMER]. De berekening door [Leverancier] vindt steun in de stukken, terwijl de alternatieve berekening van [AFNEMER] geen, althans onvoldoende, grond vindt in de stukken. Aangezien de vaste prijs die [AFNEMER] krachtens de Overeenkomst aan [Leverancier] diende te betalen per week € 3.117 bedroeg en [Leverancier] per week € 2.000 diende te betalen aan beide heren, valt zonder nadere toelichting ook overigens niet in te zien waarom er sprake van verlies zou zijn.
5.52. De stelling dat [Leverancier] de livegang per 1 juni 2018 niet zou hebben gehaald en dus geen aanspraak zou kunnen maken op de bonus, is door [AFNEMER] onderbouwd door te verwijzen naar “de wanprestaties van [Leverancier]” en bij pleidooi, door te wijzen op de verklaring van [T] inzake het urenbudget. [Leverancier] heeft gemotiveerd gesteld dat de livedatum van 1 juni 2018 gehaald had kunnen worden, onder meer door overlegging van verklaringen van [Van A] en [Tx]. Naar het oordeel van de arbiters wordt de vordering daarmee voldoende onderbouwd. Wat [AFNEMER] daartegenin heeft gebracht is onvoldoende om de vordering van [Leverancier] af te wijzen.
Ad (iii) Vordering van (buiten)gerechtelijke kosten
5.53. [Leverancier] maakt aanspraak op vergoeding van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. In de memorie van eis wordt deze vordering toegelicht en begroot op € 16.190,27 (zijnde € 15.433,55 aan buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten + € 756,72 beslagkosten).
5.54. [AFNEMER] voert verweer. Het eerste argument is dat de vorderingen van [Leverancier] moeten worden afgewezen en [Leverancier] dus ook geen aanspraak kan maken op een vergoeding van kosten. Nu de vorderingen van [Leverancier] wel gegrond worden bevonden, sneuvelt dit argument.
5.55. De arbiters overwegen dat het in deze toepasselijke Reglement in artikel 38 bepaalt:
“Het scheidsgerecht kan, indien de wederpartij dat gevorderd heeft, de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. Het scheidsgerecht kan verlangen dat een gedetailleerde specificatie van de kosten van juridische bijstand wordt overgelegd. Het scheidsgerecht houdt rekening met hetgeen partijen omtrent de vergoeding van kosten van juridische bijstand zijn overeengekomen.”
Kort gezegd komt dit erop neer dat [Leverancier] dus aanspraak maken op vergoeding van kosten van juridische bijstand. De arbiters zullen oordelen of het door [Leverancier] daartoe gevorderde bedrag een redelijke vergoeding is en of die kosten naar het oordeel van de arbiters noodzakelijk waren, rekening houdend met de contractuele afspraken.
5.56. De contractuele regeling over de kosten van juridische bijstand waar [Leverancier] zich op beroept is artikel 3.7 Nederland ICT Voorwaarden. Dat artikel bepaalt, kort gezegd, dat [Leverancier] aanspraak kan maken op vergoeding van deze kosten. [AFNEMER] stelt dat artikel 3.7 van de Nederland ICT Voorwaarden niet van toepassing is, omdat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en [AFNEMER] de nietigheid inroept. Onder verwijzing naar het voorgaande wordt dit verweer verworpen.
5.57. Uit de overgelegde uren- en kostenspecificaties volgt dat het gevorderde bedrag van € 16.190,27 door de specificaties (ruim) wordt verantwoord. De in de specificaties verantwoorde werkzaamheden hebben betrekking op de incasso en het onderhavige geding en kunnen volgens de arbiters als noodzakelijk worden beoordeeld. Het gevorderde bedrag komt de arbiters redelijk voor, rekening houdend met artikel 3.7 Nederland ICT Voorwaarden en mede ook in het licht van de opgave ad € 32.543,97 exclusief BTW die door [AFNEMER] op 25 januari 2019 is ingediend en waaruit kan worden afgeleid dat [AFNEMER] een bedrag van die ordergrootte kennelijk redelijk acht, en een bedrag dat daarvan ongeveer de helft bedraagt dus acceptabel zou moeten vinden. Het verweer van [AFNEMER] dat de kosten buitensporig hoog zijn, hetgeen noopt tot een forfaitaire vergoeding, wordt dan ook verworpen.
Conclusie vorderingen
5.58. Uit het bovenstaande blijkt dat de arbiters van oordeel zijn dat de volgende bedragen mee kunnen tellen voor het in het petitum gevorderde totaalbedrag:
Totaal: € 91.819,48
5.59. Dit bedrag komt overeen met het gevorderde bedrag en zal worden toegewezen.
5.60. Ook zal worden toegewezen de gevorderde rente over het bedrag van de openstaande facturen van € 56.796,03 vanaf 15 mei 2018.
5.61. In paragraaf 7 hierna oordelen de arbiters over de gevorderde arbitragekosten
6. BEOORDELING VAN DE RECONVENTIONELE VORDERING
6.1. [AFNEMER] baseert haar reconventionele vordering primair op ontbinding, subsidiair op dwaling en meer subsidiair op onrechtmatige daad van [Leverancier].
6.2. Het beroep op ontbinding en dwaling is tevergeefs, op basis van hetgeen hiervoor is overwogen.
6.3. [AFNEMER] baseert haar vordering uit onrechtmatige daad op de volgende stelling:
“Het is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid om [AFNEMER] te bewegen om een overeenkomst aan te gaan terwijl [Leverancier] wist dat hij hetgeen was afgesproken niet na zou kunnen komen.”
6.4. In essentie stelt [AFNEMER] dat zij door [Leverancier] in misleid om de Overeenkomst aan te gaan. [Leverancier] betwist dat hiervan sprake is. [AFNEMER] heeft nagelaten om haar vordering nader te onderbouwen met specifieke verwijten. Daardoor staat niet, althans onvoldoende vast dat (i) [Leverancier] bij het aangaan van de Overeenkomst wist dat hij hetgeen was afgesproken niet zou kunnen nakomen en/of dat (ii) sprake is van onrechtmatig handelen. De arbiters merken ten overvloede op dat [AFNEMER] in haar dwalingsberoep, dat in essentie ook neerkomt op een vermeende misleiding, wel nader heeft onderbouwd met concrete verwijten. Dat beroep is door arbiters verworpen. Indien [AFNEMER] de in het kader van dwaling gemaakte verwijten ook als basis voor haar vordering uit onrechtmatige daad had willen gebruiken, dan zouden de arbiters geen reden zien om hetgeen zij voor een geslaagd beroep op dwaling te licht vonden, wel afdoende te vinden voor een beroep op onrechtmatige daad.
6.5. De vordering in reconventie wordt afgewezen.
7. De kosten van arbitrage
7.1. [Leverancier] heeft gevorderd dat [AFNEMER] wordt veroordeeld in de kosten van de arbitrage. Ingevolge artikel 39.3 van het Arbitragereglement wordt de partij, die (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, veroordeeld tot betaling van de kosten van de arbitrage. De arbiters zien geen aanleiding van deze regeling af te wijken. [AFNEMER] zal derhalve worden veroordeeld in de kosten van arbitrage.
7.2. De arbiters stellen de kosten van deze arbitrage vast. Die kosten bedragen € [bedrag] (excl. BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:
- Administratiekosten SGOA (excl. BTW) € [bedrag]
- Honorarium arbiters (excl. BTW) € [bedrag]
- Zittingskosten/verschotten (excl. BTW) € [bedrag]
7.3. Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA (excl. BTW):
[Leverancier]:
Administratiekosten: € [bedrag]
Depot Honorarium arbiters: € [bedrag]
Depot verschotten: € [bedrag]
Totaal: € [bedrag]
[AFNEMER]:
Administratiekosten: € [bedrag]
Depot Honorarium arbiters: € [bedrag]
Depot verschotten: € [bedrag]
Totaal: € [bedag]
8. De beslissing
Gelet op het vorenstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak in conventie en in reconventie:
Rechtdoende als goede personen naar billijkheid:
De arbiters wijzen het meer of anders gevorderde in conventie af en wijzen alle vorderingen in reconventie af.
Aldus gewezen te Haarlem op […] februari 2019.
______________ _____________ ______________
[Arbiter1] [Arbiter s] [Arbiter 3]
Arbitraal vonnis in kort geding
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER] B.V. gevestigd te [Plaatsnaam],
eiseres
gemachtigde mr. [Advocaat Afnemer], advocaat te [Plaatsnaam]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER] B.V., gevestigd te [Plaatsnaam],
verweerster
gemachtigden mr. [Advocaat Leverancier] en mw mr. [Advocate Leverancier] te [Plaatsnaam]
heeft de arbiter:
mr. [Arbiter], wonende te [Plaatsnaam],
het volgende arbitrale vonnis in kort geding gewezen.
De procedure
1. Eiseres (hierna ook te noemen “[AFNEMER]”) heeft op 5 november 2019 in overeenstemming met de artikelen 6.1 en 22.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen het “Arbitragereglement”) onder overlegging van 7 producties een inleidend verzoekschrift voor arbitraal kortgeding (het “Verzoekschrift”) aan het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen de “SGOA”) gestuurd. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (hierna ook te noemen “[LEVERANCIER]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna verweerster op 15 november 2019 een Memorie van antwoord met 8 producties heeft ingediend. Op 15 november 2019 heeft de gemachtigde van [AFNEMER] 4 aanvullende producties overgelegd en de gemachtigde van [LEVERANCIER] heeft op 18 november 2019 nog 2 producties overgelegd. Alle hiervoor genoemde documenten zijn door partijen en/of hun gemachtigden ook aan de wederpartij gestuurd, zodat die daarvan heeft kunnen kennisnemen.
2. Bij brief van 7 november 2019 heeft het bestuur van de SGOA in overeenstemming met artikel 10 juncto artikel 22 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter] als arbiter in dit geschil benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard. Op maandag 11 november 2019 heeft een zogenoemde ‘regie call’ plaatsgevonden tussen de arbiter en de raadslieden van partijen. In dit telefoongesprek zijn diverse praktische afspraken gemaakt i.v.m. de behandeling van deze zaak.
3. In haar Inleidend verzoek heeft [AFNEMER] het navolgende gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. onmiddellijke verstrekking van alle inloggegevens ten aanzien van de ICT systemen van [AFNEMER] waaronder, maar niet uitsluitend, de inloggegevens van VM ware (root/vcenter), Idrac, Switches/firewalls, Storage en alle overige systemen en/of programma's waarop door [AFNEMER] moet worden ingelogd, op straffe van een dwangsom van € 10.000 (zegge: tien duizend euro) per dag met een maximum van € 250.000 (zegge: tweehonderd vijftig duizend euro);
b. het verlenen van medewerking aan [AFNEMER] om ervoor te zorgen dat het beheer van de ICT omgeving van [AFNEMER] bij [AFNEMER] zelf of bij een andere ICT-dienstverlener kan worden belegd en een effectieve transitie en overdracht van overige informatie en hardware kan worden gerealiseerd, op straffe van een dwangsom van € 10.000 (zegge: tien duizend euro) per dag met een maximum van € 250.000 (zegge: tweehonderd vijftig duizend euro);
c. betaling van de kosten van dit arbitraal kort geding, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van het scheidsgerecht, de door [AFNEMER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde vaste en variabele administratiekosten en de kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de gemachtigde van [AFNEMER], althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
4. In haar Memorie van antwoord heeft [LEVERANCIER] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [AFNEMER] en veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van het arbitraal kort geding, bij pleidooi begroot op €15.000 (exclusief BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht in goede justitie te bepalen bedrag.
5. De mondelinge behandeling heeft op 19 november 2019 plaatsgevonden in een zaal van de SGOA te Heemstede. Op deze zitting waren namens [AFNEMER] aanwezig mevrouw [Bedrijfsjuriste Afnemer], bedrijfsjuriste, mevrouw [ICT beheerder Afnemer], ICT beheerder, en haar gemachtigde en namens [LEVERANCIER] de heer [Eigenaar Leverancier], eigenaar, de heer [Directeur Leverancier], directeur, de heer [Ethisch Hacker Leverancier], ethisch hacker en beide gemachtigden.
6. Partijen hebben op deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht, onder overlegging van een pleitnota. Ook hebben beide partijen bij de mondelinge behandeling vragen van het scheidsgerecht beantwoord.
Bevoegdheid van het scheidsgrecht
7. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten betreffende het beheer van de ICT omgeving van [AFNEMER] en ondersteuning op locatie ondertekend op 30 september 2016. Op grond van artikel 20.2 van de Algemene Voorwaarden [LEVERANCIER], die deel uitmaken van de overeenkomst worden geschillen naar aanleiding van de overeenkomst beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (d.w.z. het Arbitragereglement). Nu de overeenkomst geen afwijkende bepaling bevat beslist het scheidsgerecht, overeenkomstig het bepaalde in artikel 28.1 van het Arbitragereglement, als goede personen naar billijkheid. Ingevolge artikel 4 van het Arbitragereglement is de plaats van arbitrage Haarlem.
8. Nu het scheidsgerecht overeenkomstig het Arbitragereglement is benoemd, en de bevoegdheid ook overigens door partijen niet is betwist, staat vast dat het scheidsgerecht bevoegd is in de onderhavige procedure een de partijen bindende beslissing te geven.
Vaststaande feiten
9. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.
10. [AFNEMER] houdt zich bezig met de handel in onroerend goed.
11. [LEVERANCIER] houdt zich onder meer bezig met advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie.
12. [LEVERANCIER] bevindt zich op dit moment in een fusieproces dat, blijkens een verklaring van de heer [Eigenaar Leverancier] ter zitting, nog niet is afgerond.
13. Partijen zijn op 30 september 2016 een overeenkomst aangegaan, die bestaat uit de volgende onderdelen (hierna tezamen de “Overeenkomst”):
14. In het kader van dit kort geding zijn de volgende bepalingen van de [LEVERANCIER] Algemene Voorwaarden van belang:
- artikel 2.1: Alle aanbiedingen en andere uitingen van leverancier zijn vrijblijvend, tenzij door leverancier schriftelijk anders is aangegeven. Klant staat in voor de juistheid en volledigheid van de door of namens hem aan leverancier verstrekte gegevens waarop leverancier zijn aanbieding heeft gebaseerd.
- artikel 3.6: Partijen zullen in de overeenkomst de datum of data waarop leverancier de vergoeding voor de overeengekomen prestaties aan klant in rekening brengt, vastleggen. Verschuldigde bedragen worden door klant betaald volgens de overeengekomen dan wel op de factuur vermelde betalingscondities. Klant is niet gerechtigd tot opschorting van enige betaling en evenmin tot verrekening van verschuldigde bedragen.
- artikel 3.7: Indien klant de verschuldigde bedragen niet of niet tijdig betaalt, is klant, zonder dat een aanmaning of ingebrekestelling nodig is, over het openstaande bedrag wettelijke rente voor handelsovereenkomsten verschuldigd. Indien klant na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan leverancier de vordering uit handen geven, in welk geval klant naast het dan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen alle kosten berekend door externe deskundigen. Een en ander laat de overige wettelijke en contractuele rechten van leverancier onverlet.
- artikel 4.2: De duur van de overeenkomst wordt telkens stilzwijgend voor de duur van de oorspronkelijk overeengekomen periode verlengd, tenzij klant of leverancier de overeenkomst schriftelijk beëindigt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden vóór het einde van de desbetreffende periode.
- artikel 7.1: Indien leverancier op grond van de overeenkomst gehouden is tot het voorzien in een vorm van informatiebeveiliging, zal die beveiliging beantwoorden aan de tussen partijen schriftelijk overeengekomen specificaties betreffende beveiliging. Leverancier staat er niet voor in dat de informatiebeveiliging onder alle omstandigheden doeltreffend is. Indien een uitdrukkelijk omschreven wijze van beveiliging in de overeenkomst ontbreekt, zal de beveiliging voldoen aan een niveau dat, gelet op de stand van de techniek, de gevoeligheid van de gegevens en de aan het treffen van de beveiliging verbonden kosten niet onredelijk is.
- artikel 7.2: De door of vanwege leverancier aan klant verstrekte toegangs- of identificatiecodes en certificaten zijn vertrouwelijk en zullen door klant als zodanig worden behandeld en slechts aan geautoriseerde personeelsleden uit de eigen organisatie van klant kenbaar worden gemaakt. Leverancier is gerechtigd toegewezen toegangs- of identificatiecodes en certificaten te wijzigen.
- artikel 7.3: Klant zal zijn systemen en infrastructuur adequaat beveiligen en te allen tijde antivirus programmatuur in werking hebben.
- artikel 8.4: Leverancier kan de in het kader van de overeenkomst ontvangen of gerealiseerde gegevens, documenten, programmatuur en,/of databestanden onder zich houden, ondanks een bestaande verplichting tot afgifte of overdracht, totdat klant alle aan leverancier verschuldigde bedragen heeft voldaan.
- artikel 15.1: Aan elk der partijen komt de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst slechts toe indien de andere partij, steeds in alle gevallen na een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst. Betalingsverplichtingen van klant en alle verplichtingen tot medewerking en/of informatieverstrekking door klant of een door klant in te schakelen derde gelden in alle gevallen als wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst.
- artikel 16.6: Tenzij nakoming door de leverancier blijvend onmogelijk is, ontstaat de aansprakelijkheid van leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst slechts indien klant leverancier onverwijld schriftelijk in gebreke stelt, waarbij een redelijke termijn voor de zuivering van de tekortkoming wordt gesteld, en leverancier ook na die termijn toerekenbaar blijft tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen. De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, opdat leverancier in de gelegenheid wordt gesteld adequaat te reageren.
- artikel 21.1: Leverancier zal zich naar beste kunnen inspannen zijn diensten met zorg uit te voeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met klant schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures. Alle diensten van leverancier worden uitgevoerd op basis van een inspanningsverbintenis, tenzij en voor zover in de schriftelijke overeenkomst leverancier uitdrukkelijk een resultaat heeft toegezegd en het desbetreffende resultaat tevens met voldoende bepaaldheid in de overeenkomst is omschreven.
- artikel 21.2: Leverancier is niet aansprakelijk voor schade of kosten die het gevolg zijn van gebruik of misbruik dat van toegangs- of identificatiecodes of certificaten wordt gemaakt, tenzij het misbruik het rechtstreekse gevolg is van een opzettelijk of bewust roekeloos handelen of nalaten van de bedrijfsleiding van leverancier.
- artikel 21.4: Leverancier is niet gehouden bij de uitvoering van zijn diensten aanwijzingen van klant op te volgen, ín het bijzonder niet indien dit aanwijzingen betreft die de inhoud of omvang van de overeengekomen diensten wijzigen of aanvullen. Indien dergelijke aanwijzingen echter worden opgevolgd, zullen de desbetreffende werkzaamheden worden vergoed overeenkomstig de gebruikelijke tarieven van leverancier.
15. De Overeenkomst is op 30 september 2016 aangegaan voor een periode van een jaar en is overeenkomstig artikel 4.2 van de [LEVERANCIER] Algemene Voorwaarden steeds stilzwijgend met een jaar verlengd, laatstelijk tot 30 september 2020. Op grond van de Overeenkomst heeft [AFNEMER] maandelijks een bedrag van € 2.575,44,-- excl. BTW betaald aan [LEVERANCIER], waarbij zij een betaaltermijn van 80 dagen hanteerde.
16. Op 7 augustus 2019 heeft een derde ongeautoriseerde toegang verkregen tot het netwerk van [AFNEMER] en heeft vervolgens het toegangsniveau uitgebreid, ransomware uitgevoerd en bestanden (inclusief back-up) versleuteld. Als gevolg van deze inbraak had [AFNEMER] vanaf 7 augustus geen toegang tot haar ICT-omgeving die noodzakelijk is bij de uitvoering van haar dagelijkse operationele activiteiten. [AFNEMER] heeft vervolgens, om weer toegang tot haar lCT-omgeving te verkrijgen, een bedrag van € 7.200 in bitcoins betaald voor een decryptie programma, waarmee zij de door de derde versleutelde data kon ontsleutelen.
17. [AFNEMER] heeft aan cybersecurity bedrijf [Cybersecuritybedrijf] opdracht gegeven onderzoek te doen hoe de derde toegang tot haar netwerk heeft kunnen verkrijgen. In haar rapport van 5 september 2019 noemt [Cybersecuritybedrijf] het ‘zeer aannemelijk’ dat de inbreker zich middels een ‘brute-force aanval’ toegang heeft verschaft tot het back-up systeem van [AFNEMER], dat [LEVERANCIER] beheerde. Omdat er een VPN verbinding is tussen de back-up server bij [LEVERANCIER] en de servers bij [AFNEMER] en de administrator wachtwoorden van de servers hetzelfde zijn kon de aanvaller vervolgens de ransomware uitvoeren op de bestanden op alle servers.
18. Naar aanleiding van het rapport en mede gezien het risico dat in het ICT systeem nog ‘besmette’ software aanwezig zou zijn heeft [AFNEMER] besloten, conform het advies van [Cybersecuritybedrijf], een nieuw ICT systeem te laten inrichten met nieuwe hardware en software. De werkzaamheden daarvoor zijn uitgevoerd door [Cybersecuritybedrijf] en [LEVERANCIER].
19. Bij brief van 18 september 2019 van haar gemachtigde heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] in gebreke gesteld in verband met de inbraak in haar ICT systeem omdat [LEVERANCIER], kort samengevat, niet zou hebben voldaan aan haar verplichting dat systeem adequaat te beveiligen en haar verplichting zorg te dragen dat de gegevens van [AFNEMER] steeds beschikbaar waren. [AFNEMER] heeft [LEVERANCIER] voorts aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade en haar verzocht binnen zeven dagen te laten weten of [LEVERANCIER] deze aansprakelijkheid jegens [AFNEMER] aanvaardt.
20. Bij brief van 28 oktober 2019 heeft de gemachtigde van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] meegedeeld dat [AFNEMER], in verband met nadere tekortkomingen van [LEVERANCIER], de Overeenkomst ontbindt, [LEVERANCIER] aansprakelijk stelt voor de schade van [AFNEMER] in verband met de inbraak in haar ICT systeem en dat zij haar betalingsverplichtingen onder de overeenkomst heeft opgeschort in afwachting van erkenning van de schade en betaling van de schadevergoeding door [LEVERANCIER]. Tevens werd [LEVERANCIER] verzocht de inloggegevens van het nieuwe ICT systeem aan [AFNEMER] te overhandigen en mee te werken aan de transitie naar een andere leverancier, zodat de schade van [AFNEMER] niet verder zou oplopen.
21. Bij e-mail van 29 oktober 2019 heeft [LEVERANCIER], op verzoek van [AFNEMER], de gebruikersnaam en, per sms, het wachtwoord verstrekt voor het ICT systeem van [AFNEMER]. Bij e-mail van 30 oktober heeft [AFNEMER] vervolgens aan [LEVERANCIER] verzocht om alle toegangsgegevens voor het in beheer nemen van de ICT systemen van [AFNEMER]. Bij pleidooi is komen vast te staan dat het onder meer gaat om inloggegevens die nodig zijn om zelfstandig nieuwe accounts aan te maken, versleutelde accounts vrij te geven, wachtwoorden te resetten, SAP dashboards uit te lezen en de firewall configuratie te beheren.
22. Bij brief van 25 oktober 2019 heeft [LEVERANCIER] een ‘Herinnering’ aan [AFNEMER] gezonden met een overzicht van openstaande facturen, waarin zij verzoekt om betaling binnen 7 dagen na dagtekening, derhalve uiterlijk op 1 november 2019.
23. Bij e-mail van 31 oktober 2019 heeft [LEVERANCIER], onder voorbehoud van rechten en betwisting van de bevoegdheid van [AFNEMER] de Overeenkomst te ontbinden, meegedeeld bereid te zijn aan de gevolgen van ontbinding mee te werken, op voorwaarde dat partijen afspraken zouden maken over een exit protocol en de kosten van de uitvoering daarvan. [LEVERANCIER] heeft voorts meegedeeld dat zij de op haar rustende ongedaanmaking verplichtingen, waaronder het meewerken aan een exit procedure en het verstrekken van inloggegevens, heeft opgeschort tot het moment dat [AFNEMER] alle openstaande betalingsverplichtingen zou hebben voldaan.
24. In deze e-mail van 31 oktober 2019 heeft [LEVERANCIER] ook aan [AFNEMER] verzocht de openstaande facturen tot een totaalbedrag van €131.151,34 te betalen. Daaronder bevond zich een aantal facturen, eveneens gedateerd 31 oktober 2019, tot een totaalbedrag van € 103.916,74 voor werkzaamheden in de periode augustus t/m oktober 2019 die verband houden met de gevolgen van de inbraak en de inrichting van het nieuwe ICT systeem.
25. Bij brief van 1 november 2019 van haar gemachtigde, verzonden om 16.16 uur, heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] gesommeerd die dag voor 18:00 uur de toegangsgegevens voor het in beheer nemen van de ICT systemen van [AFNEMER] te verstrekken en te bevestigen dat zij alle door [AFNEMER] in redelijkheid gewenste medewerking zou verlenen aan overgang van het beheer naar een nieuwe leverancier. Bij e-mail van 1 november 2019, verzonden om 18:13 uur, heeft de gemachtigde van [LEVERANCIER], kort gezegd, nogmaals gewezen op de openstaande facturen, ten aanzien waarvan [AFNEMER] in verzuim zou zijn, en herhaald dat zij op basis daarvan gebruik maakte van haar opschortingsrecht, als pressiemiddel om betaling van de openstaande bedragen te bewerkstelligen. Zij heeft tevens meegedeeld dat [LEVERANCIER] de ICT omgeving van [AFNEMER] nog steeds monitort, dat er geen sprake was van een acute dreiging, dat terzake van de overdracht van wachtwoorden formaliteiten in acht moesten worden genomen en dat nog overeenstemming over het exit protocol moest worden bereikt.
26. Bij e-mail van 14 november 2019 van haar gemachtigde heeft [LEVERANCIER] gesteld dat door de ontbinding – waarvan zij de gegrondheid nogmaals betwist – de uitstaande bedragen volledig en direct opeisbaar zijn geworden, evenals de over de resterende looptijd van de Overeenkomst tot 30 september 2020 verschuldigde bedragen. Zij heeft [AFNEMER] gesommeerd deze bedragen alsmede de daarover verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten (in totaal € 179.691,70) uiterlijk 15 november 16.00 uur aan [LEVERANCIER] te voldoen, bij gebreke waarvan zij aanspraak maakt op de wettelijke (handels) rente en volhardt in de opschorting van al haar verplichtingen, waaronder de afgifte van de inloggegevens en de medewerking aan de transitie van het beheer van het ICT systeem naar een nieuwe leverancier.
27. Als productie 9 heeft [LEVERANCIER] op 18 november jl., daags voor de zitting, een concept voor een door [AFNEMER] te ondertekenen vrijwaringsovereenkomst overgelegd, waarmee [AFNEMER] zich verplicht alle openstaande bedragen, alsmede de kosten gemoeid met de transitie naar een nieuwe leverancier, volledig en zonder voorbehoud te voldoen (hierna de “Vrijwaringsovereenkomst”). Bij pleidooi heeft [LEVERANCIER] bevestigd dat zij pas bereid is de inloggegevens af te geven nadat [AFNEMER] de Vrijwaringsovereenkomst heeft ondertekend en de openstaande bedragen en de transitiekosten heeft betaald.
28. Bij pleidooi heeft [AFNEMER] haar eis in dier voege gewijzigd dat zij afgifte vordert van alle toegangsgegevens, inlogcodes en wachtwoorden die nodig zijn om het beheer van de nieuwe ICT omgeving door een derde te laten uitvoeren en waarover [LEVERANCIER] beschikt. Voorts heeft [AFNEMER] haar vordering tot medewerking aan de transitie naar een nieuwe leverancier in die zin gepreciseerd dat [LEVERANCIER] wordt verplicht binnen een week na het vonnis in overleg met [Bedrijf D], de beoogde nieuwe leverancier, een lijst op te stellen van de te verrichten werkzaamheden en daaraan vervolgens zo spoedig mogelijk uitvoering te geven. [LEVERANCIER] heeft bij pleidooi meegedeeld geen bezwaar tegen de eiswijziging te hebben en, mocht de vordering tot afgifte worden toegewezen, aan [AFNEMER] onverwijld alle gegevens te leveren waarover zij beschikt.
Bespreking van de eisen en weren
29. Ter ondersteuning van haar vorderingen in deze arbitrale procedure heeft [AFNEMER] verschillende gronden aangedragen, die [LEVERANCIER] gemotiveerd heeft bestreden.
30. [AFNEMER] heeft haar vorderingen primair gebaseerd op onrechtmatige daad. Daartoe voert zij in essentie aan dat [LEVERANCIER] onrechtmatig handelt door enerzijds te berusten in de gevolgen van de ontbinding en anderzijds te weigeren alle inloggegevens aan [AFNEMER] te verschaffen, die [AFNEMER] nodig heeft om na ontbinding het beheer van de nieuwe ICT omgeving door een derde te laten uitvoeren. Het achterhouden van de ontbrekende inloggegevens is volgens [AFNEMER] met name onrechtmatig gezien het grote belang van verstrekking daarvan voor [AFNEMER]s bedrijfsvoering, terwijl [LEVERANCIER] geen nadeel lijdt door die gegevens te verstrekken. Bij pleidooi heeft [AFNEMER] daaraan toegevoegd dat [LEVERANCIER] ook onrechtmatig handelt door de aanvullende voorwaarde dat [AFNEMER] de Vrijwaringsovereenkomst ondertekent alvorens [LEVERANCIER] bereid is tot afgifte van inloggegevens over te gaan.
31. Als niet of onvoldoende betwist staat vast dat [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] de gebruikersnaam en het wachtwoord van de administrator van het nieuwe ICT systeem ter beschikking heeft gesteld, maar dat [AFNEMER] aanvullende wachtwoorden en inlogcodes nodig heeft om een derde het beheer over het systeem te laten overnemen van [LEVERANCIER]. Zo lang dat niet is gebeurd moet [AFNEMER] voor bepaalde terugkerende beheer handelingen de hulp van [LEVERANCIER] inroepen, die tot nu toe steeds door [LEVERANCIER] is verleend. Aannemelijk is – en als zodanig is dit door [LEVERANCIER] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden - dat [AFNEMER] dagelijks in haar bedrijfsvoering hinder ondervindt van het niet kunnen beschikken over alle toegangsgegevens en de voortdurende afhankelijkheid van [LEVERANCIER]. Dat laatste klemt te meer nu de gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst door [AFNEMER] bij brief van 28 oktober 2019, zoals hierna toegelicht, er toe leidt dat partijen wederzijds van hun toekomstige verplichtingen zijn bevrijd. [LEVERANCIER] is dus niet (langer) contractueel verplicht de tot nu toe verleende ondersteuning te blijven leveren. Met dit een en ander is het spoedeisend belang van [AFNEMER] bij haar vorderingen gegeven.
32. [LEVERANCIER] heeft in haar e-mail van 31 oktober 2019 erkend dat zij verplicht is de inlogcodes voor het nieuwe ICT systeem te leveren en medewerking te verlenen aan de overgang naar een nieuwe leverancier, maar heeft de uitvoering daarvan opgeschort tot het moment dat [AFNEMER] alle openstaande betalingsverplichtingen zou hebben voldaan. Daaraan heeft zij bij pleidooi als voorwaarde toegevoegd dat [AFNEMER] de op 18 november jl. in het geding gebrachte vrijwaringsovereenkomst ondertekent. [AFNEMER] heeft er op gewezen dat die overeenkomst niet tussen partijen is besproken en dat deze haar onder meer zou verplichten alle door [LEVERANCIER] gevorderde bedragen te voldoen, ook die waarvan zij de verschuldigdheid betwist.
33. [LEVERANCIER] beroept zich wat betreft de opschorting van haar verplichtingen op artikel 8.4 van de [LEVERANCIER] Algemene Voorwaarden, dat bepaalt: “Leverancier kan de in het kader van de overeenkomst ontvangen of gerealiseerde gegevens, documenten, programmatuur en,/of databestanden onder zich houden, ondanks een bestaande verplichting tot afgifte of overdracht, totdat klant alle aan leverancier verschuldigde bedragen heeft voldaan.”
34. [AFNEMER] heeft bij pleidooi betoogd dat de plicht van [LEVERANCIER] de inloggegevens te verstrekken en mee te werken aan de transitie los staat van de Overeenkomst, nu deze reeds is ontbonden en [LEVERANCIER] hierin berust. [LEVERANCIER] heeft de rechtmatigheid van de ontbindingsverklaring gemotiveerd bestreden.
35. Ingevolge vaste rechtspraak kunnen partijen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Het is zeer wel mogelijk dat partijen accepteren dat een overeenkomst is beëindigd, zonder dat zij het eens zijn over de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd was of over de rechtsgevolgen van de ontbindingsverklaring (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). In een dergelijk geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de – in haar ogen - niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. Deze situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van het scheidsgerecht hier voor.
36. [LEVERANCIER] heeft bij e-mail van 14 november 2019 van haar gemachtigde bevestigd dat zij weliswaar de bevoegdheid tot ontbinding betwist, maar – onder voorbehoud van haar rechten – zich neerlegt bij de gevolgen van de ontbinding. Voorts heeft [LEVERANCIER] in die e-mail aanspraak gemaakt op betaling van de resterende maandtermijnen voor de periode tot 30 september 2020, omdat als gevolg van de ontbindingsverklaring deze termijnen direct opeisbaar zouden zijn geworden. [AFNEMER] heeft bij e-mail van 29 oktober jl. haar medewerkers laten weten dat vanaf die datum [LEVERANCIER] niet meer haar IT-leverancier was. Hieruit blijkt dat partijen zich ook hebben gedragen alsof de Overeenkomst is beëindigd, zodat uit hun gedragingen kan worden afgeleid dat zij een (stilzwijgende) beëindigingsovereenkomst hebben gesloten.
37. Het gevolg daarvan is in dit geval dat partijen zich niet meer kunnen beroepen op (nakoming van) de Overeenkomst. Daaruit volgt dat [LEVERANCIER] zich na beëindiging niet (meer) kan (blijven) beroepen op het contractuele opschortingsrecht van artikel 8.4, ter onderbouwing van haar weigering de inloggegevens af te geven en medewerking aan de transitie te verlenen. De Overeenkomst is immers met instemming van beide partijen beëindigd. Dat laat onverlet dat er nog wel een afwikkeling van de gevolgen van de ontbinding moeten plaatsvinden. Mocht dat tot een arbitrale procedure leiden dan zal in dat kader onder meer de rechtmatigheid van de ontbinding door [AFNEMER] - die [LEVERANCIER], zoals hierboven vermeld, gemotiveerd heeft bestreden - en de verschuldigdheid van de openstaande facturen, voor zover die door [AFNEMER] gemotiveerd is betwist, aan de orde kunnen komen, evenals de gegrondheid van de over en weer vermelde schadevorderingen, die in dit kort geding niet aan de orde is.
38. Daarmee staat naar voorlopig oordeel van het scheidsgerecht in het kader van dit kort geding voldoende vast dat [LEVERANCIER] niet gerechtigd is de verplichting tot afgifte van inloggegevens en medewerking aan de transitie op te schorten totdat [AFNEMER] alle openstaande facturen heeft betaald. De overige verweren van [LEVERANCIER] zien op de vraag of [AFNEMER] gerechtigd was de Overeenkomst te ontbinden en betaling van de openstaande facturen op te schorten en op de schadevergoeding over en weer. Dat zijn vragen die in het kader van dit kort geding geen beantwoording behoeven.
39. Ten aanzien van de door [AFNEMER] gestelde onrechtmatigheid overweegt het scheidsgerecht voorts dat een belangenafweging in het voordeel van [AFNEMER] uitvalt. Tegenover het belang van [AFNEMER] bij afgifte om een ongestoorde en zelfstandige bedrijfsvoering te waarborgen, staat het belang van [LEVERANCIER] bij niet-afgifte als ‘pressiemiddel’ om betaling van de openstaande facturen te verkrijgen. Voor [AFNEMER] is er geen alternatief, terwijl [LEVERANCIER] de betaling van de facturen – waarvan [AFNEMER] voor een groot deel de verschuldigdheid betwist – ook kan verkrijgen middels overleg (dat kennelijk nog niet heeft plaatsgevonden) of, als dat niet tot een oplossing leidt, door het aanspannen van een arbitrale bodemprocedure, waarin alle argumenten van beide partijen kunnen worden gewogen. Door de afgifte van toegangsgegevens en medewerking aan de transitie afhankelijk te maken van ondertekening van de Vrijwaringovereenkomst, op grond waarvan [AFNEMER] verplicht zou zijn eerst alle openstaande facturen te betalen, heeft [LEVERANCIER] bovendien haar feitelijke machtspositie als houder van de toegangsgegevens gebruikt zonder zich de gerechtvaardigde belangen van [AFNEMER] aan te trekken.
Slotsom
40. Het scheidsgerecht komt op grond van de bovenstaande overwegingen tot het voorshandse oordeel dat [AFNEMER] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [LEVERANCIER] jegens haar onrechtmatig handelt door te weigeren de inloggegevens en medewerking aan de transitie te verschaffen totdat [AFNEMER] alle openstaande facturen heeft betaald, zodat de vorderingen van [AFNEMER] worden toegewezen, zoals hierna vermeld.
Kosten van rechtsbijstand
41. [AFNEMER] heeft gevorderd dat [LEVERANCIER] wordt veroordeeld tot betaling van veroordeling van de arbitragekosten en de kosten van rechtsbijstand van [AFNEMER] ter zake van het kort geding, tot op de datum van de memorie begroot op € 21.534,50 (exclusief BTW), conform de door [AFNEMER] overgelegde specificatie, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag.
42. Op grond van artikel 38 Arbitragereglement kan het scheidsgerecht de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
43. [LEVERANCIER] heeft de hoogte van het door [AFNEMER] gevorderde bedrag en de overgelegde specificatie niet bestreden, dat ook overigens niet op voorhand onredelijk voorkomt, zodat de vordering zal worden toegewezen.
De kosten van arbitrage
44. Omdat [LEVERANCIER] ten aanzien van de vorderingen in het ongelijk is gesteld, acht het scheidsgerecht het redelijk en billijk dat zij de kosten van deze arbitrage draagt.
45. Het scheidsgerecht stelt de kosten van de onderhavige arbitrage vast op € 6.686,25 (exclusief BTW). De kosten zijn samengesteld als volgt:
administratiekosten € 1.400,00
honorarium arbiter € 5.040,00
verschotten € 246,25
[AFNEMER] heeft reeds de volgende kosten (exclusief BTW) voldaan aan de SGOA:
administratiekosten € 1.400,00
depot honorarium € 5.040,00
verschotten € 750,00
46. Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan honorarium, administratiekosten en overige verschotten bedraagt derhalve € 503,75 (ex BTW).
47. In het dictum van dit arbitrale vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.
SLOTSOM
48. Gelet op het vorenstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSOON NAAR BILLIJKHEID
1. beveelt [LEVERANCIER] om binnen twee werkdagen na de datum van het vonnis aan [AFNEMER] alle toegangsgegevens, inlogcodes en wachtwoorden te verstrekken waarover [LEVERANCIER] beschikt, die nodig zijn om het beheer van de nieuwe ICT omgeving door een derde te laten uitvoeren;
2. beveelt [LEVERANCIER] binnen een week na de dag waarop [AFNEMER] haar de contactgegevens van de beoogde nieuwe leverancier verstrekt, met deze leverancier een lijst op te stellen van de met het oog op de transitie naar de nieuwe leverancier te verrichten werkzaamheden en vervolgens onverwijld de door [LEVERANCIER] te verrichten werkzaamheden uit te voeren, zodat deze leverancier zo spoedig mogelijk in staat wordt gesteld ten behoeve van [AFNEMER] het beheer van de nieuwe ICT omgeving van [LEVERANCIER] over te nemen;
3. de bevelen onder 1 en 2 op straffe van een dwangsom van € 10.000 (zegge: tien duizend euro) voor iedere dag dat daaraan niet wordt voldaan, met een maximum van € 250.000 (zegge: tweehonderd vijftig duizend euro);
4. veroordeelt [LEVERANCIER] om aan [AFNEMER] binnen vijf dagen na betekening van dit arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
a. een bedrag van € 6.686,25 (te vermeerderen met 21% BTW) voor de kosten van deze arbitrage;
b. de redelijke en noodzakelijke kosten van rechtsbijstand van [AFNEMER], vastgesteld op € 21.534,50 (te vermeerderen met 21% BTW).
en wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen te Heemstede op [datum] 2019
Mr. [Arbiter], arbiter
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Leverancier]
gevestigd te [vestigingsplaats]
eiseres
gemachtigde mr. [Advocaat Leverancier] te [plaansnaam]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Afnemer]
gevestigd te [vestigingsplaats]
verweerster
gemachtigde mr. [Advocaat verweerster] te [Plaatsnaam]
heeft de arbiter:
[Arbiter], kantoorhoudende te [Plaatsnaam],
het volgende arbitrale vonnis gewezen.
Tussenvonnis van 9 april 2019
1. Voor het verloop van de procedure, de bevoegdheid van de arbiter, de vaststaande feiten,
de bespreking van de eisen en weren van partijen en de beoordeling verwijst het scheidsgerecht naar het tussenvonnis van 9 april 2019.
Aanvulling op vaststaande feiten
2. Bij brief van 25 juni 2013 heeft [Leverancier] aan [Afnemer] een orderbevestiging toegezonden, die [Afnemer] voor akkoord heeft ondertekend, voor het gebruik en onderhoud van het programma [B] als onderdeel van het [IK] systeem voor leerlingen (de “Overeenkomst”). Op de Overeenkomst zijn de FENIT voorwaarden 2003 van toepassing en de Overeenkomst bevat onder meer bepalingen waarbij van de FENIT voorwaarden is afgeweken.
3. In de Overeenkomst is onder meer het servicetarief voor de duur van een kalenderjaar vastgelegd, waarbij vanaf 2014 een vast tarief per jaar geldt. De Overeenkomst heeft een looptijd van één kalenderjaar, welke na afloop van een kalenderjaar telkens automatisch met een jaar wordt verlengd, tenzij een partij de Overeenkomst bij aangetekend schrijven met een opzegtermijn van 3 maanden (dus voor 1 oktober van een lopend kalenderjaar) heeft opgezegd. De Overeenkomst is aldus tot en met het jaar 2017 verlengd.
4. Artikel 2 lid 4 van de FENIT voorwaarden 2003 bepaalt dat, indien de afnemer de verschuldigde bedragen niet tijdig betaalt, deze, zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig is, over het openstaande bedrag wettelijke rente verschuldigd is. Indien de afnemer na aanmaning of ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan de leverancier de vordering uit handen geven, in welk geval de afnemer naast het dan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden is tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, waaronder kosten berekend door externe deskundigen naast de in rechte vastgestelde kosten.
5. Artikel 13 van de FENIT voorwaarden 2003 bevat eenzelfde bepaling over de looptijd, automatische verlenging en opzegging van een Overeenkomst, zij het dat op grond daarvan kan worden volstaan met een schriftelijke opzegging.
Verder verloop van de procedure
6. In alinea 44 van het arbitraal tussenvonnis heeft het scheidsgerecht bepaald dat, gezien de vaste rechtspraak in verband met het – hier toepasselijke – artikel 3:37 lid 3 BW en de gemotiveerde betwisting door [Leverancier], op [Afnemer] de bewijslast rust van haar stelling dat de brief [Leverancier] voor 1 oktober 2017 heeft bereikt. Daarbij heeft het scheidsgerecht overwogen dat [Afnemer] feiten en omstandigheden dient te bewijzen waaruit volgt dat de brief door haar is verzonden naar een adres waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat [Leverancier] aldaar kon worden bereikt, en dat en op welke dag de brief aldaar (op zijn laatst) is aangekomen. Het scheidsgerecht heeft vervolgens aan [Afnemer] opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de opzegbrief van 4 september 2017 voor 1 oktober 2017 is ontvangen door [Leverancier].
7. Bij brief van 25 april 2019 heeft [Afnemer] meegedeeld het vereiste bewijs te willen leveren door het horen van drie getuigen, te weten de heer [Managing Director], managing director van [Afnemer], de heer [Accountmanager] , HR Manager en ten tijde van de te bewijzen feiten accountmanager onderwijs bij [Afnemer], en mevrouw [B.] , administratie-medewerkster bij de back office en het secretariaat van [Afnemer].
8. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 15 juli 2019, waarbij mevrouw mr [secretaris] optrad als secretaris van het scheidsgerecht. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld vragen te stellen aan ieder van de getuigen en ook het scheidsgerecht heeft vragen gesteld. Ter zitting is van iedere afgelegde getuigenverklaring een proces verbaal opgemaakt, waarvan een exemplaar na ondertekening door de getuige ter hand is gesteld aan partijen, waarbij een derde ondertekend exemplaar door het scheidsgerecht is behouden voor het zaakdossier.
9. Vervolgens heeft [Leverancier] conform haar verzoek bij wijze van contra enquête een productie in het geding gebracht, bestaande uit een screen shot van haar postregistratie systeem met betrekking tot de opzegbrief van 4 september 2017. Tevens heeft [Leverancier] op 29 juli 2019 een conclusie na enquête genomen, waarna [Afnemer] harerzijds op 26 augustus 2019 een conclusie na enquête heeft genomen.
Getuigenverklaringen
10. De heer [Managing Director] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij op 25 augustus 2017, tijdens een overleg met de heer [Accountmanager], heeft besloten de levering van het product [IK] stop te zetten, dat hij het daarop betrekking hebbende contract met [Leverancier] naar de heer [Accountmanager] heeft gestuurd en dat heer [Accountmanager] en mevrouw [B.] daarna een opzegbrief opgesteld, die de heer [Managing Director] op 4 september 2017 heeft getekend. De heer [Managing Director] verklaart voorts dat hij een e-mail heeft gezien waarin mevrouw [B.] aan de heer [Accountmanager] bevestigt dat de brief op de post is gedaan. De heer [Managing Director] heeft voorts verklaard dat [Afnemer]geen navraag bij [Leverancier] heeft gedaan of de brief was ontvangen en dat [Afnemer] geen bevestiging van de opzegging heeft ontvangen voordat zij per e-mail van 20 oktober 2017 van [Leverancier] bericht ontving dat de brief die dag was ontvangen.
11. De heer [Accountmanager] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij in een overleg op 25 augustus 2017 van de heer [Managing Director] de opdracht heeft gekregen een viertal contracten op te zeggen die betrekking hadden op het product [IK], waaronder het contract met [Leverancier]. Bij e-mail van 4 september 2017 heeft de heer [Accountmanager] aan mevrouw [B.] verzocht de vier contracten op te zeggen en aan haar per partij de tekst voor de opzegbrief doorgegeven, waarna hij op 5 september 2017 van mevrouw [B.] per e-mail een bevestiging ontving dat de brieven die dag op de post zouden gaan. De heer [Accountmanager] heeft in zijn verklaring voorts bevestigd dat hij op 20 oktober 2017 een e-mail heeft ontvangen van [Leverancier], waarin werd meegedeeld dat men toen pas de opzegbrief van [Afnemer] had ontvangen, dat er een opzeggingstermijn was van drie maanden, waardoor het contract voor 1 oktober 2017 opgezegd had moeten worden. Ook heeft de heer [Accountmanager] bevestigd dat hij voorafgaand aan de ontvangst van de e-mail van 20 oktober 2017 geen contact heeft gehad met [Leverancier] over de opzegbrief, dat hij voor die datum geen bericht van [Leverancier] heeft ontvangen dat de brief was ontvangen, waarbij het aan zijn aandacht is ontsnapt dat er nog geen bevestiging van de opzegging was ontvangen van [Leverancier].
12. Mevrouw [B.] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat zij op 4 september 2017 een e-mail heeft ontvangen van de heer [Accountmanager] met het verzoek een viertal opzeggingsbrieven op te stellen, dat zij deze heeft opgesteld en vervolgens voorgelegd aan de heer [Managing Director] voor ondertekening. Voorts heeft zij verklaard dat zij bij e-mail van 5 september 2017 aan de heer [Accountmanager] heeft bevestigd dat de vier brieven op de post zouden gaan en dat zij de brieven op 5 september 2017 in de rode brievenbus buiten het kantoor van [Afnemer] heeft gedaan in de wijk waar [Afnemer] is gevestigd.
Contra enquête en memories na enquête
13. Bij akte van 29 juli 2019, tevens memorie na enquête, heeft [Leverancier] bij wijze van contra enquête ter onderbouwing van haar stelling dat zij de opzegbrief d.d. 4 september 2017 van [Leverancier] niet eerder dan op 20 oktober 2017 heeft ontvangen een productie in het geding gebracht, bestaande uit een screen shot van haar postregistratie systeem met betrekking tot de opzegbrief van 4 september 2017.
14. Uit de overgelegde productie blijkt volgens [Leverancier] dat de opzegbrief op 20 oktober 2017 om 14:11 uur in haar systeem voor inkomende post is geregistreerd en dat een medewerker de e-mail vervolgens middels een interne e-mail van 20 oktober 2017 heeft voorgelegd aan de heer [Managing Director], welke e-mail reeds in deze procedure is overgelegd.
15. [Leverancier] heeft in de memorie na enquête geconcludeerd dat [Afnemer] niet is geslaagd in de haar in het arbitraal tussenvonnis verstrekte bewijsopdracht en volhardt in het standpunt dat de in de memorie van eis opgenomen vorderingen dienen te worden toegewezen.
16. [Afnemer] neemt in haar memorie na enquête het standpunt in dat aan de hand van de getuigenverklaringen kan worden gesteld dat [Afnemer] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en bewezen ter onderbouwing van de conclusie dat de opzegbrief op 5 september 2017 ter post is bezorgd. Nu de Postwet 2009 PostNL als universele postdienst instructies geeft met betrekking tot de regelmaat en betrouwbaarheid van de postbezorging in Nederland mag naar de mening van [Afnemer] worden aangenomen dat, ook al is de brief niet per aangetekende post verzonden, de op dinsdag 5 september 2017 ter post bezorgde brief uiterlijk op vrijdag 8 september 2017 aan [Leverancier] is aangeboden.
17. Voorts stelt [Afnemer] dat uit de door [Leverancier] overgelegde productie niet blijkt wanneer de brief door [Leverancier] in Groningen is ontvangen en dat daaruit hooguit blijkt op welke datum de verantwoordelijke accountmanager in Delft kennis nam van de opzegbrief.
Beoordeling
18. De aan [Afnemer] gegeven bewijsopdracht betreft het leveren van bewijs voor de stelling dat de opzegbrief van 4 september 2017 voor 1 oktober 2017 is ontvangen door [Leverancier]. Daartoe dient [Afnemer] feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de brief door haar is verzonden naar een adres waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat [Leverancier] aldaar kon worden bereikt, en dat en op welke dag de brief aldaar (op zijn laatst) is aangekomen (alinea 44 tussenvonnis).
19. Uit de verklaringen van de door [Afnemer] hiertoe voorgedragen getuigen blijkt dat de opzegbrief van 4 september 2017 op 5 september 2017 door mevrouw [B.], medewerkster van [Afnemer], ter post is bezorgd. Op zich wordt dat ook niet, althans niet meer, bestreden door [Leverancier].
20. Daarmee staat echter niet vast dat en op welke dag de brief (op zijn laatst) bij [Leverancier] is aangekomen. In dit verband heeft [Afnemer] aangevoerd dat het feit dat in de Nederlandse Postwet instructies zijn opgenomen voor PostNL als universele postdienst met betrekking tot de regelmaat en betrouwbaarheid van de postbezorging in Nederland meebrengt dat mag worden aangenomen dat de brief uiterlijk op vrijdag 8 september 2017 aan de ontvanger wordt aangeboden.
21. Daarmee gaat [Afnemer] er echter aan voorbij dat het geven van instructies niet betekent dat die instructies ook in alle gevallen volledig en correct worden uitgevoerd. Daar komt bij dat de bedoelde instructie, blijkens artikel 4a van het Postbesluit 2009 (Stb. 2015/404 en 463), inhoudt dat een verlener van de universele postdienst ervoor zorgt dat de brieven, die Overeenkomstig de daartoe gestelde voorwaarden aan hem worden aangeboden voor postvervoer binnen Nederland met de standaard overnight service, per kalenderjaar in ten minste gemiddeld 95% van de gevallen worden besteld op de dag, niet zijnde een zon- of maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding. Aldus geformuleerd laat die instructie de mogelijkheid open dat Post NL 5% van de aangeboden brieven niet, althans niet op de volgende werkdag bezorgt.
22. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 4 september 1998 ( ECLI:NL:HR:1998:ZC2694) dat de algemene ervaringsregels (i) dat een niet geheel te verwaarlozen kans bestaat dat een per gewone post verzonden stuk te laat aankomt of wegraakt, en (ii) dat er methoden van verzending bestaan die meer zekerheid bieden dat een stuk de geadresseerde (tijdig) bereikt, meebrengen dat een betwisting van de ontvangst van een per gewone post verzonden stuk in een individueel geval niet als ongeloofwaardig ter zijde kan worden geschoven. Er is immers een niet geheel te verwaarlozen kans dat een per gewone post verzonden stuk te laat aankomt of wegraakt.
23. Uit het hiervoor in alinea 17 en 18 overwogene volgt dat er rekening mee moet worden gehouden dat een ter post bezorgde brief niet altijd de volgende dag wordt bezorgd. De stelling van [Afnemer] dat vanwege de instructies in de Nederlandse Postwet voor PostNL als universele postdienst mag worden aangenomen dat een op dinsdag 5 september 2017 ter post bezorgde brief uiterlijk op vrijdag 8 september 2017 aan de ontvanger wordt aangeboden is dan ook, mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door [Leverancier], niet, althans onvoldoende onderbouwd.
Conclusie
24. Nu [Afnemer] niet, althans onvoldoende andere feiten en omstandigheden heeft gesteld, althans aangetoond, ter onderbouwing van haar stelling dat de opzegbrief [Afnemer] tijdig voor 1 oktober 2017 heeft bereikt is de slotsom dat [Afnemer] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat er in dit geding van moet worden uit gegaan dat [Leverancier] de opzegbrief niet voor 1 oktober 2017 heeft ontvangen. Daaruit volgt dat [Afnemer] de Overeenkomst niet tijdig, te weten met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van drie maanden, tegen het einde van het jaar 2017 heeft opgezegd, zodat de Overeenkomst op grond van het daarin bepaalde automatisch is verlengd tot 1 januari 2019 en tegen die datum eindigt.
25. Daarmee ligt de primaire vordering van [Leverancier] tot betaling van de contractueel verschuldigde vergoeding voor het jaar 2018 voor toewijzing gereed. [Afnemer] heeft in haar conclusie na enquête nog wel aangevoerd dat [Afnemer] onbetwist heeft gesteld dat zij in 2018 geen gebruikt heeft gemaakt van de aangeboden dienst en er ook geen onderhoud ten behoeve van [Afnemer] heeft plaatsgevonden en dat, voor zover [Leverancier] stelt schade te hebben geleden, zij deze schade zal moeten onderbouwen. Nu [Leverancier] geen schadevergoeding vordert, maar nakoming van de uit de Overeenkomst voor [Afnemer] voortvloeiende (financiële) verplichtingen betreffende het kalenderjaar 2018 kan dit verweer – wat daar overigens van zij - onbesproken blijven.
26. [Afnemer] heeft in haar conclusie van antwoord nog gesteld dat de eigen stellingen van [Leverancier] zich zouden verzetten tegen toewijzing van de onderhavige vordering omdat uit die stellingen zou blijken dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen, zodat [Leverancier] geen vorderingsrecht (meer) zou hebben betreffende het gefactureerde bedrag, althans dat vorderingsrecht niet (meer) opeisbaar zou zijn.
27. Dit argument van [Afnemer] stuit reeds af op het feit dat het hier een subsidiaire vordering van [Leverancier] betreft, voor het geval haar primaire vordering tot betaling van de contractueel overeengekomen vergoeding niet zou worden toegewezen, terwijl die primaire vordering, zoals hiervoor vermeld, voor toewijzing gereed ligt. Daarmee kan het - eveneens subsidiair aangevoerde - verweer van [Afnemer], dat er op neer komt dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen, eveneens onbesproken blijven.
Redelijkheid en billijkheid
28. [Afnemer] heeft voorts aangevoerd dat, zakelijk weergegeven, artikel 6:248 BW, althans artikel 6:2 BW, meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans niet redelijk en billijk is dat [Leverancier] met haar factuur – de primaire vordering - kosten in rekening brengt voor een dienst die zij feitelijk niet heeft geleverd, althans die door [Afnemer] niet is afgenomen en ter zake waarvan [Leverancier] reeds voor aanvang van het betreffende contractjaar wist dat zij geen kosten zou hoeven te maken. Op grond hiervan meent [Afnemer] dat een eventueel toe te wijzen hoofdsom moet worden beperkt tot 10% van het gevorderde bedrag, althans een door het scheidsgerecht in redelijkheid te bepalen bedrag.
29. [Afnemer] bepleit niet dat de opzegbepaling in de Overeenkomst onduidelijk is of een leemte vertoont, maar dat de gevolgen daarvan onder de omstandigheden van het geval niet, althans niet volledig voor haar rekening zouden moeten komen. Kennelijk beroept [Afnemer] zich hiermee op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals verwoord in artikel 6:248 lid 2, inhoudende dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel – in dit geval de automatische verlenging met een jaar, bij gebreke van tijdige opzegging - niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is dezelfde maatstaf als neergelegd in artikel 6:2 lid 2 BW, dat van toepassing is op alle rechtsverhoudingen van verbintenisrechtelijke aard, onverschillig of het een verbintenis uit overeenkomst dan wel een verbintenis uit andere bron betreft.
30. In de situatie die is voorzien in artikel 6:248 lid 2 BW moet een concrete beoordeling plaatsvinden van de gevolgen die het beding in het voorliggende geval voor de wederpartij van de gebruiker van het beding daadwerkelijk heeft, in het licht van alle andere relevante omstandigheden van het geval.
31. In dit geval is allereerst van belang dat het gaat om een relatief geringe overschrijding van de contractueel voorgeschreven opzegtermijn, met 20 dagen, als gevolg waarvan [Afnemer] op grond van de Overeenkomst nog een jaar lang de overeengekomen onderhoudsvergoeding zou moeten betalen, zijnde een bedrag van € 16.008,30. Voorts is van belang dat, naar [Afnemer] onweersproken heeft gesteld, [Leverancier] de overeengekomen diensten in 2018 niet heeft geleverd, waarvan [Afnemer] derhalve in dat jaar geen gebruik heeft gemaakt, en dat [Leverancier] door de opzegbrief tijdig op de hoogte was dat zij geen kosten hoefde te maken ten behoeve van [Leverancier].
32. Daar staat tegenover dat de Overeenkomst voorschrijft dat opzegging geschiedt bij aangetekende brief, waarvan [Afnemer] heeft afgezien, waarmee zij het risico nam dat de opzegbrief [Leverancier] niet tijdig voor 1 oktober 2017 zou bereiken. Voorts heeft [Afnemer] weliswaar in de opzegbrief gevraagd om een bevestiging dat deze was ontvangen, maar zij heeft geen controle mechanisme ingesteld op een dergelijke ontvangstbevestiging en evenmin, los daarvan, gerappelleerd toen die
ontvangstbevestiging uitbleef. Daarmee heeft [Afnemer] – mede gezien de ervaringsregel dat niet iedere ter post aangeboden brief (tijdig) wordt bezorgd – het risico genomen dat de brief niet tijdig voor 1 oktober door [Leverancier] zou worden ontvangen.
33. Op basis van deze omstandigheden, in onderling verband bezien, en met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2, oordeelt het scheidsgerecht dat [Afnemer] aansprakelijk is voor 50% van de contractueel bedongen jaarvergoeding, zijnde € 8.004,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW vanaf 9 februari 2018 tot en met de dag der algehele voldoening.
Buitengerechtelijke kosten
34. [Leverancier] baseert haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.401,25 op artikel 6:96 lid 2 onder c BW. [Afnemer] stelt dat [Leverancier] deze kosten onnodig heeft gemaakt, omdat [Leverancier] het incassobureau heeft ingeschakeld nadat zij door [Afnemer] was opgeroepen onnodige kosten te voorkomen. Voorts stelt [Afnemer] dat het incassobureau slechts beperkte werkzaamheden heeft verricht en dat deze kwalificeren als kosten ‘ter instructie van de zaak’, zoals bedoeld in artikel 241 Rv., zodat [Leverancier] naar de mening van [Afnemer] geen recht heeft op vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Bij pleidooi heeft [Afnemer] voorts gewezen op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dat voor een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom de hoogte bepaalt van het op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW toe te kennen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.
35. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW komen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij. De toe te wijzen kosten moeten door de rechtsprekende instantie aan een dubbele redelijkheidstoets worden onderworpen, namelijk of het maken van kosten redelijkerwijze verantwoord was en of de gevorderde kosten redelijk zijn.
36. In zijn e-mail van 6 februari 2018 heeft de gemachtigde van [Afnemer] onder meer het volgende aan [Leverancier] meegedeeld: “Cliënte zal uw factuur van 9 januari 2018 niet voldoen. Het contract is door cliënte bij brief van 7 september 2017 opgezegd tegen 31 december 2017. Cliënte liet u dit zelf ook al bij herhaling weten. Zij is u aldus niets verschuldigd. Indien u er desondanks voor kiest de incasso uit handen te geven, dan zij dat zo (…) Indien uw incassogemachtigde overweegt cliënte te dagvaarden, dan laat ik u op voorhand reeds weten dat de dagvaarding aan mijn kantooradres kan worden betekend. Cliënte kiest hier domicilie. Op die manier hoeft u dus ook niet onnodig buitengerechtelijke kosten te maken ”
37. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [Leverancier] vervolgens het incassobureau [Incassobureau] heeft ingeschakeld, dat twee aanmaningsbrieven heeft verzonden. Nadat [Afnemer] hier afwijzend op had gereageerd heeft de gemachtigde van [Afnemer] mondeling en schriftelijk een voorstel tot schikking aan [Leverancier] gedaan. Nadat dit voorstel aanvankelijk door [Leverancier] was aanvaard, bleek dat de gemachtigden van partijen elkaar verkeerd hadden begrepen waar het de vraag betrof of vergoeding van de rente en incassokosten wel of geen deel uitmaakte van het voorstel. Uit het door [Leverancier] overgelegde overzicht van de werkzaamheden van het incassobureau blijkt dat dit in een periode van zes weken in totaal 16 verrichtingen heeft gedaan, hoofdzakelijk bestaande uit telefonisch- en e-mail contact met [Afnemer] en [Leverancier]. De stelling van [Afnemer] dat slechts sprake is geweest van ‘beperkte werkzaamheden’ kan dan ook niet worden aanvaard, voor zover [Afnemer] daarmee wil betogen dat zij geen enkele vergoeding van deze kosten verschuldigd is.
38. Ook de stelling van [Afnemer] dat de incassokosten kwalificeren als kosten ‘ter instructie van de zaak’, zoals bedoeld in artikel 241 Rv., zodat [Leverancier] naar de mening van [Afnemer] geen recht heeft op vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet zonder meer worden aanvaard. Redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen doorgaans immers in aanmerking voor vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Hieronder vallen in dit geval de werkzaamheden die het incassobureau heeft verricht met het oog op een minnelijke regeling. Uit de stukken blijkt dat het incassobureau meermalen met [Afnemer] over het schikkingsvoorstel heeft gesproken en gecorrespondeerd en dat zij in dat kader ruggenspraak heeft gehouden met [Leverancier]. De kosten daarvan kwalificeren als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW.
39. Bij deze stand van zaken komt het scheidsgerecht, mede op basis van de overgelegde stukken en verstrekte informatie, tot het oordeel dat 50% van het gevorderde bedrag van € 2.401,25, zijnde € 1.200,62 kan worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand die op grond van artikel 6:96 lid 2 door [Afnemer] voor vergoeding in aanmerking komen. De andere helft (€.1. 200,63), zoals de door het incassobureau verzonden aanmaningsbrieven, zijn kosten van verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.
40. [Afnemer] heeft de hoogte van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten als zodanig niet bestreden, maar wel bij pleidooi aangevoerd dat het toe te wijzen bedrag aan buitengerechtelijke kosten moet worden vastgesteld op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit is als zodanig door [Leverancier] niet bestreden. Op basis van de in het besluit opgenomen staffel bedraagt de maximale vergoeding van buitengerechtelijke kosten bij een vordering van € 8.004,25 (de toe te wijzen hoofdvordering) € 775,20 welk bedrag als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen.
Kosten van rechtsbijstand
41. In het inleidend verzoekschrift heeft [Leverancier] betaling gevorderd van de kosten van rechtsbijstand, op dat moment begroot op € 1747,20, althans een door het scheidsgerecht vast te stellen ‘redelijk bedrag’. De vordering tot betaling van kosten van rechtsbijstand is als zodanig door [Afnemer] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Zoals in alinea 39 overwogen, moet een bedrag van € 1200,63 van de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als proceskosten. Mede gezien de omvang van de verrichtingen van de gemachtigde van eiseres in deze procedure acht het scheidsgerecht het redelijk dat aan [Leverancier] een bedrag van € 3000 aan proceskosten wordt toegewezen.
Arbitragekosten
42. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld is de vraag hoe de kosten van de arbitrage moeten worden verdeeld over partijen. In dit verband acht het scheidsgerecht mede van belang dat [Afnemer] aanvankelijk heeft geweigerd enige vergoeding te betalen, op grond van haar stelling dat de opzegbrief tijdig was verzonden, hetgeen, zoals in het tussenvonnis overwogen (alinea 40 e.v.), niet beslissend is voor het antwoord op de in dit verband bepalende vraag of de brief tijdig is ontvangen. In maart 2018 heeft [Afnemer] weliswaar voorgesteld de helft van de (hoofd)vordering te betalen, maar zij bleek niet bereid ook de helft van de rente- en incassokosten (destijds een bedrag van ca. € 1500) te betalen, hetgeen [Leverancier] verlangde. Hierop is een minnelijke regeling afgestuit. [Afnemer] heeft vervolgens geweigerd enig bedrag te betalen en heeft, zakelijk weergegeven, meegedeeld dat [Leverancier] haar dan maar moest dagvaarden, waardoor [Leverancier] zich genoodzaakt zag deze procedure aan te spannen.
43. Mede in het licht van deze gang van zaken en alle overige feiten en omstandigheden acht het scheidsgerecht het billijk dat [Afnemer] wordt veroordeeld tot betaling van de volledige arbitragekosten, bestaande uit de administratie kosten van SGOA, de verschotten en het honorarium van de arbiter.
44. De arbiter stelt de kosten van de onderhavige arbitrage vast op € [bedrag] (exclusief BTW). De kosten (excl. BTW) zijn samengesteld als volgt: Administratiekosten € [bedrag]
Verschotten € [bedrag]
Honorarium arbiter € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
45. Partijen hebben reeds de volgende kosten (excl. BTW) voldaan aan de SGOA:
[Leverancier]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium (15 uur) € [bedrag]
Voorschot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
[Afnemer]:
Depot honorarium(12) € [bedrag]
Voorschot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
46. De in alinea 44 vermelde kosten ad € [bedrag] (excl. BTW) zullen worden verrekend met de door partijen in depot gestorte bedragen. Gelet op het hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de kosten van de arbitrage, betekent dit dat SGOA aan [Leverancier] een bedrag van € [bedrag] (excl. BTW) zal terugbetalen.
Slotsom
Gelet op het voorstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSOON NAAR BILLIJKHEID
1. veroordeelt [Afnemer] om aan [Leverancier] binnen vijf dagen na betekening van dit arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
a. een bedrag van € 8.004,15 als hoofdsom, te vermeerderen met de handelsrente op grond van Boek 6 art. 119a BW vanaf 9 februari 2018 tot aan de dag van volledige betaling;
b. een bedrag van € 775,20 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
c. een bedrag van € 3000 ter zake van de kosten van juridische bijstand;
deze bedragen te vermeerderen met eventueel daarover verschuldigde BTW;
2. veroordeelt [Afnemer] aan [Leverancier] binnen vijf dagen na betekening van dit arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) voor de kosten van deze arbitrage;
3. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Heemstede op [datum] 2019
---------------------------------------------------------------
arbiter
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [Leverancier],
gevestigd te [Plaatsnaam]
eiseres
gemachtigde [advocaat Leverancier], advocaat te [Plaatsnaam]
tegen
de coöperatieve vereniging [Afnemer] U.A.,
gevestigd te [Plaatsnaam]
verweerster
gemachtigde [advocaat Afnemer], advocaat te
[Plaatsnaam]
heeft de arbiter mr. [Arbiter], wonende te [Woonplaats]
het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. De procedure
1.1. Eiseres (hierna ook te noemen “[Leverancier]”) heeft op 3 april 2018 in overeenstemming met de artikelen 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen het “Arbitragereglement”) onder overlegging van 4 producties een inleidend verzoekschrift bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen de “SGOA”) ingediend. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (hierna ook te noemen “[Afnemer]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna verweerster bij Kort Antwoord van 23 april 2018 heeft gereageerd. Overeenkomstig artikel 15.1 van het Arbitragereglement heeft eiseres bij akte van 28 mei 2018 een memorie van eis, tevens houdende akte vermeerdering van eis ((de “memorie van eis”) ingediend, met 1 productie. Daarbij heeft eiseres, voor zover op haar de bewijslast zou rusten, een bewijsaanbod gedaan, onder meer door het horen van [de heer vL] als getuige. Verweerster heeft overeenkomstig artikel 15.2 van het Arbitragereglement bij akte van 19 juni 2018 een memorie van antwoord met 1 productie ingediend, waarin ook een eis in reconventie is opgenomen. Daarbij heeft verweerster, voor zover op haar de bewijslast zou rusten, een bewijsaanbod gedaan, onder meer door het horen van [mevrouw C.] als getuige over de gang van zaken rond de migratie en de daarbij gemaakte afspraken. Bij akte van 22 juni 2018 heeft eiseres, verweerster in reconventie, een memorie van antwoord in reconventie ingediend.
1.2. Bij brief van 30 april 2018 heeft het bestuur van de SGOA met inachtneming van de wensen van partijen en in overeenstemming met artikel 10 en 11 juncto artikel 13 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter] als arbiter in dit geschil benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.
1.3. Bij e-mail van 20 juni 2018 heeft de arbiter, in het licht van het bewijsaanbod van partijen, en mede gezien het feit dat partijen hebben meegedeeld geen zitting te wensen, uit oogpunt van proces economie ieder der partijen in de gelegenheid gesteld een verklaring over te leggen van de door haar met name genoemde getuige, waarbij de andere partij schriftelijk zou mogen reageren op daarbij overgelegde producties. Bij e-mail van 3 juli 2018 heeft verweerster een verklaring overgelegd van [mevrouw C.]. Bij e-mail van 24 juli 2018 heeft eiseres een akte ter zake van bewijs overgelegd, met twee producties. Daarop heeft verweerster bij akte uitlating producties van 14 augustus 2018 gereageerd.
1.4. In haar memorie van eis heeft [Leverancier], na vermeerdering van eis, het navolgende gevorderd verweerster te veroordelen tot betaling van:
(a) Hoofdsom € 18.985,99;
(b) wettelijke handelsrente ex art 6:119a BW berekend tot 6 februari 2018 € 1.214,67
(c) buitengerechtelijke incassokosten, gebaseerd op de algemene voorwaarden van [Leverancier], van € 2.836,59
derhalve in totaal € 23.037,25, vermeerderd met de vertragingsrente over de hoofdsom vanaf 6 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening en
(d) integrale vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten op grond van artikel 7.1.3. van de Algemene voorwaarden, ‘op basis van na afloop van het geding te overleggen declaraties met specificatie’, naast ‘de reguliere kosten van de arbitrage’, althans tot een zodanig bedrag als de arbiter passend oordeelt.
1.5. In haar memorie van antwoord heeft [Afnemer] de stellingen van eiseres gemotiveerd bestreden en zij heeft verzocht [Leverancier] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen.
1.6. Voorts heeft [Afnemer] in reconventie gevorderd vast te stellen dat:
(a) alle overeenkomsten tussen partijen zijn geëindigd op 1 juni 2017, met veroordeling van [Leverancier] tot creditering van alle uit in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen;
(b) subsidiair alle overeenkomsten tussen partijen zijn geëindigd op een door het arbitraal college in redelijkheid te bepalen andere datum doch uiterlijk 31 december 2017;
1.7. Tenslotte heeft [Afnemer] in conventie en reconventie gevorderd eiseres te veroordelen tot:
(c) creditering van alle uitgebrachte en nog niet door Verweerster voldane facturen;
(d) onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de gemachtigde van verweerster op € 2.500,00 . (inclusief BTW), althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
(e) onmiddellijke en volledige betaling van alle gerechtelijke kosten van de ar bit rage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van de arbiter, de door eiseres aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
2. De bevoegdheid van de arbiters
2.1. Op grond van het tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal beding als bedoeld in artikel 14.2 van de door [Afnemer] met [B Automatisering], de rechtsvoorganger van eiseres, gesloten overeenkomst alsmede artikel 1.12.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van de [B. Automatisering] groep, waarvan deze rechtsvoorganger deel uitmaakte, het feit dat de arbiter is benoemd overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering en het feit dat ook overigens geen der partijen een tot onbevoegdheid strekkend verweer ten processe heeft opgeworpen, acht de arbiter zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in deze procedure neergelegde vorderingen.
3. Vaststaande feiten
3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.
3.2. [Leverancier] is een leverancier van softwarepakketten aan medische zorginstellingen, waaronder destijds een pakket voor apothekers genaamd [X-pakket]. [Afnemer] draagt als dienstapotheek zorg voor de geneesmiddelenverstrekking buiten reguliere winkeltijden aan patiënten van de ruim [aantal] bij haar aangesloten apotheken in de provincie [Provincienaam].
3.3. De rechtsvoorgangster van [Leverancier] (B. Automatisering]) heeft met [Afnemer] een licentieovereenkomst en een onderhoudsovereenkomst voor het [X-pakket] afgesloten, welke overeenkomsten zijn voortgezet door eiseres. Voorts heeft [Leverancier] hostingdiensten verleend en heeft zij aan [Afnemer] apparatuur ter beschikking gesteld. [Leverancier] heeft een ongetekende versie overgelegd van een overeenkomst die, naar zij onweersproken heeft gesteld, een voorbeeld is van de tussen partijen gesloten dienstenovereenkomst (de “Overeenkomst”). Deze heeft betrekking op een licentie op en onderhoud van geleverde software. Voorts heeft [Leverancier] een exemplaar overgelegd van algemene voorwaarden van [B. Automatisering] die, naar zij eveneens onweersproken heeft gesteld, van toepassing zijn op de Overeenkomst (de “Algemene voorwaarden”). [Leverancier] heeft geen overeenkomst overgelegd die betrekking heeft op de hosting diensten of het beschikbaar stellen van apparatuur.
3.4. Artikel 1.5.3 van de Algemene voorwaarden bepaalt:
"Opzegging van de overeenkomst (…) vindt plaats door middel van een aangetekende brief die uiterlijk 90 (negentig) dagen voor het verstrijken van de duur van de overeenkomst door de wederpartij is ontvangen, tenzij anders overeengekomen."
3.5. Artikel 12.4 van de Overeenkomst bepaalt, voor zover van belang in dit geding:
"De APOTHEKER heeft het recht het Contract bij aangetekende brief aan [B. Automatisering] op te zeggen (…) in geval van opzegging door de APOTHEKER van diens lidmaatschap van de VERENIGING (…). In het geval van opzegging van het lidmaatschap door de APOTHEKER (…) kan de opzegging van het Contract plaatsvinden tegen 1 januari van het volgende kalenderjaar, mits de opzegging plaatsvindt voor 1 juli van het lopende kalenderjaar".
Met de vereniging is blijkens artikel 1.19 van de Overeenkomst bedoeld de Coöperatieve Apothekers Verbruikersvereniging van [B. Automatisring] U.A.
3.6. Artikel 7.2 van de Overeenkomst luidt:
"De jaarlijkse vergoedingen genoemd in het Contract zijn bij vooruitbetaling verschuldigd op het moment van totstandkoming van het Contract tussen partijen, en verder voorafgaand aan elk kalenderjaar of jaar dat het Contract tussen partijen voortduurt".
3.7. Met ingang van medio 2014 hebben alle klanten van [Leverancier] die het [X-pakket] gebruiken een bericht ontvangen dat zij over kunnen stappen naar een nieuw softwarepakket genaamd [X] Apotheek.
3.8. [Leverancier] heeft bij brief van 1 juli 2016 de gebruikers van het [X-pakket] (onder wie verweerster) geïnformeerd dat zij per 31 december 2017 op zou houden met het aanbieden en beschikbaar stellen van het [X-pakket] en klanten aangeboden dat zij kunnen overstappen naar [X] Apotheek. In de brief heeft [Leverancier] ook meegedeeld dat deze tevens gold als een opzegging van de overeenkomst met betrekking tot het [X-pakket] per 31 december 2017.
3.9. De brief van. 1 juli 2016 bevat voorts de volgende passages:
"Dit betekent onder meer dat vanaf deze datum geen onderhoud meer gepleegd wordt aan [X], de support functies ten aanzien van [X] niet meer beschikbaar zijn en [X]en de daaraan gerelateerde software niet meer gebruikt mag worden. Het doel van deze brief is om u hierover tijdig in te lichten en u de mogelijkheid te bieden op zoek te gaan-, en over te stappen naar een alternatief systeem.
(…)
Wij verzoeken u goede nota te nemen van het feit dat gegevens vanaf 1 januari 2018 niet meer toegankelijk zijn en/of geëxporteerd kunnen worden. Het is dan ook van groot belang dat u tijdig actie onderneemt. Voor vragen over en assistentie bij het migreren van [X] naar een ander systeem, kunt u contact met ons opnemen via bovenstaande contactgegevens.
(…)
Wij adviseren u om tijdig op zoek te gaan en te migreren naar een alternatief informatie systeem zodat te allen tijde gewaarborgd is dat de informatiehuishouding van uw apotheek, inclusief de daarmee samenhangende beveiliging van informatie, de patiëntveiligheid en de financiële huishouding van uw apotheek, op orde is. [Leverancier] is niet aansprakelijk voor schade die u, uw cliënten of andere derden lijden als gevolg van het gebruik van [X] vanaf 1 januari 2018 dan wel het niet tijdig migreren naar een ander systeem".
3.10. Verweerster heeft op 22 november 2016 in een gesprek met eiseres meegedeeld dat zij koos voor migratie naar een ander pakket dan [X] Apotheek. In verband daarmee heeft eiseres meegedeeld dat verweerster moest overstappen van de centrale hosting van eiseres naar een lokale server, hetgeen op 12 december 2016 heeft plaatsgevonden. Op 18 januari 2017 heeft verweerster aan [Leverancier] verzocht mee te werken aan de migratie naar het andere (niet-[X]) pakket die met instemming en onder leiding van eiseres medio maart 2017 heeft plaatsgevonden. [Afnemer] heeft in mei 2017 het andere software pakket in gebruik genomen en heeft voor het laatst op 20 juni 2017 het [X-pakket] gebruikt. Op 24 juli 2017 heeft een medewerker van [Leverancier] de lokale server opgehaald.. De laatste onderdelen van de door eiseres beschikbaar gestelde apparatuur zijn in augustus 2017 door eiseres bij verweerster opgehaald.
3.11. [Leverancier] heeft bij factuur van 4 april 2017 een bedrag van € 18.557,47 aan [Afnemer] in rekening gebracht. Deze factuur diende binnen 30 dagen te zijn voldaan, derhalve uiterlijk op 4 mei 2017, maar is onbetaald gebleven. [Leverancier] heeft een factuur d.d. 26 januari 2018 overgelegd ter grootte van €75,41 ter zake van ‘Hardware onderhoud’ over de periode 1 januari tot 30 april 2018.
4. Bespreking van de eisen en weren
4.1. Ter ondersteuning van haar vorderingen in deze arbitrale procedure heeft [Leverancier] verschillende gronden aangedragen, die [Afnemer] gemotiveerd heeft bestreden. Omgekeerd heeft [Afnemer] haar vorderingen in reconventie nader onderbouwd, welke onderbouwing door [Leverancier] gemotiveerd is weersproken.
In conventie
4.2. In essentie betoogt [Leverancier] dat, nu zij de Overeenkomst bij brief van 1 juli 2016 tegen 1 januari 2018 heeft opgezegd en tot die datum het [X-pakket] voor [Afnemer] beschikbaar heeft gehouden, terwijl [Afnemer] van haar kant de Overeenkomst niet heeft beëindigd, de Overeenkomst is doorgelopen tot en met 31 december 2017, zodat [Afnemer] de vergoedingen voor het jaar 2017 verschuldigd is. [Afnemer] heeft hiertegen verweer gevoerd, dat hierna aan de orde komt.
Geen opzegging door [Afnemer]
4.3. Artikel 1.5.3 van de Algemene voorwaarden bevat de mogelijkheid de Overeenkomst op te zeggen met een termijn van 90 dagen ‘tenzij anders overeengekomen.’
Van de mogelijkheid om bij overeenkomst hiervan af te wijken is gebruik gemaakt in artikel 12.4 van de Overeenkomst, op grond waarvan de apotheker (in dit geval is dat [Afnemer]) de Overeenkomst op beperkte gronden kan opzeggen ‘tegen 1 januari van het volgende kalenderjaar, mits de opzegging plaatsvindt voor 1 juli van het lopende kalenderjaar.’
Nu [Leverancier] de Overeenkomst eerst bij brief van 1 juli 2016 heeft opgezegd brengt artikel 12.4 mee dat - gesteld dat een van de daar genoemde gronden van toepassing was - [Afnemer] de Overeenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn van zes maanden, slechts kon opzeggen tegen 1 januari 2018. Dit komt overeen met de stelling van eiseres in de Memorie van eis (alinea 10) dat ‘al zou verweerder hebben opgezegd, (…) dit ook tegen de datum van 1 januari 2018 [zou] geschieden.’
4.4. Uit het bovenstaande volgt dat het feit dat verweerster de Overeenkomst niet heeft opgezegd geen argument is voor de stelling van eiseres dat de Overeenkomst tot 31 december 2017 heeft voortgeduurd, nu een opzegging door verweerster immers niet tot gevolg zou hebben gehad dat de Overeenkomst op een eerdere datum was geëindigd.
Beschikbaar houden [X-pakket]
4.5. Eiseres stelt dat ‘het [X] systeem tot en met 31 december 2017 beschikbaar [heeft] gestaan voor verweerder’. Indien zij daarmee wil betogen dat verweerster tot die datum van het [X- pakket] gebruik had kunnen maken stuit dit betoog af op het feit dat verweerster, met ondersteuning van eiseres, in mei 2017 naar een ander systeem is gemigreerd. Naar verweerster onweersproken heeft gesteld (verklaring van [mw C.]]) heeft zij voor het laatst op 20 juni 2017 het [X-pakket] gebruikt en heeft eiseres op 24 juli 2017 de door haar voor gebruik van het [X-pakket] beschikbaar gestelde server opgehaald. Daaruit volgt dat verweerster in ieder geval vanaf dat laatste moment feitelijk geen gebruik meer kon maken van het [X-pakket].
4.6. Eiseres stelt in dit verband voorts (Memorie van eis alinea 6) dat het feit dat verweerster ‘op een eerder moment is overgestapt (…) haar eigen keuze [is] geweest, zij was immers op de hoogte dat de software van [Leverancier] tot en met 31 december 2017 tot haar beschikking stond.’ Eiseres voegt daar aan toe (alinea 7 Memorie van eis): “Het is voor verweerder ook geen noodzaak geweest om ruim voor de einddatum al over te stappen. Immers, zij had met haar nieuwe leverancier kunnen afspreken dat zij per eind 2017 over wilde gaan. Zij kon afspreken dat de nieuwe leverancier alles gereed zou zetten voor 31 december 2017 en het op die datum in werking zou worden gezet.”
4.7. Indien eiseres hiermee wil betogen dat verweerster tot een later tijdstip gebruik had kunnen maken van het [X-pakket] en dat er geen reden was om reeds in mei 2017 over te stappen naar een ander pakket valt dat betoog niet goed te verenigen met de inhoud van de brief van 1 juli 2016 van eiseres aan haat klanten, waaronder verweerster. Daarin wordt onder meer meegedeeld dat vanaf 1 januari 2018 ‘[X] en de daaraan gerelateerde software niet meer gebruikt mag worden’, de brief ten doel heeft ‘u hierover tijdig in te lichten en u de mogelijkheid te bieden op zoek te gaan-, en over te stappen naar een alternatief systeem’, in welk verband eiseres er op wijst dat het ‘dan ook van groot belang [is] dat u tijdig actie onderneemt’ en verweerster adviseert ‘tijdig op zoek te gaan en te migreren naar een alternatief informatie systeem zodat te allen tijde gewaarborgd is dat de informatiehuishouding van uw apotheek, inclusief de daarmee samenhangende beveiliging van informatie, de patiëntveiligheid en de financiële huishouding van uw apotheek, op orde is.’ Tenslotte wijst eiseres er op dat zij ‘niet aansprakelijk [is] voor schade die u, uw cliënten of andere derden lijden als gevolg van (…) het niet tijdig migreren naar een ander systeem.’
4.8. Uit de stellingen over en weer volgt dat het de keuze van verweerster was om in mei 2017 te migreren. Nu eiseres zelf in haar brief wijst op het grote belang dat verweerster tijdig overstapt op een ander systeem en aansprakelijkheid voor het niet tijdig migreren naar een ander systeem afwijst kan aan verweerster echter niet worden tegengeworpen dat zij niet later is overgestapt en niet langer gebruik heeft gemaakt van het [X-pakket]. Zoals verweerster onweersproken heeft gesteld (Memorie van antwoord alinea 15) is het ‘bij een dergelijke gedwongen migratie (…) niet ongebruikelijk dat meerdere partijen tegelijk willen migreren met het risico dat de gegevens van Verweerster niet tijdig konden migreren of dat zij niet langer over haar data kon beschikken.’ Ten overvloede wordt opgemerkt dat niet gesteld of gebleken is dat eiseres tijdens of na het gesprek op 22 november 2016, waarin verweerster haar wens om over te stappen in kenbaar maakte of op enig moment nadat verweerster haar op 18 januari 2017 verzocht mee te werken aan de migratie of voorafgaand aan de migratie zelf verweerster er op heeft gewezen – in afwijking van de brief van 1 juli 2016 - dat zij ook met de migratie kon wachten tot 31 december 2017, zoals eiseres nu stelt, of enige andere latere datum in 2017.
4.9. Mede gezien het feit dat verweerster als dienstapotheek een belangrijke functie vervult in de geneesmiddelenvoorziening in de regio [Provincienaam], zodat er voor verweerster een groot belang was te zorgen dat haar dienstverlening gewaarborgd bleef, terwijl eiseres iedere aansprakelijkheid voor te late migratie afwees, diende eiseres er rekening mee te houden dat migratie spoedig door verweerster na haar brief van 1 juli 2016 zou plaatsvinden.
4.10. Op grond van het bovenstaande heeft eiseres onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat er voor verweerster geen noodzaak was voor 31 december 2017 over te stappen, zodat er van moet worden uitgegaan dat verweerster op juiste gronden heeft besloten de migratie in mei 2017 te laten plaatsvinden.
Redelijkheid en billijkheid
4.11. Eiseres heeft aangevoerd dat, nu de Overeenkomst een duurovereenkomst is en zij deze overeenkomstig de Algemene voorwaarden, althans de Overeenkomst, bij brief van 1 juli 2016 tegen 1 januari 2018 heeft opgezegd, ‘[h]ieruit (…) voort [vloeit] dat verweerder tot aan het einde van de overeenkomst d.d. 31 december 2017 aan zijn betalingsverplichting dient te voldoen.’
4.12. Verweerster heeft daartegen aangevoerd (Memorie van antwoord alinea 16) dat ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (ex. art. 6:2 lid 2 BW jo. Art. 6:248 lid 2 BW)’ niet van verweerster kan worden verwacht ‘dat zij de contractuele termijn afwacht terwijl Eiseres aan geeft dat 1 januari 2018 een fatale termijn is waarbij Eiseres geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. In dat geval kan van Verweerster niet verlangd worden dat de overeenkomst tot 31 december 2017 voortduurt en dat zij betaalt voor een dienst die in overleg met Eiseres in mei 2017 gestaakt is en waarvan het initiatief tot staking bij Eiseres lag.’
4.13. Zoals hierboven in paragraaf 4.3 overwogen kan eiseres de Overeenkomst op grond van artikel 1.5.3 van de Algemene voorwaarden opzeggen met een termijn van 90 dagen ‘tenzij anders overeengekomen.’ In de Overeenkomst is voor opzegging door eiseres niet van deze termijn afgeweken, zodat zij de Overeenkomst, met inachtneming van een ruime opzegtermijn van achttien maanden, rechtsgeldig heeft opgezegd waardoor de Overeenkomst op 31 december 2017 is geëindigd. Nu uit artikel 7.2 van de Overeenkomst voortvloeit dat verweerster voorafgaand aan ieder contractjaar de vergoeding voor het gehele jaar dient te betalen brengt dat in beginsel mee dat verweerster de over 2017 verschuldigde vergoeding dient te betalen.
4.14. Een dergelijke uit de overeenkomst voortvloeiende regel is echter niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 jo 6:248 lid 2 BW). De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
4.15. Naar het oordeel van de arbiter is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat in de omstandigheden van het geval verweerster zou worden verplicht de over het gehele jaar 2017 door eiseres in rekening gebrachte vergoeding te betalen.
4.16. Hierbij is allereerst van belang dat eiseres reeds medio 2014 aan de afnemers van het [X-pakket] heeft meegedeeld dat zij konden overstappen naar [X] Apotheek en dat zij vervolgens bij brief van 1 juli 2016 de Overeenkomst heeft opgezegd tegen 1 januari 2018. Niet gesteld of gebleken is dat eiseres deze opzegging niet eerder had kunnen doen, waardoor klanten als verweerster bijvoorbeeld in 2016 hadden kunnen migreren en de Overeenkomst dat jaar was geëindigd, zodat moet worden aangenomen dat zij deze datum bewust heeft gekozen.
4.17. Gezien de in artikel 12.4 van de Overeenkomsten opgenomen opzegtermijn van zes maanden tegen het einde van een kalenderjaar betekende het gekozen tijdstip van verzending dat verweerster na ontvangst van de brief de Overeenkomst niet kon opzeggen tegen een eerdere datum dan 31 december 2017, zodat zij, ongeacht het daadwerkelijke tijdstip van migratie naar een ander systeem en de duur van het gebruik van het [X-pakket], ingevolge de Overeenkomst nog de over 2017 verschuldigde vergoeding in zijn geheel zou moeten betalen. Dit duidt er op dat eiseres de datum van verzending van haar brief bewust heeft gekozen om nog over geheel 2017 van haar klanten, waaronder verweerster, inkomsten met het [X- pakket] te genereren, ongeacht of zij in 2017 geen of nog slechts beperkt gebruik van het [X-pakket] zouden maken. Daarmee heeft eiseres bij de keuze van de datum van opzegging geen of onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van haar klanten die na 1 juli 2016 naar een ander systeem zouden overstappen.
4.18. Voorts is van belang dat de migratie van verweerster naar het nieuwe systeem in mei 2017 was afgerond, dat zij op 20 juni 2017 voor het laatst gebruik heeft gemaakt van het [X-pakket] en dat eiseres de door haar ter beschikking gestelde server op 24 juli 2017 heeft opgehaald bij verweerster, zodat verweerster na die datum ook geen gebruik meer kon maken van het [X-pakket]. Verweerster heeft dus slechts gedurende iets minder dan de helft van 2017 van het [X-pakket] (enig) gebruik gemaakt.
4.19. Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van de arbiter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat verweerster zou worden verplicht de over het gehele jaar 2017 door eiseres in rekening gebrachte vergoeding te betalen.
4.20. Anders dan verweerster stelt brengt dit echter niet mee dat zij in het geheel geen vergoeding zou behoeven te betalen over het jaar 2017. Zij heeft immers tot 20 juni 2017 gebruik gemaakt van het [X-pakket], zodat voor de hand ligt dat zij een vergoeding betaalt voor het gebruik tot die datum.
Hoofdsom
4.21. Naar het oordeel van de arbiter brengt de redelijkheid en billijkheid in de hierboven genoemde omstandigheden mee dat verweerster een vergoeding betaalt over de periode van 1 januari tot 20 juni 2017, te berekenen naar rato van het over het gehele jaar 2017 verschuldigde bedrag van € 18.910,58, te weten € 8.859,48. De primaire vordering zal in zoverre worden toegewezen.
4.22. Weliswaar heeft eiseres bij Memorie van eis haar eis vermeerderd met een bedrag van € 75,41, maar zoals verweerster terecht heeft aangevoerd heeft deze factuur betrekking op onderhoud van hardware voor de periode van 1 januari 2018 t/m 30 april respectievelijk 30 juni 2018. Nu de Overeenkomst op 1 januari 2018 was geëindigd valt niet in te zien wat de rechtsgrond voor een dergelijke factuur zou kunnen zijn. De toelichting van eiseres dat het zou gaan om een ‘vergoeding voor de zaken van [Leverancier] die nog bij verweerder in bezit zijn’ valt, wat daar overigens van zij, niet te rijmen met de aanduiding ‘onderhoud hardware’ op de desbetreffende factuur.
Rente
4.23. Eiseres vordert voorts de handelsrente op grond van Boek 6 artikel 119 BW over de hoofdsom over de periode vanaf de betalingsdatum van de door eiseres gezonden factuur (4 mei 2017) en 6 februari 2018, alsmede vertragingsrente vanaf 6 februari tot aan de dag van volledige betaling. Deze vordering is door verweerster niet, althans niet gemotiveerd, betwist en zal derhalve worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.24. [Leverancier] vordert voorts vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 7.1.3. van de Algemene voorwaarden, ‘op basis van na afloop van het geding te overleggen declaraties met specificatie’, althans tot een zodanig bedrag als de arbiter passend oordeelt. Ook deze vordering heeft verweerster niet gemotiveerd betwist, zodat zij in beginsel voor toewijzing gereed ligt. Declaraties met specificatie zijn niet overgelegd, zodat de arbiter de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten naar redelijkheid zal vaststellen.
4.25. Artikel 7.1.3 van de Algemene voorwaarden bepaalt, voor zover in dit kader van belang: “Wanneer Opdrachtgever tekortschiet in de nakoming van enige verplichting is Opdrachtgever in gebreke zonder dat daartoe enige nadere sommatie of ingebrekestelling is vereist. Opdrachtgever is aan [B. Automatisering] verschuldigd de kosten, zowel in als buiten rechte met betrekking tot de invordering van al datgene wat Opdrachtgever aan [B. Automatisering] verschuldigd is. Buitengerechtelijke incassokosten bedragen 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van Euro 500,- (vijfhonderd).”
4.26. Ingevolge art. 242 Rv kan een contractueel afgesproken vergoeding voor buitengerechtelijke kosten worden gematigd en geldt als uitgangspunt dat de kosten redelijk moeten zijn jegens de schuldenaar. Een percentage dat gebruikelijk is in de branche waarin beide partijen opereren of dat door de schuldenaar zelf in de verhouding tot zijn schuldenaren wordt gehanteerd, kan een van de in aanmerking te nemen omstandigheden zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van buitengerechtelijke incassokosten. Niet kan echter worden aanvaard dat een dergelijk percentage daarbij in beginsel als uitgangspunt zou moeten dienen (HR 10-07-2015, ECLI:NL:HR:2015:1868).
4.27. [Leverancier] heeft ter onderbouwing van haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 2.836,59 verwezen naar artikel 7.1.3 van de Algemene voorwaarden, dat de buitengerechtelijke incassokosten stelt op 15% van de hoofdsom. Uitgangspunt is echter dat de kosten redelijk moeten zijn jegens de schuldenaar. Niet gesteld of gebleken is dat het bedrag van € 2.836,59 redelijk is, bijvoorbeeld omdat eiseres daadwerkelijk incassokosten ter hoogte van € 2.836,59 (of een hoger bedrag) heeft gemaakt. Uit de in het geding overgelegde stukken valt slechts op te maken dat een factuur is gezonden, maar van enige feitelijke incasso werkzaamheden (verzenden aanmaningen, inschakelen incasso bureau, overleg met advocaat) is niet gebleken, althans is ter zake niets gesteld of overgelegd.
4.28. Bij die stand van zaken acht de arbiter het redelijk voor de toe te kennen buitengerechtelijke incassokosten de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten te hanteren, te weten: 15% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de eerste € 2.500,00 van de vordering (€ 375,00); 10% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 2.500,00 van de vordering (€ 250,00); en 5% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 5.000,00 van de vordering. Nu de hoofdsom die wordt toegekend € 8859,48 bedraagt is het bedrag van de toe te wijzen buitengerechtelijke incassokosten derhalve (€ 375,00 + € 250,00 + € 192,97=) € 817,97.
Kosten juridische bijstand
4.29. Het scheidsgerecht kan, indien de wederpartij dat heeft gevorderd, op de voet van artikel 38 van het Arbitragereglement de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. Het scheidsgerecht kan verlangen dat een gedetailleerde specificatie van de kosten van juridische bijstand wordt overgelegd. Het scheidsgerecht houdt rekening met hetgeen partijen omtrent de vergoeding van kosten van juridische bijstand zijn overeengekomen.
4.30. [Leverancier] heeft integrale vergoeding van de kosten van juridische bijstand gevorderd op grond van artikel 7.1.3. van de Algemene voorwaarden, ‘op basis van na afloop van het geding te overleggen declaraties met specificatie’, althans tot een zodanig bedrag als de arbiter passend oordeelt. Artikel 1.7.3 van de Algemene voorwaarden bepaalt dat in geval van niet betaling van een contractueel verschuldigd bedrag [Leverancier] recht heeft op ‘de kosten, zowel in als buiten rechte met betrekking tot de invordering van al datgene wat [[Afnemer]] aan [[Leverancier]] verschuldigd is.’ Deze vordering is door verweerster niet, althans niet gemotiveerd bestreden, zodat ook deze in beginsel kan worden toegewezen.
4.31. Anders dan zij in de Memorie van eis heeft aangekondigd, heeft [Leverancier] echter geen declaraties van de werkzaamheden van haar advocaat in dit geding overgelegd en evenmin op andere wijze het gevorderde bedrag aan kosten van juridische bijstand gespecificeerd. Voor toewijzing van de in artikel 38 Arbitragereglement bedoelde redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van eiseres dient dus bij andere omstandigheden te worden aangeknoopt. Een dergelijke omstandigheid is dat verweerster, in de Memorie van antwoord, haar kosten van juridische bijstand tot dat moment heeft begroot op € 2.500,00 incl. BTW, zodat deze kennelijk door haar als een redelijke vergoeding worden beschouwd voor de eerste fase van het geding. In de tweede fase heeft eiseres nog een korte akte genomen waarvan de arbiter de redelijke advocatenkosten begroot op € 250,00 incl. BTW. Als vergoeding van de kosten van juridische bijstand zal derhalve in conventie een bedrag van € 2.750,00 incl. BTW worden toegewezen.
In reconventie
4.32. [Afnemer] heeft in reconventie gevorderd vast te stellen dat alle overeenkomsten tussen partijen zijn geëindigd op 1 juni 2017, met veroordeling van [Leverancier] tot creditering van de openstaande facturen betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen en subsidiair, dat alle overeenkomsten tussen partijen zijn geëindigd op een door het arbitraal college in redelijkheid te bepalen andere datum doch uiterlijk 31 december 2017.
4.33. Naar de arbiter begrijpt voert [Afnemer] daartoe primair aan dat de overeenkomst met wederzijdse instemming eerder is geëindigd. [Leverancier] heeft dit gemotiveerd bestreden en [Afnemer] heeft geen stukken overgelegd of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat een dergelijke overeenstemming zou zijn bereikt.
4.34. Voorts stelt [Afnemer], zo begrijpt de arbiter, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:2 lid 2 BW jo. art. 6:248 lid 2 BW niet van haar verwacht kan worden dat zij ‘de contractuele termijn afwacht’ – waarmee zij kennelijk bedoelt dat de Overeenkomst niet kan of mag doorlopen tot 31 december 2017 - nadat [Leverancier] heeft meegedeeld dat zij na 1 januari 2018 geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt. Welke omstandigheden daarvoor redengevend zijn heeft [Afnemer] niet nader toegelicht. Zoals de arbiter heeft overwogen (paragraaf 4.13) heeft de opzegging van de Overeenkomst als zodanig overeenkomstig de Overeenkomst en de Algemene voorwaarden plaats gevonden, hetgeen tot gevolg heeft dat de Overeenkomst op 31 december 2017 is geëindigd. De vordering tot vaststelling dat alle overeenkomsten tussen partijen zijn geëindigd op 1 juni 2017 zal dan ook worden afgewezen.
4.35. Nu [Afnemer] de subsidiaire vordering tot vaststelling dat alle overeenkomsten tussen partijen zijn geëindigd op een door het arbitraal college in redelijkheid te bepalen andere datum doch uiterlijk 31 december 2017 niet nader heeft onderbouwd en overigens niet valt in te zien welk belang zij bij toewijzing daarvan heeft, zal ook deze vordering worden afgewezen.
4.36. Hieruit en uit het oordeel in conventie volgt dat ook de overige vorderingen van [Afnemer] in reconventie, die voortbouwen op de afgewezen vorderingen, zullen worden afgewezen. [Leverancier] heeft geconcludeerd tot veroordeling van [Afnemer] ‘in de kosten van reconventie’, maar heeft niet gespecificeerd op welke kosten dit zou zien en hoe hoog die kosten zijn. Nu [Leverancier] een korte Memorie van antwoord in reconventie heeft genomen en aannemelijk is dat daarmee kosten zijn gemoeid stelt de arbiter de kosten in reconventie in redelijkheid vast op € 250,00 inclusief BTW, tot betaling waarvan [Afnemer] zal worden veroordeeld.
De kosten van arbitrage
4.37. Omdat [Afnemer] ten aanzien van de vorderingen overwegend in het ongelijk is gesteld, acht de arbiter het redelijk en billijk dat [Afnemer] het merendeel van de kosten van deze arbitrage draagt. Daarbij speelt mede een rol dat [Afnemer] weliswaar heeft gesteld dat zij heeft aangeboden een bedrag van € 7879,40 te betalen, maar dat niet is gesteld of gebleken dat dit bedrag daadwerkelijk is betaald, terwijl het beduidend lager is dan het bedrag waarop [Leverancier] naar het oordeel van de arbiter recht heeft, zodat kennelijk deze procedure nodig was om [Afnemer] tot betaling daarvan te bewegen. Daar staat tegenover dat de door [Leverancier] gevorderde hoofdsom (het volledige door haar over 2017 gefactureerde bedrag) slechts ten dele is toegekend en dat niet is gesteld of gebleken dat [Leverancier] voorafgaand aan deze procedure heeft getracht te komen tot een andere regeling te komen dan volledige betaling van de factuur. De arbiter stelt daarom in redelijkheid de verhouding waarin partijen de proceskosten dragen vast op 60% voor [Afnemer] en 40% voor [Leverancier].
4.38. De arbiter stelt daarom de kosten van de onderhavige arbitrage vast op € [bedrag] (exclusief BTW).
4.39. Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan verschotten bedraagt derhalve € 80,00 (excl. BTW).
4.40. In het dictum van dit arbitrale vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.
4.41. Slotsom
4.42. Gelet op het voorstaande komt de arbiter tot de volgende uitspraak.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSOON NAAR BILLIJKHEID
>In conventie
1. veroordeelt [Afnemer] om aan [Leverancier] binnen drie dagen na betekening van dit arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
2. verklaart voor recht dat [Afnemer] 60% van de kosten van deze arbitrage betaalt, vastgesteld op € [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) aan honorarium van arbiter en € [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) voor de administratiekosten, derhalve € [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW);
verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat a) er een batig saldo is van de in depot gestorte bedragen ad € 80,00 (excl. BTW) dat de SGOA aan [Leverancier] zal terugstorten en dat [Afnemer] een bedrag van € [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) aan [Leverancier] dient te betalen;
3. veroordeelt [Afnemer] om aan [Leverancier] binnen 14 dagen na betekening van dit arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van EUR [bedrag] (te vermeerderen met 21% BTW) voor de kosten van deze arbitrage;
4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
In reconventie
1. wijst af hetgeen is gevorderd;
2. veroordeelt [Afnemer] tot betaling van een bedrag van € 250,00 incl. BTW ter zake van de kosten van juridische bijstand.
Aldus gewezen te Heemstede op 14 september 2018
___________________
mr. Arbiter
arbiter
In het arbitraal geding van:
Stichting [AFNEMER], gevestigd te [VESTIGINGSPLAATS] , aan de….straat nr…, eiseres, gedaagde inzake de tegenvordering,
gemachtigde: mr [GEMACHTIGDE AFNEMER], advocaat te [VESTIGINGSPLAATS],
tegen
[LEVERANCIER] B.V., gevestigd te [VESTIGINGSPLAATS] aan de …. straat … , gedaagde, eiseres inzake de tegenvordering,
gemachtigde: mr. [GEMACHTIGDE LEVERANCIER], advocaat te [VESTIGINGSPLAATS],
hebben de arbiters:
Mr. [X], wonende te [O];
Mr. [Y], wonende te [P]; en
[Z], wonende te [Q]
het navolgende vonnis gewezen in de vordering en in de tegenvordering:
1. Verloop van de procedure
1.1 Eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie mede aan te duiden als [AFNEMER] - heeft onder overlegging van vijf bijlagen deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering bij Inleidend Verzoek van 21 december 2017 aangemeld. Verweerster - hierna tevens als eiseres inzake de tegenvordering aan te duiden als [LEVERANCIER] - heeft hierop op 17 januari 2018 een Kort Antwoord ingediend onder overlegging van zeven bijlagen.
1.2 Naar aanleiding van het Inleidend Verzoek en het Kort Antwoord heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering mr. [X], mr. [Y] en [Z] als arbiter benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.
1.3 [AFNEMER] heeft bij schrijven van 6 maart 2018 een memorie van eis ingediend, waarbij zij producties, genummerd 1a tot en met 62, heeft overgelegd. [AFNEMER] heeft daarbij - zakelijk weergegeven - het navolgende gevorderd:
PRIMAIR:
- Ontbinding van de tussen partijen bestaande (deel)overeenkomsten en daarmee samenhangende overeenkomsten;
- Veroordeling van [LEVERANCIER] tot:
- Terugbetaling van al hetgeen door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] is betaald, door [AFNEMER] berekend op EUR 882.645,51 (inclusief BTW);
- Betaling van alle door [AFNEMER] geleden schade, door [AFNEMER] in elk geval begroot op EUR 288.511,30 (inclusief BTW) en door [AFNEMER] nog nader te begroten voor zover het misgelopen besparingen betreft;
- Onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, waaronder in elk geval de advocaatkosten van [AFNEMER] in de arbitrage; en
- Onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van de arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters en de door [AFNEMER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten.
SUBSIDIAIR:
- Vernietiging op grond van dwaling van de tussen partijen bestaande (deel)overeenkomsten en daarmee samenhangende overeenkomsten
- Veroordeling van [LEVERANCIER] tot:
- Terugbetaling van al hetgeen door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] is betaald, door [AFNEMER] berekend op EUR 882.645,51 (inclusief BTW);
- Betaling op grond van onrechtmatige daad van alle door [AFNEMER] geleden schade, door [AFNEMER] in elk geval begroot op 288.511,30 euro (inclusief BTW) en door [AFNEMER] nog nader te begroten voor zover het misgelopen besparingen betreft;
- Onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand, waaronder in elk geval de advocaatkosten van [AFNEMER] in de arbitrage, nog nader door [AFNEMER] te begroten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting; en
- Onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters en de door [AFNEMER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
1.4 [LEVERANCIER] heeft bij schrijven van 11 april 2018 een memorie van antwoord, tevens inhoudende een memorie van eis in de tegenvordering ingediend, waarbij zij producties, genummerd 1 tot en met 21, heeft overgelegd. [LEVERANCIER] heeft daarbij de stellingen van [AFNEMER] gemotiveerd bestreden en zij heeft - zakelijk weergegeven - het scheidsgerecht verzocht:
- De primaire en subsidiaire vorderingen van [AFNEMER] geheel of gedeeltelijk af te wijzen c.q. te ontzeggen en/of;
- te verklaren voor recht dat [AFNEMER] in schuldeisersverzuim is en [LEVERANCIER] van (een deel) van haar verbintenissen bevrijd is, al dan niet onder door het scheidsgerecht te stellen voorwaarden en/of;
- [AFNEMER] te veroordelen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, tot onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand van [LEVERANCIER] waaronder in ieder geval de nog nader te begroten advocaatkosten van [LEVERANCIER] in de arbitrage en/of;
- [AFNEMER] te veroordelen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, tot onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en verschotten van arbiters en door [AFNEMER] en [LEVERANCIER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten.
1.5 Inzake de tegenvordering heeft [LEVERANCIER] – zakelijk weergegeven – na herhaalde wijziging, laatstelijk bij akte van 12 juni 2018, het scheidsgerecht verzocht:
Primair:
(i) Te verklaren voor recht dat [AFNEMER] in verzuim is met nakoming van (een deel van) de Aanbieding Overeenkomst [NAAM WEBSERVICE] d.d. 10 februari 2016, getekend door [AFNEMER] en [LEVERANCIER] op de pagina Aanvullende voorwaarden 1601 op 11 februari 2016 met daarbij behorende bijlagen en/of aanvullende afspraken, ( een deel van) de overeenkomst d.d. 27 december 2016, getekend door [AFNEMER] op 31 december 2016 met daarbij behorende bijlagen en/of aanvullende afspraken en/of implementatie van (een deel van) de declaratie module [NAAM WEBSERVICE] en/of nakoming van (een deel van) de Licentieovereenkomst tussen [LEVERANCIER] en afnemer 1107_1 en/of in verzuim is met betrekking tot betaling van (een deel van) de in reconventie gevorderde bedragen, althans in verzuim is met betrekking tot (een) door het scheidsgerecht te bepalen overeenkomst(en) en/of in verzuim is met betrekking tot (een) door het scheidsgerecht te betalen bedrag(en) en/of;
(ii) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 196.830,60 exclusief btw, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening en/of;
(iii) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 263.364,00 exclusief btw, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening en/of;
(iv) [AFNEMER] te veroordelen tot nakoming van (een deel van) de Aanbieding Overeenkomst [NAAM WEBSERVICE] d.d. 10 februari 2016, getekend door [AFNEMER] en [LEVERANCIER] op de pagina Aanvullende voorwaarden 1601 op 11 februari 2016 met daarbij behorende bijlagen en/of aanvullende afspraken, voor zover deze later niet gewijzigd is/zijn, (een deel van) de overeenkomst d.d. 27 december 2016, getekend door [AFNEMER] op 31 december 2016 met daarbij behorende bijlagen en/of aanvullende afspraken en/of implementatie van (een deel van) de declaratie module [NAAM WEBSERVICE] en/of nakoming van (een deel van) de Licentieovereenkomst tussen [LEVERANCIER] en afnemer 1107_1 binnen een termijn van 120 dagen na het door het scheidsgerecht te wijzen vonnis, althans binnen een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke termijn, althans tot nakoming van (een) door het scheidsgerecht te bepalen overeenkomst(en) binnen een door het scheidsgerecht te bepalen termijn(en) en/of;
(v) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 21.465, 60 exclusief btw per maand vanaf 1 januari 2018, althans van een door het scheidsgerecht te bepalen dag vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag dat [NAAM WEBSERVICE] geïmplementeerd wordt, althans tot een door het scheidsgerecht te bepalen dag, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot een door het scheidsgerecht te bepalen dag en/of;
(vi) [AFNEMER] te veroordelen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, tot onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand van [LEVERANCIER] waaronder in ieder geval de nog nader te begroten advocaatkosten van [LEVERANCIER] in de onderhavige arbitrage, althans een door het scheidsgerecht in redelijkheid vast te stellen/begroten bedrag en/of;
(vii) [AFNEMER] te veroordelen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, tot onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en verschotten van arbiters en door [AFNEMER] en [LEVERANCIER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans een door het scheidsgerecht in redelijkheid vast te stellen bedrag.
Subsidiar:
(i) Te verklaren voor recht dat [AFNEMER] in verzuim is met nakoming van (een deel van) de Aanbieding Overeenkomst [NAAM WEBSERVICE] d.d. 10 februari 2016, getekend door [AFNEMER] en [LEVERANCIER] op de pagina Aanvullende voorwaarden 1601 op 11 februari 2016 met daarbij behorende bijlagen en/of aanvullende afspraken, ( een deel van) de overeenkomst d.d. 27 december 2016, getekend door [AFNEMER] op 31 december 2016 met daarbij behorende bijlagen en/of aanvullende afspraken en/of de implementatie van (een deel van) de declaratie module [NAAM WEBSERVICE] en/of nakoming van (een deel van) de Licentieovereenkomst tussen [LEVERANCIER] en afnemer 1107_1 en/of in verzuim is met betrekking tot betaling van (een deel van) de in reconventie gevorderde bedragen, althans in verzuim is met betrekking tot (een) door het scheidsgerecht te bepalen overeenkomst(en) en/of in verzuim is met betrekking tot (een) door het scheidsgerecht te betalen bedrag(en) en/of;
ii) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 196.830,60 exclusief btw, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening en/of;
(iii) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, een bedrag van EUR 263.364,00 exclusief btw, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening en/of;
(iv) [AFNEMER] te veroordelen tot betaling, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, van een bedrag van EUR 635.364,00 exclusief btw, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente of wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening en/of;
(v) [AFNEMER] te veroordelen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, tot onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van rechtsbijstand van [LEVERANCIER] waaronder in ieder geval de nog nader te begroten advocaatkosten van [LEVERANCIER] in de onderhavige arbitrage, althans een door het scheidsgerecht in redelijkheid vast te stellen/begroten bedrag en/of;
(vi) [AFNEMER] te veroordelen, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, tot onmiddellijke en volledige betaling van alle kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en verschotten van arbiters en door [AFNEMER] en [LEVERANCIER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans een door het scheidsgerecht in redelijkheid vast te stellen bedrag.
1.6 [AFNEMER] heeft bij schrijven van 14 mei 2018 een memorie van antwoord inzake de tegenvordering ingediend. Tevens zijn daarbij aanvullende producties, genummerd 63a tot en met 75b, door [AFNEMER] overgelegd. [AFNEMER] heeft daarbij de stellingen in reconventie van [LEVERANCIER] bestreden en zij heeft het arbitraal college verzocht de vorderingen in reconventie van [LEVERANCIER] af te wijzen en tevens om [LEVERANCIER] te veroordelen in de kosten van deze arbitrage.
1.7 Bij schrijven van 31 mei 2018 heeft de gemachtigde van [LEVERANCIER] nadere producties, genummerd 22 tot en met 32, in het geding gebracht. Bij schrijven van 6 juni 2018 heeft de gemachtigde van [AFNEMER] nadere producties, genummerd 76 tot en met 104, in het geding gebracht. Bij mail van 7 juni 2018 heeft de gemachtigde [GEMACHTIGDE LEVERANCIER] daartegen bezwaar gemaakt. Bij mail van 8 juni 2018 heeft het scheidsgerecht beslist dat de bijlagen bij productie 89 niet worden toegelaten, de overige producties wel.
1.8 Bij akte van 12 juni 2018 heeft [LEVERANCIER] haar eis in reconventie gewijzigd.
1.9 Op 13 juni 2018 heeft ten kantore van mr. [X] te [O] een zitting plaatsgevonden, waarbij voor [AFNEMER] aanwezig waren haar gemachtigde [GEMACHTIGDE AFNEMER], advocaat te [Z], de heer [B] (FC) ([PLAATSNAAM]), directeur Financiën, de heer [E] (MBA, MFM) ([PLAATSNAAM]), directeur Servicebureau, en de heer [O] ([PLAATSNAAM]), manager Informatiemanagement.
1.10 [LEVERANCIER] was vertegenwoordigd door haar gemachtigde mw. mr. [GEMACHTIGDE LEVERANCIER], advocaat te [NAAMPLAATS], de heer [C] ([NAAMPLAATS]), gedelegeerde vanuit de aandeelhouder, de heer dr. [K] ([NAAMPLAATS]), algemeen directeur, en de heer [S] ([NAAMPLAATS]), extern bestuursadviseur.
1.11 Partijen hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht. De gemachtigden van elk der partijen hebben bij die gelegenheid tevens pleitaantekeningen overgelegd. Tevens hebben beide partijen ter zitting vragen van het scheidsgerecht beantwoord.
1.12 Tijdens de zitting heeft [LEVERANCIER] verzocht nog een akte te mogen nemen om zich te kunnen uitlaten over i) de door EY uit te voeren beoordeling van de conversie, en ii) de vraag of en zo ja, op welk gedeelte van de overeenkomst de AIVG van toepassing zijn. Het scheidsgerecht heeft dit verzoek ingewilligd, mede in het licht van het late tijdstip waarop eiseres haar laatste producties had ingediend, en bepaald dat eiseres daarop nog een laatste reactie mocht geven, eveneens bij akte.
1.13 Bij akte van 27 juni 2018 heeft gedaagde zich over de twee onderwerpen uitgelaten. Bij akte van 5 juli 2018 heeft eiseres haar akte genomen en daarbij (opnieuw) nieuwe producties overgelegd. Daartegen heeft gedaagde bezwaar gemaakt omdat gedaagde hierop niet meer kon reageren. Gedaagde heeft het scheidsgerecht verzocht de producties en passages uit de akte die daarnaar verwijzen buiten beschouwing te laten.
1.14 Bij mail van 11 juli 2018 heeft het scheidsgerecht beslist dat producties 105 en 106 van eiseres buiten beschouwing zullen worden gelaten en dat passages uit de akte van eiseres die naar die producties verwijzen slechts in acht zullen worden genomen zonder bedoelde producties.
1.15 Bij mail van 30 augustus heeft het scheidsgerecht het onderzoek gesloten verklaard.
2. De bevoegdheid
2.1 In artikel 17 lid 1 van de tussen partijen gesloten licentieovereenkomst (productie le [AFNEMER], hierna: “Licentieovereenkomst”) is bepaald:
“Partijen zullen geschillen die voortvloeien uit deze Licentie Overeenkomst en de overige met deze Licentie Overeenkomst samenhangende geschillen beslechten door middel van arbitrage middels het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Organisatie en Automatisering te Rotterdam.”
2.2 Nu het geschil tussen partijen, zowel in conventie als in reconventie, samenhangt met de Licentieovereenkomst, is het scheidsgerecht bevoegd van dit geschil kennis te nemen.
3. Vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure, beknopt samengevat, het volgende vast.
3.2 [AFNEMER] is een instelling op het gebied van geestelijke gezondheidszorg in [NAAMPLAATS] die professionele hulp biedt aan mensen met ernstige psychiatrische problemen.
3.3 [LEVERANCIER] is een handelsnaam van verweerster. [LEVERANCIER] is een IT-leverancier die actief is in de zorg. [LEVERANCIER] is onder meer leverancier van het [NAAM WEBSERVICE] software systeem (“[NAAM WEBSERVICE]”), een web service die bestaat uit een zorginformatiesysteem en EPD-functionaliteit.
3.4 Medio 2015 presenteert [LEVERANCIER] een Best of Breed strategie aan [AFNEMER] waarin de applicatie [NAAM WEBSERVICE] van [LEVERANCIER] gekoppeld wordt aan applicaties die in gebruik zijn bij [AFNEMER]. [LEVERANCIER] spreekt de intentie uit om in dit concept te willen investeren omdat daarmee meer klanten kunnen worden gewonnen. [NAAM WEBSERVICE] wijst [AFNEMER] op de risico’s die verbonden zijn met het feit dat zij de eerste instelling is die op basis van dit concept met [LEVERANCIER] in zee zal gaan en biedt aan om daarmee rekening houdend een passend voorstel te doen (Productie 102 [AFNEMER]).
3.5 Na een periode van voorbereiding wordt op 14 oktober een start gemaakt met de onderhandelingen over een contract, waarbij [LEVERANCIER] bepaalde investeringen uit het voortraject in rekening zou willen brengen. De werkzaamheden aan een koppeling met [NAAM SOFTWAREBEDRIJF]/[AA] zijn dan reeds gestart. Tevens is in de markt de behoefte aan een systeem zoals dat voor [AFNEMER] ontwikkeld gaat worden door [LEVERANCIER] onderzocht en de reacties daarop zijn positief (Productie 78 [AFNEMER]). Na onderhandelingen hebben partijen op 11 februari 2016 een overeenkomst gesloten die enerzijds zag op het verlenen van een gebruiksrecht op [NAAM WEBSERVICE] en anderzijds op het doorontwikkelen van [NAAM WEBSERVICE] in de vorm van generiek te maken meerwerk, het ontwikkelen van conversieprogrammatuur, diverse koppelingen met andere systemen en het implementeren van [NAAM WEBSERVICE] (inclusief doorontwikkelingen).
3.6 De overeenkomst (hierna: “Overeenkomst”) bestaat uit de volgende documenten:
- Aanbiedingsbrief van 10 februari 2016 (productie la [AFNEMER], hierna “Aanbiedingsbrief”);
- Aanvullende voorwaarden 1601 (productie 1b [AFNEMER], hierna “Aanvullende voorwaarden”);
- Extra bepalingen die artikel 4 vormen van de Aanvullende voorwaarden, titel van document: “Art 4. Extra bepalingen bij de licentieovereenkomst, SLA en bewerkersovereenkomst 1202” (productie 1c [AFNEMER]);
- Lijst met aangepaste functionaliteit, ook onderdeel van artikel 4 van de Aanvullende voorwaarden, titel van document: “AVL Art. 4 Lijst aanpassingen functionaliteit 160210” (productie 1d [AFNEMER], hierna: “Lijst aanpassingen”);
- Standaard licentieovereenkomst (productie le [AFNEMER]);
- Service Level Agreement (productie 1f [AFNEMER], hierna: “SLA”);
- Tarievenlijst (productie 1g [AFNEMER]);
- Bewerkersovereenkomst met addendum (productie 1h [AFNEMER]);
- Algemene Inkoopvoorwaarden Gezondheidszorg (AIVG) (productie li [AFNEMER], hierna: “AIVG”);
- Nederland ICT Voorwaarden (productie 1j [AFNEMER]);
- Toelichting implementatie 160210 (productie 5 [LEVERANCIER]); en
- Handleidingen.
3.7 De rangorde van de documenten is vastgelegd in de Aanvullende voorwaarden (productie 1b [AFNEMER]).
3.8 In de Lijst aanpassingen is opgenomen op welke onderdelen [NAAM WEBSERVICE] zou worden aangevuld of aangepast door [LEVERANCIER].
3.9 De afspraken over hetgeen door [LEVERANCIER] geleverd dient te worden zijn verder uitgewerkt in een zogenaamde projectdefinitie van 3 maart 2016 (productie 2 [AFNEMER], hierna: “Projectdefinitie”) en in nadere uitwerkingen door de projectgroep.
3.10 [AFNEMER] wilde [NAAM WEBSERVICE] inzetten om zorg te registreren en verantwoording en declaraties mogelijk te maken. De belangrijkste functies van [NAAM WEBSERVICE] voor [AFNEMER] worden in de Projectdefinitie genoemd:
- verzorgen van juiste, tijdige en volledige declaraties en verantwoording;
- verzamelen van informatie over feitelijk geleverde zorg;
- stuur- en managementinformatie verschaffen; en
- verzamelen en overdracht van informatie naar het EPD voor behandel-inhoudelijke-doeleinden.
3.11 In de Projectdefinitie is ook opgenomen waarin [LEVERANCIER] dient te voorzien. Naast het operationeel maken van [NAAM WEBSERVICE] betreft dit onder meer:
- het ontwikkelen van conversie software in samenwerking met [NAAM SOFTWAREBEDRIJF];
- conversieplan historie vanaf 2010 tot start registratie;
- het ontwikkelen van een koppeling met [AA] van [NAAM SOFTWAREBEDRIJF].
3.12 In de Overeenkomst, meer specifiek in lid 7A van Art 4. Extra Bepalingen, hebben Partijen vastgelegd: "De startdatum voor het gebruik van [NAAM WEBSERVICE] en daarmee voor de facturatie van de [HH]- en [CC]-licenties, is 1 november 2016."
3.13 Partijen zijn in het document Art. 4 Extra Bepalingen in Lid 3 sub A overeengekomen dat de Art. 4 Lijst aanpassingen functionaliteit 160119 gedurende implementatie kon worden gewijzigd. In de Projectdefinitie is nadere invulling gegeven aan diverse afspraken, waaronder de te leveren additionele functionaliteit. In juni 2016 wordt duidelijk dat de beoogde datum van 31 oktober 2016 niet zal worden gehaald. [LEVERANCIER] geeft aan dat de afgesproken datum van 31 oktober 2016 niet realistisch was en geeft als redenen o.a. aan:
- de beperkte beschikbaarheid van senior developers;
- het realiseren van de exports voor het Data warehouse leveren meer werk op dan van tevoren is ingeschat.
[LEVERANCIER] stelt voor die datum te verschuiven naar 5 december 2016 en spreekt het vertrouwen uit die datum ook te kunnen halen (Productie 4 [AFNEMER]). [AFNEMER] beslist daarop, blijkens e-mail bericht van 18 juli 2016, om met het oog op geconstateerde risico's en de onwenselijkheid van een implementatie vlak voor einde jaar, dat de implementatie wordt verschoven naar eind maart 2017.
3.14 In november 2016 geeft [LEVERANCIER] aan dat de snelheid van haar ontwikkelteam lager is dan benodigd voor het halen van de planning. Dit wordt met name veroorzaakt doordat er veel nieuwe issues zijn toegevoegd die te maken hebben met tegenvallers die voortkomen uit de proefconversies (Productie 7a [AFNEMER]). De datum 27 maart 2017 blijkt als invoeringsdatum niet haalbaar en de invoeringsdatum wordt opnieuw opgeschoven, ditmaal naar 12 juni 2017.
3.15 Op 3 oktober trekt [LEVERANCIER] wederom aan de alarmbel dat de voortgang niet conform planning verloopt, maar dat zij alles in het werk gaat stellen om ervoor te zorgen dat [AFNEMER] op 12 juni live kan gaan en neemt daartoe onder andere de volgende acties: het opschalen van de ontwikkelcapaciteit, minder ontwikkelwerk aannemen en in samenwerking met [AFNEMER] onderzoeken of bepaalde delen van te ontwikkelen functionaliteit later dan de herziene startdatum van 12 juni 2016 in gebruik kunnen worden genomen (Productie 7b [AFNEMER]).
3.16 Gaandeweg werd duidelijk dat de functionaliteit van [NAAM WEBSERVICE] op bepaalde onderdelen ontoereikend was voor [AFNEMER]. Bij brief van 6 december 2016 (productie 8a [AFNEMER]) heeft [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] een offerte voor meerwerk toegestuurd. Nadat de offerte was vervallen heeft [LEVERANCIER] een nieuw aanbod gedaan bij email van 27 december 2016 (productie 9a [AFNEMER], hierna: “Aanvullende Overeenkomst”) met als bijlage 2 facturen (productie 9b [AFNEMER]). [AFNEMER] heeft dat aanbod aanvaard op 31 december 2016. De e-mail van [LEVERANCIER] benoemt dat partijen zijn overgegaan op een urenbudget. Als toelichting daarop schrijft [LEVERANCIER]: "Concreet betekent dit dat als dit urenbudget is uitgeput, we de in het contract overeengekomen tarieven hanteren voor de overige werkzaamheden."
3.17 Op grond van de Aanvullende Overeenkomst is door [LEVERANCIER] EUR 153.600 en daarnaast EUR 137.376,00 licentiekosten voor 2017 ("Opstartkosten [NAAM WEBSERVICE]") (ex BTW) aan [AFNEMER] gefactureerd (productie 9b) en door [AFNEMER] betaald.
3.18 Op 19 januari reageert [LEVERANCIER] op de zorgen van [AFNEMER] omtrent de conversie en meldt dat er capaciteit aan het conversieteam is toegevoegd. De conversie is moeilijker dan gedacht doordat de ontwikkelaars van [NAAM WEBSERVICE] moeite hebben om buiten het eigen referentiekader te denken. [LEVERANCIER] spreekt nogmaals het vertrouwen uit de datum van 12 juni 2016 te kunnen halen. (Productie 13 [AFNEMER]).
3.19 Op 16 februari 2017 heeft [LEVERANCIER] gevraagd of bepaalde zaken later opgeleverd mochten worden dan bij de geplande invoering in juni 2017. Daar heeft [AFNEMER] mee ingestemd.
3.20 Op 20 februari meldt [AFNEMER] dat zij de startdatum van 12 juni gezien de werkzaamheden die nog te verrichten zijn en de beperkte capaciteit van [LEVERANCIER] niet haalbaar acht en vraagt of [LEVERANCIER] capaciteit kan toevoegen. [LEVERANCIER] beantwoordt deze mail op 22 februari en geeft aan wegen te onderzoeken om de planning alsnog te kunnen halen (Productie 12 [AFNEMER]).
3.21 Op 14 maart meldt [LEVERANCIER] dat er te weinig voortgang met de ontwikkeling van functionaliteit is geboekt, maar dat een deel van de oorzaak was gelegen in ziekte van de ontwikkelaars en dat iedereen nu weer actief is en er vertrouwen is dat de achterstand in de ontwikkeling tot 0 gereduceerd kan worden (Productie 16 [AFNEMER]).
3.22 Vervolgens heeft [AFNEMER] na een gesprek met [LEVERANCIER] op directieniveau op 3 april 2017 besloten om de invoeringsdatum van 12 juni 2017 opnieuw uit te stellen. [LEVERANCIER] ging daarmee akkoord. Als nieuwe datum werd 6 november 2017 afgesproken.
3.23 Op 19 april meldt [LEVERANCIER] dat zij zich nog steeds zorgen maakt over de conversie en dat de beste manier om het proces te versnellen is om capaciteit van een externe firma ([NAAM EXTERN BEDRIJF]) in te huren. Mede gezien het selectietraject van [AFNEMER] [NAAMPLAATS] is [LEVERANCIER] bereid om budget voor de daarmee gemoeide kosten (op dat moment begroot op € 20.000) vrij te maken.
3.24 Op 10 mei geeft [AFNEMER] aan dat er onverwacht weer zaken ter discussie stonden aangaande de integratie van [NAAM WEBSERVICE] en [AA] en dat deze onduidelijkheid in het stadium waarin het project dan verkeert ongewenst is. Tevens meldt [AFNEMER] dat de integratiewerkzaamheden vertraging oplopen en dat zij dit zorgelijk en niet in overeenstemming met eerder gemaakte afspraken vindt. [LEVERANCIER] antwoordt dat zij e.e.a. zal onderzoeken (Productie 21 [AFNEMER]).
3.25 Op 24 mei meldt [LEVERANCIER] dat het ontwikkelen van de integratie langzamer verloopt dan gewild. Het specificeren kost [LEVERANCIER] veel tijd omdat gedegen [FFFF] kennis niet echt beschikbaar is. Daardoor loopt het project als geheel vertraging op (Productie 22 [AFNEMER]).
3.26 Op 26 juni stuurt [LEVERANCIER] een herziene planning waarin een aantal functionaliteiten nog niet zijn voorzien van een opleverdatum. De belangrijkste oorzaak volgens [LEVERANCIER] is schaarste in ontwikkelcapaciteit (Productie 23 [AFNEMER]).
3.27 [AFNEMER] accepteert de herziening van de planning niet en meldt dat er al te veel uitstel is geweest. Daarnaast geeft [AFNEMER] aan dat de conversieresultaten slechter zijn dan de vorige keer.
3.28 Middels een presentatie van 6 juli 2017 (Productie 24 [AFNEMER]) geeft [LEVERANCIER] uitleg over de uitloop van het project en noemt als oorzaken o.a.:
- de conversie bleek complexer dan voorzien en [LEVERANCIER] heeft onvoldoende geëscaleerd;
- het definiëren van de uitgangspunten voor integratie met [NAAM SOFTWAREBEDRIJF] bleek meer tijd te kosten dan voorzien;
- de technische oplossing voor de export naar het Datawarehouse bleek complexer dan voorzien;
- de planning voor oplevering van functionaliteit rond financieringen, berichtenverkeer en overige functionaliteit werd deels beïnvloed door externe ontwikkelingen.
Als maatregelen noemt [LEVERANCIER] onder andere: het scherper aansturen van haar ontwikkelteam, het vergroten van de operationele betrokkenheid van de stuurgroep [NAAM WEBSERVICE] en een tweewekelijkse voortgangsrapportage van de regiegroep. Daarnaast wordt de capaciteit van het ontwikkelteam uitgebreid en worden externe deskundigen ingehuurd voor de deelprojecten conversie en integratie.
3.29 Vervolgens vindt vanaf juli 2017 een aantal gesprekken en mailwisselingen plaats waarin partijen standpunten uitwisselen over de projectplanning, de omvang van de verplichtingen en over de mate waarin die door de andere partij worden nagekomen. Het gaat onder meer om overleggen van 11 september 2017 (gespreksverslag productie 33 [AFNEMER]) en 19 september 2017. Tijdens dit laatste overleg hebben partijen vervolgens nieuwe afspraken gemaakt (gespreksverslag productie 35 [AFNEMER]).
3.30 Conform afspraak heeft [LEVERANCIER] vervolgens per email van 22 september 2017 (productie 36 [AFNEMER]) een voorstel gedaan voor een nieuwe planning en de beperkte oplevering van de integratie met[AA]. Per email van 25 september 2017 (productie 37 [AFNEMER]) heeft [AFNEMER] op de email van [LEVERANCIER] gereageerd en aan [LEVERANCIER] laten weten dat de planning door [LEVERANCIER] niet conform afspraak was bijgewerkt, dat de planning voor 2018 niet akkoord was en dat [AFNEMER] niet akkoord ging met de door [LEVERANCIER] voorgestelde planning.
3.31 Per email van 26 september 2017 (productie 38 [AFNEMER]) heeft [LEVERANCIER] gereageerd en het standpunt ingenomen dat er sprake was van veel meerwerk waardoor de planning al eerder doorgeschoven zou zijn. Ook zou dat meerwerk volgens [LEVERANCIER] verantwoordelijk zijn voor problemen met betrekking tot de conversie.
3.32 Op 27 september 2017 heeft er vervolgens een bespreking plaatsgevonden over de resultaten en het verslag (productie 39 [AFNEMER]) van de proefconversie die op 25 en 26 september 2017 was getest door [AFNEMER].
3.33 Eind september 2017 heeft [AFNEMER] besloten de invoering van [NAAM WEBSERVICE] op 6 november 2017 uit te stellen. Daarover heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] op 28 september 2017 zowel telefonisch als per email (productie 40 [AFNEMER]) geïnformeerd.
3.34 Op 4 oktober 2017 heeft er tussen Partijen een bespreking plaatsgevonden waarbij [AFNEMER] [LEVERANCIER] geïnformeerd heeft over de reden dat [AFNEMER] zich gedwongen zag om de invoering van [NAAM WEBSERVICE] op 6 november 2017 wederom uit te stellen. Door [LEVERANCIER] is tijdens het gesprek aangegeven dat het [LEVERANCIER] niet duidelijk was wat er nog geleverd diende te worden. Afgesproken is dat door [AFNEMER] nogmaals zou worden aangegeven wat er diende te worden opgeleverd door [LEVERANCIER] en dat [LEVERANCIER] vervolgens met een plan van aanpak zou komen waarin een planning en een financieel voorstel zouden worden opgenomen (gespreksverslag productie 42 [AFNEMER]).
3.35 Op 9 oktober 2017 heeft er vervolgens een overleg plaatsgevonden tussen [AFNEMER], [LEVERANCIER] en [NAAM SOFTWAREBEDRIJF]. [LEVERANCIER] geeft onder andere aan dat de Conversie niet op het juiste niveau in haar organisatie was belegd. [AFNEMER] heeft niet het vertrouwen dat [LEVERANCIER] op het gebied van Zorgkompas echt kan bieden wat zij nodig heeft (gespreksverslag productie 43 [AFNEMER]).
3.36 Per email van 10 oktober 2017 (productie 44 [AFNEMER]) is door [AFNEMER] nog aanvullende informatie aan [LEVERANCIER] gestuurd over hetgeen door [LEVERANCIER] diende te worden opgeleverd.
3.37 Door [LEVERANCIER] is op 18 oktober 2017 per email (productie 45 [AFNEMER]) een voorstel gestuurd (genaamd 'Projectdefinitie 2.0') voor de verdere aanpak van het project.
3.38 Per email van 23 oktober 2017 (productie 46 [AFNEMER]) heeft [AFNEMER] gereageerd op het voorstel van [LEVERANCIER] voor de verdere aanpak van het project en daarbij aan [LEVERANCIER] laten weten dat het voorstel niet conform de op 4 oktober 2017 gemaakte afspraken was opgesteld.
3.39 Verder heeft [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] aangegeven dat [LEVERANCIER] in het voorstel juridische stellingen innam, die aantoonbaar onjuist zijn. [AFNEMER] heeft [LEVERANCIER] om die reden verzocht om met inachtneming van het commentaar van [AFNEMER] binnen een week met een nieuw voorstel te komen.
3.40 Per email van 27 oktober 2017 heeft [LEVERANCIER] het overleg gezocht. Dat gesprek heeft vervolgens op 2 november 2017 plaatsgevonden (gespreksverslag productie 47 [AFNEMER]).
3.41 Op 3 november 2017 heeft [LEVERANCIER] een brief aan [AFNEMER] gestuurd (productie 48 [AFNEMER]). In deze brief heeft [LEVERANCIER] haar visie op de achtergrond van het project geschetst en aangegeven dat de vertraging van het Project het gevolg zou zijn van door [AFNEMER] gevraagd meerwerk. [LEVERANCIER] heeft laten weten wel aan de eisen van [AFNEMER] te willen voldoen, maar alleen op basis van een nieuw beleidsdocument. Pas na het maken van nieuwe afspraken was [LEVERANCIER] bereid om een nieuwe planning en een prijsopgave af te geven. Verder heeft [LEVERANCIER] gesteld dat [AFNEMER] de Projectdefinitie overschreden zou hebben. Tot slot heeft [LEVERANCIER] laten weten gesteld dat zij het betreurde dat door [AFNEMER] besloten was om de invoering van [NAAM WEBSERVICE] op 6 november jl. uit te stellen en dat [LEVERANCIER] alles in gereedheid had om alsnog op 4 december 2017 "de registratie- validatie- en declaratieprocessen en functies te implementeren".
3.42 [AFNEMER] heeft per brief van 20 november 2017 (productie 50a [AFNEMER]) met bijlage (productie 50b [AFNEMER]) gereageerd op de brief van [LEVERANCIER] van 3 november 2017 (productie 48 [AFNEMER]) en aangegeven waarom naar haar oordeel het standpunt van [LEVERANCIER] onjuist was. Verder heeft [AFNEMER] in haar brief aangegeven dat zij de brief van [LEVERANCIER] zo begreep dat [LEVERANCIER] niet bereid was om nog werkzaamheden te verrichten ter nakoming van de Overeenkomst zonder daaraan nieuwe voorwaarden te verbinden. Vervolgens heeft [AFNEMER] in haar brief met ondersteuning van de bijlage uitvoerig uiteengezet in welke opzichten [LEVERANCIER] haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet nakwam. Ondanks het feit dat [AFNEMER] meende dat zij gelet op de Overeenkomst en de tekortkomingen van [LEVERANCIER] gerechtigd was om de Overeenkomst te ontbinden, heeft [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] gevraagd om zich binnen twee weken uit te laten over de vraag of de Overeenkomst nog nagekomen ging worden en zo ja, wanneer en tegen welke kosten. Tot slot heeft [AFNEMER] zich in de brief op een opschortingsrecht beroepen en alle betalingen aan [LEVERANCIER] opgeschort.
3.43 [LEVERANCIER] heeft per email van 1 december 2017 (productie 51 [AFNEMER]) gereageerd op de brief van [AFNEMER] van 20 november 2017 (productie 50a [AFNEMER]). In haar reactie stelt [LEVERANCIER] onder meer vast dat [AFNEMER] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om [NAAM WEBSERVICE] te implementeren per 4 december 2017, met als uitgangspunt de overeengekomen functionaliteit.
3.44 [AFNEMER] heeft geantwoord per brief van 7 december 2017 (productie 52a [AFNEMER]). In die brief heeft [AFNEMER] onder meer aangegeven dat door [LEVERANCIER] ten onrechte de suggestie gewekt is dat invoering op 4 december 2017 een reële mogelijkheid zou zijn.
3.45 Per brief van 15 december 2017 (productie 52b [AFNEMER]) heeft de advocaat van [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] verzocht om ter voorkoming van juridische maatregelen tot terugbetaling van alle door [AFNEMER] betaalde facturen en vergoeding van de door [AFNEMER] geleden schade over te gaan. [LEVERANCIER] heeft bij monde van haar advocaat laten weten aan dat verzoek geen gehoor te zullen geven.
3.46 Vervolgens heeft [AFNEMER] de onderhavige arbitrage aanhangig gemaakt.
4 . Bespreking van de eisen en weren in conventie
4.1 Ter ondersteuning van haar verzoeken c.q. vorderingen in conventie in deze arbitrale procedure heeft [AFNEMER] diverse gronden aangedragen, die [LEVERANCIER] gemotiveerd heeft bestreden. In dit onderdeel 4 van dit vonnis worden de argumenten en contra-argumenten m.b.t. de vordering in conventie en de daartegen aangedragen weren besproken.
DE PRIMAIRE VORDERINGEN IN CONVENTIE
4.2 [AFNEMER] stelt dat [LEVERANCIER] op de volgende punten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst:
- het voortdurend niet halen van afgesproken termijnen;
- het niet juist implementeren van [NAAM WEBSERVICE] met de overeengekomen (extra) functionaliteit in of ten behoeve van [NAAM WEBSERVICE], met betrekking tot:
4.3 Op grond van deze gestelde tekortkomingen vordert [AFNEMER] primair ontbinding.
Structuur van de overeenkomst
4.4 Het scheidsgerecht stelt vast dat de Overeenkomst is gestructureerd op basis van de Licentieovereenkomst en bijbehorende SLA. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de Aanbiedingsbrief, waarin bij de opsomming van de documenten van de Overeenkomst is beschreven dat [LEVERANCIER] zoveel mogelijk werkt vanuit standaard documenten die kunnen worden aangepast door een artikel 4, welk artikel gezien de omvang van de afwijkingen in dit geval is vormgegeven als afzonderlijk document. Art. 4 Extra Bepalingen amendeert zowel de Licentieovereenkomst als de SLA, zoals ook blijkt uit de beschrijving van deze twee documenten in de Aanbiedingsbrief.
De Aanvullende Voorwaarden bevatten eveneens een rangordebepaling, waarin de Aanbiedingsbrief, Aanvullende Voorwaarden en Art. 4 Extra Bepalingen zijn geplaatst boven de Licentieovereenkomst, de Licentieovereenkomst (zoals geamendeerd) voorgaat op de SLA (zoals geamendeerd), waarna de tarievenlijst, bewerkersovereenkomst, Algemene Voorwaarden, DAP en beschrijving [NAAM WEBSERVICE] volgen. Het scheidsgerecht begrijpt deze structuur aldus dat bijzondere afspraken in aanvulling op de Licentieovereenkomst en de SLA zijn vervat in de Aanbiedingsbrief, de Aanvullende Voorwaarden en de Art. 4 Extra Bepalingen maar dat deze documenten géén zelfstandige overeenkomst vormen. Voor alle zaken die niet specifiek in deze aanvullende documenten zijn geregeld, gelden de Licentieovereenkomst en de - in rangorde daaronder geplaatste - overige documenten.
4.5 Welke algemene voorwaarden zijn bedoeld in de rangordebepaling van de Aanvullende Voorwaarden, valt niet vast te stellen. In het lager in rangorde geplaatste document Art.4 Extra Bepalingen is in Lid 4 onder het kopje "Aanpassing Service Level Agreement" onder I. bepaald dat de inkoopvoorwaarden van [AFNEMER] (AIVG) prevaleren boven de als toepasselijk benoemde algemene inkoopvoorwaarden van [LEVERANCIER]. Eenzelfde bepaling betreffende voorrang van de AIVG van [AFNEMER] is níet opgenomen in Lid 5, dat ziet op aanpassing van de Licentieovereenkomst. De Licentieovereenkomst en de SLA verwijzen naar de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER]. [AFNEMER] heeft gesteld dat partijen hebben bedoeld de algemene voorwaarden van [AFNEMER] in algemene zin te laten prevaleren boven die van [LEVERANCIER]. Hoewel die bedoeling er mogelijk is geweest, valt dit niet vast te stellen. Het had op de weg van beide partijen gelegen om zekerheid te verschaffen over de keuze voor algemene voorwaarden. Nu de toepasselijkheid niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen, bepaalt het scheidsgerecht dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn (HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro)).
4.6 De structuur van de Overeenkomst en de rangorde dicteren dat waar een document van hogere rangorde uitsluitsel geeft, niet wordt toegekomen aan een document van lagere rangorde en waar de bijzondere bepalingen geen uitsluitsel geven, allereerst het bepaalde in de Licentieovereenkomst geldt en daarna het gestelde in lager in rangorde geplaatste documenten.
Intreden verzuim door overschrijding (fatale termijn)
4.7 [AFNEMER] stelt dat [LEVERANCIER] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van op haar rustende, uit de Overeenkomst voortvloeiende verbintenissen en stelt onder verwijzing naar haar productie 1c (Art. 4 Extra bepalingen), dat een aantal data als fataal zou moeten worden aangemerkt in die zin dat door overschrijding daarvan een ontbindingsbevoegdheid zou ontstaan.
4.8 [AFNEMER] beroept zich op artikel 7 sub A van Art. 4 Extra Bepalingen, dat bepaalt dat 1 november 2016 de startdatum is voor het gebruik van [NAAM WEBSERVICE], en daarmee voor het factureren van licenties.
4.9 Het is niet aanstonds duidelijk hoe deze bepaling dient te worden gelezen. Het is niet ongebruikelijk dat (standaard) software in gebruik wordt genomen en licenties gefactureerd mogen worden op een ander moment dan het moment waarop het project (inclusief de aanpassingen) gereed dienen te zijn.
4.10 In de Aanbiedingsbrief wordt de Lijst aanpassingen functionaliteit benoemd als de lijst met functionaliteiten die opgeleverd moeten worden voor 31 oktober 2016 of daarna. De Lijst aanpassingen functionaliteit bevat een kolom “Bij start” die kennelijk aangeeft of de desbetreffende aanpassing bij start beschikbaar moet zijn. Logischerwijs wordt hiermee de start van het gebruik van [NAAM WEBSERVICE] op 1 november 2016 bedoeld. Dit duidt op de bedoeling dat oplevering inclusief aanpassingen van aldus benoemde functionaliteit zou plaatsvinden voor 1 november 2016.
4.11 In het document "Artikel 4 extra bepalingen" is in Lid 3 sub A over de Lijst aanpassingen bepaald dat deze kan wijzigen gedurende de implementatie. Nadere uitwerking van de Lijst en het project is verwoord in de Projectdefinitie (versie 3 maart 2016). De Projectdefinitie benoemt oplevering in vier fasen :
- Fase 1 Inventarisatie (januari-maart 2016);
- Fase 2 Voorbereiding (maart – oktober 2016);
- Fase 3 In gebruik name [NAAM WEBSERVICE] (november 2016 – februari 2017);
- Fase 4 Instellingsaanpassingen (start maart 2017).
4.12 De Projectdefinitie beschrijft een samenwerking in drie projectgroepen waarin beide partijen deelnemen die mede afhankelijk zijn van de inspanningen van een derde partij ([NAAM SOFTWAREBEDRIJF]) en welke projectgroepen gezamenlijk onder aansturing staan van [AFNEMER]. Onder het kopje "Globale aanpak" staat dat Fase 2 van start zal gaan wanneer de aansturende persoon en de projectleiders instemmen met de inhoud van de projectdefinitie.
4.13 In de planning van de live-gang heeft [AFNEMER] enkele malen het initiatief genomen, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de eenzijdige beslissing van [AFNEMER] om de implementatiedatum te stellen op 27 maart 2017 toen de beoogde datum van 1 november 2016 niet haalbaar bleek te zijn en [LEVERANCIER] 5 december 2016 voorstelde als alternatieve datum.
4.14 Het scheidsgerecht legt de Aanbiedingsbrief in samenhang met Art. 4 Extra bepalingen en de Projectdefinitie daarom zo uit dat de oplevering van [NAAM WEBSERVICE] inclusief aanpassingen (waaronder de koppeling tussen [NAAM WEBSERVICE] en [AA]) zodanig vervlochten was met de projectaanpak, de uitvoering van werkzaamheden onder gezamenlijke verantwoordelijkheid en de beoogde live-gang van het gehele project dat de in de Overeenkomst benoemde datum van 1 november 2016 niet als fatale datum kan worden gekwalificeerd voor [LEVERANCIER] voor de oplevering van [NAAM WEBSERVICE] inclusief aanpassingen.
4.15 Het scheidsgerecht oordeelt daarom dat de enkele overschrijding van de overeengekomen startdatum van 1 november 2016 geen verzuim oplevert voor [LEVERANCIER].
4.16 De door [LEVERANCIER] voorgestelde leverdatum van 5 december 2016 is door [AFNEMER] op 18 juli 2016 afgewezen, waarna [AFNEMER] de datum voor live-gang heeft verplaatst naar 27 maart 2017. In november is in overleg de datum voor live-gang opnieuw verschoven, naar 12 juni 2017. In deze eerste periode van het project werd, naar zeggen van [AFNEMER] (MvE nr. randnummer 169), gaandeweg duidelijk dat de functionaliteit van [NAAM WEBSERVICE] op bepaalde onderdelen ontoereikend was voor [AFNEMER], reden waarom in december 2016 een aanvullende overeenkomst is gesloten betreffende meerwerk.
4.17 Er zijn bij de aanvullende overeenkomst geen (nieuwe) afspraken gemaakt over een datum voor oplevering van het meerwerk. Partijen beschouwden de levering hiervan kennelijk als inbegrepen tegen de eerder benoemde datum voor live-gang op 12 juni 2017. Ook die datum kan niet als fatale termijn worden gekwalificeerd voor [LEVERANCIER]. Dat ligt des te minder voor de hand nu deze datum was overeengekomen voordat over het meerwerk bindende afspraken waren gemaakt. Vervolgens is de beoogde implementatiedatum – en daarmee kennelijk inbegrepen de datum voor levering van [NAAM WEBSERVICE] inclusief additionele functionaliteit – nog enkele malen vooruitgeschoven, nu eens op voorstel van [LEVERANCIER] en dan weer op aangeven van [AFNEMER]. Daarbij valt niet vast te stellen dat de verschoven implementatiedatum als fatale datum voor oplevering door [LEVERANCIER] diende te worden beschouwd.
4.18 Het beroep van [AFNEMER] op de AIVG wordt afgewezen, nu deze niet van toepassing zijn.
4.19 [AFNEMER] beroept zich vervolgens op de termijn van artikel 3 sub B van het document Art. 4 Extra bepalingen. In deze bepaling wordt het rechtsgevolg beschreven van "niet tijdig" opleveren. [AFNEMER] relateert “tijdig” aan de overeengekomen startdatum van 1 november 2016. Nu het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat deze startdatum niet als fatale datum kan worden gekwalificeerd en partijen in overleg van deze datum zijn afgeweken, behoeft een beroep op een bepaling die verwijst naar dezelfde datum, geen afzonderlijke behandeling.
4.20 Ook het beroep van [AFNEMER] op Art. 4 Extra Bepalingen sub C. strandt op het feit dat de initiële startdatum in overleg is opgeschoven.
4.21 Op grond van het voorgaande kan de overeenkomst naar het oordeel van het scheidsgerecht niet worden ontbonden wegens verzuim van [LEVERANCIER] betreffende toerekenbare niet-nakoming nu partijen niet zijn toegekomen aan een fatale datum voor levering van [NAAM WEBSERVICE] inclusief een deel of het geheel van de additionele functionaliteit.
Intreden verzuim door mededeling van [LEVERANCIER]?
4.22 De volgende vraag is of [AFNEMER] uit een mededeling van [LEVERANCIER] moest afleiden dat [LEVERANCIER] in de nakoming van haar verbintenissen uit de Overeenkomst zou tekortschieten. [AFNEMER] verwijst in dit verband naar haar producties 47 en 48 en op de reactie van [LEVERANCIER] op de ingebrekestelling van 1 december 2017. Het gevolg daarvan zou zijn dat het verzuim van [LEVERANCIER] alsnog zou intreden.
Het scheidsgerecht komt aan die vraag niet toe nu art. 10 lid 2 Licentieovereenkomst naar het oordeel van het scheidsgerecht beoogt te bewerkstelligen dat verzuim alleen kan intreden door een ingebrekestelling zoals in dat artikel beschreven.
Ingebrekestelling
4.23 De volgende vraag is of [AFNEMER], zo er een tekortkoming is, [LEVERANCIER] geldig in gebreke heeft gesteld en, zo ja, of nakoming door [LEVERANCIER] binnen de haar gegunde termijn is uitgebleven.
4.24 [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat zij [LEVERANCIER] bij brief van 18 november 2017 (productie 50a [AFNEMER]) in gebreke heeft gesteld. De brief bevat in onderdeel 3 een vrij gedetailleerde opsomming van de tekortkomingen die aan [LEVERANCIER] worden verweten. Ook beschrijft de brief waarom het eerder door [LEVERANCIER] gedane voorstel om op 4 december alsnog te implementeren geen reëel voorstel is, en waarom [AFNEMER] dit voorstel afwijst. Vervolgens stelt [AFNEMER] weliswaar een termijn, maar niet voor zuivering van de tekortkoming, zoals art. 10 lid 2 Licentieovereenkomst uitdrukkelijk vereist. Zij verzoekt [LEVERANCIER] slechts binnen twee weken aan te geven of [LEVERANCIER] nog volledig gaat nakomen, op welke termijn, en tegen welke kosten. Aldus voldoet de brief naar het oordeel van het scheidsgerecht niet aan de eisen die de Licentieovereenkomst – en, overigens, de wet – aan ingebrekestelling stelt. Aldus is [LEVERANCIER] naar het oordeel van het scheidsgerecht niet in verzuim geraakt.
Opschorting betalingsverplichtingen
4.25 In onderdeel 4 van de brief van 18 november 2017 (onder het kopje “Opschortingsrecht”) schort [AFNEMER] al haar betalingsverplichtingen op. De opschorting is niet afhankelijk gesteld van de reactie van [LEVERANCIER] op de brief. [AFNEMER] baseert opschorting op de wet en op artikel 10.7 van de AIVG. Het scheidsgerecht heeft al vastgesteld, dat de AIVG niet van toepassing zijn op de Overeenkomst. Het scheidsgerecht sluit een rechtmatig beroep op opschorting op grond van de wet niet uit nu er geen algemene voorwaarden van toepassing zijn en de Licentieovereenkomst noch andere lager geprioriteerde documenten indiceren dat beperking of uitsluiting van het opschortingsrecht is beoogd. Het scheidsgerecht komt aan een oordeel echter niet toe in het licht van het hiernavolgende.
Conclusie: geen ontbinding
4.26 Nu [LEVERANCIER] niet in verzuim is geraakt en ook overigens geen bevoegdheid tot ontbinding is ontstaan, hoeft voor de vraag of ontbinding mogelijk is niet onderzocht te worden of [LEVERANCIER] toerekenbaar tekort is geschoten. Ten overvloede overweegt het scheidsgerecht dat het feitenrelaas en hetgeen partijen over de gang van zaken in het project hebben uiteengezet de conclusie rechtvaardigt dat [LEVERANCIER] niet op ieder moment de zorg heeft betracht die [AFNEMER] van een zorgvuldig handelend ICT leverancier mocht verwachten. Tegelijkertijd is gebeleken dat het niet halen van de beoogde datum voor live-gang ook deels toerekenbaar is aan [AFNEMER] vanwege het voortschrijdend inzicht dat tot extra werk en vertraging leidde. Hoe dan ook was [AFNEMER] nog niet bevoegd tot ontbinding op het moment dat de ontbinding is gevraagd vanwege het ontbreken van een adequate ingebrekestelling. Het scheidsgerecht komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van [AFNEMER] tot ontbinding van de Overeenkomst moet worden afgewezen.
4.27 Nu de Overeenkomst niet zal worden ontbonden, ontstaan er geen ongedaanmakingsverbintenissen. Daarmee ontvalt de grond aan de vordering tot terugbetaling van hetgeen door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] is betaald. Het scheidsgerecht zal daarom ook de daarop ziende vordering afwijzen. Ook aan de aanvullende vordering tot schadevergoeding op grond van de gevorderde ontbinding, komt het scheidsgerecht niet toe.
4.28 Aangezien het scheidsgerecht [AFNEMER] ten aanzien van alle overige primaire vorderingen in het ongelijk zal stellen, zullen ook de primair gevorderde vergoedingen van kosten worden afgewezen.
DE SUBSIDIAIRE VORDERINGEN IN CONVENTIE
4.29 Nu het scheidsgerecht alle primaire vorderingen in conventie afwijst, moeten de subsidiaire vorderingen worden beoordeeld.
Dwaling
4.30 [AFNEMER] vordert vernietiging op grond van dwaling van de tussen partijen bestaande (deel)overeenkomsten en daarmee samenhangende overeenkomsten.
4.31 [AFNEMER] voert daartoe aan dat [LEVERANCIER] een veel te rooskleurig beeld van de omvang, de doorlooptijd en de complexiteit van het project heeft geschetst bij [AFNEMER]. Indien [LEVERANCIER] een deugdelijke inschatting gemaakt zou hebben, had [AFNEMER] de Overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden gesloten. [AFNEMER] meent dat dwaling is ontstaan doordat van de zijde van [LEVERANCIER], een professionele ICT-leverancier, onjuiste verwachtingen zijn gewekt en onjuiste informatie is verstrekt over de eenvoud, de doorlooptijd en de kosten van het project en dat deze dwaling een grond voor vernietiging oplevert op grond artikel 6:228 lid 1 sub c althans sub a BW.
4.32 [LEVERANCIER] stelt daar tegenover dat partijen gedurende een periode van 8 maanden hebben onderhandeld en aan de voorbereidingen van het project hebben gewerkt, zodat van dwaling van [AFNEMER] geen sprake kan zijn.
4.33 Het scheidsgerecht volgt [LEVERANCIER] niet in dit verweer. Uit uitlatingen ter zitting blijkt dat zowel [AFNEMER] als [LEVERANCIER] vertrouwen hadden in [NAAM WEBSERVICE] als werkend en bewezen product. Het heeft er echter alle schijn van dat [LEVERANCIER] een te rooskleurig beeld heeft geschetst voor het implementatieproject en dat dit [AFNEMER] heeft beïnvloed in het aangaan van de Overeenkomst. Zo is de inschatting van [LEVERANCIER] dat 40 mandagen benodigd zouden zijn voor ontwikkeling van de conversieprogrammatuur, kennelijk zonder te hebben getoetst welke eisen [AFNEMER] aan de conversie stelde, een beoordelingsfout die een redelijk handelend ICT leverancier niet had behoren te maken. Ten aanzien van de integratie met [AA] van [NAAM SOFTWAREBEDRIJF], waarvan [LEVERANCIER] beweerde dat er al voorafgaand aan de ondertekening van het contract werkzaamheden voor de integratie ondernomen waren, bleek [LEVERANCIER] later te moeten toegeven dat zij veel meer tijd nodig had voor het ontwerp en de ontwikkeling van deze integratie.
Dat laatste geldt ook voor de exports naar het data warehouse, waarvan [LEVERANCIER] moest toegeven dat de ontwikkeling hiervan complexer bleek dan tevoren was voorzien. De voortgang van het project en de tussenrapportages van de projectleiders laten een constant beeld zien van tegenvallende complexiteit en een te beperkte ontwikkelcapaciteit aan de zijde van [LEVERANCIER] en dit had bij een betere voorbereiding van het project en meer gedetailleerde voorstudies grotendeels voorkomen kunnen worden.
4.34 Hoewel het op de weg van beide partijen had gelegen zorgvuldiger invulling te geven aan onderzoeks- en informatieplicht voor het aangaan van de Overeenkomst – die op het moment van aangaan nog vele onzekerheden kende – oordeelt het scheidsgerecht dat de onderzoeks- en informatieplichten van [LEVERANCIER] zwaarder wegen dan die van [AFNEMER]. Als zorgvuldig handelend ICT leverancier had het op de weg van [LEVERANCIER] gelegen om [AFNEMER] zeer zorgvuldig te informeren over de beperkingen en risico's van het voorgenomen project. [LEVERANCIER] had, met de kennis van haar eigen product [NAAM WEBSERVICE] en de kennis van ICT ontwikkeling en implementatie die zij behoort te hebben, op voorhand de technische complexiteit van de te ontwikkelen conversieprogrammatuur en interfaces met externe systemen beter in kunnen en beter in moeten schatten en had [AFNEMER] daarover beter moeten informeren.
4.35 Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat ten minste een deel van de extra werkzaamheden het gevolg is geweest van voortschrijdend inzicht bij [AFNEMER] ná het sluiten van de overeenkomst. Dat brengt echter niet met zich mee dat de Overeenkomst mede tot stand is gekomen op grond van dwaling aan de zijde van [LEVERANCIER] nu sprake is van een omstandigheid na sluiten van de Overeenkomst. Hoewel het project mede daardoor in zwaar weer terecht kwam, oordeelt het scheidsgerecht dat [AFNEMER] bij een juiste voorstelling van zaken de Overeenkomst niet zou zijn aangegaan en het voortschrijdend inzicht daarmee niet toe of af kan doen aan de beoordeling van dwaling en de gevolgen daarvan.
4.36 Op grond van het voorgaande zal het scheidsgerecht de subsidiaire vordering tot vernietiging toewijzen en de Overeenkomst – daarmee noodzakelijkerwijs inbegrepen de aanvullende overeenkomst van 31 december 2016 - op grond van dwaling in de zin van art. 6: 228 lid 1 sub a BW.
Gevolgen van dwaling
4.37 Conform art. 3:53 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, dus de Overeenkomst is aangegaan. Dat betekent dat aan verrichte betalingen door [AFNEMER] en aan nog niet betaalde facturen van [LEVERANCIER] de rechtsgrond tot betaling is ontvallen.
4.38 Anderzijds is [LEVERANCIER] gerechtigd tot ongedaanmaking van alle door haar verrichte prestaties. Nu de aard van de prestaties – grotendeels bestaande uit het verrichten van inspanningen - uitsluit dat deze wordt ongedaan gemaakt, treedt op grond van art. 6:210 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst voor ontvanger [AFNEMER] hiervoor in de plaats indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten.
4.39 Dat betekent dat de volgende stappen dienen te worden doorlopen:
i) de waarde van de prestatie dient te worden bepaald; en
ii) er dient te worden vastgesteld of sprake is van een van de drie situaties waarin vergoeding van de waarde in de plaats treedt van ongedaanmaking; en zo ja
iii) er dient te worden vastgesteld in hoeverre vergoeding van de waarde redelijk is.
4.40 Het scheidsgerecht stelt de waarde van de prestaties op het ogenblik van ontvangst gelijk staat aan de bedragen die voor de prestaties zijn betaald door [AFNEMER], en, voor prestaties die nog niet zijn betaald, de bedragen die hiertoe zijn gefactureerd door [LEVERANCIER]. Het gaat daarbij om facturen voor verrichte werkzaamheden. In totaal gaat het om EUR 1.120,811.74 (incl BTW), bestaande uit: EUR 882.645,51 (incl. BTW) aan door [LEVERANCIER] gefactureerde en door [AFNEMER] betaalde bedragen plus EUR 238.166,23 (incl. BTW) aan door [LEVERANCIER] gefactureerde, maar door [AFNEMER] nog niet betaalde bedragen (prod. 30 van [LEVERANCIER]).
4.41 Ten tweede is dan de vraag of zich een van de drie benoemde situaties voordoet die tot vergoeding van waarde nopen. Het scheidsgerecht constateert dat in ieder geval de derde en laatstgenoemde situatie zich voordoet. [AFNEMER] heeft er als ontvanger van de prestaties van [LEVERANCIER] in toegestemd een tegenprestatie te verrichten, in het kader van de vernietigde wederkerige overeenkomst (zie T&C BW, aant. 3). Dat betekent dat er in beginsel aanleiding is voor vergoeding van de verrichte prestaties ten belope van de bedragen die [AFNEMER] heeft betaald en aan [AFNEMER] zijn gefactureerd als hierboven bepaald.
4.42 Het laatste vereiste is dat voor vergoeding alleen aanleiding bestaat voor zover dit redelijk is. Het scheidsgerecht neemt daarbij allereerst in overweging dat de vernietiging van de Overeenkomst is uitgesproken wegens dwaling van [AFNEMER] die in overwegende mate door [LEVERANCIER] is veroorzaakt en aan [LEVERANCIER] is toegerekend. [LEVERANCIER] heeft echter tot op zekere hoogte ook zelf gedwaald ten aanzien van de complexiteit en dynamiek van een implementatie bij een grote instelling als [AFNEMER]. [LEVERANCIER] heeft daarnaast ook zelf fors in het project geïnvesteerd, onder meer door het verlenen van kortingen op tarieven. Ten slotte acht het scheidsgerecht relevant dat een deel van de door [LEVERANCIER] verrichte inspanningen bestonden uit door [AFNEMER] erkend meerwerk dat op verzoek van [AFNEMER] is verricht op basis van voortschrijdend inzicht in aanvulling op de oorspronkelijke overeenkomst. Al deze omstandigheden afwegend, oordeelt het scheidsgerecht dat het redelijk is om de vergoeding voor de door [LEVERANCIER] verrichte prestaties die niet meer ongedaan te maken zijn, te stellen op een bedrag van 30% van de waarde van de prestaties. Dit betekent dat van het totaal van EUR 1.120,811,74 (incl. BTW) een totaal van EUR 336.243,52 (incl. BTW) als vergoeding verschuldigd is. Aangezien [AFNEMER] EUR 882.645,51 heeft voldaan, betekent dit dat [AFNEMER] EUR 546.401,99 (incl. BTW) onverschuldigd heeft betaald aan [LEVERANCIER] en dit bedrag door [LEVERANCIER] dient te worden gecrediteerd.
Onrechtmatig handelen
4.43 [AFNEMER] vordert voorts betaling van alle door haar geleden schade op grond van onrechtmatige daad.
4.44 [AFNEMER] stelt daartoe dat [LEVERANCIER] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de overeenkomst te sluiten terwijl [LEVERANCIER] als professionele ICT-leverancier wist of had behoren te weten dat hetgeen door haar was aangeboden, nooit binnen de geoffreerde tijd zou kunnen worden gerealiseerd. [LEVERANCIER] heeft aldus met deze handelswijze [AFNEMER] bewust op het verkeerde been gezet en gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en van een professionele ICT-leverancier mag worden verwacht.
4.45 [LEVERANCIER] stelt daar tegenover dat de geoffreerde tijd wel degelijk voldoende was om invulling te geven aan de oorspronkelijke afspraken. Zij wijt de overschrijding eraan dat [AFNEMER] de afspraken wijzigde en daar doorging ondanks waarschuwingen van [LEVERANCIER].
4.46 Vast staat dat uiteindelijk veel meer tijd nodig bleek om invulling te geven aan de wensen van [AFNEMER] dan door [LEVERANCIER] aanvankelijk was ingeschat. Daarmee staat echter nog niet vast dat [LEVERANCIER] jegens [AFNEMER] onrechtmatig heeft gehandeld door op basis van de oorspronkelijk geschatte tijdsbesteding te offreren. Dit is het scheidsgerecht noch uit de stukken, noch uit de zitting gebleken.
4.47 Ook is niet gebleken dat [LEVERANCIER] [AFNEMER] bewust op het verkeerde been heeft gezet of anderszins heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Naar het oordeel van het scheidsgerecht heeft [AFNEMER] daarmee in ieder geval onvoldoende onderbouwd waarom het handelen van [LEVERANCIER], ook los van de contractuele verbintenissen, onrechtmatig zou zijn.
4.48 Op grond van het voorgaande zal het scheidsgerecht de subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad afwijzen.
Kostenveroordeling
4.49 De subsidiar gevorderde vergoeding voor kosten van rechtsbijstand wijst het scheidsgerecht af. Allereerst zijn de primaire vorderingen volledig afgewezen en de subsidiaire ten dele. Daarnaast heeft [AFNEMER] door een ondeugdelijke ingebrekestelling [LEVERANCIER] de laatste kans ontnomen nog na te kunnen komen. Onder deze bijzondere omstandigheid is een veroordeling in de kosten van rechtsbijstand aan [LEVERANCIER] niet te billijken.
4.50 Om dezelfde reden oordeelt het scheidsgerecht dat er aanleiding is de kosten van de arbitrage gelijkelijk over partijen te verdelen.
5 Bespreking van de eisen en weren in reconventie
5.1 Het scheidsgerecht komt toe aan de bespreking van de tegenvorderingen. De primaire en subsidiaire vorderingen zullen gezamenlijk worden besproken.
5.2 Het scheidsgerecht zal, zo volgt uit het voorgaande, de tussen partijen bestaande overeenkomsten vernietigen op grond van dwaling.
5.3 Alle primaire en subsidiaire vorderingen van [LEVERANCIER] – met uitzondering van de gevorderde kostenveroordelingen - veronderstellen het bestaan van de overeenkomst. [AFNEMER] kan immers slecht in verzuim zijn van de nakoming van een bestaande overeenkomst. Ook de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding veronderstelt een contractuele verbintenis waarvan de nakoming door schadevergoeding zou kunnen worden vervangen. [AFNEMER] zou alleen veroordeeld kunnen worden tot betaling van facturen die hun oorsprong vinden in een contractuele relatie tussen partijen. Door de vernietiging is die contractuele relatie er niet meer.
5.4 Noodzakelijk gevolg daarvan is dat alle primaire en subsidiaire vorderingen van [LEVERANCIER] – met uitzondering van de gevorderde kostenveroordelingen – moeten worden afgewezen.
Kostenveroordeling
5.5 De primair en subsidiar gevorderde vergoeding voor kosten van rechtsbijstand wijst het scheidsgerecht af nu [LEVERANCIER] zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk is gesteld.
5.6 Om de reden die hiervoor bij bespreking van de vorderingen in conventie is besproken oordeelt het scheidsgerecht dat er aanleiding is de kosten van de arbitrage gelijkelijk over partijen te verdelen.
6. De kosten van het geding
6.1 De kosten van deze arbitrage bedragen EUR [BEDRAG] (exclusief BTW). De kosten (exclusief BTW) zijn samengesteld als volgt:
administratiekosten EUR [BEDRAG]
honorarium arbiter EUR [BEDRAG]
verschotten EUR [BEDRAG]
7. Beslissing
Het scheidsgerecht,
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID:
IN CONVENTIE
1. Wijst de primaire vorderingen van [AFNEMER] geheel af;
2. Vernietigt de tussen partijen bestaande (deel)overeenkomsten en daarmee samenhangende overeenkomsten op grond van dwaling;
3. Veroordeelt [LEVERANCIER] tot terugbetaling aan [AFNEMER] van EUR 546.401,99 (inclusief BTW);
4. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
IN RECONVENTIE
5. Wijst de primaire en subsidiaire vorderingen van [LEVERANCIER] geheel af;
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
6. Stelt de kosten van deze arbitrage vast op EUR [BEDRAG] (exclusief BTW). De kosten (exclusief BTW) zijn samengesteld als volgt:
administratiekosten EUR [BEDRAG]
honorarium arbiter EUR [BEDRAG]
verschotten EUR [BEDRAG]
7. Verstaat dat iedere partij de helft van die kosten aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering dient te betalen.
8. Verstaat dat de kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Heemstede op [datum] 2018.
…………. …. ……...………. ……..….……
[Arbiter X] [Arbiter Y] [Arbiter Z]
In de zaak van:
[AFNEMER],
handelend onder de naam
[Handelsnaam], wonende te [Woonplaats],
gemeente []
eiseres
gemachtigde [Advocaat afnemer]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte< br/> aansprakelijkheid [LEVERANCIER] B.V.,
gevestigd te [Vestigingsplaats], gemeente [],
verweerster
gemachtigde [Advocaat Leverancier]
hebben de arbiters:
Arbiter 1 (voorzitter) wonende te [ ],
Arbiter 2, wonende te [ ], en
Arbiter 3, wonende te [ ]
het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. De procedure
1.1. Eiseres (hierna te noemen “[AFNEMER]”) heeft op 29 november 2017 in overeenstemming met de artikelen 6.1 en 15.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen het “Arbitragereglement”) onder overlegging van 19 producties een inleidend verzoekschrift tevens memorie van eis (de “memorie van eis”) aan het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna te noemen de “SGOA”) gestuurd. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster (hierna te noemen “[LEVERANCIER]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [LEVERANCIER] een memorie van antwoord met 9 producties heeft ingediend, dat op 10 januari 2018 door het Bureau van de SGOA is ontvangen.
1.2. Op 9 januari 2018 heeft het bestuur van de SGOA met inachtneming van de wensen van partijen in overeenstemming met artikel 10 en 11 juncto artikel 13 van het Arbitragereglement [Arbiter 1], [Arbiter 2] en [Arbiter 3] als arbiters in dit geschil benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.
1.3. In haar memorie van eis heeft [AFNEMER] het navolgende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
(a) [LEVERANCIER] te bevelen om binnen 3 dagen na betekening van het arbitrale vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [AFNEMER] te voldoen een bedrag van EUR 181.436,77, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de datum van indiening van de memorie van eis tot aan de dag der algehele voldoening;
(b) [LEVERANCIER] te veroordelen tot overdracht van de eigendom van de in aanbouw zijnde website en daaraan verbonden rechten, binnen 3 dagen na sommatie daarvan en op straffe van dwangsommen ter hoogte van EUR 500 per dag en gedeelte van de dag dat [LEVERANCIER] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 10.000, althans zodanige bedragen als de arbiters vermenen te behoren;
(c) [LEVERANCIER] te veroordelen in de kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arbitrale vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
(d) althans, zodanige beslissingen te nemen als de arbiters in goede justitie vermenen te behoren.
1.4. In haar memorie van antwoord heeft [LEVERANCIER] de stellingen van [AFNEMER] gemotiveerd bestreden en zij heeft de arbiters verzocht om [AFNEMER] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen met veroordeling van [AFNEMER], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
1.5. Op verzoek van de arbiters heeft [LEVERANCIER] op 27 maart 2018 kleurenafbeeldingen overgelegd van de schermontwerpen, behorende bij de door [AFNEMER] als productie 5 overgelegde e-mails van [Mevrouw D.] van [LEVERANCIER] van 11 oktober 2017 om 11.40 uur en 18 oktober 2017 om 19.38 uur.
1.6. Voorts heeft [AFNEMER] op verzoek van de arbiters op 4 april 2018, in verband met een daartoe strekkend bewijsaanbod in de memorie van eis, een digitaal bestand van de geluidsopname van het gesprek dat op 31 oktober 2017 tussen partijen plaatsvond overgelegd, nadat zij op 28 maart 2018 reeds de digitale geluidsopname van het gesprek tussen partijen op 16 november 2017 had overgelegd.
1.7. Rekening houdend met de verhinderdata van partijen, vond de mondelinge behandeling op 6 april 2018 ten kantore van [Kantoornaam] te Amsterdam plaats. Op deze zitting waren aanwezig mevrouw [AFNEMER] en haar gemachtigde en namens [LEVERANCIER] de heer [Accountmanager], accountmanager die schriftelijk gevolmachtigd was om [LEVERANCIER] tijdens de zitting te vertegenwoordigen en haar gemachtigde.
1.8. Partijen hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht. Tevens hebben beide partijen ter mondelinge behandeling vragen van de arbiters beantwoord.
2. De bevoegdheid van de arbiters
2.1. Op grond van het tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal beding als bedoeld in artikel 12 van de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER] die tezamen met de door [AFNEMER] op 21 september 2017 ondertekende offerte de overeenkomst tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] vormen (de “Overeenkomst”), het feit dat de arbiters zijn benoemd overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering en het feit dat ook overigens geen der partijen een tot onbevoegdheid strekkend verweer ten processe heeft opgeworpen, achten arbiters zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over de in deze procedure neergelegde vorderingen.
3. Vaststaande feiten
3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.
3.2. [AFNEMER] heeft een eenmansbedrijf dat tegen betaling ouders en oppassers via een internetapplicatie met videobeelden met elkaar in contact wil laten komen.
3.3. [LEVERANCIER] is een onderneming met circa 50 werknemers die onder meer voor derden software ontwikkelt en websites en applicaties bouwt.
3.4. [AFNEMER] en [LEVERANCIER] hebben in de zomer van 2017 besproken dat [AFNEMER] een webapplicatie wilde laten bouwen voor haar bovengenoemde activiteit, hetgeen resulteerde in een offerte van [LEVERANCIER] van 28 augustus 2017. Op 20 en 21 september 2017 hebben partijen e-mails uitgewisseld over bepaalde betalingscondities en de deadline voor oplevering van de applicatie. Bij e-mails van 20 en 21 september 2017 bevestigde de [Accountmanager] van [LEVERANCIER] dat de oplevering van een werkende applicatie eind november 2017 zou plaatsvinden en dat de technische oplevering uiterlijk half november 2017 zou zijn. [AFNEMER] heeft de offerte vervolgens op 21 september 2017 voor akkoord getekend en aan [LEVERANCIER] geretourneerd.
3.5. In de getekende offerte heeft [LEVERANCIER] de vereisten waaraan de website moet voldoen kort samengevat, zijn de werkzaamheden gespecificeerd en de onderdelen van de applicatie benoemd, met bijhorende bedragen, en zijn de betalingscondities voor de werkzaamheden opgenomen. Bij e-mail van 3 oktober 2017 bevestigt [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dat technische oplevering zal plaatsvinden op 16 november 2017 en ‘live gang’ plaats zal vinden op 30 november, 2017 mits “wij uiterlijk 27 oktober akkoord hebben op design”.
3.6. Bij e-mail van 11 oktober 2017 heeft [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] een grafisch ontwerp voor de homepage van de website toegezonden, dat was gebaseerd op door [AFNEMER] verstrekte informatie. Op aanwijzing van [AFNEMER] heeft [LEVERANCIER] het ontwerp aangepast en bij e-mail van 20 oktober 2017 aan [AFNEMER] gestuurd. Bij e-mail van 23 oktober 2017 heeft [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] meegedeeld dat zij nog slechts twee uren in het budget had om het ontwerp af te maken (hetgeen volgens mededeling van [LEVERANCIER] later die dag 3,45 uur bleek te zijn) en heeft voorgesteld dat [AFNEMER] nog acht uur bijkoopt.
3.7. [AFNEMER] is hier niet mee akkoord gegaan, waarop [LEVERANCIER] haar heeft meegedeeld de opdracht terug te geven. Daarop schakelde [AFNEMER] haar advocaat in, die bij brief van 27 oktober 2017 [LEVERANCIER] heeft gesommeerd haar werkzaamheden conform de overeenkomst tussen partijen af te ronden en haar aansprakelijk heeft gehouden voor schade die het gevolg zou zijn van niet-nakoming. Vervolgens heeft op 31 oktober 2017 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin de door [AFNEMER] gewenste aanpassingen op het ontwerp zijn besproken en [AFNEMER] met het aldus aangepaste ontwerp van de homepage heeft ingestemd. Op de geluidsopname van dit gesprek is te horen dat de heer [Accountmanager] aan het einde van het gesprek vraagt of [AFNEMER] al een ontwerp heeft voor de inlogomgeving en [AFNEMER] toezegt dat de volgende dag toe te zenden.
3.8. Bij e-mail van 1 november 2017 heeft [AFNEMER] haar ontwerp voor de inlogomgeving, dat bestaat uit tweeschetsmatige tekeningen van schermen, met handgeschreven commentaar, aan [LEVERANCIER] toegestuurd. [LEVERANCIER] heeft bij e-mail van 1 november 2017 nadere uitleg bij de afbeeldingen gevraagd, die [AFNEMER] diezelfde dag per e-mail heeft verstrekt.
3.9. Bij e-mail van 2 november 2017 heeft [LEVERANCIER] gesteld dat de schetsen “niet heel erg duidelijk en ruw” zijn, en dat dit na uitvoering weer zou kunnen leiden tot discussie hetgeen zij wilde voorkomen. [LEVERANCIER] stelde daarom voor het project “naar eer en geweten” uit te voeren en stelde dat de werking en de technische invulling voor haar duidelijk zijn, zodat zij “nu snel meters [kan] gaan maken”. [AFNEMER] gaat niet akkoord met dit voorstel en vraagt bij e-mail van 2 november 2017: “Wat hebben jullie van ons nodig. Als je dit duidelijk aangeeft dan zorgen we dat je de informatie krijgt.” Hier gaat [LEVERANCIER] niet op in, maar herhaalt bij e-mail van 3 november 2017 haar voorstel, waarop [AFNEMER] wederom haar advocaat heeft ingeschakeld.
3.10. Bij e-mail van 6 november 2017 stelde de advocate van [AFNEMER] dat [LEVERANCIER] de samenwerking welbewust leek te frustreren doordat verschillende keren werd aangegeven dat de input van [AFNEMER] onvoldoende duidelijk was, zonder dat werd aangegeven welke punten verduidelijking zouden behoeven. De advocate verzocht [LEVERANCIER] per omgaande contact op te nemen met [AFNEMER] om een afspraak te plannen en in ieder geval binnen 48 uur te laten weten welke informatie [LEVERANCIER] nodig heeft om de werkzaamheden af te kunnen ronden. Zij benadrukte dat de afgesproken deadline voor [AFNEMER] “bijzonder zwaarwichtig is” en dat daarmee “enorme financiële belangen [zijn] verbonden.”
3.11. Naar [AFNEMER] onweersproken heeft gesteld, heeft de gemachtigde van [LEVERANCIER] bij brief van 8 november 2017 aansprakelijkheid afgewezen, gesteld dat [LEVERANCIER] in afwachting was van een akkoord op ‘het design’ en meegedeeld dat [LEVERANCIER] nog ongeveer een maand nodig zou hebben om de werkzaamheden af te ronden. Eveneens onweersproken heeft [AFNEMER] gesteld dat haar advocate bij e-mail van 8 november 2017 [LEVERANCIER] nogmaals heeft gesommeerd om de werkzaamheden voort te zetten en binnen 48 uur door te geven welke informatie zij van [AFNEMER] nodig had.
3.12. Bij e-mail van 10 november 2017 (16:34 uur) meldt de gemachtigde van [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dat het gaat om “de schets, de vorm en de indeling” en dat zij met [LEVERANCIER] contact kan opnemen als er nog onduidelijkheden zijn en dat [LEVERANCIER] niet aansprakelijk is voor het eventueel verstrijken van de deadline omdat [LEVERANCIER] afhankelijk is van de bijdrage van [AFNEMER]. In haar antwoord van 10 november 2017 (16:39 uur) vroeg [AFNEMER] dat zij van [LEVERANCIER] wilde horen welke informatie nog nodig is en dat zij wilde weten of [LEVERANCIER] de deadline haalt omdat er “hele belangrijke media afspraken” zijn gemaakt die er van uitgaan dat de website op 30 november 2017 online is. Bij e-mail van 11 november 2017 heeft [AFNEMER] dit verzoek herhaald.
3.13. Bij e-mail van 13 november 2017 reageerde de gemachtigde van [LEVERANCIER] door aan te dringen op de levering van “een goede, duidelijke schets” omdat [LEVERANCIER] eerder vertragingen in de ontwikkeling van de applicatie zou hebben gehad vanwege “eerdere ervaringen met [[AFNEMER]]”. Bij e-mail van 14 november 2017 stuurde [AFNEMER] “nogmaals” de schetsen die zij eerder op 1 november 2017 had gemaild, met een korte toelichting op de inlogschermen. Zij zond tevens een schematisch getekende indeling van de inlogpagina, met getypte tekst.
3.14. In reactie daarop liet de gemachtigde van [LEVERANCIER] bij e-mail van 15 november 2017 weten dat de schetsen nog steeds onduidelijk zijn. Vervolgens is een afspraak gemaakt op het kantoor van [LEVERANCIER] op 16 november 2017.
3.15. Blijkens de digitale geluidsopname van de bijeenkomst van 16 november 2017 heeft bij aanvang van de geplande bespreking een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [AFNEMER] en de heer [Accountmanager] van [LEVERANCIER] over de vraag of er een geluidsopname van de bespreking gemaakt mocht worden. Omdat [Accountmanager] niet akkoord ging dat een geluidsopname zou worden gemaakt en [AFNEMER] dan geen bespreking wilde, is de bespreking niet doorgegaan.
3.16. Op dezelfde dag heeft de gemachtigde van [LEVERANCIER] in een e-mail aan de advocaat van [AFNEMER] meegedeeld dat [LEVERANCIER] “per direct” de Overeenkomst opzegde, onder verwijzing naar “de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden” alsmede “de wet”, waarbij hij aanvoerde dat het “onmogelijk [bleek] tot een constructief overleg te komen” en er een “onwerkbare situatie” was ontstaan.
3.17. Bij e-mail van 27 november 2017 heeft de advocate van [AFNEMER] aan de gemachtigde van [LEVERANCIER] aangekondigd dat een procedure bij de SGOA zou worden gestart en onder meer geschreven:
“Het is echter nog steeds in het belang van beide partijen dat de website wordt afgemaakt. Cliënte zou daarom graag alsnog (parallel aan een ingeschoten verzoekschrift) in gesprek gaan om te bezien of dat lukt. Cliënte is daartoe bereid onder de voorwaarde dat nog deze week een viergesprek wordt gepland, waarin alle punten die nodig zijn om de website af te ronden (volgens uw cliënte is dat niet heel veel werk meer), worden besproken en vastgelegd. Voor zover uw cliënte er dan vervolgens toch niet uitkomt, kan zij "de vrije hand krijgen", zodat zij in elk geval zo snel als mogelijk een concept kan aanleveren en oplevering niet verder hoeft te worden vertraagt als uw cliënte met evt. losse eindjes zit.
Cliënte is dan bovendien - onder voorwaarden - bereid om de deadline van 30 november a.s. met 7 dagen te verlengen (oplevering uiterlijk op 7 december a.s.).”
3.18. [LEVERANCIER] heeft tijdens de zitting op 6 april 2018 verklaard dat zij op dit voorstel niet meer is ingegaan omdat [AFNEMER] daaraan voor haar onaanvaardbare voorwaarden verbond, namelijk creditering van de laatste twee facturen tot een bedrag van EUR 5.000 en acceptatie van een dwangsom van EUR 500 per dag voor overschrijding van de opleveringsdatum van 7 december 2017, welke datum volgens [LEVERANCIER] op 27 november 2017 ook niet meer haalbaar was.
3.19. Ter zitting heeft de heer [Accountmanager] toegelicht dat de werkwijze van [LEVERANCIER] bij projecten met een klein budget, zoals het project voor [AFNEMER], er niet in voorziet dat voorafgaande aan de bouw van de applicatie een functioneel en technisch ontwerp worden gemaakt. In plaats daarvan wordt een inventarisatiegesprek met de klant gevoerd waarin de functies van het te bouwen systeem aan de orde komen, wat resulteert in een offerte. Er vinden voorts enkele sessies met de klant plaats waarin alleen over de vormgeving van de website wordt gesproken. [LEVERANCIER] maakt op basis van het inventarisatiegesprek intern wel een functioneel en technisch ontwerp dat deels generiek en deels maatwerk is, maar dat wordt niet met de klant besproken.
4. Bespreking van de eisen en weren
4.1. Ter ondersteuning van haar vorderingen in deze arbitrale procedure heeft [AFNEMER] verschillende gronden aangedragen, die [LEVERANCIER] gemotiveerd heeft bestreden. In dit onderdeel 4 van dit arbitrale vonnis worden de argumenten en tegenargumenten met betrekking tot de vorderingen en de daartegen aangedragen weren besproken.
4.2. In essentie verwijt [AFNEMER] [LEVERANCIER] dat de Overeenkomst een fatale opleveringstermijn van 30 november 2017 bevat die [LEVERANCIER] niet heeft gehaald, dat [LEVERANCIER], ook na herhaaldelijk verzoek daartoe van [AFNEMER], duidelijk(er) had moeten aangeven welke gegevens zij precies nodig had om de inlogomgeving te bouwen en dat [LEVERANCIER] de Overeenkomst niet zonder deugdelijke ingebrekestelling had mogen beëindigen zodat zij alle door [AFNEMER] in verband daarmee geleden schade moet vergoeden. [LEVERANCIER] heeft hiertegen verweer gevoerd, dat hierna aan de orde komt.
Geen fatale termijn voor oplevering van de werkende applicatie
4.3. Vast staat dat de Overeenkomst geen uiterste datum voor oplevering van de applicatie noemt. Wel is vast komen te staan dat partijen, voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst, een deadline van eind november 2017 hebben afgesproken voor de oplevering van een operationeel werkende applicatie en dat [LEVERANCIER] bij e-mail van 3 oktober 2017 aan [AFNEMER] heeft bevestigd dat technische oplevering zou plaatsvinden op 16 november 2017 en ‘live gang’ op 30 november 2017, op voorwaarde dat [LEVERANCIER] uiterlijk 27 oktober 2017 akkoord van [AFNEMER] zou krijgen op het ‘design’. Uit de correspondentie van partijen en de ter zitting door [LEVERANCIER] gegeven mondelinge toelichting begrijpen arbiters dat hiermee de vormgeving en inrichting (‘look and feel’) van de homepage en de inlogomgeving van de website worden bedoeld.
4.4. Hieruit volgt dat de datum van 30 november 2017 niet fataal is in de zin dat [LEVERANCIER] zou hebben aanvaard dat de tijdige oplevering van de applicatie een resultaatsverplichting zou zijn, zodat [LEVERANCIER] in verzuim zou zijn door daaraan niet te voldoen. Het halen van de deadline was immers afhankelijk van een tijdig akkoord van [AFNEMER] op het ‘design’, waartoe [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] informatie diende te verstrekken over de vormgeving en inrichting van (in ieder geval) de homepage en de inlogomgeving. Het niet of te laat verschaffen van die informatie door [AFNEMER] , dan wel het niet tijdig geven van akkoord op het ‘design’, zou er dan toe leiden dat [LEVERANCIER] niet aan de deadline gehouden kon worden, maar dat deze in overleg tussen partijen zou moeten worden verschoven.
4.5. Deze medewerkingsplicht van [AFNEMER] doet er niet aan af dat op [LEVERANCIER] een zware inspanningsplicht rustte om een werkende applicatie uiterlijk op 30 november 2017 op te leveren. [LEVERANCIER] wist dat de door [LEVERANCIER] te bouwen website noodzakelijk was voor de onderneming van [AFNEMER], namelijk het online met elkaar in contact brengen van ouders en kinderoppassen. Voorts staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat [AFNEMER] met een aantal media, internetplatforms en ‘You Tube persoonlijkheden’ afspraken had gemaakt om op of omstreeks 30 november 2017 aandacht aan haar initiatief te besteden en dat zij dit vanaf het begin van de onderhandelingen herhaaldelijk aan [LEVERANCIER] heeft meegedeeld. Hieruit volgt dat voor [LEVERANCIER] duidelijk was, althans had moeten zijn, dat oplevering van de werkende website op of voor 30 november 2017 voor [AFNEMER] van groot belang was en dat [LEVERANCIER] van haar kant het redelijkerwijs mogelijke zou moeten doen om te zorgen dat de deadline zou worden gehaald.
Het verschaffen van deugdelijke informatie
4.6. Partijen twisten over de vraag of de door [AFNEMER] verschafte informatie over de schermen van de applicatie voldoende duidelijk waren. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de homepage en de inlogschermen. In weerwil van de betwisting daarvan door [LEVERANCIER] heeft [AFNEMER] door middel van een geluidsopname van een bespreking tussen partijen op 31 oktober 2017 aangetoond dat gesproken is over het ontwerp van de homepage en dat [AFNEMER] het ontwerp daarvan, met de tijdens die bespreking door [LEVERANCIER] op haar verzoek gemaakte aanpassingen, uitdrukkelijk heeft goedgekeurd. Daarmee staat vast dat hierover op 31 oktober 2017 geen onduidelijkheid meer bestond.
4.7. Partijen spraken in diezelfde bijeenkomst af dat [AFNEMER] het ontwerp van de inlogschermen zo spoedig mogelijk aan [LEVERANCIER] zou toesturen, hetgeen zij op 1 november 2017 deed. De door [AFNEMER] aangeleverde, met de hand vervaardigde schetsen en aantekeningen zijn naar het oordeel van arbiters onvoldoende duidelijk en slecht leesbaar en voldoen daarmee niet aan de vereisten die redelijkerwijs aan dergelijke informatie kan worden gesteld. Het is dan ook begrijpelijk dat [LEVERANCIER] bij e-mail van 1 november 2017 om verduidelijking vroeg en antwoord op enkele vragen.
4.8. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [AFNEMER] reeds op 1 november 2017 de gevraagde toelichting heeft toegezonden. Vervolgens heeft [LEVERANCIER] bij e-mail van 2 november 2017 gesteld dat de schetsen “niet heel erg duidelijk en ruw” waren, maar niet geantwoord op de vraag van [AFNEMER] welke informatie [LEVERANCIER] nog nodig had om het inlogscherm te kunnen maken. Ook na interventie van de advocate van [AFNEMER], die bij e-mail van 6 november 2017 [LEVERANCIER] heeft gesommeerd aan te geven welke informatie nog nodig is, blijft [LEVERANCIER] (bij monde van haar gemachtigde) slechts herhalen dat het gaat om “de schets, de vorm en de indeling” (e-mail 10 november 2017) en dat men “een goede, duidelijke schets” nodig had. Nadat [AFNEMER] bij e-mail van 14 november 2017 een schematische uitwerking van haar schetsen met uitgetypte tekst heeft toegezonden laat de gemachtigde van [LEVERANCIER] weten dat [AFNEMER] ”duidelijke informatie [moet] verstrekken wat betreft de vormgeving”.
Onderzoekplicht opdrachtnemer tegenover informatieplicht opdrachtgever
4.9. De werkwijze van [LEVERANCIER] bij kleine bedrijven zoals [AFNEMER] is om geen functioneel en technisch ontwerp te maken, maar op basis van een korte intake aan de slag te gaan. De intake is gericht op het duidelijk krijgen van het door de klant gewenste ontwerp, waarna [LEVERANCIER] de technische realisatie van de applicatie voor haar rekening neemt. Deze werkwijze brengt mee dat [LEVERANCIER] als deskundig opdrachtnemer een verzwaarde zorgplicht heeft, in die zin dat zij moet doorvragen als de klant in haar ogen onvoldoende of onduidelijke informatie verstrekt.
4.10. Daar komt bij dat in dit geval een deadline was afgesproken waarvan [LEVERANCIER] wist dat het halen daarvan voor [AFNEMER] van groot belang was, terwijl [LEVERANCIER] het halen van die deadline afhankelijk had gesteld van een tijdig akkoord op het ‘design’, en dus van het tijdig aanleveren van juiste en volledige informatie door [AFNEMER]. In die situatie diende [LEVERANCIER] als goed “redelijk handelend en redelijk bekwaam” opdrachtnemer zorg te dragen dat de ontwerpfase efficiënt zou verlopen, zodat de deadline kon worden gehaald.
4.11. [LEVERANCIER] heeft niet aan haar zorgplicht voldaan omdat uit de onduidelijke schetsen die [AFNEMER] begin oktober 2017 aanleverde voor [LEVERANCIER] duidelijk had moeten zijn dat bij de door [LEVERANCIER] gehanteerde werkwijze een intensieve bevraging van [AFNEMER] nodig was, hetgeen niet, althans onvoldoende is gebeurd.
4.12. Verder heeft [LEVERANCIER] niet aan haar zorgplicht als opdrachtnemer voldaan door pas op 31 oktober 2017 aan [AFNEMER] te vragen of zij ook een ontwerp had van de inlogomgeving. [LEVERANCIER] heeft toen, ondanks de voorgaande ervaring met de schetsen van [AFNEMER], geen instructies gegeven aan welke vereisten het ontwerp moest voldoen. Toen de op 1 november 2017 geleverde schetsen wederom onduidelijk bleken te zijn, heeft [LEVERANCIER], ondanks herhaalde vragen van [AFNEMER] welke informatie nog nodig was, slechts gesteld dat de schetsen “niet heel erg duidelijk en ruw” waren, dat het ging om “de schets, de vorm en de indeling” en dat zij “een duidelijke schets” nodig had. De conclusie is dat [LEVERANCIER], door te weigeren te specificeren wat er aan de schetsen moest worden verbeterd om haar in staat te stellen de inlogomgeving in te richten, in het licht van de hierboven genoemde bijkomende omstandigheden niet heeft voldaan aan de zorgplicht en, in het bijzonder, de informatieplicht, die op haar als opdrachtgever rust.
4.13. Aan beide partijen kan een verwijt worden gemaakt dat de bespreking op 16 november 2017 niet heeft plaats gevonden, waardoor de inlogomgeving van [AFNEMER] niet is besproken en vast stond dat het project (verder) zou stagneren, zodat de deadline niet zou worden gehaald. Hoewel [LEVERANCIER] niet akkoord hoeft te gaan met een verzoek een geluidsopname van een bespreking te maken, staat vast dat zij dat eerder wel heeft toegestaan, zodat zonder toelichting (die ontbreekt) niet valt in te zien waarom dat zou rechtvaardigen het gesprek niet te laten doorgaan, mede gezien de gevolgen die dat voor [AFNEMER] zou hebben. Voor [AFNEMER] geldt dat zij geen recht op het maken van geluidsopnamen heeft en zonder toelichting (die ontbreekt) valt niet in te zien waarom de weigering van [LEVERANCIER] zou rechtvaardigen het gesprek niet te laten doorgaan, mede gezien het feit dat daardoor de deadline voor oplevering van de website niet zou worden gehaald.
Beëindiging van de Overeenkomst
4.14. Nadat op 16 november 2017 ’s ochtends de bespreking geen doorgang vond heeft [LEVERANCIER] ’s middags de Overeenkomst per e-mail opgezegd op de hierboven in alinea 3.16 genoemde gronden. [AFNEMER] voert aan dat de opzegging niet rechtsgeldig is, omdat ingevolge (kennelijk is bedoeld: artikel 9.1 van) de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER], partijen de overeenkomst slechts kunnen ontbinden indien daar een deugdelijke ingebrekestelling aan vooraf is gegaan, die in dit geval ontbreekt. [LEVERANCIER] stelt dat uit de gevoerde correspondentie blijkt dat [AFNEMER] wel behoorlijk in gebreke is gesteld.
4.15. Arbiters stellen voorop dat in de algemene voorwaarden, evenals in het recht, onderscheid wordt gemaakt tussen ontbinding (artikel 9.1) en opzegging (artikel 9.2). Ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen en leidt zo nodig tot ongedaanmakingsverplichtingen. Opzegging is alleen mogelijk ten aanzien van duur- en leverantiecontracten en daardoor worden uitsluitend de verbintenissen getroffen die anders in de toekomst zouden zijn ontstaan, of zouden hebben voortbestaan. De Overeenkomst kan worden gezien als een gemengde overeenkomst, namelijk een opdrachtovereenkomst (bouwen van de website) en een duurovereenkomst (levering hosting diensten voor 3 maanden). Hoewel de gemachtigde van [LEVERANCIER] in zijn e-mail van 16 november 2017 meedeelde “Cliënte zegt dan ook per direct de overeenkomst op”, volgt uit het bovenstaande dat hiermee ten aanzien van de overeenkomst voor het bouwen van de website kennelijk ontbinding is bedoeld.
4.16. Dit volgt ook uit de stellingen in de Memorie van Antwoord van [LEVERANCIER], dat (i) [AFNEMER] tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, (ii) [LEVERANCIER] in deze situatie gerechtigd was de Overeenkomst op grond van artikel 9.1 algemene voorwaarden te beëindigen, (iii) als de Overeenkomst niet op grond van die bepaling zou zijn geëindigd, [LEVERANCIER] deze rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van artikel 6:265 BW.
4.17. Naar het oordeel van arbiters kan in de correspondentie niet worden gelezen dat [LEVERANCIER] voorafgaand aan de ontbinding aan [AFNEMER] een “deugdelijke en zo gedetailleerd mogelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor de tekortkoming van de zuivering” heeft toegezonden, zoals artikel 9.1 van de algemene voorwaarden vereist. Integendeel, zoals in alinea 4.13 uiteengezet heeft [LEVERANCIER] nagelaten voor [AFNEMER] te specificeren wat er aan de schetsen moest worden verbeterd, dan wel welke informatie zij nog nodig had om haar in staat te stellen de inlogomgeving in te richten. Zodoende was voor [AFNEMER] niet kenbaar waarin zij naar de mening van [LEVERANCIER] te kort schoot en dus op welke wijze zij de (beweerdelijke) tekortkoming zou kunnen zuiveren, zodat [LEVERANCIER] bij haar ontbinding niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor ontbinding op grond van artikel 9.1 van haar algemene voorwaarden.
4.18. [LEVERANCIER] heeft ook nog (subsidiair) gesteld dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van artikel 6:265 BW, omdat [AFNEMER] na de ingebrekestelling door [LEVERANCIER] in verzuim was en dat overigens het verzuim “van rechtswege [zou zijn] ingetreden door uitlatingen en de houding” van [AFNEMER]. Naar het oordeel van arbiters is ontbinding op grond van artikel 6:265 BW in dit geval niet mogelijk, omdat artikel 9.1 van de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER] bepaalt dat de Overeenkomst “slechts” kan worden ontbonden op de daarin gegeven gronden. Kennelijk heeft [LEVERANCIER] met “slechts” bedoeld dat de regeling van ontbinding in het BW was uitgesloten, zodat [LEVERANCIER] zich daar nu niet op kan beroepen.
4.19. Ten overvloede wordt overwogen dat, als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de regeling van het BW wel van toepassing zou zijn, [LEVERANCIER] [AFNEMER] niet conform de regeling van artikel 6:81 e.v. BW in gebreke heeft gesteld, omdat niet of onvoldoende duidelijk is aangegeven waarin de tekortkoming van [AFNEMER] bestond en geen redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen. [LEVERANCIER] heeft voor het overige niet, althans onvoldoende is onderbouwd welke “uitlatingen” en “houding” van [AFNEMER] zouden nopen tot de conclusie dat zij ook zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
4.20. Daarnaast doet [LEVERANCIER] een beroep op artikel 7:408 lid 2 BW, waarin is bepaald dat een opdrachtnemer de overeenkomst van opdracht, behoudens gewichtige redenen, slechts kan opzeggen indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt. [LEVERANCIER] heeft het beroep op deze bepaling ter zitting toegelicht door er op te wijzen dat de Overeenkomst, naast de opdracht tot ontwikkeling van de applicatie, ook de verplichting bevat tot het leveren van hosting diensten voor de op te leveren applicatie, welke verplichting voor onbepaalde tijd zou gelden, zodat de Overeenkomst niet door volbrenging zou eindigen.
4.21. Voor zover [LEVERANCIER] daarmee wil betogen dat de gehele overeenkomst op grond van deze bepaling zou zijn opgezegd kan zij daarin niet worden gevolgd, reeds omdat de Overeenkomst primair ziet op de ontwikkeling en oplevering van de applicatie ten aanzien waarvan de Overeenkomst eindigt door volbrenging van de daarop betrekking hebbende verplichtingen, zodat artikel 7:408 lid 2 BW daarop niet van toepassing is. Voor wat betreft de (deel) overeenkomst die ziet op de levering van hostingdiensten, geldt dat deze pas zou aanvangen nadat er oplevering van een werkende applicatie zou hebben plaatsgevonden, hetgeen niet is gebeurd, zodat om die reden opzegging niet aan de orde was.
4.22. De conclusie is derhalve dat [LEVERANCIER] de Overeenkomst met de e-mail van 16 november 2017 van [Advocaat Leverancier] niet rechtsgeldig heeft ontbonden, zodat de Overeenkomst niet is geëindigd. Nu [LEVERANCIER] na die datum haar werkzaamheden heeft gestaakt en uit haar houding en mededelingen is gebleken dat zij de website niet (meer) zal opleveren staat vast dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst en is zij in beginsel gehouden de als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten door [AFNEMER] geleden schade te vergoeden.
Aansprakelijkheid van [LEVERANCIER] voor door [AFNEMER] geleden schade
4.23. Als meest verstrekkend verweer voert [LEVERANCIER] aan dat zij niet gehouden is de schade van [AFNEMER] te vergoeden op grond van de exoneratiebepaling van artikel 10.3 van haar algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat [LEVERANCIER] niet aansprakelijk is voor onder meer indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst en gemiste besparingen. De door [AFNEMER] gevorderde schade-elementen zijn te kwalificeren als gederfde winst en gemiste besparingen, althans als gevolgschade van de niet-nakoming door [LEVERANCIER], zodat het beroep van [LEVERANCIER] op de exoneratiebepaling, indien terecht gedaan, tot gevolg heeft dat [LEVERANCIER] niet gehouden is deze schadeposten te vergoeden.
4.24. Dit is op grond van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden anders indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [LEVERANCIER], hetgeen volgens [AFNEMER] het geval is.
4.25. Naar het oordeel van arbiters heeft [LEVERANCIER] jegens [AFNEMER] bewust roekeloos gehandeld doordat zij (i) op 16 november 2017 zonder geldige reden de Overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft beëindigd en haar werkzaamheden heeft gestaakt, terwijl (ii) zij wist dat [AFNEMER] daardoor (aanzienlijke) schade zou lijden, maar (iii) zij geen maatregelen heeft genomen om de schade van [AFNEMER] te beperken. Dat betekent derhalve dat het beroep van [LEVERANCIER] op de exoneratiebepaling van artikel 10.3 van haar algemene voorwaarden niet slaagt en dat [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door [AFNEMER] gestelde schade.
4.26. De gevorderde schadevergoeding zal echter niet in volle omvang worden toegewezen. Arbiters zijn van oordeel dat [AFNEMER] het ook voor een deel aan zichzelf te wijten heeft dat de applicatie niet tijdig is opgeleverd, onder meer door (i) het aanleveren van onduidelijke schetsen, (ii) het in een vroeg stadium (12 dagen na het sluiten van de overeenkomst) inschakelen van haar advocaat, mede als gevolg waarvan de verhoudingen snel zijn verslechterd, en (iii) door te weigeren op 16 november 2017 zonder geluidsopname de bespreking met [LEVERANCIER] over de inlogschermen te voeren, (iv) in de wetenschap dat de voor haar belangrijke deadline op 30 november 2017 zou verstrijken, terwijl (v) [LEVERANCIER] had meegedeeld ongeveer een maand nodig te hebben voor de oplevering van de website nadat het ‘design’ was goedgekeurd. Bij de bepaling van de schade die wordt toegewezen zullen de arbiters dan ook rekening houden met de eigen schuld van [AFNEMER] aan de beëindiging van de Overeenkomst.
De schade
4.27. Ten aanzien van de door [AFNEMER] gevorderde schade-elementen oordelen de arbiters als volgt:
(a) [AFNEMER] vordert een bedrag van EUR 160.000 aan gederfd winst. Zij berekent dit bedrag op basis van veronderstelde gemiste omzet in de eerste drie maanden na de geplande livegang van de website, waarbij een rol speelt dat [AFNEMER] afspraken met media heeft gemaakt die tot doel hadden om haar website snel onder de aandacht te brengen van een grote hoeveelheid potentieel geïnteresseerden in haar applicatie. [AFNEMER] wijst in dit verband op andere oppasplatforms die duizenden abonnees in de eerste maanden en jaren van hun bestaan wisten te werven. Op een uitdrukkelijke vraag van de arbiters ter zitting heeft [LEVERANCIER] het bewijs van de [AFNEMER] gestelde schade betwist en aangevoerd dat zij de eventuele schade had kunnen beperken door eerder een andere websitebouwer in te schakelen. Tegen het laatste punt heeft [AFNEMER] aangevoerd dat haar daarvoor het geld ontbrak. De juistheid van de door [AFNEMER] opgevoerde schade-elementen en -omstandigheden zijn door [LEVERANCIER] niet betwist.
Doordat [LEVERANCIER] het bestaan van de door [AFNEMER] gevorderde schade slechts in algemene termen heeft ontkend, is de schade niet voldoende betwist en komt zij derhalve voor toewijzing in aanmerking.
[LEVERANCIER] heeft met betrekking tot de hoogte van de schade nog wel aangevoerd dat zij gematigd dient te worden omdat zij geenszins in verhouding staat met de overeengekomen prijs voor de opdracht.
Omdat [AFNEMER] in haar schadeopstelling niet de winst die zij gederfd heeft berekent, maar de omzet die zij zou hebben gemist zullen de arbiters de gevorderde schadevergoeding matigen tot een bedrag dat in redelijkheid de in ieder geval de door [AFNEMER] gederfde winst representeert, daarbij rekening houdend met de in alinea 4.25 geconstateerde eigen schuld van [AFNEMER]. Omdat [AFNEMER] geen gegevens heeft verschaft op grond waarvan met zekerheid de gederfde winst kan worden berekend, maar wel de omstandigheden noemt die tot inkomsten kunnen leiden, terwijl [LEVERANCIER] stelt dat de schade in verhouding moet staat tot de som van de opdracht, en het ook [AFNEMER] kan worden toegerekend dat het project nodeloos is vertraagd, stellen de arbiters op voet van artikel 6:97 BW de schade in redelijkheid en billijkheid vast op EUR 12.500 en zullen zij [LEVERANCIER] veroordelen deze schade aan [AFNEMER] te vergoeden.
(b) Voorts vordert [AFNEMER] vergoeding van de kosten van een nieuwe webdesigner ten bedrage van EUR 12.500, welke kosten niet door [LEVERANCIER] zijn betwist. Nu dit bedrag in dezelfde orde van grootte ligt als de tussen [LEVERANCIER] en [AFNEMER] voor het bouwen van de website overeengekomen vergoeding achten arbiters het aannemelijk dat [AFNEMER] deze kosten zal maken en zullen [LEVERANCIER] veroordelen om deze kosten te betalen.
(c) [AFNEMER] vordert ook terugbetaling van de door haar aan [LEVERANCIER] betaalde facturen ten bedrage van EUR 5.811,03. Omdat [LEVERANCIER] hiertegen geen verweer heeft gevoerd zal deze vordering worden toegewezen.
(d) Voorts vordert [AFNEMER] een bedrag van EUR 3.125,74 voor de buitengerechtelijke kosten van haar advocaat. [LEVERANCIER] voert hiertegen aan dat het om buitengerechtelijke incassokosten gaat die zijn gemaakt om de schade vast te stellen, die niet in verhouding staan tot de verrichtte werkzaamheden en moeten worden afgewezen, althans gematigd.
De arbiters stellen vast dat [AFNEMER] een advocaat heeft ingeschakeld in verband met het geschil met [LEVERANCIER], die namens haar met [LEVERANCIER] heeft gecommuniceerd. [LEVERANCIER] heeft overigens ook haar gemachtigde ingeschakeld om, met name in de tweede week van november 2017, met [AFNEMER] en haar advocaat te communiceren. [AFNEMER] heeft geen bewijsstukken van de door haar opgevoerde advocaatkosten overgelegd en de arbiters kunnen niet vaststellen hoe het door [AFNEMER] gevorderde bedrag is berekend.
Onder deze omstandigheden zullen arbiters de toe te wijzen redelijke kosten voor buitengerechtelijke rechtsbijstand schatten. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er, voordat de arbitrage aanhangig is gemaakt, enkele mails door [Advocaat Afnemer] zijn verstuurd en ontvangen en, naar tijdens de zitting is gebleken, enkele telefoongespreken tussen de gemachtigde van partijen zijn gevoerd. Op basis van acht uur tegen een uurtarief van EUR 200 achten de arbiters een vergoeding van EUR 1.600 redelijk en billijk en zal [LEVERANCIER] worden veroordeeld tot vergoeding daarvan.
De overdracht van het auteursrecht
4.28. [AFNEMER] vordert dat [LEVERANCIER] wordt veroordeeld tot overdracht van de eigendom van de in aanbouw zijnde website en de daaraan verbonden rechten op straffe van een dwangsom, zodat [AFNEMER], om verdere schade te voorkomen, een derde webdesigner kan inschakelen om de website verder af te maken. Omdat [LEVERANCIER] geen verweer tegen deze vordering heeft gevoerd ligt zij in beginsel voor toewijzing gereed.
4.29. De arbiters begrijpen de vordering tot overdracht van de eigendom van de website als het aan [AFNEMER] ter hand stellen van een digitale kopie van het door [AFNEMER] op 31 oktober 2017 goedgekeurd grafische ontwerp van de homepage. Voorts is een rechtsgeldige overdracht van auteursrecht op grond van artikel 2 lid 2 Auteurswet alleen door een daartoe bestemde akte mogelijk.
4.30. Teneinde geschillen in de uitvoering van de veroordeling van de deze vordering te voorkomen zullen de arbiters [LEVERANCIER] veroordelen om aan [AFNEMER] een digitale kopie van grafische ontwerp van de homepage ter hand te stellen en het auteursrecht op het grafische ontwerp bij akte over te dragen op straffe van een dwangsom zoals hierna bepaald.
5. Conclusie
5.1. Nu vaststaat dat [LEVERANCIER] [AFNEMER] niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld toen zijn de Overeenkomst op 16 november 2017 beëindigde kon de beëindigingsmail niet leiden tot ontbinding van de Overeenkomst. In het licht van de genoemde omstandigheden heeft [LEVERANCIER] daardoor bewust roekeloos gehandeld, zodat een beroep op de exoneratiebepaling in de toepasselijke algemene voorwaarden niet wordt gehonoreerd. [LEVERANCIER] is daarom gehouden de door [AFNEMER] als gevolg van de beëindiging van de Overeenkomst geleden schade te vergoeden.
5.2. Arbiters veroordelen [LEVERANCIER] de door arbiters in redelijkheid en billijkheid geschatte gederfde winst en de niet door [LEVERANCIER] betwiste andere schade-elementen aan [AFNEMER] te vergoeden, tot een totaal van EUR 32.411,03.
5.3. Voorts veroordelen arbiters [LEVERANCIER] binnen drie dagen na het wijzen van dit vonnis een exemplaar van het grafisch ontwerp van de homepage aan [AFNEMER] te verschaffen, tezamen met een door [LEVERANCIER] ondertekende akte waarmee het auteursrecht op het betreffende ontwerp wordt overgedragen aan [AFNEMER], op straffe van een dwangsom van EUR 500 per dag of gedeelte daarvan dat [LEVERANCIER] hieraan niet voldoet, met een maximum van EUR 10.000.
5.4. Omdat het Arbitragereglement niet voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep is er geen plaats voor de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.
6. De kosten van de arbitrage
6.1. Omdat [LEVERANCIER] ten aanzien van de vorderingen overwegend in het ongelijk is gesteld, achten de arbiters het redelijk en billijk dat [LEVERANCIER] de kosten van deze arbitrage draagt. [AFNEMER] heeft geen redelijke vergoeding van de kosten van juridische bijstand op grond van artikel 38 Arbitragereglement gevorderd. De arbiters stellen daarom de kosten van de onderhavige arbitrage vast op EUR [bedrag] (exclusief BTW). De kosten zijn samengesteld als volgt:
administratiekosten EUR [ ]
honorarium arbiters EUR [ ]
verschotten EUR [ ]
Partijen hebben reeds de volgende kosten (exclusief BTW) voldaan aan de SGOA:
[AFNEMER]:
administratiekosten EUR [ ]
depot honorarium EUR [ ]
[LEVERANCIER]:
Nihil
6.2. Het batig saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan honorarium en onkosten en overige verschotten bedraagt derhalve nihil.
6.3. In het dictum van dit arbitrale vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.
7. Slotsom
7.1. Gelet op het voorstaande komen de arbiters tot de volgende uitspraak.
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID
een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 500 per dag of gedeelte daarvan dat [LEVERANCIER] in gebreke is aan het gebod te voldoen, met een maximum van EUR 10.000;
verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat er geen batig saldo is van de in depot gestorte bedragen;
Aldus gewezen te Heemstede op [datum] 2018
[Arbiter1] [Arbiter2] [Arbiter 3]
In de zaak van:
[Afnemer].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
hierna: ‘[Afnemer]’
gemachtigden: mrs. [Advocaten Afnemer],
tegen
[Leverancier]
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats]
gedaagde,
hierna: ‘[Leverancier]’
gemachtigde: (aanvankelijk) mr. [ Advocaten Leverancier]
hebben de arbiters,
Mr. [Arbiter 1], wonende te [Woonplaats];
Mr. [Arbiter 2], wonende te [Woonplaats];
[Arbiter 3], wonende te [Woonplaats].
het volgende arbitraal vonnis gewezen
1. De procedure
1.1 Op 6 november 2017 heeft [Afnemer] zich tot de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (‘SGOA’) gewend teneinde een arbitrageprocedure tegen [Leverancier] aanhangig te maken (hierna: ‘het Inleidend Verzoek’). Het verzoek bevatte één bijlage, te weten de Module Algemeen van de ICT~Office voorwaarden, versie 2009).
1.2 Bij brief van 21 november 2017 heeft [Leverancier] kort op het verzoek van [Afnemer] gereageerd (hierna: ‘het Korte Antwoord’).
1.3 Bij brief van 6 december 2017 heeft SGOA aan partijen bevestigd dat in overeenstemming met hun voorkeur tot arbiters zijn benoemd [Arbiter 1] en [Arbiter 2] en dat beide arbiters tot derde arbiter hebben benoemd [Arbiter 3].
1.4 Op 22 december heeft op initiatief van het scheidsgerecht een telefonisch regieoverleg met de raadslieden van partijen plaatsgevonden, waarbij planningsafspraken werden gemaakt.
1.5 Op 15 januari heeft [Afnemer] de Memorie van Eis (‘MvE’) ingediend. Deze Memorie bevat 29 Producties.
1.6 Bij akte van 18 januari 2018 heeft [Afnemer] haar vorderingen gewijzigd en een aanvullende productie in het geding gebracht (Productie 30).
1.7 [Leverancier] heeft op 26 februari 2018 haar Memorie van Antwoord/Memorie van Eis in reconventie ingediend (‘MvA’). De MvA bevat 19 Producties.
1.8 Op 3 april 2018 heeft [Afnemer] haar Memorie van Antwoord (‘MvAiR’)in reconventie ingediend. Deze memorie bevat 12 Producties.
1.9 Op 18 mei 2018 heeft [Leverancier] bij akte de Producties 21 tot en met 23a aan het bureau van SGOA toegestuurd. Tegen deze akte heeft [Afnemer] wegens het late tijdstip van indiening op gelijke datum bezwaar aangetekend, waardoor deze ter Zitting niet zijn behandeld.
1.10 Naar aanleiding van vragen die het scheidsgerecht op 3 mei 2018 per e-mail aan partijen had gesteld, heeft [advocaat Leverancier]eveneens op 18 mei namens [Leverancier] met instemming van [Afnemer], een e-mail aan het bureau van SGOA toegestuurd. Deze e-mail bevat twee bijlagen namelijk een e-mail van [Afnemer] aan [Leverancier] d.d. 9 december 2016 bevattende een bijlage gedateerd 5 december 2016. Partijen zijn het erover eens dat genoemde bijlage bij die e-mail van 9 december de zgn. Prioriteitenlijst is waarnaar wordt verwezen in een door beide partijen ondertekend document d.d. 27 januari 2017. Voorts heeft [advocaat Leverancier]in deze e-mail van 18 mei 2018 namens beide partijen aangegeven dat ten aanzien van de Proof of Concept (‘PoC’) die in dit project heeft plaatsgevonden, partijen het standpunt delen dat er geen gemeenschappelijk rapport is opgemaakt van de bevindingen die tijdens de PoC zijn gedaan.
1.11 Op 22 mei 2018 vond in Nieuwegein de zitting plaats. Hierbij waren buiten de arbiters en mevrouw [secretaris] (collega [Arbiter 1]) aanwezig:
1.11.1 Namens [Afnemer]:
1.11.2 Namens [Leverancier]:
1.11.3 Tijdens de Zitting hebben beide partijen gebruik gemaakt van spreekaantekeningen die aan het scheidsgerecht zijn overgelegd.
1.12 Na afloop van de Zitting heeft het scheidsgerecht [Afnemer] in staat gesteld op de akte de Producties 21 tot en met 23a, die [Leverancier] op 18 mei 2018 had ingestuurd, te reageren. Hierop hebben partijen het scheidsgerecht bericht dat [Leverancier] alleen Productie 21 handhaaft en heeft [Afnemer] het scheidsgerecht bericht dat zij geen specifieke opmerkingen had bij deze productie.
2. De bevoegdheid van arbiters, plaats van arbitrage
2.1 [Afnemer] heeft in het Inleidend Verzoek aangegeven dat op de overeenkomst tussen partijen in ieder geval het algemeen deel van de ICT~Office voorwaarden 2009 van toepassing is.
2.2 Art 16.2 van die voorwaarden (Module Algemeen) bepaalt het volgende:
“Geschillen welke tussen leverancier en cliënt mochten ontstaan naar aanleiding van een tussen leverancier en cliënt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, statutair gevestigd te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van elk der partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en onverminderd het recht van elk der partijen tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen (zie www.sgoa.org).”
2.3 [Afnemer] heeft aangegeven dat het scheidsgerecht op basis hiervan bevoegd is het onderhavige geschil te beslechten, welke stelling [Leverancier] in haar korte antwoord heeft bevestigd.
2.4 Bij Memorie van Antwoord in Reconventie heeft [Afnemer] gesteld dat – indien juist is dat partijen op 27 januari 2017 geheel nieuwe afspraken hebben gemaakt waardoor de eerder gesloten contracten niet meer van toepassing zouden zijn, hetgeen [Leverancier] naar haar mening aanvoert – het scheidsgerecht onbevoegd is kennis te nemen van alle vorderingen in conventie en reconventie. Tijdens de Zitting heeft [Leverancier] bij monde van haar advocaat [mr. S.] aangevoerd dat [Leverancier] die stelling niet inneemt en dat [Leverancier] niet stelt dat partijen op 27 januari 2017 de eerdere afspraken omtrent geschilbeslechting d.m.v. arbitrage hebben laten vervallen. Op deze uitlating van [Leverancier] heeft [Afnemer] niet meer gereageerd zodat het scheidsgerecht het ervoor houdt dat partijen niet zijn teruggekomen op hetgeen het scheidsgerecht hiervoor in § 2.3 omtrent zijn bevoegdheid heeft vastgesteld.
2.5 Artikel 16.2 van genoemde ICT~Office voorwaarden 2009 verklaart het Arbitragereglement van de SGOA van toepassing. Dit reglement is het Arbitragereglement van de SGOA , versie 2015 en wordt hierna ‘het Arbitragereglement’ genoemd.
2.6 Overeenkomstig artikel 10.1 van het Arbitragereglement bestaat het scheidsgerecht uit drie personen.
2.7 Benoeming van het scheidsgerecht heeft plaatsgevonden overeenkomstig het Arbitragereglement. Hierdoor is het scheidsgerecht bevoegd om over het geschil te oordelen. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard.
2.8 Overeenkomstig artikel 4 van het Arbitragereglement is de plaats van arbitrage Haarlem. Op grond van artikel 5.5 van het Arbitragereglement wordt de arbitrage in de Nederlandse taal gevoerd. Conform artikel 28 van het Arbitragereglement beslist het scheidsgerecht als goede personen naar billijkheid.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel niet-voldoende betwist staat tussen partijen zowel in conventie als in reconventie het navolgende vast.
3.2 [Afnemer] maakt onderdeel uit van de [Afnemer]-groep. De [Afnemer]-groep kent een zevental werkmaatschappijen, waaronder [Afnemer] en [Afnemer MT] . De [Afnemer]-groep biedt met twintig vestigingen in Nederland op flexibele basis diensten aan bij calamiteiten en in de facilitaire dienstverlening. In de producties bij de processtukken wordt [Afnemer] ook wel aangeduid als ‘DCD’.
3.3 [Leverancier] is softwareleverancier. Zij biedt het standaardsoftwarepakket [Leverancier] Service Management [("R")] aan. [R] kent standaardoplossingen voor het automatiseren van bepaalde dienstverleningsprocessen, bijvoorbeeld storingsregistratie, contractbeheer, planning, digitale werkbonnen en rapportages. [R] is in operationeel gebruik bij ongeveer 150 organisaties.
3.4 Rond 2012 was bij [Afnemer] de wens ontstaan haar interne proces van opdrachtverlening tot en met betaling van diensten, inclusief de tijdsregistratie, digitaal vast te leggen. [Afnemer] heeft ter Zitting aangegeven dat zij na een selectieproces ervoor gekozen heeft gebruik te maken van het pakket [‘P’] van de firma [A] en dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de software van [A] in alle eisen en wensen van [Afnemer] op dit vlak, zou voorzien.
3.5 Gaande de invoering van de [P] software van [A] is het [Afnemer] gebleken dat ‘planning, fieldmanagement en projectadministratie’ niet met behulp van [P] kon worden gerealiseerd. Via [A] is zij toen in contact gekomen met [Leverancier], die één van haar gecertificeerde partners is.
3.6 Het contact tussen partijen is aangevangen met diverse verkennende gesprekken en interviews die [Leverancier] met medewerkers van [Afnemer] heeft gehouden. Tevens heeft een zogenoemde ‘Proof of Concept’ plaatsgevonden, waarvan echter geen gezamenlijk gedeelde verslaglegging heeft plaatsgevonden.
3.7 Dit alles heeft er onder meer toe geleid dat [Leverancier] per e-mail van donderdag 25 juli 2013 een ‘opdrachtbevestiging en een ‘bijbehorende’ raamovereenkomst met betrekking tot de implementatie van [R] aan [Afnemer] heeft toegestuurd. Aan deze e-mail waren ook ‘het standaard leveringsproces’ en ‘de geldende ICT~Office Voorwaarden toegevoegd.
3.8 Van 7 oktober 2013 dateert het document ‘Opdrachtbevestiging [Leverancier] Services Management’ (hierna: ‘Opdracht 2013’). Dit document is door de heer [voorletters] [Afnemer], algemeen directeur van [Afnemer], ondertekend.
3.9 In de Opdracht 2013 wordt onder meer voorzien dat ‘er een interface gemaakt zal worden tussen [Leverancier] Service Management en [A]’. Met [‘A’] wordt gedoeld op het standaard softwarepakket [‘P’] van de firma [A], dat [Afnemer] in de tweede helft van 2013 als ERP-pakket voor haar gehele groep heeft aangeschaft. Zij wenste [P] te gebruiken voor de HR en financiële administratie, de tijdsregistratie en de facturatie van de werkzaamheden van [Afnemer]. [Leverancier] zou de koppeling tussen beide pakketten [(P en R)] door middel van uitbreiding van een bestaande interface realiseren. Tijdens de Zitting heeft [Afnemer] aangegeven dat zij op dat moment alleen de HR functionaliteit van [P] gebruikte en voor de financiële functionaliteit nog steeds haar oude systemen benut. Tijdens de Zitting is eveneens gebleken dat Partijen het er over eens zijn dat bij de interface tussen [R] en [P], laatstgenoemd softwarepakket het leidende systeem is.
3.10 Op 31 juli 2014 heeft [Afnemer] schriftelijk een aanvullende opdracht aan [Leverancier] verstrekt voor een uitbreiding van de implementatie en het gebruik van ‘een compleet [Leverancier] Service Management systeem, als aanvulling op de initiële opdrachtbevestiging d.d. 7 oktober 2013’, (‘Opdracht 2014’).
3.11 Op 3 februari 2015 heeft [Afnemer] schriftelijk wederom een aanvullende opdracht aan [Leverancier] verstrekt . Het opdrachtdocument (‘Opdracht 2015’) betrof zowel de voorwaarden voor het opstellen van een functioneel ontwerp als het functioneel ontwerp zelf. Ter Zitting hebben partijen als toelichting op de Opdracht 2015 aangegeven dat [R] als uitgangspunt heeft dat iedere persoon die van dit systeem gebruik maakt een eigen device (zoals een smartphone of PDA) heeft en dat [Afnemer] [R] ook wilde kunnen gebruiken voor functionarissen die voor andere medewerkers van [Afnemer] gegevens zouden invullen in [R], die dus geen eigen device zouden hebben.
3.12 Het geheel van Opdrachten zal hierna door het scheidsgerecht als ‘de Overeenkomst’ worden aangeduid. De activiteiten in het kader van de Overeenkomst worden in dit vonnis aangeduid als ‘het Project’.
3.13 Oogmerk van het Project was voor [Afnemer] onder andere om [R] als een standaardapplicatie voor haar bedrijfsvoering te kunnen gebruiken en dus geen maatwerksoftware af te nemen. Afgesproken was dat [Leverancier] hiertoe [R] met diverse functionaliteiten zou verrijken, waarbij op voorhand duidelijk was dat niet alle eisen en wensen van [Afnemer] per se door [Leverancier] konden of zouden worden ingevuld. In dat verband vond er afstemming plaats tussen medewerkers van partijen, waarbij [de heer V.] door [Afnemer] was ingeschakeld om haar ([Afnemer]) over de kenmerken van [P] te adviseren.
3.14 Gedurende het Project heeft [Leverancier] diverse versies van [R] aan [Afnemer] opgeleverd. Als testmethode voor de opgeleverde software hanteerde [Afnemer] een werkwijze die zij ‘een rondje maken’ noemde. Hieronder verstond zij het doorlopen van haar werkprocessen vanaf het moment dat zij ‘een project aanmaakte’ tot het moment dat een project kon worden afgesloten. Hetgeen zij gedurende het rondje (hierna: ‘het Rondje’) aan bevindingen deed, rapporteerde zij aan [Leverancier].
3.15 Op 15 juni 2015 is [Afnemer MT] live gegaan met een versie van [R]. Tot 15 juli 2017 heeft [Afnemer MT} (versies) van [R] gebruikt.
3.16 Op 24 november 2015 heeft [Leverancier] aan [Afnemer] per e-mail een planning afgegeven voor het livegaan van [Afnemer]. Mevrouw [H] van [Afnemer] meldde in deze e-mail aan de heren [T] en [E] van [Afnemer] dat het testen van de productieomgeving van [R] op “25/27” november zou kunnen aanvangen .
3.17 Eveneens op 24 november 2015 heeft [Afnemer] bij monde van [de heer T.] aan [Leverancier] bericht dat
“Vanochtend in de stuurgroep [is] besloten om live-gang nog 1 maand uit te stellen.”
3.18 Tijdens de Zitting heeft [Afnemer] aangevoerd dat de functionaliteit van de versie van [R] die in december 2015 bestond, toereikend was voor ingebruikname daarvan bij [Afnemer] en dat problemen rond het inlezen van scripts, alsmede het vertrouwen in en ondersteuning van [Leverancier] de live-gang op dat moment hebben verhinderd.
3.19 [Leverancier] heeft op 24 november 2015 per e-mail aan [Afnemer] kenbaar gemaakt ‘geen belemmeringen te zien’ ten aanzien van de December live-gang . [Leverancier] heeft uiteindelijk ingestemd met verplaatsing van de live-gang naar 4 januari 2016.
3.20 De live-gang per 4 januari 2016 heeft niet plaatsgevonden. Omdat [Afnemer] sinds eind december 2015 geen facturen van [Leverancier] meer betaalde, heeft [Leverancier] haar werkzaamheden vervolgens gestaakt, hetgeen zij per e-mail van 10 maart 2016 aan [Afnemer] heeft kenbaar gemaakt .
3.21 Partijen hebben in juni 2016 de firma [A] benaderd en verzocht te bemiddelen bij het ‘vlot trekken van het traject’ .
3.22 Mede door deze bemiddeling hebben partijen uiteindelijk afspraken gemaakt over de afronding van het Project.
3.22.1 Deze afspraken zijn vastgelegd in een brief van [Afnemer] aan [Leverancier] d.d. 27 januari 2017, welke door [Leverancier] voor akkoord is ondertekend (‘de Januari 2017-afspraken’).
3.22.2 Ten aanzien van de door [Leverancier] te leveren software wordt in de Januari 2017-afspraken gesteld:
“De standaard
Na ons gesprek over het volgen van de standaard het volgende.
Het is onze uitdrukkelijke wens om binnen de standaard te blijven. Een aparte [Afnemer] versie van de [Leverancier] software is geen optie. Wij begrepen uit ons gesprek dat [Leverancier] geen garantie kan en wil geven dat
nieuw te ontwikkelen functionaliteit per definitie in de standaard kan worden opgenomen. Wij begrijpen dat er geen garantie gegeven wordt, wij gaan er echter vanuit dat nieuwe functionaliteit in de standaard wordt opgenomen, tenzij er dringende redenen zijn om dat niet te doen. En dat uiteraard vooraf te bespreken.
• Tot op heden is aangegeven dat alles wat er tot nog toe is gemaakt voor [Afnemer], opgenomen is in de [Leverancier] standaard.
• Dat de nog te ontwikkelen functionaliteit, vastgelegd in de zogenaamde prioriteitenlijst, en die besproken is met Peter Jan en Patrick, ook wordt opgenomen in de standaard. Jullie hebben aangegeven dit niet te kunnen garanderen. Wij stellen daarom voor om zo snel mogelijk na akkoord en 18 betaling nogmaals door deze functionaliteit heen te gaan en te bepalen of het wel of niet binnen de standaard past.
• De interface tussen [Leverancier] en de firma [A] is stabiel en betrouwbaar. Hierbij geldt dat [Leverancier] er vanzelf alles aan zal doen om de interfaces stabiel te krijgen/houden en dat dat ook in samenwerking met de firma [A] gebeurt.
• Na het verwezenlijken van de wensen op de prioriteitenlijst, is naar onze verwachting, het aantal nieuwe wensen beperkt.
• Als er al nieuwe wensen zijn, dan is het uitgangspunt dat de standaard [Leverancier] software leidend is.”
3.22.3 Onderdeel van de Januari 2017-afspraken is voorts de volgende betalingsregeling:
“• 50% nadat wij het eens zijn.
o Waarna [Leverancier] de testomgeving ter beschikking zal stellen. Dat Is wat wij de 'december 2015' versie noemen. Inclusief wat ontwikkeld is voor blok1 en blok 2. Plus de scripts en de proefconvers ie.
• 12,5% bij het opleveren van bovenstaande omgeving.
• 12,5% na het testen van de omgeving.
o Waarna deze versie voor [AfnemerMT] in productie genomen wordt.
• 25% na livegang van DCD”
3.22.4 Naar aanleiding van de Januari 2017-afspraken heeft [Afnemer] de op bladzijde 3 genoemde termijn groot 50 procent (d.w.z. € 72.360,16) aan [Leverancier] voldaan. Verdere betalingen hebben niet plaatsgevonden.
3.23 [Afnemer] heeft tijdens de Zitting onweersproken opgemerkt dat waar in de Januari 2017-afspraken wordt gesproken over ‘alles wat er tot nog toe is gemaakt voor [Afnemer]’, gedoeld wordt op de functionaliteit van [R], die in de versie zat die [Leverancier] in december 2015 aan haar zou opleveren, met inbegrip van hetgeen sinds december 2015 ontwikkeld is ‘voor blok 1 en blok 2’. Dit geheel noemen partijen kortweg ‘de December 2015-versie’ .
3.24 Tijdens de Zitting is tevens duidelijk geworden dat het tussen partijen geen discussiepunt is dat [R] na het stilleggen van het Project is doorontwikkeld, waarbij [Leverancier] heeft aangevoerd dat in nieuwere versies van R geen verlies van functionaliteit heeft plaatsgevonden. [R] zou dus nog steeds aan de eisen die voor de December 2015-versie golden moeten kunnen voldoen. Wel kan het volgens [Leverancier] zo zijn dat na december 2015 functionaliteit van [R] op een andere manier in de nieuwere versies is verwerkt.
3.25 Per e-mail van 15 februari 2017 heeft [Leverancier] aan [Afnemer] een voorstel gedaan voor het ‘Opnieuw opstarten [R] implementatie’ .
3.26 In haar brief van 13 april 2017 meldt [Leverancier] aan [Afnemer] onder andere het navolgende :
“Wat [Leverancier] betreft zijn er geen grote barrières om 8 mei of 30 dagen na 8 mei te halen, maar wij gaan het ook niet garanderen. Dit zal mede ook afhankelijk zijn van hoelang [Afnemer] zelf alleen wenst te testen. [Leverancier] streeft ernaar om de gemelde items waarvan we gezamenlijk van mening zijn dat die opgelost dienen te worden dit in de komende 2 test sessies af te ronden en goed te laten keuren. Als [Afnemer] daarop groen licht zou geven, wordt 8 mei gehaald. Dat groene licht is er echter nog niet. De genoemde data zijn steeds streefdata of data om een indicatie te krijgen van wat mogelijk zou kunnen zijn, maar of die datum gehaald wordt is afhankelijk van omstandigheden die niet, althans niet volledig, bij [Leverancier] liggen. Hier in is [Leverancier] mede afhankelijk van [Afnemer]. Hoeveel tijd heeft [Afnemer] bijvoorbeeld dagelijks beschikbaar om te testen als alle gemelde punten zijn afgehandeld en hoeveel aandachtspunten worden er nog geformuleerd?
Overigens is er geen enkele reden om aan te nemen dat niet live zou kunnen worden gegaan met blok 1 zonder blok 2. In feite is blok 1 al een update en uitbreiding van datgene waar [Afnemer MT] nu ook al mee draait. Ik begrijp dat [Afnemer] graag een nog verdergaand geïntegreerd systeem draait, maar op zich kan de bedrijfsvoering uitstekend plaats vinden op de wijze zoals nu ook gebeurd.”
3.27 Uit de stuurgroep notulen van 12 mei 2017 blijkt dat [Afnemer] met de op dat moment door [Leverancier] aan haar geleverde software in beginsel ‘het rondje heeft kunnen doen’ en dat openstaande punten vanaf dat moment in het workflow management systeem ‘Trello’ zullen worden bijgehouden, voorzien van een kleuren code. Deze notulen melden hierover het volgende :
“Marc geeft aan dat Nelleke het 'rondje' heeft kunnen doen. Nog niet alles 'de diepte' in kunnen doen. Wacht op een aantal aanpassingen. Waaronder; Roosters, facturatie, BTW facturen.
Vanaf vandaag is Trello het rapportage systeem voor openstaande punten. Is actueel en wordt zowel door [Leverancier] als [Afnemer] bijgehouden. Stand per 12/5:
44 punten opgelost
10, waarvan3 Rood liggen bij [Afnemer] ter goedkeuring
5, waarvan 1 Rood, verzoek tot meer info.
2, waarvan 2 Rood, in behandeling
8, gemeld. 1 Rood (checklist documentatie niet vooraf ingevuld)
7 Oranje.
Rood = moet opgelost zijn om te kunnen testen
Oranje = moet opgelost zijn voor LIVE [Afnemer MT}
Blauw = verbeterpunt.”
3.28 Bij brief van 15 juni 2017 heeft [Afnemer] [Leverancier] in gebreke gesteld (‘de ingebrekestelling’) en gesommeerd voor 23 juni 2017
“alsnog na te komen en dus een door [Leverancier] geteste en voor [Afnemer MT] testbare versie op te leveren waarin de issues en de tekortkomingen als opgenomen in bijlage 1 zijn hersteld”.
3.29 De ingebrekestelling bevat een bijlage waarop 22 issues worden vermeld, die in een zogenoemde ‘Trello lijst’ waren geplaatst en door partijen werden voorzien van de afgesproken kleurcode. Onder randnummer 2.46 van de MvE heeft [Afnemer] aangegeven dat het overzicht in de bijlage bij de ingebrekestelling ‘gedetailleerd en volledig’ was.
3.30 Door middel van haar brief van 19 juni 2017 aan [Afnemer] heeft [Leverancier] gemotiveerd betwist ingebreke te zijn. In een bijlage bij deze brief gaat [Leverancier] op deze issues in en stelt ten aanzien van een aantal issues dat deze hetzij op 14 juni 2017 reeds waren opgelost, hetzij voor 24 juni 2017 zullen worden opgelost. Met betrekking tot andere, door [Afnemer] genoemde issues merkt zij op dat deze hetzij als aanvullende wens kwalificeren, hetzij geen issue zijn.
3.31 [Afnemer] heeft op 22 juni 2017 in reactie op deze brief aangegeven ‘niet schriftelijk te reageren’ maar ‘de levering af te wachten’ .
3.32 Bij brief van 11 juli 2017 heeft [Afnemer] ‘de overeenkomst met [R]’ ontbonden. Op 13 juli 2017 heeft [Leverancier] in reactie op die brief de rechtsgeldigheid van die ontbinding schriftelijk betwist.
3.33 Partijen hebben voorafgaand aan de start van deze arbitrageprocedure een SGOA mediation procedure doorlopen teneinde te proberen tot een vergelijk te komen. Die mediaton procedure heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid waarna [Afnemer] deze arbitrage heeft aangevangen.
4. De vorderingen in conventie en reconventie
4.1 In hoofdstuk 8 van de MvE verzoekt [Afnemer] het scheidsgerecht om bij arbitraal vonnis :
4.1.1 Primair:
1. Voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden op 11 juli 2017, althans, als het scheidsgerecht zou oordelen dat dit niet het geval is, de overeenkomst alsnog ex artikel 6:267, tweede lid, BW te ontbinden met ingang van de datum van de uitspraak, althans een door het scheidsgerecht te bepalen tijdstip;
2. [Leverancier] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag ad € 595.676,44 (incl. BTW), althans een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2017, althans [Leverancier] te veroordelen het betaalde bedrag van € 595.676,44 (incl. BTW), dan wel een door het scheidsgerecht in goede justitie te bepalen bedrag, als schadevergoeding te betalen aan [Afnemer];
4.1.2 Subsidiair:
3. voor het geval het scheidsgerecht onder het gevorderde sub 2 in het totaal minder toewijst dan het bedrag van € 595.676,44 (incl. BTW), [Leverancier] daarnaast te veroordelen tot betaling van het verschil als schade, op basis van onrechtmatige daad c.q. wanprestatie (te kort schieten zorgplicht);
4.1.3 Meer subsidiair:
4. voor het geval toewijzing van de hieronder geformuleerde vordering tot vernietiging wegens dwaling resulteert in een betalingsverplichting van [Leverancier] wegens onverschuldigde betaling voor een bedrag dat hoger is dan hetgeen onder sub 2 en sub 3 gezamenlijk wordt toegewezen, de overeenkomst, althans de afspraken van 27 januari 2017, te vernietigen wegens dwaling en [Leverancier] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag ad € 595.676,44 (incl. BTW), althans een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling;
4.1.4 Primair, subsidiair en meer subsidiair
5. Voor recht te verklaren dat de openstaande facturen ad € 130.099,22 (excl. BTW), althans voor een in goede justitie te bepalen bedrag, niet verschuldigd zijn;
6. [Leverancier] te veroordelen tot betaling van de (overige) schade van [Afnemer] ad € 948.731,42, dan wel een door u in goede justitie te bepalen bedrag;
7. [Leverancier] te veroordelen in de kosten van juridische bijstand, tot en met 15 januari 2018 begroot op € 39.395,30 (incl. BTW).
8. [Leverancier] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van deze arbitrageprocedure en de mediation procedure.
4.2 In hoofdstuk 4 van de MvA verzoekt [Leverancier] het scheidsgerecht bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
4.2.1 in conventie:
1. de vorderingen van [Afnemer] af te wijzen,
2. met bepaling dat [Leverancier] is bevrijd van al haar verbintenissen die eventueel nog uit de overeenkomst tussen partijen mochten voortvloeien en
3. met veroordeling van [Afnemer] in de kosten van de arbitrage en de kosten van juridische bijstand van [Leverancier] in conventie;
4.2.2 in reconventie:
4. [Afnemer] te veroordelen tot betaling aan [Leverancier] van
a. € 157.420,05 ten titel van nakoming, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, ten aanzien van elke van de betrokken facturen te rekenen vanaf de dertigste dag na factuurdatum t/m de dag van voldoening;
b. € 131.061,93 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 1 juli 2017, althans vanaf de dag van indiening van deze memorie;
5. met veroordeling van [Afnemer] in de kosten van de arbitrage en in de kosten van juridische bijstand van [Leverancier] in reconventie.
4.3 In haar MvAiR concludeert [Afnemer] dat het scheidsgerecht de reconventionele vorderingen van [Leverancier] dient af te wijzen, handhaaft zij haar vorderingen in conventie , “met veroordeling van [Leverancier] tot vergoeding van de kosten van deze arbitrageprocedure en de mediation procedure.”
5. [Afnemer]’ onderbouwing van haar vorderingen
5.1 In de MvE heeft [Afnemer] haar vorderingen primair onderbouwd met de stelling dat [Leverancier] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen waardoor [Afnemer] gerechtigd was de Overeenkomst te ontbinden.
5.2 [Afnemer] stelt allereerst dat voorafgaand aan de Januari 2017-afspraken de oplevering van [R] ‘niet soepel’ is gegaan, waardoor de leverdata herhaaldelijk moesten worden verschoven. [Leverancier] bleek onder meer de scripts (bijvoorbeeld voor afsluiten van projecten, vullen van de inkoopkosten en bijwerken van de spaaruren) nog niet gereed te hebben (deze moesten gedaan worden door [Afnemer] in de database van [Leverancier]), en voorbereidingen voor de conversie en functionaliteit nog niet te hebben voltooid. De leverdatum is vele malen verschoven, en als gevolg daarvan ook de datum van de live-gang. Nadat een live-gang eind 2014 niet realistisch bleek, hebben partijen 18 mei 2015 als datum afgesproken waarop [R] live zou gaan. Deze datum moest steeds weer worden verschoven omdat [R] bij oplevering gebreken vertoonde die aan operationele ingebruikname in de weg stonden en niet gereed bleek. Uiteindelijk werd 30 november afgesproken als 3e livedatum van 2015.
5.3 Door gebreken en tekortkomingen in [R] was [Afnemer] niet in staat om het Rondje te voltooien, laat staan om de functionaliteit in detail te testen. [Afnemer] heeft haar klachten over het functioneren van de opgeleverde versies van [R] steeds aan [Leverancier] kenbaar gemaakt. Bij oplevering bleek steeds weer dat eerder gemelde gebreken niet waren opgelost in de nieuwe versie. In nieuwe versies van [R] kwamen zelfs gebreken terug die in eerdere versies waren opgelost.
5.4 Toen een live-poging op 18 mei 2015 was gestrand, hebben partijen besloten om parallel aan het oplossen van de gebreken en tekortkomingen op 15 juni 2015 alvast live te gaan met [R] bij [Afnemer MT] omdat deze de functionaliteit van de software maar beperkt zou gebruiken.
5.5 Nadat de 3e live-poging op 30 november 2015 was mislukt, heeft [Afnemer] besloten de live-gang naar 4 januari 2016 te verplaatsen. Deze live-gang werd door de projectleider van [Leverancier], de heer [de G.], eind december 2015 namelijk ontraden. [R] zou functioneel nog niet werken. Ook zou de overeengekomen analyse- en rapportagefunctionaliteit nog niet gereed zijn, zouden de scripts niet werken en gedocumenteerd zijn en zou de conversie mislukt zijn. Deze observatie werd onderschreven door de heer [de W.], algemeen directeur van [Leverancier]. [Afnemer] heeft de live-gang hierdoor uitgesteld.
5.6 Door de voortdurende problemen heeft [Afnemer] betaling van de facturen van [Leverancier] gestaakt. In reactie daarop is [Leverancier] in maart 2016 met haar werkzaamheden gestopt in afwachting van betaling. Om uit de ontstane impasse te komen, hebben partijen [A] in juni 2016 verzocht om als mediator op te treden. Mede door deze bemiddeling zijn de Januari 2017-afspraken tot stand gekomen.
5.7 Onderdeel van de Januari 2017-afspraken vormde dat [Leverancier] een voor [Afnemer] testbare versie van de December 2015-versie zou opleveren, waarbij [Afnemer] er uiteindelijk mee akkoord is gegaan dat het ontbreken van de functionaliteit die ontwikkeld zou worden voor blok 2 niet aan de live-gang bij [Afnemer MT] in de weg zou staan. Deze was echter wel nodig voor uiteindelijke de live-gang bij DCD.
5.8 Nadat de eerste bevindingen teleurstellend waren hebben partijen afgesproken dat [Leverancier] op 14 juni 2017 een testbare versie van [R] aan [Afnemer] zou opleveren waarin ook de items die als rood (en paars) in Trello werden gerapporteerd verholpen zouden zijn. De items die in Trello als oranje waren gelabeld, moesten voor de live-gang bij [AFNEMER MT] zijn opgelost.
5.9 De versie die [Leverancier] 14 juni 2017 opleverde bleek niet testbaar. De aanwezige, in Trello als rood aangemerkte blocking issues maakten het voor [Afnemer] onmogelijk om het Rondje te doen. Hierdoor kon niet worden vastgesteld of R werkte en of de issues van de oorspronkelijke issuelijst waren verholpen.
5.10 Dit vormde voor [Afnemer] aanleiding om per brief van 15 juni 2017 [Leverancier] in gebreke te stellen. In de ingebrekestelling heeft [Afnemer] een gedetailleerd en volledig overzicht van de voor 14 juni om 16.00 uur geconstateerde blocking issues en tekortkomingen in de opgeleverde decemberversie opgenomen. De ingebrekestelling gaf [Leverancier] tot uiterlijk 23 juni 2017 de tijd om een testbare versie op te leveren. Als uitgangspunt voor het in de ingebrekestelling opgenomen overzicht heeft [Afnemer] de openstaande gebreken en tekortkomingen in Trello genomen die als paars en rood waren aangemerkt.
5.11 In reactie op de ingebrekestelling heeft [Leverancier] op 22 juni 2017 een nieuwe versie van [R] geleverd. Deze bleek wederom niet testbaar. De software bevatte veel fouten die er aan in de weg stonden om verder te testen, waaronder ook fouten die in de ingebrekestelling waren genoemd en waarover consensus bestond. De nog aanwezige gebreken hadden onder meer tot gevolg dat er nog steeds verschillen bleken te ontstaan tussen de gegevens in [R] en de gegevens in [P], waardoor facturatie niet mogelijk was. Ook kwamen gebreken die in een eerdere versie hersteld leken weer terug. Door de nieuwe problemen die bij het testen van de decemberversie boven water kwamen, is [Afnemer] niet in de gelegenheid geweest om te testen of de voorheen geconstateerde (ernstige) problemen met [R], vermeld op die issuelijst, door [Leverancier] waren opgelost. Het Rondje kon niet worden gemaakt, althans niet voldoende diep.
5.12 Bij brief van 11 juli 2017 heeft [Afnemer] de Overeenkomst ontbonden. [Afnemer] heeft [de heer H.] RI BI als onafhankelijke deskundige gevraagd om te beoordelen of de laatste aan [Afnemer] geleverde versie van [R] gebreken bevat en inzetbaar is bij [Afnemer]. De conclusies van [de heer H.] laten geen ruimte voor twijfel dat de op 22 juni 2017 opgeleverde versie van [R] inderdaad gebreken bevat en als gevolg daarvan niet inzetbaar is.
5.13 De ontbinding van de Overeenkomst is volgens [Afnemer] gegrond. Meer in het bijzonder heeft [Afnemer] hierover gesteld:
“4.4. Partijen zijn overeengekomen dat een door [Afnemer] testbare versie van [R] uiterlijk 14 juni 2017 zou worden opgeleverd (Productie 21). Het spreekt voor zich dat dit een wezenlijke verplichting is. Aan die plicht heeft [Leverancier] niet voldaan, waarna [Afnemer] [Leverancier] heeft gesommeerd alsnog een testbaar systeem te leveren, uiterlijk op 23 juni 2017. Daarbij heeft [Afnemer] de issues die zij heeft kunnen constateren zo gedetailleerd mogelijk aan [Leverancier] medegedeeld. [Leverancier] is er vervolgens niet in geslaagd om binnen deze redelijke (en door [Leverancier] bevestigde) termijn een testbaar systeem te leveren. Het op 22 juni 2017 geleverde, aangepaste Systeem bevatte nog steeds veel blocking issues, waardoor testen niet mogelijk was. Daarmee is [Leverancier] in verzuim geraakt.
4.5. Overigens is dit in lijn met art. 10.2 van de Voorwaarden, dat bepaalt dat leverancier bij een termijnoverschrijding in verzuim raakt indien hij door cliënt in gebreke is gesteld. 4.6. Deze issues en tekortkomingen waren bovendien van dien aard, dat ingebruikname van de opgeleverde versie van [R] de bedrijfsvoering van [Afnemer] in gevaar zou kunnen brengen. Het op 22 juni jl. opgeleverde Systeem voldoet bijvoorbeeld niet aan de voor ieder systeem geldende eis van de integriteit van de gegevensverzamelingen (Productie 25).”
5.14 Het scheidsgerecht begrijpt dat [Afnemer] met ‘de voor ieder systeem geldende eis van de integriteit van de gegevensverzamelingen’ doelt op het correct functioneren van de door [Leverancier] te leveren interface tussen [R] en [P], hetgeen zij door [de heer H.] heeft laten beoordelen.
5.15 Subsidiair heeft [Afnemer] haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat [Leverancier] haar zorgplicht heeft geschonden en meer subsidiair beroept [Afnemer] zich op ‘dwaling’.
5.16 Ten aanzien van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde ICT~Office voorwaarden neemt [Afnemer] het standpunt in dat alleen de Module Algemeen daarvan van toepassing is en dat aan de als concept door [Leverancier] opgestuurde Raamovereenkomst geen waarde toekomt aangezien deze evenmin onderdeel vormt van de Overeenkomst.
6. [Leverancier]s verweer tegen de vorderingen van [Afnemer]
6.1 Allereerst stelt [Leverancier] dat vanaf de eerste contacten tussen partijen en gedurende het Project [Afnemer] zich er steeds van bewust is geweest dat [R] een standaardpakket is dat mogelijk niet geheel aansloot bij de eisen en wensen die [Afnemer] stelde aan de oplossing. Sterker nog: het was juist de wens van [Afnemer] om met standaardsoftware te werken (en dus niet met maatwerk). Dit uitgangspunt heeft [Afnemer] in de praktijk echter niet willen respecteren.
6.2 Gedurende het Project is er weliswaar sprake geweest van vertragingen maar deze werden vooral veroorzaakt doordat [Afnemer] [R] voortdurend benaderde als programmatuur die in alle opzichten aan de (voortdurend veranderende en uitdijende) wensen van [Afnemer] moest voldoen in plaats van als standaardprogrammatuur van [Leverancier] met een aantal specifieke aanpassingen die zouden worden opgenomen in (toekomstige releases van) de [R]-standaard. Daarbij kwam dat [Afnemer] een en andermaal op eigen initiatief de geplande live-gang bij DCD heeft afgeblazen. Dit is ook voor de live-gang per 4 januari 2016 het geval geweest.
6.3 Wat hiervan zij: voorop staat dat partijen d.m.v. de Januari-2017 afspraken hernieuwde afspraken hebben gemaakt over de oplevering van [R] en over de norm die voor de beoordeling daarvan zou worden gehanteerd. Ter uitvoering daarvan heeft oplevering plaatsgehad op 14 juni 2017, waarna [Afnemer] [R] heeft getest en haar testbevindingen (die overigens zeer beperkt in aantal waren) in de vorm van een ingebrekestelling aan [Leverancier] heeft meegedeeld. Het zijn uitsluitend die bevindingen na de oplevering en acceptatietest van 14 juni 2017, getoetst aan de hernieuwde afspraak van januari 2017, die van belang zijn voor de juridische beoordeling van de verwijten van [Afnemer] in deze procedure.
6.4 De versie van [R] die in 2015 bij [Afnemer MT] is geïnstalleerd en sinds juni 2015 ruim twee jaar operationeel gebruikt, is exact hetzelfde systeem en heeft exact dezelfde procedures als was overeengekomen voor [Afnemer] als geheel.
6.5 Art. 5.6, laatste volzin van Module I van de toepasselijke ICT -Office Voorwaarden bepaalt:
"In afwijking hiervan zal de programmatuur, indien cliënt daarvan voor het moment van een uitdrukkelijke acceptatie enig gebruik voor productieve of operationele doeleinden maakt, gelden als volledig geaccepteerd vanaf de aanvang van dat gebruik."
Dit betekent dat [Afnemer] [R] reeds heeft geaccepteerd waardoor in deze procedure alle klachten van [Afnemer] over [R] moeten worden verworpen.
6.6 De Januari 2017-afspraken houden in dat [Afnemer] uitdrukkelijk accepteerde en erkende dat zij een standaardproduct had gekocht en dat dit betekende dat [Afnemer] geen aanspraak kon maken op het realiseren of implementeren van door [Afnemer] gewenste functionaliteit of andere eigenschappen van de programmatuur als die niet aanwezig waren dan wel konden worden ingepast in de standaard [R]-programmatuur.
6.7 Partijen hebben in het kader van de Januari 2017-afspraken afgesproken dat dat [Leverancier] op 14 juni 2017 de versie (release) van [R] zou opleveren die aan beide partijen bekend was en door hen steeds is aangeduid als de 'december-release', waarin de in Trello als rood gemarkeerde issues zouden zijn opgelost.
6.8 In haar ingebrekestelling heeft [Afnemer] als een soort testverslag issues, die zij gebreken noemt, aan [Leverancier] gemeld. Per brief van 19 juni 2017 heeft [Leverancier] gedetailleerd op de ingebrekestelling van [Afnemer] gereageerd. Hierin heeft zij ook toegezegd de wel relevante gebreken voor 23 juni 2017 op te lossen, hetgeen zij heeft gedaan. Andere dan de op 14 juni 2017 door [Afnemer] gemelde issues zijn in deze kwestie niet van belang nu art. 11.1 van de ICT~Office Voorwaarden Module Algemeen ten aanzien van een ingebrekestelling vereist dat issues zo gedetailleerd mogelijk worden gemeld.
6.9 Nadat [Afnemer] de versie die [Leverancier] op 22 juni had geleverd, had getest resteerde ‘hooguit een handje vol geringe punten’. Er is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van “wezenlijke verplichtingen” in de zin van artikel 11.1 van de ICT~Office Voorwaarden Module Algemeen. Bovendien heeft [Afnemer] in strijd met artikel 5.7 van Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden gehandeld door [Leverancier] niet schriftelijk en gedetailleerd over de fouten te informeren.
6.10 Als [Afnemer] stelt dat de op 14 en/of 22 juni 2017 geleverde versies niet testbaar waren, wordt dit weersproken door de correspondentie van [Afnemer] zelf die zich beroept op haar testresultaten.
6.11 [Afnemer] heeft in juni/juli 2017 op oneigenlijke gronden acceptatie van in ieder geval hetgeen door [Leverancier] op 22 juni 2017 is geleverd, onthouden. Als er nog sprake was van issues betroffen dit onderwerpen die op grond van artikel 5.8 Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden geen reden zijn voor afkeuring.
6.12 Ten aanzien van de integriteit in de gegevensuitwisseling tussen [R] en [P], stelt [Leverancier] dat zij een goed werkende interface heeft geleverd. [Afnemer] miskent echter volgens [Leverancier] dat ook het bestaan van een interface tussen twee applicaties niet wegneemt dat er altijd gebruikershandelingen kunnen zijn die, ondanks het goed werken van de interface, tot gevolg hebben dat toch geen identieke gegevens bestaan 'aan weerszijden' van de interface. Dergelijke discrepanties zijn onvermijdelijk - althans niet op te lossen met een interface - wanneer de gebruikers van beide applicaties niet tevens bepaalde gebruiksinstructies in acht nemen. Dit laatste heeft [Afnemer] niet gedaan.
6.13 Nu [Afnemer] de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden heeft [Leverancier] aanspraak op betaling van hetgeen zij in reconventie van [Afnemer] vordert.
6.14 Ten aanzien van de op de Overeenkomst van toepassing zijnde ICT~Office voorwaarden neemt [Leverancier] het standpunt in dat alle Modules daarvan, voor zover relevant, van toepassing zijn.
6.15 Met betrekking tot de schade die [Afnemer] vordert merkt [Leverancier] op dat deze onvoldoende onderbouwd is en geheel of althans gedeeltelijk afstuit op het bepaalde in de ICT~Office voorwaarden.
7. Het verweer van [Afnemer] tegen de vorderingen van [Leverancier] in reconventie
7.1 [Afnemer] weerspreekt dat haar rechten terzake van gebreken in [R] zouden zijn vervallen doordat zij in juni 2015 bij [Afnemer MT] [R] in gebruik heeft genomen. Partijen hebben nimmer beoogd dat deze ingebruikname acceptatie van [R] zou inhouden, hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat er na juni 2015 verder is ontwikkeld aan RMS en partijen de Januari 2017-afspraken hebben gemaakt.
7.2 De ingebrekestelling van 15 juni 2015 voldoet aan de in de ICT~Office genoemde eisen. Er was namelijk sprake van wezenlijke verplichtingen waarin [Leverancier] tekort was geschoten.
7.3 Voor het overige handhaaft [Afnemer] met nadere onderbouwing haar stellingen, die tevens als verweer in reconventie hebben te gelden.
8. De beoordeling
8.1 Het scheidsgerecht zal de vorderingen in conventie en in reconventie gelijktijdig bespreken en behandelen gezien de samenhang tussen de grondslagen van die vorderingen. Zowel in conventie als in reconventie is namelijk bepalend of [Afnemer] de Overeenkomst terecht heeft ontbonden.
9. De op de Overeenkomst toepasselijke ICT~Office voorwaarden
9.1 Tussen partijen staat vast dat de Opdracht 2013 het eerste geformaliseerde contract document is in dit project. Het document is namelijk getiteld: ‘Opdrachtbevestiging [Leverancier] Service Management [Afnemer]’ en is door laatstgenoemde rechtsgeldig ondertekend.
9.2 In § 10 op blz. 26 van de Opdracht 2013 wordt het navolgende vermeld:
“10 ONDERTEKENING OPDRACHTBEVESTIGING
Met ondertekening van deze opdrachtbevestiging gaat de Opdrachtgever akkoord met de beschreven opdracht. U gaat eveneens akkoord met de bepalingen van de Raamovereenkomst en de Algemene Voorwaarden (modules ICT~Office, januari 2009), die ondeelbaar met dit contract verbonden zijn. De Opdrachtgever verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en verklaart dat deze exclusief van toepassing zijn op deze overeenkomst.”
9.3 [Afnemer] heeft niet bestreden dat [Leverancier] per e-mail van 25 juli 2013 de door laatstgenoemde als producties 1 en 2 overgelegde raamovereenkomst en ‘de geldende ICT~Office Voorwaarden’ aan [Afnemer] heeft toegestuurd en dat deze (versies van de) raamovereenkomst en ICT~Office Voorwaarden in § 10 van de Opdracht 2013 worden bedoeld.
9.4 In § 3 van de Opdracht 2014 wordt vermeld dat
“Deze opdracht valt onder de getekende opdrachtbevestiging van 8 oktober 2013.”
9.5 Het scheidsgerecht neemt aan dat hiermee ook op § 10 van de Opdracht 2013 wordt gedoeld, zodat de in die paragraaf genoemde voorwaarden tevens op deze aanvullende opdracht van toepassing zijn.
9.6 In § 8 van de Opdracht 2015 wordt vermeld dat
“Opdrachtgever gaat eveneens akkoord met de bepalingen van de Raamovereenkomst en de Algemene Voorwaarden (Nederland ICT Voorwaarden 2014), die ondeelbaar met dit contract verbonden zijn.
Opdrachtgever verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en verklaart dat deze exclusief van toepassing zijn op deze overeenkomst.”
9.7 De Opdracht 2015 is niet door [Afnemer] ondertekend maar [Afnemer] heeft in deze procedure niet betwist dat zij de bepalingen van die Opdrachtbevestiging heeft aanvaard.
9.8 In de Opdracht 2013 en de Opdracht 2014 wordt verwezen naar de door [Leverancier] overgelegde raamovereenkomst en de ICT~Office Voorwaarden, versie 2009 op de overeenkomst(en). Deze worden op de door [Leverancier] te verrichten werkzaamheden van toepassing verklaard. [Afnemer] heeft deze twee Opdrachten door ondertekening bevestigd. Op grond hiervan stelt het scheidsgerecht vast dat zowel de door [Leverancier] overgelegde raamovereenkomst als de ICT~Office Voorwaarden, versie 2009 op de Opdracht 2013 en Opdracht 2014 van toepassing zijn.
9.9 In de Opdracht 2013 wordt gesproken over de Algemene Voorwaarden (modules ICT~Office, januari 2009). Op grond van deze meervoudsvorm moet aangenomen worden dat alle modules die onderdeel uitmaken van de ‘ICT~Office voorwaarden versie januari 2009’ op de Opdrachten 2013 en 2014 van toepassing zijn.
9.10 Blijkens het bepaalde in de Opdracht 2015 zijn de voorwaarden van de Raamovereenkomst eveneens op die opdracht van toepassing. Aan het feit dat § 8 van die Opdracht verwijst naar “de Algemene Voorwaarden (Nederland ICT Voorwaarden 2014)” heeft in deze procedure geen van partijen gevolgen verbonden.
9.11 Nu geen van partijen heeft betoogd dat hun juridische relatie door andere opdrachten dan de Opdrachten 2013, 2014 en 2015 wordt beheerst en hun discussie gaat over de vraag of naast het algemeen deel ook de overige modules van de ‘ICT~Office voorwaarden van toepassing zijn, neemt het scheidsgerecht aan dat de Raamovereenkomst en alle modules van de ‘ICT~Office voorwaarden’(januari 2009)’ op de Overeenkomst van toepassing zijn.
9.12 Weliswaar heeft [Leverancier] gesteld dat de Januari 2017-afspraken een ‘herstartovereenkomst’ was, maar zij heeft niet gesteld dat daardoor ‘ICT~Office voorwaarden’( januari 2009)’ hun gelding verloren. Ook [Afnemer] heeft dat niet gesteld.
9.13 Tenslotte constateert het scheidsgerecht dat [Leverancier] zich in dit geding in het geheel niet op enige bepaling van de Raamovereenkomst heeft beroepen en dat de door haar als productie 1 overgelegde versie niet is voorzien van specifieke gegevens betreffende dit project. Als gevolg hiervan zal het scheidsgerecht alleen betekenis toekennen aan de relevante modules ICT~Office voorwaarden, voor zover [Leverancier] daarop een beroep heeft gedaan. Artikel 1.6 van de Raamovereenkomst verwijst overigens ook naar de ‘ICT~Office voorwaarden’ (januari 2009)’.
10. Heeft [Afnemer] [R] geaccepteerd?
10.1 [Leverancier] heeft gesteld dat [Afnemer] [R] heeft geaccepteerd doordat zij in juni 2015 deze software bij [Afnemer MT] in gebruik heeft genomen. Artikel 5.6, laatste volzin van Module I van de toepasselijke ICT -Office Voorwaarden bepaalt dat in afwijking van de in dat artikellid beschreven testprocedure ‘de programmatuur’ geldt als geaccepteerd “indien cliënt daarvan vóór het moment van een uitdrukkelijke acceptatie enig gebruik voor productieve of operationele doeleinden maakt”. Dit laatste is volgens [Leverancier] het geval. [Afnemer] heeft deze uitleg, althans de gevolgen daarvan voor haar rechten, bestreden.
10.2 Het scheidsgerecht is met [Afnemer] van mening dat ingebruikneming van [R] bij [Afnemer MT] niet betekent dat [Afnemer] latere versies niet meer zou kunnen of mogen testen en aan de status van die versies geen juridische gevolgen meer zou mogen verbinden.
10.3 Uit de processtukken is voldoende duidelijk geworden dat partijen deze vorm van gebruik van [R] door [Afnemer MT] als een praktische aangelegenheid hebben gezien en dat beide partijen zich ervan bewust waren dat de levering van [R] aan [Afnemer] daarmee niet was voltooid. Na die ingebruikname in juni 2015 is het Project immers voortgezet en is [Leverancier] mede ten behoeve van [Afnemer] [R] blijven doorontwikkelen. Onderdeel van de Januari 2017-afspraken was bovendien juist dat [Afnemer] [R] zou gaan testen en haar bevindingen aan [Afnemer] zou rapporteren. Een dergelijke afspraak staat haaks op de stelling van [Leverancier] in dit geding dat [Afnemer] [R] al had geaccepteerd en haar rechten terzake van gebreken had verspeeld.
10.4 Deze stelling van [Leverancier] wordt dan ook verworpen.
11. Status van de Januari 2017-afspraken
11.1 [Leverancier] heeft het standpunt ingenomen dat deze het karakter hebben van ‘hernieuwde afspraken’.
11.2 In § 2.22 en 2.23 van de MvA stelt zij hierover:
“.. Het zijn uitsluitend die bevindingen na de oplevering en acceptatietest van 14 juni 2017, getoetst aan de hernieuwde afspraak van januari 2017, die van belang zijn voor de juridische) beoordeling van de verwijten van [Afnemer] in deze procedure.
2.23 Al hetgeen [Afnemer] te berde brengt over de periode voor de hernieuwde afspraak van januari is dus niet alleen feitelijk onjuist, maar ook irrelevant voor de beslissing van deze zaak.”
11.3 [Afnemer] heeft dit gemotiveerd betwist.
11.4 Tijdens de Zitting heeft [Leverancier] desgevraagd opgemerkt dat ook wat haar betreft de Januari 2017-afspraken niet inhouden dat het voordien geldende contractuele kader geen gelding meer zou hebben, waardoor bijvoorbeeld ook de ICT~Office voorwaarden, die niet in de brief van 27 januari 2017 worden genoemd, niet meer van toepassing zouden zijn.
11.5 Het scheidsgerecht merkt hierover het navolgende op.
11.6 Tussen partijen is niet in geding dat [Afnemer] van meet af aan met standaardsoftware wilde werken en dat het evenmin de bedoeling van [Leverancier] was maatwerksoftware aan [Afnemer] te leveren. Omdat [Leverancier] [R] echter ook op basis van dit Project met functionaliteit wilde ‘verrijken’ heeft zij zich opengesteld voor eisen en wensen van [Afnemer]. Deels heeft zich dat in aanvullende opdrachten vertaald, maar deels heeft het er ook toe geleid dat niet duidelijk was of en hoe [R] bij [Afnemer] zou moeten functioneren.
11.7 Het scheidsgerecht stelt vast dat de gekozen vorm van projectorganisatie evenmin helder was. Dit is geen aangelegenheid die alleen [Leverancier] valt te verwijten. Van [Afnemer] als grote(re) organisatie mocht ook worden verwacht dat zij wist, althans had moeten weten, wat er bij een Project als dit qua organisatie komt kijken. Niet alleen was zij immers al doende met het invoeren van [P], maar tevens had zij in het Project externe expertise bijgeschakeld, zoals in de persoon van de heer Verberne. Van beide partijen mocht dus worden verwacht dat zij dit Project adequaat organiseerden.
11.8 Uit de brief van [Leverancier] aan [Afnemer] d.d. 8 januari 2016 (Productie 7 MvA) blijkt dat [Leverancier] destijds het standpunt innam dat
“In de periode van 29 tot en met 31 december voorbereidende werkzaamheden [zijn] verricht ten behoeve van de live gang op 4 januari 2016. De eerst te nemen stap hierbij was het dupliceren van de applicatie vanuit de acceptatie/test omgeving naar de live omgeving. Aansluitend hierop is gestart met bestandsconversie, upload en inrichting. Voordat deze activiteiten afgerond waren, heeft [Afnemer] op 30 december besloten de livegang uit te stellen.”
11.9 Deze brief laat zien dat [Leverancier] destijds diverse maatregelen voorstelde om de bestaande werkwijze te verbeteren, hetgeen ook een invulling van haar zorgplicht vormt. Zo schrijft [Leverancier] o.a. het navolgende
“De lopende acties, de terugkoppeling daarvan binnen de stuurgroep en de in deze brief aangegeven vervolgtrajecten vormen samen een integraal onderdeel van onze visie op het voorkomen van toekomstige teleurstellingen en het herwinnen van acceptatie binnen de gebruikersgroep van [Afnemer]. Indien wensen en of aanvullingen vanuit uw organisatie mochten ontbreken in onze weergave, zullen wij daarover graag met u overleggen. Voor dit moment vertrouwen wij er op u met deze brief overeenkomstig onze afspraak geïnformeerd te hebben.”
11.10 Tevens constateert het scheidsgerecht dat [Afnemer] na het afblazen van de live-gang in januari 2016 geen opvolging heeft gegeven aan de verbetervoorstellen die [Leverancier] bij brief van 8 januari 2016 heeft gedaan. Daarmee heeft [Afnemer] een kans laten lopen om het Project in die fase alsnog tot een goed eind te laten komen. Dat [Afnemer] in die periode grond had facturen van [Leverancier] onbetaald te laten is het scheidsgerecht niet duidelijk geworden.
11.11 Met behulp van [A] hebben partijen in 2016 nieuwe afspraken gemaakt die tot de Januari 2017-afspraken hebben geleid. De inhoud van de Januari 2017-afspraken laat zien dat partijen enerzijds de inhoudelijke en financiële aspecten van hetgeen voordien was geschied wilden regelen, door te verwijzen naar de December 2015-versie qua functionaliteit en betalingsafspraken te maken met betrekking tot openstaande facturen. Anderzijds wilden zij afspreken hoe het Project moest worden afgerond.
11.12 De Januari 2017-afspraken dienen daarom te worden gezien als nieuwe afspraken tussen partijen. Hetgeen zich voordien heeft voorgedaan vormt als gevolg daarvan geen zelfstandige grond voor ontbinding van de Overeenkomst.
12. De ingebrekestelling in relatie tot de acceptatietestprocedure
12.1 De ingebrekestelling bevat de sommatie om voor 23 juni 2017 “alsnog na te komen en dus een door [Leverancier] geteste en voor [AFNEMER MT] testbare versie op te leveren waarin de issues en de tekortkomingen als opgenomen in bijlage 1 zijn hersteld”. In reactie op de ingebrekestelling heeft [Leverancier] op 19 juni 2017 aan [Afnemer] laten weten dat ‘er wel een testbare versie beschikbaar was gesteld en dat geconstateerde issues zijn of worden opgelost’. Op 11 juli 2017 heeft [Afnemer] de Overeenkomst ontbonden op basis van de stelling dat zij heeft moet constateren dat niet alle items, ook die waar consensus over is, opgelost waren op of na 23 juni 2017.
12.2 Ter bestrijding van die stellingen heeft [Leverancier] onder meer aangevoerd dat de ingebrekestelling in feite een testverslag was en dat daardoor – als er na de oplevering van de 22 juni 2017 versie van [R] nog sprake zou zijn van gebreken - [Afnemer] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 5.7 van Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden. Zij heeft [Leverancier] door middel van de ingebrekestelling namelijk niet schriftelijk en gedetailleerd over de fouten geïnformeerd.
12.3 Het scheidsgerecht stelt vast dat partijen ook in juni 2017 een procedure van testen gevolgd door foutherstel wilden uitvoeren. Onduidelijk is echter of de testwerkzaamheden die [Afnemer] verrichtte onderdeel waren van acceptatietestprocedure zoals in de ICT~Office Voorwaarden bedoeld. Het constateren van fouten tijdens het uitvoeren van een overeengekomen testprocedure houdt op zichzelf geen wanprestatie in, maar is onderdeel van de uitvoering van een overeenkomst.
12.4 Feit is echter dat [Afnemer] [Leverancier] ingebreke heeft gesteld en geen testverslag zoals bedoeld in artikel 5.7 van Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden bij [Leverancier] heeft ingediend. Hierdoor rijst de vraag welke status toekomt aan de bevindingen die in de ingebrekestelling worden gedaan.
12.5 Het scheidsgerecht is van mening dat de overeengekomen testprocedure er niet aan in de weg stond dat [Afnemer] [Leverancier] in gebreke stelde. Het verweer van [Leverancier], dat als [Afnemer] de bevindingen die zij via de ingebrekestelling aan [Leverancier] meldde als toerekenbare tekortkomingen wilden kwalificeren zij in dat opzicht volledig moest zijn in de opsomming van die gebreken, volgt het scheidsgerecht echter.
12.5.1 Na alle eerder uitgevoerde testen was het naar de mening van het scheidsgerecht wel mogelijk dat [Afnemer] [Leverancier] ingebreke stelde maar was het tevens haar verplichting om de bevindingen, die zij naar aanleiding van de versie van 14 juni 2017 van [R] had gedaan, gedetailleerd aan [Leverancier] te melden en dus ook volledig te zijn ten aanzien van de geconstateerde gebreken. Een ingebrekestelling is immers ‘een laatste kans’ en de wederpartij moet op basis daarvan weten hoe hij het verzuim kan voorkomen of herstellen. Het lijkt er op dat [Afnemer] dit ook zelf heeft ingezien door in de ingebrekestelling te spreken van “een overzicht van de issues en tekortkomingen’, die zijn in Bijlage 1 bij de ingebrekestelling heeft vastgelegd.
12.5.2 Het verder strekkende verweer van [Leverancier] dat [Afnemer] in dit geval alleen de procedure van artikel 5.7 van Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden had kunnen volgen verwerpt het scheidsgerecht dus, gezien de voorgeschiedenis van de ingebrekestelling. Uit de processtukken van de zijde van [Leverancier] valt overigens evenmin af te leiden dat deze destijds zelf de testen die [Afnemer] in 2017 uitvoerde, als testen in het kader van artikel 5.7 van Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden zag.
12.6 De formulering in de ingebrekestelling dat de sommatie betreft een door [Leverancier] geteste en voor [Afnemer] testbare versie op te leveren komt geen zelfstandige betekenis toe. Enerzijds omdat deze tekstpassage wordt vervolgd met een verwijzing naar de formulering “waarin de issues en de tekortkomingen als opgenomen in bijlage 1 zijn hersteld” en anderzijds omdat [Afnemer] niet heeft gesteld welke betekenis aan deze eis toekomt zonder de lezing in combinatie met bijlage 1 van de ingebrekestelling.
12.7 Het vorenstaande leidt ertoe dat het scheidsgerecht alleen de in bijlage 1 bij de ingebrekestelling genoemde ‘issues’ als uitgangspunt hanteert voor de beoordeling of [Afnemer] de Overeenkomst terecht heeft ontbonden.
13. Is er sprake van gebreken en heeft [Leverancier] deze tijdig hersteld?
13.1 Bijlage 1 bij de ingebrekestelling bevat een lijst met tweeëntwintig issues, d.w.z. beweerdelijke tekortkomingen aan de zijde van [Afnemer] in de nakoming van de Overeenkomst.
13.2 Om te beoordelen of deze issues daadwerkelijk toerekenbare tekortkomingen zijn, maakt het scheidsgerecht gebruik van de door partijen ingediende processtukken en het verhandelde ter Zitting. In het bijzonder slaat het scheidsgerecht acht op:
13.2.1 De ingebrekestelling van 15 juni 2017 bijlage 1 openstaande punten;
13.2.2 Brief [Leverancier] d.d. 19 juni 2017, reactie op ingebrekestelling brief van 15 juni [Afnemer] (Productie 11 [Leverancier]), hierna: ‘de Initiële reactie’;
13.2.3 E- mail [Leverancier] d.d. 23 juni 2017, update rode blokkerende items (Productie 11 [Leverancier]);
13.2.4 Brief [Afnemer] d.d. 28 juni, status opgeleverde [R] versie d.d. 22 juni 2017 (Productie 11 [Leverancier]);
13.2.5 E-mail 29 juni 2017, reactie op brief 28 juni [Afnemer] (Productie 11 [Leverancier]);
13.2.6 Pleitaantekeningen [Afnemer] (met verwijzing naar MvAiR paragraaf 6.7);
13.2.7 Pleitaantekeningen [Leverancier] en MvA;
13.2.8 Het verhandelde ter Zitting zoals door het scheidsgerecht waargenomen;
13.3 De issues genoemd in Bijlage 1 van de ingebrekestelling.
13.3.1 Issue 1: Uren corrective rapport: [Leverancier] heeft in de Initiële reactie aangegeven dat “dit geen issue (is) maar een groep van opmerkingen. Vervolgens is [Afnemer] in 2017 hierop niet, althans niet voldoende duidelijk, teruggekomen.
13.3.2 Issue 2: "Uren controlescherm klopt niet; identiek aan uren correctie (m.u.v. urenmutatie)". [Leverancier] heeft in haar reactie op de ingebrekestelling het volgende aangegeven:
“Uit de sectie Trello issues voor test 14/6 - Realiseren we op het moment dat het urencorrectie scherm akkoord is bevonden. Daarna zorgen we d.m.v. autorisatie dat niet alle acties zichtbaar zijn. Gaan we pas aanpakken als urencorrectierapport 100% akkoord is. (Dit is straks hetzelfde rapport)”
Ondanks dat in de e-mail van [de heer L] van [Leverancier] d.d. 23 juni 2017 bij de status hiervan wordt vermeld: ‘Moet opgepakt worden’, hebben partijen over dit issue geen c.q. onvoldoende informatie verstrekt, mitsdien ook niet door [Afnemer]. In de brief van [Afnemer] aan [Leverancier] d.d. 28 juni 2017 wordt dit issue evenmin als gebrek aangeduid in de rubriek ‘6 issues nog niet werken’. [Afnemer] stelt in die brief slechts dat dit issue ‘getest kan worden, nadat vastgesteld is dat de input 100% goed is’. Hierdoor heeft deze niet aan haar stelplicht voldaan en is er geen aanleiding nader vast te stellen of dit issue een gebrek is.
13.3.3 Issue 3: "Uren verdeling gaat niet goed; als je rond middernacht werkt kloppen de weergaves niet met uren op juiste dag". Nadat [Leverancier] dit issue in haar Initiële reactie als een ‘wens’ heeft aangeduid, heeft zij in haar e-mail van 29 juni 2017 erkend dat dit niet goed werkt en nog een open punt is. Het gebrek was dus niet voor 23 juni 2017 verholpen.
(a) Het scheidsgerecht meent dat dit issue een gebrek is doordat [Afnemer] na de Initiële reactie van [Leverancier] dit issue opnieuw heeft gemeld en [Leverancier] dat op 29 juni 2017 heeft erkend met de woorden:
“Voor item 2, 3 geld dat in de situatie zoals nu bij de laatste test geconstateerd het inderdaad zo is dat als er over de nacht gewerkt wordt het rapport dit niet correct weergeeft. Dit is dus op dit moment het enige item waarvan wij weten dat we nog iets moeten doen.”.
(b) De stelling van [Leverancier] onder randnummer 2.48 van de MvA ten aanzien van dit issue dat
“hetzij niet duidelijk was gemaakt wat het vermeende gebrek precies was hetzij dat het bewuste aspect werkte conform de RM standaardsoftware en/of realisatie daarvan niet behoorde tot de tussen partijen overeengekomen functionaliteit, dan wel [.]”
wordt door deze erkenning van [Leverancier] zelf weerlegd.
13.3.4 Issue 4: “HR uren analyse niet gelijk aan HR uren correctie”. In haar Initiële reactie heeft [Leverancier] dit punt erkend en gesteld dat zij dit voor 24 juni zou opleveren. Nadat [Leverancier] aangaf dit te hebben opgeleverd heeft [Afnemer] opnieuw geconstateerd dat deze functionaliteit niet correct functioneerde. In haar reactie van 29 juni 2017 heeft [Leverancier] dit erkend, waardoor vaststaat dat er sprake was van een gebrek. Het scheidsgerecht verwijst naar het in § 13.3.3 genoemde citaat. [Leverancier]’s stelling onder randnummer 2.48 van de MvA dat issue 4 is opgelost, is niet alleen onvoldoende onderbouwd maar op basis van het vorengenoemde evenzeer onjuist. Het gebrek was dus niet voor 23 juni 2017 verholpen.
13.3.5 Issue 5: “Berekening van onbetaald verlof gaat niet goed”. In haar Initiële reactie heeft [Leverancier] aangegeven:
“Dit betreft volgens ons een oude melding van 22-05. Indien men van mening is dat dit niet juist functioneert dan graag nieuw voorbeeld aanleveren”
Gesteld noch gebleken is dat [Afnemer] deze input heeft aangeleverd. Hierdoor verwerpt het scheidsgerecht de stelling dat alhier sprake zou zijn van een gebrek.
13.3.6 Issue 6: “Bij uren correctie word de aanpassing van een overlapping niet meteen aangepast; dan moet je eerst uit het scherm en weer terug wil je de aanpassing kunnen zien.” In haar Initiële reactie heeft [Leverancier] aangegeven:
“Correct dat is hoe rapportages momenteel werken. Indien gewenst gaan wij onderzoeken of wij hier een generieke oplossing voor kunnen maken in [R].”
Het scheidsgerecht is met [Leverancier] van mening dat als hier al sprake is van een ‘issue’ – het gaat zoals onbetwist is gesteld om de inrichting van de standaardsoftware – door middel van een workaround het nadeel is op te heffen. Dat een gebruiker ‘in en weer uit een scherm’ moet is misschien onhandig, maar niet per se een gebrek in [R]. Bij dit issue heeft [Afnemer] tijdens de Zitting bovendien zelf aangegeven dat zij deze niet als grondslag voor de ontbinding heeft gehanteerd.
13.3.7 Ten aanzien van Issue 7: “Invoeren user key bij openen rapport, Issue 8: “Knop voor wijzigen data HR uren werkt niet”, Issue 9: “Knop voor verwijderen regel uit rapport geeft bug weer” en Issue 10: “Knop voor verwijderen hele dag in rapport geeft bug weer” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie aangegeven dat de punten op 14 juni 2017 waren opgelost. [Afnemer] heeft die uitspraak in dit geding niet bestreden.
13.3.8 Ten aanzien van issue 11: “HR uren medewerkers mogen pas op de project analyse terechtkomen na akkoord MA” en issue 12: “Uren correctie scherm voor HR moet omschrijving project gebruiken” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie aangegeven dat er sprake was van ‘(aanvullende) wensen’ aan de zijde van [Afnemer]. Over deze issue is door partijen geen verdere informatie verstrekt, mitsdien ook niet door [Afnemer]. Hierdoor heeft deze niet aan haar stelplicht voldaan en is er geen aanleiding nader vast te stellen of deze issues gebreken zijn. Bij issue 12 heeft [Afnemer] tijdens de Zitting bovendien zelf aangegeven dat zij deze niet als grondslag voor de ontbinding heeft gehanteerd.
13.3.9 Ten aanzien van issue 13: “Verlof moet 8 uur zijn in plaats van 9,5 uur (bug)” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie aangegeven dat er sprake was van ‘(aanvullende) wensen’ aan de zijde van [Afnemer]. Letterlijk merkt zij op:
“Aanvullende wensen (zat dus ook niet in de december release) en niet besproken dan wel geaccordeerd door de stuurgroep – [R] genereert dit op basis van beschikbaarheid volgens rooster. Indien ongewenst dan of anders boeken (daadwerkelijk 8 uur) dan wel rooster aanpassen. Geen bug maar standaard correcte werkwijze [R”].
Het scheidsgerecht deelt de mening van [Leverancier] en acht de voorgestelde workaround ‘werkbaar’ nu het hier gaan om standaardsoftware en [Afnemer] juist voor standaardsoftware heeft gekozen. In het testverslag van 26 juni 2017 waar [Afnemer] naar verwezen heeft staat overigens ook vermeld dat dit onderwerp een ‘wens’ is volgens [Leverancier].
13.3.10 Ten aanzien van Issue 14: “Aanpassen uren vanuit HR scherm geeft server error” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie aangegeven dat de punten op 14 juni 2017 waren opgelost. [Afnemer] heeft verwezen naar haar testverslag van 26 juni 2017 maar in dat verslag wordt niet verwezen naar een server error. Gesproken wordt op dat moment over een incorrecte ‘projectanalyse’. Dit lijkt wat anders te zijn, hetgeen [Afnemer] tijdens de Zitting heeft erkend .
13.3.11 Ten aanzien van issue 15: ”Rapport zelf uitsplitsen werk reis uren voor en na;” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie gesteld:
“Aanvullende wensen (zat dus ook niet in de december release) en niet besproken dan wel geaccordeerd door de stuurgroep - Wens: betreft vereenvoudiging van de werkwijze voor de medewerker. Betreft dus geen bug maar optimalisatie. Maakte ook geen onderdeel uit van de december release.”
[Afnemer] beroept zich op een afspraak van 24 mei 2017 maar is niet duidelijk genoeg ingegaan op deze Initiële reactie van [Leverancier], waardoor zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Bovendien blijkt dat er sprake is van een workaround. Het issue is dus geen gebrek.
13.3.12 Ten aanzien van issue 16: “Correctiescherm verder uitsplitsen in uren per percentage in eigen kolom” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie gesteld:
“Aanvullende wensen (zat dus ook niet in de december release) en niet besproken dan wel geaccordeerd door de stuurgroep - Wens: betreft vereenvoudiging van de werkwijze voor de medewerker. Betreft dus geen bug maar optimalisatie. Maakte ook geen onderdeel uit van de december release.”
[Afnemer] beroept zich op een afspraak van 24 mei 2017 maar is niet duidelijk genoeg ingegaan op deze Initiële reactie van [Leverancier], waardoor zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In het testverslag van 26 juni 2017 waar [Afnemer] naar verwezen heeft, staat ook vermeld dat dit onderwerp een ‘wens’ is volgens [Leverancier].
13.3.13 Ten aanzien van issue 17: “Correctie rapport week nummer toevoegen achter datum” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie gesteld:
“Aanvullende wensen (zat dus ook niet in de december release) en niet besproken dan wel geaccordeerd door de stuurgroep - Wens: ingebracht door Marcel 14-06 aan het begin van de middag. Maakt geen onderdeel uit van de december release.”
[Afnemer] heeft hier niet voldoende op gereageerd. Bovendien is het in de ogen van het scheidsgerecht ‘een kleinigheid’. Er is dus geen sprake van een gebrek.
13.3.14 Ten aanzien van issue 18: “Correctie rapport spaaruren etc. niet weergeven als je slechts 1 dag bekijkt - slechts bij een volle week weergeven” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie gesteld:
“Aanvullende wensen (zat dus ook niet in de december release) en niet besproken dan wel geaccordeerd door de stuurgroep - Wens: rapport toont altijd totaal. Gebruiker bepaald periode”
13.3.15 Los van het feit dat [Leverancier] de issues 15 t/m 18 als wensen aanduidt en [Afnemer] hierop in dit geding niet (voldoende) heeft gereageerd en dus niet aan de stelplicht heeft voldaan, meent het scheidsgerecht dat deze kwesties niet voldoende zwaarwegend zijn om als gebrek te worden aangeduid en veelal via een workaround kunnen worden opgelost.
13.3.16 Issues 19: “Uren geboekt verkeerde persoon Glen, aangepast naar Ferry. Bij de commerciële uren gaat het goed bij de HR uren op de analyse niet” en issue 20: “Komen uren tevoorschijn die we niet geboekt hebben we boeken 8 uur 100% deze is zichtbaar maar er komt ook 8 uur 125% erbij”. [Leverancier] heeft in haar Initiële reactie op de ingebrekestelling aangegeven dat zij dit voor 24 juni 2017 zou oplossen. Vervolgens is [Afnemer] hierop niet meer (voldoende) teruggekomen zodat het scheidsgerecht aanneemt dat [Leverancier] deze issues heeft opgelost. In het testverslag van [Afnemer] van 26 juni 2017 staat bovendien bij issue 19 ‘werkt’.
13.3.17 Ten aanzien van issue 21: “Weergave projectanalyse kwam niet overeen met correctiescherm bij het wijzigen van uren” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie aangegeven dat dit punt op 14 juni 2017 was opgelost. [Afnemer] heeft die uitspraak in dit geding niet bestreden.
13.3.18 Ten aanzien van issue 22: “Volledig dichtzetten van de week na uren akkoord HR” heeft [Leverancier] in haar Initiële reactie gesteld:
“Aanvullende wensen (zat dus ook niet in de december release) en niet besproken dan wel geaccordeerd door de stuurgroep - Geen bug is standaard werking [R]. Uren zijn te muteren op een project zolang dit project niet volledig is afgesloten.”
[Afnemer] heeft die uitspraak in dit geding niet bestreden. Wel heeft zij verwezen naar een testverslag van 26 juni 2017 (punt 28) maar uit de notitie over dit onderwerp wordt niet duidelijk waarom de stelling van [Leverancier] onjuist zou zijn dat er geen sprake is van een bug. Zonder deugdelijke uitleg kan het scheidsgerecht evenmin begrijpen waarom dit een bug zou zijn.
14. De issues 3 en 4 betreffen ‘wezenlijke verplichtingen’ en rechtvaardigen ontbinding van de Overeenkomst
14.1 Hierdoor is vastgesteld dat [Leverancier] terzake van de issues 3 en 4 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst nu vaststaat dat deze issues op 24 juni 2017 niet waren opgelost.
14.2 [Leverancier] heeft een beroep gedaan op artikel 11 lid 1 van de ICT~Office voorwaarden. Dit artikellid zegt dat er voor rechtsgeldige ontbinding sprake moet zijn van het toerekenbaar niet-nakomen van ‘wezenlijke verplichtingen’.
14.3 Het scheidsgerecht is van mening dat ten deze sprake is van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst.
14.3.1 Ten aanzien van issue 3 geldt dat er door onjuiste invoer van gegevens ‘nachtelijk gewerkte uren’ verloren kunnen gaan. Weliswaar is dit met goede instructies aan medewerkers van [Afnemer] te voorkomen, maar gezien de aard van de werkzaamheden van [Afnemer] (hulp bij calamiteiten) is denkbaar dat een dergelijke complexere werkwijze (nachtelijke uren op twee werkdagen boeken) tot fouten in de uren registratie leidt. Voor [Leverancier] is steeds duidelijk geweest dat [Leverancier] een dergelijke werkwijze niet aanvaardbaar vond en zij heeft dit niet kunnen of willen oplossen.
14.3.2 Ten aanzien van issue 4 geldt dat managers van [Afnemer] bij gebruikmaking van [R] een onbetrouwbaar beeld kregen van HR uren. Dit hield verband met de synchronisatie tussen [R] en [P], dat [Afnemer] alleen voor HR doeleinden gebruikte. Deze synchronisatie moest met behulp van een goed functionerende interface gebeuren. Het leveren van een dergelijke interface vormde een verplichting van [Leverancier] op basis van de Overeenkomst. Zij wist bovendien dat [P] het leidende systeem was, dus [R] moest daarop aansluiten. Voor het feit dat die interface niet correct werkte is ook een aanwijzing te vinden in het rapport [de heer H.], waarvan [Leverancier] de bevindingen slechts in algemene zin heeft betwist. [Afnemer] hoefde niet te aanvaarden dat zij gegevens na synchronisatie handmatig moest aanpassen.
14.3.3 De issues 3 en 4 betreffen beide de urenregistratie van personeel van [Afnemer], waardoor deze gebreken direct invloed hebben op de facturatie aan klanten van [Afnemer] en uitbetaling van vergoedingen/salaris aan personeel. Hierdoor raken deze issues direct de bedrijfsvoering van [Afnemer].
14.4 Het betreft hier dus twee contractuele verplichtingen van [Leverancier] die – zeker in combinatie – als ‘wezenlijke verplichtingen’ moeten worden aangemerkt en mitsdien ontbinding van de Overeenkomst op grond van de ICT~Office voorwaarden rechtvaardigen. Het beroep van [Leverancier] op artikel 5.8 Module 1 van de ICT~Office Voorwaarden gaat dan ook niet op.
15. Ongedaanmaking
15.1 Hiervoor is vastgesteld dat [Afnemer] de Overeenkomst terecht heeft ontbonden, waardoor een recht op ongedaanmaking ontstaat. Tevens is vastgesteld dat de Januari 2017-afspraken het karakter hebben van nieuwe afspraken over het voltooien van het Project.
15.2 [Leverancier] heeft zich in het kader van de verplichting tot ongedaanmaking verweerd met een beroep op artikel 11.2 ICT -Office Voorwaarden, Module 1 dat luidt:
"11.2 Indien cliënt op het moment van de ontbinding als bedoeld in artikel 11.1 reeds prestaties ter uitvoering van de overeenkomst heeft ontvangen, zullen deze prestaties en de daarmee samenhangende betalingsverplichting geen voorwerp van ongedaanmaking zijn, tenzij cliënt bewijst dat leverancier ten aanzien van het wezenlijke deel van die prestaties in verzuim is. Bedragen die leverancier voor de ontbinding heeft gefactureerd in verband met hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd, blijven met inachtneming van het in de vorige volzin bepaalde onverminderd verschuldigd en worden op het moment van de ontbinding direct opeisbaar."
15.3 In § 11 van dit vonnis heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat [Leverancier] terzake van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst die voorafgingen aan de Januari 2017-afspraken niet in verzuim was. Dit betekent dat er geen aanleiding bestaat de gevolgen van hetgeen partijen voor de Januari 2017-afspraken ter uitvoering van de Overeenkomst hebben verricht ongedaan te maken. Er zijn geen redenen het gestelde in de laatste volzin van artikel 11 lid 2 van de ICT -Office Voorwaarden, Module 1 voor die werkzaamheden te doorbreken.
15.4 Wel staat vast dat [Leverancier] de Januari 2017-afspraken niet is nagekomen. Die afspraken borduurden inhoudelijk weliswaar door op hetgeen [Leverancier] voordien voor [Afnemer] had gedaan, maar vormden ook een nieuwe start. Niet alleen zou [Leverancier] enerzijds alsnog een aantal werkzaamheden voor [Afnemer] verrichten, maar anderzijds was de versie van [R] inmiddels niet meer gelijk aan die van December 2015. Het scheidsgerecht gaat ervan uit dat partijen in januari 2017 hebben beoogd niet meer te discussiëren over de vraag aan wie van hen het lag dat de toenmalige versie van [R] niet in gebruik was genomen. De brief van 27 januari 2017, waarin de Januari 2017-afspraken zijn vastgelegd, maakt duidelijk dat [Leverancier] opnieuw een of meerdere versies van [R] zou leveren en dat [Afnemer] in ruil daarvoor een bedrag van € 169.737,93 aan [Leverancier] zou voldoen. Hiervan heeft [Afnemer] € 72.360,16 aan [Leverancier] betaald. Ook al betreft dit bedrag ‘posten’ die in januari 2017 ‘open staan’ en dus dateren uit de periode voor de Januari 2017-afspraken, toch zijn zij tevens een vergoeding voor wat [Leverancier] vanaf januari 2017 nog voor [Afnemer] zal doen. Dit wordt bevestigd door het afgesproken betaalschema. Ten aanzien van die prestaties is komen vast te staan dat [Leverancier] is verzuim was.
15.5 De ongedaanmaking blijft daardoor beperkt tot hetgeen [Afnemer] terzake van de Januari 2017-afspraken aan [Leverancier] heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 72.360,16. Artikel 11 lid 2 van de ICT -Office Voorwaarden, Module 1 is terzake daarvan niet van toepassing c.q. het beroep daarop door [Leverancier] is voor terugvordering van die betaling in het kader van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
15.6 Het scheidsgerecht veronderstelt dat dit bedrag, dat blijkt uit derde bladzijde van het document bevattende de Januari 2017-afspraken, te vermeerderen met BTW is. Mocht dit echter een ‘inclusief BTW’ bedrag zijn dan komt [Afnemer] alleen dit bedrag toe en niet (ook) de BTW daarover. Deze informatie is partijen bekend en om die reden zal het scheidsgerecht in het dictum van dit vonnis spreken over ‘exclusief BTW’.
16. Schenden zorgplicht
16.1 [Afnemer] heeft haar vorderingen mede gebaseerd op de stelling dat [Leverancier] in haar zorgplicht tekort zou zijn geschoten en dat een dergelijk tekortschieten een zelfstandige/aanvullende bron voor aansprakelijkheid van [Leverancier] jegens [Afnemer] zou zijn. Deze stelling heeft zij uitgebreid en met vele verwijzingen naar rechtspraak toegelicht.
16.2 [Leverancier] heeft die stelling bestreden, onder meer met het argument dat zij [Afnemer] wel degelijk naar behoren heeft geïnformeerd. Zij stelt bijvoorbeeld dat zij [Afnemer] “[Leverancier], op een beleefde maar duidelijke wijze, het voortdurende probleem dat [Afnemer] telkens op een ongestructureerde wijze ad hoc nieuwe wensen naar voren bracht en erop stond dat die steeds voor live-gang werden gerealiseerd, waarbij [Leverancier] [Afnemer] er in deze brief nog eens duidelijk op wees dat al zulke wensen en extra's langere doorlooptijd en verhoogde kosten met zich zouden brengen.”
16.3 Zoals hiervoor in § 11 van dit vonnis is overwogen vallen beide partijen ten aanzien van de periode voorafgaand aan de Januari 2017-afspraken verwijten te maken. De aard van de afspraak, te weten [Afnemer]’ keuze voor standaardsoftware die door de leverancier voor een bedrijf als dat van [Afnemer] geschikt zou worden gemaakt, hield op zichzelf het risico in dat het voor [Afnemer] niet duidelijk was wat zij wel of niet van [R] kon verlangen. Niet gebleken is echter dat [Afnemer] over onvoldoende informatie beschikte om haar keuzes te kunnen maken. De periode tot december 2015 lijkt niet de indruk te wekken dat [Afnemer] niet ‘wist wat zij deed’ of dat er sprake was van een problematische situatie. In tegendeel: het is [Afnemer] zelf die in 2017 stelde dat de December 2015-versie (in ieder geval in eerste instantie) ‘goed genoeg was’ maar destijds niet tot ingebruikneming overging. Niet gebleken is dat zij daartoe gerechtigd was.
16.4 [Afnemer] stelt met name dat afspraken en procedures rond die December 2015-versie haar destijds ervan hebben weerhouden die versie in gebruik te nemen. Zij heeft dat in deze procedure niet (voldoende) geconcretiseerd en de stelling dat zij die versie op advies van [Leverancier] niet in gebruik heeft genomen, wordt door deze weersproken. Die weerspreking wordt gestaafd door de brief van [Leverancier] van 8 januari 2016 (Productie 7 MvA) welke in § 11.8 en 11.9 hierboven is geciteerd.
16.5 Dat er in de ogen van het scheidsgerecht geen sprake is van schending van de zorgplicht houdt met het bovenstaande verband alsmede met het feit dat [Afnemer] over voldoende professionaliteit beschikte (of geacht kan worden te beschikken) om ook zelf te kunnen vaststellen wat een Project als dit van haar eist.
17. Dwaling
17.1 [Afnemer] baseert haar meer subsidiaire vordering op ‘dwaling’ en verzoekt om vernietiging van ‘alle afspraken’ indien “het arbitraal college [..] van oordeel mocht zijn dat [Leverancier] niet veroordeeld moet worden tot betaling van een vergoeding aan [Afnemer] die hoger is dan de reeds door [Afnemer] aan [Leverancier] betaalde vergoedingen”.
17.2 Deze dwaling voert zij terug op de stelling dat “[Leverancier] [Afnemer] in de sessies voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (heeft) verzekerd dat de door [Afnemer] gewenste functionaliteit voor [R] standaard in het [R] softwarepakket van [Leverancier] is inbegrepen, dan wel nog toegevoegd zou worden aan deze standaard”. Op basis van die verzekering zou [Afnemer] voor [R] hebben gekozen. Daarnaast stelt zij de Januari 2017-afspraken te zijn aangegaan op basis van informatie van [Leverancier] over de status van [R]. Na het maken van de afspraken van 27 januari 2017 werd het [Afnemer] echter duidelijk dat de werkelijke situatie wezenlijk anders is dan hetgeen haar was voorgespiegeld door [Leverancier].
17.3 [Leverancier] heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden.
17.4 Het scheidsgerecht verwerpt het beroep op dwaling tevens. Zoals gedurende het Project is gebleken waren de eisen en wensen van [Afnemer] bij het aangaan van de Overeenkomst niet volledig bekend. De uitgevoerde PoC wekte niettemin de indruk dat [R] geschikt zou kunnen zijn voor de doeleinden van [Afnemer]. Beide partijen was bekend dat [R] ‘geschikt’ moest worden gemaakt voor [Afnemer]. Het staat geenszins vast dat al in 2013 duidelijk was of moest zijn dat zoiets niet zou gaan lukken. Uit de processtukken is ook niet op andere wijze gebleken dat [R] met een voldoende mate van zekerheid ongeschikt was voor de doelstellingen van [Afnemer]. Van dwaling in die fase kan dus geen sprake zijn.
17.5 Evenmin neemt het scheidsgerecht aan dat er bij het aangaan van de Januari 2017-afspraken sprake was van dwaling aan de zijde van [Afnemer]. Uit de processtukken is gebleken dat in de periode tussen het maken van die afspraken en het tijdstip van ontbinding een versie van [R] kon worden gerealiseerd die voor de testfase kon worden opgeleverd. Dat na die oplevering twee issues bleken die ‘wezenlijk’ waren, betekent niet dat in januari 2017 met voldoende zekerheid vaststond dat een live-gang in juni 2017 niet kon worden gehaald.
18. De schade
18.1 [Afnemer] vordert als schadevergoeding een bedrag van € 948.731,42 dan wel een door het scheidsgerecht in goede justitie te bepalen bedrag. Deze schade heeft zij in Productie 28 gespecificeerd.
18.2 [Leverancier] heeft zich ter afwering van deze vordering allereerst beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen die onderdeel vormen van de ICT~Officevoorwaarden.
18.2.1 Artikel 12 lid 1 daarvan bepaalt bijvoorbeeld:
“De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst of uit enige andere hoofde, daaronder uitdrukkelijk ook begrepen iedere tekortkoming in de nakoming van een met cliënt overeengekomen garantieverplichting, is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). [.. ] In geen geval zal de totale aansprakelijkheid van leverancier voor directe schade, uit
welke hoofde dan ook, echter meer bedragen dan € 500.000 (vijfhonderd duizend Euro).”
18.2.2 Artikel 12 lid 3 bepaalt daarnaast
“De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken van afnemers van cliënt, schade verband houdende met het gebruik van door cliënt aan leverancier voorgeschreven zaken, materialen of programmatuur van derden en schade verband houdende met de inschakeling van door cliënt aan leverancier voorgeschreven toeleveranciers is uitgesloten. Eveneens is uitgesloten de aansprakelijkheid van leverancier wegens verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten.”
18.3 Ook op inhoudelijke gronden betwist [Leverancier] de door [Afnemer] gevorderde schadevergoeding. Het scheidsgerecht zal daarom, mede aan de hand van de verweren van [Leverancier], deze schadeposten waar nodig bespreken.
18.4 Voor het toelaten van [Afnemer] tot het leveren van bewijs ten aanzien van de vorderingen tot schadevergoeding die het scheidsgerecht (gedeeltelijk) afwijst bestaat geen aanleiding, nu [Afnemer] terzake onvoldoende heeft gesteld voor het rechtvaardigen van de toewijzing daarvan.
18.5 Allereerst merkt het scheidsgerecht op dat de term ‘directe schade’, die in de ICT~Office voorwaarden worden genoemd, niet wordt toegelicht, anders dan dat lid 3 van die voorwaarden bepaalt welke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook partijen hebben zich hier niet over uitgelaten zodat het scheidsgerecht dit begrip zelf zal moeten uitleggen.
18.6 De uitleg die het scheidsgerecht hieraan geeft en hierna bij de beoordeling van de gevorderde schade zal toepassen, is als volgt.
18.6.1 Allereerst merkt het scheidsgerecht op dat de vraag welke schade aan [Leverancier] kan worden toegerekend zal worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van artikel 6:98 BW.
18.6.2 Daarnaast merkt het scheidsgerecht op dat partijen door aanvaarding van de ICT~Office voorwaarden – al dan niet stilzwijgend – zijn overeengekomen dat de in lid 3 van artikel 12 genoemde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.
18.6.3 Tenslotte merkt het scheidgerecht op dat indien het vorengaande tot gevolg zou hebben dat aan de gelaedeerde partij (in case [Afnemer]) feitelijk geen vergoeding zou toekomen, omdat lid 3 van artikel 12 een vrijwel volledige uitsluiting van aansprakelijkheid zou inhouden, het beroep van [Leverancier] op artikel 12 leden 1 en 3 op basis van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
18.7 Partijen hebben zich over de omvang van de schade maar beperkt uitgelaten. Het scheidsgerecht zal hierna de schadeposten genoemd in Productie 28 van [Afnemer] beoordelen op basis van hetgeen partijen hebben gesteld en vaststellen op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, waarbij het scheidsgerecht ook gebruik maakt van de eigen deskundigheid op het vlak van de gevolgen van mislukte ICT-projecten. Tenslotte speelt hierbij steeds de billijkheid een rol.
18.8 [Afnemer] noemt in Productie 28 drie schadeposten die verband houden met ‘Digitaal inkoopfacturen’. Zij heeft die kosten echter niet, althans niet-voldoende, toegelicht. De vorderingen worden daarom afgewezen.
18.9 De vordering tot vergoeding van de kosten van de ingeschakelde deskundige (bureau Synthese) ad € 4.408,40 komt voor vergoeding in aanmerking nu op basis van constante rechtspraak ook de kosten van deskundig advies voor rekening van de aansprakelijke partij komen. De betwisting van die kosten door [Leverancier] onder randnummer 3.39 van de MvA is zodanig algemeen dat het scheidsgerecht aan het verweer voorbij zal gaan. Gelet op de materie en de benodigde deskundigheid van de adviseur zijn deze kosten gebruikelijk en niet-onredelijk.
18.10 De kosten van de door [Afnemer] ingeschakelde advocaat ([naam bureau]) in de fase voorafgaand aan de mediation/arbitrage komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. [Leverancier] heeft van meet af aan betwist dat zij jegens [Afnemer] schadeplichtig was. Het is gebruikelijk dat een gelaedeerde partij in dergelijke situaties een (gespecialiseerd) advocaat inschakelt. De gevorderde kosten ad € 13.544,77 komen het scheidsgerecht niet onredelijk of ongebruikelijk voor. De betwisting van die kosten door [Leverancier] onder randnummer 3.39 van de MvA is zodanig algemeen dat het scheidsgerecht aan het verweer voorbij zal gaan.
18.11 [Afnemer] heeft geen toelichting gegeven op de gevorderde kosten voor de aanschaf van tablets (‘Insights’). Daarmee is niet voldaan aan de stelplicht en wordt deze vordering afgewezen. Ten overvloede merkt het scheidsgerecht op dat niet vast staat dat de tablets niet voor andere doeleinden worden of kunnen worden gebruikt.
18.12 [Afnemer] heeft vergoeding van de inzet van de [A]-adviseur, [de heer V.], ad € 190.573,06 gevorderd. Het scheidsgerecht deelt de mening van [Leverancier] dat [Afnemer] deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd gedeeltelijk. Enerzijds constateert het scheidsgerecht dat [Afnemer] ook een project heeft uitgevoerd voor het implementeren van [P] van [A] zodat niet uitgesloten kan worden dat [de heer V.] ook aan dat project tijd heeft besteed of daaraan heeft bijgedragen. Anderzijds acht het scheidsgerecht voldoende aannemelijk dat nu [R] met [P] moet samenwerken de expertise van [de heer V.] ook voor het Project noodzakelijk was. Het scheidsgerecht zal daarom vijftig procent van die kosten, derhalve een bedrag van € 95.286,80 toewijzen.
18.13 De kosten die [A] aan [Afnemer] in rekening zou hebben gebracht ad € 67.349,52, heeft [Afnemer] niet (voldoende) toegelicht. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
18.14 Vervolgens vordert [Afnemer] de kosten van de inzet van diverse medewerkers, te weten: [namen 8 medewerkers]k. Ook deze kosten van meer dan € 365.930,55 in totaal, heeft [Afnemer] niet of nauwelijks toegelicht, zoals [Leverancier] terecht heeft aangevoerd. Dit neemt echter niet weg dat het scheidsgerecht op basis van de processtukken heeft kunnen vaststellen dat medewerkers van [Afnemer] - achteraf nodeloos – tijd aan het Project hebben besteed. De schade van [Afnemer] wordt in goede justitie vastgesteld op € 25.000 nu – zeker gezien de exactheid van de gevorderde bedragen, [Afnemer] de tijdsbesteding en kosten van haar medewerkers beter had kunnen en moeten toelichten zodat het scheidsgerecht op dit punt ‘aan de voorzichtige kant’ blijft.
18.15 Ook voor gevorderde kosten van opleiding (groot € 33.416,83) geldt dat [Afnemer] deze niet- nauwelijks heeft toegelicht. [Leverancier] heeft deze kosten echter eveneens slechts in algemene zin bestreden. Dat [Afnemer] haar medewerkers ten behoeve van het Project heeft laten opleiden acht het scheidsgerecht aannemelijk. Dergelijke kosten zijn evenmin ongebruikelijk en daarom kent zij dit onderdeel van de vordering toe.
18.16 De kosten van ‘[naam digitale transformatie partner] ad € 3.422,88 heeft [Afnemer] niet (voldoende) toegelicht. Deze vordering wordt daarom afgewezen
18.17 Op basis van het vorenstaande komt [Afnemer] toe het bedrag van € 171.656,80. Als onderdeel van haar primaire vordering claimt [Afnemer] tevens dat het betaalde bedrag van € 595.676,44 (incl. BTW) als schadevergoeding aan haar wordt toegekend voor zover dat bedrag of een deel ervan niet in het kader van de ongedaanmaking aan haar wordt toegewezen. Nu partijen echter zijn overeengekomen dat slechts in beperkte mate ongedaanmaking plaatsvindt (verwezen zij naar § 15 van dit vonnis) kan hetgeen [Afnemer] niet terugkrijgen niet als ‘schade’ gelden.
18.18 Het scheidsgerecht zal verder niet ingaan op hetgeen verder door partijen is aangevoerd aangezien dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
19. De kosten van rechtsbijstand ex artikel 38 Arbitragereglement
19.1 [Leverancier] heeft op 2 juli 2018 aan het bureau van SGOA bericht dat haar kosten van rechtsbijstand in deze procedure € 75.046,86 inclusief bureaukosten en BTW hebben bedragen.
19.2 [Afnemer] heeft op 3 juli 2018 aan het bureau van SGOA bericht dat haar kosten van rechtsbijstand in deze procedure € 72.631,11 inclusief BTW hebben bedragen, waarbij zij ook de kosten verbonden aan de mediation procedure vordert blijkens haar toelichting.
19.3 Beide partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid die het scheidsgerecht hen heeft geboden op de hiervoor genoemde specificaties van de andere partij te reageren.
19.4 Nu [Afnemer] grotendeels in het gelijk is gesteld en de reconventionele vorderingen van [Leverancier] worden afgewezen komt [Afnemer] ex artikel 38 van het Arbitragereglement een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand toe. [Afnemer] heeft een vordering van die strekking ingesteld. De gemaakte kosten waren in de ogen van het scheidsgerecht noodzakelijk.
19.4.1 In haar specificatie heeft [Afnemer] aangegeven dat van de gemaakte kosten ad € 60.025,70 exclusief BTW een bedrag van € 5.082 betrekking heeft op de eerder gevoerde mediation. Deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking nu deze rechtsbijstand niet de arbitrageprocedure betrof. Het scheidsgerecht stelt de kosten van [Afnemer] dan ook vast op € 54.943,70 exclusief BTW en € 66.481,88 inclusief BTW.
19.4.2 Nu een groot deel van de vordering van [Afnemer] wordt afgewezen, vindt het scheidsgerecht het redelijk dat 33 procent van die kosten voor haar rekening blijken.
19.5 [Leverancier] dient derhalve aan [Afnemer] te vergoeden € 36.912,28 exclusief BTW en € 44.522,86 inclusief BTW.
20. De kosten van het geding
20.1 De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € [bedrag] (excl. BTW) welke bedrag als volgt is samengesteld:
Administratiekosten SGOA (excl. BTW) € [bedrag]
Honorarium en verschotten arbiters (excl. BTW) € [bedrag]
Zittingskosten/verschotten (excl. BTW) € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
Partijen hebben de volgende kosten reeds voldaan aan de SGOA:
[Afnemer]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium (125 uur) € [bedrag]
Voorschot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
[Leverancier]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium (55 uur) € [bedrag]
Voorschot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
20.2 Nu [Afnemer] grotendeels in het gelijk is gesteld en de reconventionele vorderingen van [Leverancier] worden afgewezen, komen de kosten van het geding voor rekening van [Leverancier]. Nu een groot deel van de vordering van [Afnemer] wordt afgewezen, vindt het scheidsgerecht het redelijk dat 33 procent van die kosten voor haar rekening blijven.
20.3 [Afnemer] heeft voor de administratiekosten aan SGOA [bedrag] ex BTW betaald en heeft € [bedrag] ex BTW in het depot gestort voor het honorarium en de verschotten van de arbiters. [Leverancier] heeft € [bedrag] ex BTW voor administratiekosten betaald aan SGOA en heeft € [bedrag] ex BTW in het depot gestort voor het honorarium en de verschotten van arbiters. Voornoemde kosten ad € [bedrag] zullen worden verrekend met de in depot gestorte bedragen ad € [bedrag] ex BTW. Gelet op hetgeen hiervoor wordt overwogen ten aanzien van de kosten van de arbitrage, impliceert dit dat de SGOA aan [Afnemer] € [bedrag] ex BTW zal terugstorten. [Leverancier] dient derhalve aan [Afnemer] te vergoeden € [bedrag] ex BTW.
21. SLOTSOM
Gelet op het vorenstaande en rechtdoende als goede personen naar billijkheid, oordeelt het scheidsgerecht in conventie en reconventie dat
1) de Overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden op 11 juli 2017;
2) [Leverancier] terzake van de verplichting tot ongedaanmaking aan [Afnemer] dient te betalen hetgeen zij ter uitvoering van de Januari 2017-afspraken in valuta van [Afnemer] heeft ontvangen (te weten een bedrag van € 72.360,16, exclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke rente m.i.v. 25 september 2017, en daartoe bij deze wordt veroordeeld;
3) [Afnemer] de openstaande facturen van [Leverancier] ad € 130.099,22 (excl. BTW) niet verschuldigd is;
4) [Leverancier] terzake van de verplichting tot schadevergoeding aan [Afnemer] dient te betalen het bedrag van € 171.656,80 en daartoe bij deze wordt veroordeeld;
5) [Leverancier] terzake van de kosten van rechtsbijstand van [Afnemer] aan deze dient te betalen het bedrag van € 36.912,28 exclusief BTW en daartoe bij deze wordt veroordeeld;
6) [Leverancier] aan [Afnemer] een bedrag van € [bedrag] excl. BTW aan arbitragekosten dient te voldoen tot betaling van welk bedrag [Leverancier] wordt veroordeeld.
Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Haarlem op .. juli 2018
[Arbiter1] [Arbiter2] [Arbiter 3]
STICHTING GESCHILLENOPLOSSING AUTOMATISERING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[LEVERANCIER] B.V.,
eiseres in conventie,
hierna te noemen: "[Leverancier]"
gevestigd en kantoorhoudende te [Vestigingsplaats],
gemachtigde: mr. D
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[AFNEMER] B.V.,
verweerster in conventie, hierna te noemen:"[Afnemer]"
gevestigd en kantoorhoudende te [Vestigingsplaats]
gemachtigde: mr. M.
--------------------------------------------------------------------
hebben de arbiters:
Arbiter 1, wonende te [Woonplaats]
Arbiter 2, wonende te [Woonplaats]
Arbiter 3, wonende te [Woonplaats]
het volgende arbitrale vonnis gewezen:
1. Verloop van het geding
1.1 In de onderhavige arbitrale procedure heeft het scheidsgerecht op 7 maart 2017 een arbitraal vonnis gewezen. Dat arbitrale vonnis moet geacht worden hierbij te zijn geïnsereerd.
1.2 In bedoeld arbitrale vonnis heeft het scheidsgerecht op de daarin genoemde gronden en overwegingen onder meer beslist:
a. [[Leverancier]] toe te laten te bewijzen dat een aanvullende overeenkomst tussen haar ([Leverancier]) en [Afnemer] tot stand is gekomen, althans onderhandelingen ter zake ongeoorloofd zijn afgebroken.
b. [Leverancier] toe te laten te bewijzen - zo een aanvullende overeenkomst tussen haar ([Leverancier]) en [Afnemer] tot stand is gekomen, althans onderhandelingen ter zake ongeoorloofd zijn afgebroken - welke schade zij heeft geleden met betrekking tot de door haar gestelde tekortkomingen met betrekking tot de aanvullende overeenkomst respectievelijk de door haar gestelde onrechtmatige daad bestaande uit het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen ter zake de aanvullende overeenkomst.
1.3 Bij dat arbitrale vonnis heeft het scheidsgerecht tevens beslist dat [Leverancier] binnen 21 dagen na dat arbitrale vonnis schriftelijk aan het scheidsgerecht kenbaar diende te maken op welke wijze zij uitvoering wenste te geven aan voornoemde bewijsopdrachten en, indien zij getuigenbewijs wenste te leveren, onder opgave van de namen en functies van eventuele getuigen.
1.4 Bij dat arbitrale vonnis heeft het scheidsgerecht alle vorderingen van [Leverancier] uit hoofde van de tussen de partijen bestaande beheerovereenkomst reeds afgewezen en alle overige gevraagde beslissingen in de procedure aangehouden.
1.5 Ter uitvoering van de hiervoor onder overweging 1.3 aangehaalde beslissing van het scheidsgerecht heeft [Leverancier] op 27 maart 2017 aan het scheidsgerecht kenbaar gemaakt schriftelijk nader bewijs te willen leveren door het nemen van een akte. Vervolgens heeft [Leverancier] op 13 april 2017 een ‘Akte houdende producties en nadere bewijslevering’ genomen. Daarbij heeft [Leverancier] de producties genummerd 19 tot en met 28 in het geding gebracht. In de desbetreffende akte wordt naar deze producties verwezen.
1.6 In voornoemde ‘Akte houdende producties en nadere bewijslevering’ heeft [Leverancier] het totaal van de door haar in hoofdsom beweerdelijk geleden schade becijferd op € 12.418,23 (inclusief BTW). In verband daarmee heeft [Leverancier] bij die akte haar eis in conventie in onderhavige arbitraal geding gewijzigd. Het scheidsgerecht wordt gevraagd bij arbitraal vonnis te beslissen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Afnemer] te veroordelen tot betaling aan [Leverancier] van:
a. een bedrag in hoofdsom ter zake van (vervangende) schadevergoeding van € 12.418,23 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom, op grond van artikel 6.1.3 van de algemene voorwaarden van [Leverancier], hetzij het bepaalde in art. 6:119a in verbinding met art. 6:83, aanhef en onder a BW, vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen, althans een door het scheidsgerecht als goede mannen naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding;
b. de buitengerechtelijke kosten van € 1.862,73 ingevolge artikel 6.1.3 van de algemene voorwaarden van [Leverancier], althans een door uw scheidsgerecht als goede mannen naar billijkheid vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke kosten;
c. alle kosten van rechtsbijstand, verleend en nog te verlenen door de advocaat van [Leverancier] in de onderhavige arbitrage, zoals overeengekomen is in artikel 6.1.3 van de algemene voorwaarden van [Leverancier] en begroot op € 17.820,-, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;
d. alle gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door eiser aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde registratie- en administratiekosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
1.7 Op 31 mei 2017 is er zijdens [Afnemer] een Antwoordakte na bewijsopdrachten [Leverancier] ingediend, waarbij [Afnemer] haar producties genummerd 9, 10 en 11 heeft overgelegd. In haar akte betoogt en concludeert [Afnemer] dat [Leverancier] niet is geslaagd in de haar opgedragen bewijsopdrachten en dat haar vorderingen dan ook dienen te worden afgewezen.
2. Beoordeling bewijsopdrachten
2.1 Om praktische redenen zal het scheidsgerecht hier beginnen met de beoordeling van de vraag of – en zo ja in welke omvang – [Leverancier] geslaagd is in haar bewijsopdracht welke hierboven onder overweging 1.2 sub b is aangehaald. Aan de orde is thans dus eerst de vraag welke schade [Leverancier] heeft geleden met betrekking de door haar gestelde tekortkomingen met betrekking tot de aanvullende overeenkomst respectievelijk de door haar gestelde onrechtmatige daad bestaande uit het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen ter zake de aanvullende overeenkomst.
2.2 Het scheidsgerecht is met [Afnemer] van oordeel dat [Leverancier] in het geheel niet in deze bewijsopdracht is geslaagd en wel om de navolgende redenen en overwegingen.
2.3 Het scheidsgerecht heeft in rechtsoverweging 7.7 van zijn arbitrale vonnis van 7 maart 2017 reeds overwogen dat de vermeende schade van [Leverancier] niet per se gelijk is aan de omzet die zij in rekening had kunnen brengen voor hetgeen tijdens de duur van de aanvullende overeenkomst - zo die aanvullende overeenkomst tussen partijen zou zijn gesloten - geleverd of verricht zou worden, daarbij uitdrukkelijk verwijzend naar het algemene beginsel van schadevergoedingsrecht dat inhoudt dat voor de berekening van de omvang van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Daarbij heeft het scheidsgerecht tevens uitgesproken dat dit beginsel er in dit geval onder andere toe leidt dat, als de aanvullende overeenkomst door beide partijen onberispelijk zou zijn nagekomen en [Leverancier] in dat kader kosten zou hebben gemaakt, die kosten in mindering dienen te worden gebracht op de omzet die [Leverancier] ter zake zou hebben gerealiseerd. Het scheidsgerecht heeft eveneens overwogen dat, nu [Afnemer] de door [Leverancier] uit hoofde van de aanvullende overeenkomst gevorderde factuurbedragen betwist, [Leverancier] de gevorderde schade dient te bewijzen.
2.4. [Leverancier] heeft in randnummer 46 van haar akte d.d. 13 april 2017 de juistheid van de desbetreffende rechtsoverweging 7.7 van het arbitrale vonnis van 7 maart 2017 erkend.
2.5 In die akte heeft [Leverancier] haar eerder in de procedure ingenomen stelling gehandhaafd dat van additionele kosten ten behoeve van de uitvoering van de aanvullende overeenkomst geen sprake is, zodat in haar ogen de gehele gederfde omzet uit die overeenkomst als schadevergoeding dient te worden vergoed. Anders gezegd: [Leverancier] is van oordeel dat de volledige omzet die met de SPOC (Single Point of Contact) en Office 365 dienstverlening gegenereerd had kunnen worden, gezien moet worden als 'gederfde winst' in de zin van art. 6:96 lid 1 BW.
2.6 [Leverancier] heeft dit toegelicht door te stellen dat de SPOC- en Office 365 dienstverlening verricht zou worden door haar algemene helpdesk, die telefonisch ondersteuning aan alle circa 40 klanten voor SPOC- en Office 365 diensten biedt. Deze helpdesk wordt, aldus [Leverancier], door 3 FTE bemand en die helpdesk draagt zorg voor beantwoording van het gehele spectrum aan vragen van al die klanten, dus [Leverancier] breed. Het standpunt van [Leverancier] komt er op neer dat er ten behoeve van de dienstverlening inzake SPOC en Office 365 voor [Afnemer] geen specifieke kosten en ook geen aanvullende kosten worden gemaakt, omdat het hier zou gaan om een algemene helpdesk die vragen inzake "All IT Matters" - dus voor alle klanten van [Leverancier] - beantwoordt.
2.7 [Leverancier] tracht haar stelling over de werkwijze van de helpdesk onder meer te bewijzen door zich te beroepen op de aanhef van een email van 11 juni 2015 van [R] van [Afnemer] aan de helpdesk, in welke aanhef slechts in algemene termen wordt gesproken over "Dear Helpdesk" bij het aanmelden van een nieuw verzoek.
2.8 [Leverancier] tracht haar stelling dat voor de inzet van de helpdesk ten behoeve van [Afnemer] geen specifieke kosten en ook geen aanvullende kosten worden gemaakt, eveneens te bewijzen door te wijzen op haar aan [Afnemer] uitgebrachte SPOC-offerte, waarin de helpdesk aangeduid wordt als een “an add-on to workstation management.”
2.9 [Leverancier] brengt in dit verband tevens naar voren dat het aantal bij [Afnemer] beheerde werkplekken gelijk is aan de aantallen SPOC- en Office 365-gebruikers binnen [Afnemer].
2.10 [Leverancier] heeft ter invulling van haar bewijsopdracht betreffende de schade tevens productie 27 ingebracht, bevattende vijf afzonderlijk ondertekende verklaringen van [A] (Financieel Directeur van [Leverancier]), [S] (Teamleider Servicedesk van [Leverancier]) [P] (Senior Skilled Servicedesk Medewerker van [Leverancier]), [E] (Skilled Servicedesk Medewerker van [Leverancier]) en [D] (Skilled Servicedesk Medewerker van [Leverancier]). Zij stellen allen in hun verklaringen in gelijke bewoordingen onder meer: “Er worden geen specifieke kosten gemaakt om de SPOC en office 365 diensten te kunnen leveren, aangezien de algemene helpdesk de vragen beantwoordt en deze diensten verricht.”
2.11 [Afnemer] stelt zich in haar antwoordakte van 31 mei 2017 op het standpunt dat [Leverancier] ten onrechte heeft gesteld geen kosten te moeten maken bij de uitvoering van de beweerdelijk gesloten aanvullende overeenkomst. [Afnemer] voert daartoe onder meer aan dat, indien de beweerdelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, medewerkers van [Leverancier] tijd zouden hebben moeten spenderen aan de helpdesk en dat daaraan dus arbeidskosten verbonden zijn. Bovendien voert [Afnemer] aan dat de tijd die de helpdesk-medewerkers van [Leverancier] zouden besteden aan werkzaamheden voor [Afnemer], niet besteed zouden kunnen worden aan andere werkzaamheden. Om die reden meent [Afnemer] dat deze besparing in tijd weldegelijk meegewogen dient te worden.
2.12 Het scheidsgerecht kan, mede gezien hetgeen door [Afnemer] overtuigend naar voren is gebracht, het standpunt van [Leverancier] niet volgen. [Leverancier] miskent bij de uitvoering van haar bewijsopdracht de regels uit de wet betreffende schade, met name de artikelen 6:95 BW en 6:96 BW.
Het kapstokartikel 6:95 BW geeft aan wat onder schade moet worden verstaan: “De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.”
Artikel 6:96 BW bevat een nadere uitwerking van artikel 6:95 BW. Het ten deze van toepassing zijnde juridische kader is lid 1 van artikel 6:96 BW, welke bepaling luidt: “Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.”
2.13 [Leverancier] heeft in deze procedure niets naar voren gebracht omtrent geleden verlies of ‘ander nadeel’, doch heeft zich uitsluitend gericht op gederfde winst. Het scheidsgerecht richt zich hierna derhalve louter op de door [Leverancier] gepretendeerde winstderving.
2.14 Gederfde winst dient naar de heersende civielrechtelijke leer in voorkomend geval steeds concreet te worden berekend. Dat impliceert dat voor vergoeding niet in aanmerking komt de winst die [Leverancier] had kunnen maken, maar de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat [Leverancier] die werkelijk zou hebben gemaakt als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan. Het scheidsgerecht hanteert daarbij als uitgangspunt dat de becijfering van de winstderving niet te speculatief mag zijn. De becijfering dient een voldoende realiteitsgehalte te hebben. Onderzocht moet worden welke schade, gezien de omstandigheden van het concrete geval, als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de vermeende wanprestatie van [Afnemer] - welke wanprestatie volgens [Leverancier] bestaat uit het uitblijven van betalingen uit hoofde van de gepretendeerde aanvullende overeenkomst - kan worden beschouwd of als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van het gestelde onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Voor een abstracte wijze van schadeberekening bestaat bij winstderving geen ruimte.
2.15 Winstderving aan de zijde van [Leverancier] moet worden becijferd door de opbrengsten die [Leverancier] met haar SPOC en Office 365 diensten daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd te verminderen met in ieder geval de variabele kosten die (op pro rato basis) aan die dienstverlening in redelijkheid kunnen worden toegerekend. [Leverancier] spreekt in haar bewijsvoering niet over variabele kosten ter zake van deze dienstverlening, laat staan dat zij enig inzicht verschaft in een (redelijke) pro rato toerekening van variabele kosten aan de dienstverlening die zij ten behoeve van [Afnemer] onder de aanvullende overeenkomst - zo die zou hebben bestaan – zou hebben moeten maken.
2.16 [Leverancier] stelt zich in wezen op het standpunt dat de arbeidskosten van de algemene helpdesk vaste kosten zijn, welke bij de becijfering van de winstderving buiten beschouwing kunnen blijven. Dat de arbeidskosten die samenhangen met het verlenen van helpdeskdiensten vaste kosten zijn, getuigt van weinig realiteitszin. Als variabele kosten worden immers aangemerkt al die kosten die afhankelijk van de omvang van de bedrijfsactiviteiten toe- of afnemen. De personeelskosten voor de inzet van arbeidskrachten op de helpdesk zijn, naar het oordeel van het scheidsgerecht, zulke variabele kosten. Als de omvang van het aantal klanten van [Leverancier] zou groeien van thans circa 40 klanten naar bijvoorbeeld 1000 klanten, dan zal de bemensing van de helpdesk zonder enige twijfel moeten toenemen, hetgeen zich praktisch gezien zou vertalen in additionele arbeidskosten.
2.17 Aldus beschouwd is het, naar het scheidsgerecht meent, niet relevant dat [Leverancier] (naar haar zeggen) voor haar SPOC- en Office 365 dienstverlening ten behoeve van [Afnemer] uit de voeten kan met de huidige personele bezetting van de helpdesk. Dat gegeven doet namelijk niets af aan het variabele karakter van de bedoelde personeelskosten. Om die reden kent het scheidsgerecht dan ook geen betekenis toe aan de hierboven onder overweging 2.10 genoemde verklaringen van directie en medewerkers van [Leverancier]. Nog los van de onvoldoende gesubstantieerde inhoud van die verklaringen, berusten zij op de onjuiste aanname dat personeelskosten geen variabele bedrijfskosten zijn.
2.18 Door in haar becijfering van de winstderving de (variabele) arbeidskosten voor de helpdesk op geen enkele wijze - dus ook niet op een redelijke pro rato basis - heeft betrokken, heeft [Leverancier] het scheidsgerecht geen inzicht gegeven in de door haar gepretendeerde winstderving. [Leverancier] is reeds daardoor er niet in geslaagd te bewijzen wat haar de winst zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis (i.e de wanprestatie c.q. de onrechtmatige daad) zich niet zou hebben voorgedaan. Het scheidsgerecht oordeelt derhalve dat [Leverancier] niet is geslaagd in het bewijzen van het bestaan en de omvang van schade aan haar zijde, noch ten aanzien van schade wegens de door haar gestelde tekortkomingen met betrekking tot de aanvullende overeenkomst noch wegens de door haar gestelde onrechtmatige daad bestaande uit het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen.
2.19 Daarbij tekent het scheidsgerecht aan dat het voor de becijfering van winstderving geen betekenis toekent aan de wijze waarop [Afnemer] de helpdesk per email heeft geadresseerd noch aan de aanduiding van “add-on” dienstverlening. Dergelijke aanduidingen geven immers niet aan welke kosten gemaakt zouden hebben moeten worden als de aanvullende overeenkomst uitgevoerd zou zijn. Evenmin wordt [Afnemer]'s stelling dat gederfde winst gelijk is aan gederfde omzet ondersteund door [Afnemer]'s bewering dat het aantal beheerde werkplekken gelijk is aan de aantallen SPOC- en Office365-gebruikers. Integendeel, door deze gelijkstelling tussen werkplekken en gebruikers geeft [Afnemer] aan dat - zo er een aanvullende overeenkomst tot stand zou zijn gekomen - voor de SPOC- en Office365-gebruikers, net als met betrekking tot de werkplekken, arbeid verricht zou hebben moeten worden. Die arbeid brengt logischerwijs kosten met zich en die kosten zijn, zoals hiervoor aangegeven, voor de schadeberekening relevant.
2.20 [Afnemer] heeft in haar antwoordakte nog aangedragen dat zij, bij gebreke van enige onderbouwing door [Leverancier] van de arbeidskosten, uitgaat van een bedrag ad € 45,- aan bruto loonkosten per uur. Aan die aanname gaat het scheidsgerecht voorbij omdat dit veronderstelde bruto uurloon niet past bij een concrete wijze van schadeberekening. Een dergelijke aanname past wellicht bij een abstracte wijze van schadeberekening, maar het scheidsgerecht meent dat daarvoor bij een concrete wijze van schadeberekening, zoals in kwesties rondom winstderving geboden is, geen ruimte bestaat.
2.21 Nu [Leverancier] niet geslaagd is in haar bewijsopdracht ten aanzien van de beweerdelijk door haar geleden schade kan in deze procedure verder buiten beschouwing blijven of tussen [Leverancier] en [Afnemer] een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen althans onderhandelingen ter zake ongeoorloofd zijn afgebroken. De uitkomst van de hierboven onder overweging 1.2 sub a aangehaalde bewijsopdracht, verandert niets aan het dictum dat het scheidsgerecht in dit arbitrale vonnis zal geven. Een bespreking en beoordeling van hetgeen door partijen ter zake van die laatstbedoelde bewijsopdracht in deze procedure naar voren hebben gebracht, blijft hier derhalve verder achterwege.
2.22 Bij voornoemde bewijswaardering heeft het scheidsgerecht artikel 24 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betrokken, volgens welke bepaling de waardering van het bewijs ter vrije beoordeling van het scheidsgerecht staat.
3. Verdere beoordeling
3.1 Het bovenstaande leidt er toe dat de vordering van [Leverancier] ter zake van schadevergoeding en contractuele en/of wettelijke rente geheel dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de door [Leverancier] in deze procedure gevraagde veroordeling van [Afnemer] tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
4. Kosten van rechtsbijstand
4.1 Omdat de vorderingen in conventie van [Leverancier] geheel zullen worden afgewezen en [Afnemer] een vordering tot vergoeding van alle kosten van juridische bijstand heeft ingediend, dient [Leverancier] naar het oordeel van het scheidsgerecht te worden veroordeeld tot vergoeding van alle kosten van rechtsbijstand die aan de zijde van [Afnemer] in verband met deze arbitrale procedure zijn gemaakt. Die kosten van rechtsbijstand bedragen € 15.804,07. Het scheidsgerecht acht de gemaakte kosten redelijk, mede gezien de inhoud van productie 11 zijdens [Afnemer], welke productie een gespecificeerde opgave bevat van werkzaamheden welke gedurende de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 mei 2017 met betrekking tot onderhavige arbitrage zijn uitgevoerd. De kosten zijn naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk gemaakt.
4.2 [Leverancier] dient haar eigen kosten van rechtsbijstand geheel zelf te dragen.
5. De kosten en kostenverdeling
5.1 De kosten van deze arbitrage bedragen € [bedrag] (exclusief BTW). Zij bestaan uit het honorarium van de arbiters van € [bedrag] (exclusief BTW) en de vaste en variabele administratiekosten van de SGOA van € [bedrag] (exclusief BTW), alsmede verschotten van € [bedrag] (exclusief BTW).
5.2 [Leverancier] heeft inzake haar vordering in conventie reeds een bedrag van € [bedrag]. (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort.
5.3 De hiervoor in overweging 5.1 genoemde kosten zullen met het voormelde door [Leverancier] bij de SGOA in depot gestorte bedragen worden verrekend.
5.4 Omdat de vorderingen in conventie van [Leverancier] geheel afgewezen worden, wordt [Leverancier] geheel in de kosten van deze arbitrage, derhalve tot € [bedrag] (exclusief BTW) veroordeeld, een en ander mede gezien het bepaalde in artikel 39.3 van het voornoemde arbitragereglement. Het scheidsgerecht acht deze kostenveroordeling redelijk en het ziet geen bijzondere omstandigheden die tot een andere veroordeling ten aanzien van de arbitrale kosten moeten of kunnen leiden.
5.5 Voor de door [Leverancier] gevorderde vergoeding van registratiekosten bestaat geen grond, nu deze niet door [Leverancier] betaald zijn en overigens ook niet betaald behoeven te worden. Het toepasselijke arbitragereglement van de SGOA verlangt geen betaling van registratiekosten.
6. Overig
6.1 Voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zoals door [Afnemer] gevraagd, bestaat geen goede aanleiding, nu het arbitrale vonnis niet voor hoger beroep vatbaar is en ook overigens niet is gebleken dat partijen de mogelijkheid van een hoger beroep zijn overeengekomen.
6.2 Al hetgeen partijen in deze arbitrale procedure meer of anders hebben aangevoerd geeft het scheidsgerecht geen aanleiding om anders te beslissen dan hierna wordt beslist.
7. Slotsom
7.1 Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak:
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID:
In conventie:
(I) Wijst alle vorderingen van [Leverancier] af;
(II) Veroordeelt [Leverancier] tot betaling van het bedrag van € 15.804,07 aan [Afnemer] als vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van [Afnemer];
(III) Stelt de kosten van deze arbitrage vast. Die kosten bedragen € [bedrag] (exclusief BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:
a. Administratiekosten (excl. BTW) € [bedrag]
b. Honorarium arbiters (excl. BTW) € [bedrag]
c. Verschotten (excl. BTW) € [bedrag]
(IV) Veroordeelt [Leverancier] tot betaling aan de SGOA van het bedrag van
€ [bedrag] , zijnde de totale kosten van deze arbitrage;
(V) Wijst al hetgeen meer of anders gevorderd is af.
Haarlem, 14 augustus 2017
Arbiter 1 Arbiter 2 Arbiter 3
(arbiter) (arbiter) (arbiter)
STICHTING GESCHILLENOPLOSSING AUTOMATISERING
in de zaak van:
[Leverancier]
eiseres in conventie en verweerster in reconventie
hierna te noemen: “ [Leverancier]”
gemachtigden:
Mr. Adv. 1 en Mr. Adv. 2
tegen:
[Afnemer]
verweerster in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: “[AFNEMER]
gemachtigden:
Mr. Adv. 3 en Mr. Adv. 4
_____________________________________
heeft het scheidsgerecht het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. VERLOOP VAN HET GEDING
1.1. Bij inleidend verzoek d.d. 5 juli 2017 heeft [Leverancier] arbitrage aanhangig gemaakt tegen [AFNEMER] conform het Arbitragereglement van SGOA, vastgesteld op 20 januari 2015. [AFNEMER] heeft hierop gereageerd bij Kort Antwoord, door SGOA ontvangen op 21 juli 2017.
Bij brief van 3 augustus 2017 heeft SGOA partijen bericht dat als arbiters in deze zaak zijn benoemd Arbiter 1 (voorzitter), Arbiter 2 en Arbiter 3.
[Leverancier] heeft op 31 augustus 2017 de Memorie van Eis ingediend, met 18 producties. Op 28 september 2017 heeft [AFNEMER] de Memorie van Antwoord ingediend, met 21 producties. De zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2017, waarbij beide partijen spreek aantekeningen hebben overgelegd.
Bij e-mail van 15 november 2018 heeft SGOA partijen bericht dat zij in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over een door [AFNEMER] als onderdeel van haar producties overgelegde brief gedateerd 24 juli 2007, om het scheidsgerecht in staat te stellen - vooralsnog zonder dat daarvoor een getuigenverhoor nodig is - te beslissen of dit document al dan niet deel uitmaakt van de Automatiseringsovereenkomst. In die brief werd ook verzocht een overzicht van de door [AFNEMER] sinds 2008 voor het onderhoud betaalde bedragen in het geding te brengen.
Partijen hebben beide op 29 november een akte ingediend, [Leverancier] met 3 aanvullende producties (aangeduid als Bijlagen A t/m C) en [AFNEMER] met veertien producties (genummerd 22 t/m 35).
Vervolgens zijn partijen in de gelegenheid gesteld op elkaars akten te reageren.
[AFNEMER] heeft bij akte van 14 december 2017 gereageerd, met overlegging van twee producties (genummerd 36 en 37), en [Leverancier] bij akte van 15 december 2017, met 5 producties (genummerd 19 t/m 23).
Bij e-mail van 19 december 2017 zijn partijen in de gelegenheid gesteld nog te reageren op de overgelegde nieuwe producties, hetgeen [AFNEMER] heeft gedaan bij akte van 22 december 2017. [Leverancier] heeft bij e-mail van 22 december 2017 van haar raadsman laten weten dat twee bij akte van 14 december 2017 door [AFNEMER] overgelegde producties geen aanleiding gaven tot het indienen van een nadere antwoordakte. Bij e-mail van 5 januari 2018 is [Leverancier] in de gelegenheid gesteld te reageren op een derde, in de akte van 14 december 2017 door [AFNEMER] opgenomen, productie. Bij e-mail van 9 januari 2018 heeft [Leverancier] laten weten dat deze productie haar geen aanleiding gaf tot het maken van opmerkingen.
2. BEVOEGDHEID, BESLISSINGSMAATSTAF EN PLAATS VAN ARBITRAGE
2.1. Tussen [Leverancier] en [AFNEMER] is een overeenkomst gesloten betreffende de levering van een Automatiseringssysteem, die niet is gedateerd, maar volgens partijen op 13 juli 2007 is ondertekend door [Leverancier] en op 24 juli door [AFNEMER] (de ‘overeenkomst’). Artikel 23.8 van de overeenkomst bepaalt dat geschillen beslecht worden door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (het ‘Arbitragereglement’). Nu de overeenkomst geen afwijkende bepaling bevat beslist het scheidsgerecht, overeenkomstig het bepaalde in artikel 28.1 van het Arbitragereglement, als goede personen naar billijkheid. Ingevolge artikel 4 van het Arbitragereglement is de plaats van arbitrage Haarlem.
Nu het scheidsgerecht overeenkomstig het Arbitragereglement is benoemd, is het scheidsgerecht bevoegd in de onderhavige procedure een de partijen bindende beslissing te geven.
3. DE VORDERINGEN
3.1. [Leverancier] vordert, zakelijk weergegeven:
Primair
1.Te verklaren voor recht dat de overeenkomst niet is geëindigd door opzegging per 1 januari 2017 en partijen ten aanzien van onderhoud ook na die datum bindt;
2. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [Leverancier] van €177.294,09, vermeerderd met 21% BTW, terzake van onderhoud in de periode 21 juli 2016 – 21 juli 2017, en met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 augustus 2016 tot de dag der algehele voldoening;
3. [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van de arbitrage alsmede de kosten van juridische bijstand van [Leverancier].
Subsidiair, indien wordt geoordeeld dat de Overeenkomst ten aanzien van het onderhoud rechtsgeldig is opgezegd per 1 januari 2017:
1. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [Leverancier] van een evenredig gedeelte van €177.294,09, vermeerderd met 21% BTW, terzake van onderhoud in de periode 21 juli 2016 – 1 januari 2017, en met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 augustus 2016 tot de dag der algehele voldoening;
2. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [Leverancier] van een door het scheidsgerecht in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van de financiële afwikkeling als bedoeld in artikel 25 lid 2 van de Overeenkomst;
3. [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van de arbitrage alsmede de kosten van juridische bijstand van [Leverancier].
3.2. [AFNEMER] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [Leverancier] en veroordeling van [Leverancier] in de kosten van de arbitrage en de kosten van rechtsbijstand van [AFNEMER].
4. VASTSTAANDE FEITEN
4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overlegde producties staat tussen partijen in deze arbitrage het volgende vast.
4.2. [Leverancier] is opgericht in 1987 en heeft blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel als activiteiten het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software, het verlenen van diensten op het terrein van automatisering, marketing en verkoop, de handel in automatiseringsmiddelen en andere zaken, met name die voor de realisering van projecten.
4.3. [AFNEMER] is opgericht in 1987 en maakt deel uit van de [AFNEMER] Groep, waartoe ook [AFNEMER] (’[AFNEMER]’). Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel behoort [AFNEMER] tot de categorie financiële holdings en beheervennootschappen. Het bedrijf van [AFNEMER], dat is opgericht in 1991, is in haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel omschreven als beleggingsinstelling met beperkte toetreding, met als activiteiten het verstrekken van beleggingsadviezen, het beheer van vermogen, het bemiddelen bij het aangaan van beleggingstransacties en het zijn van commissionair in financiële instrumenten; het deelnemen in, het samenwerken met, het financieren van, het voeren van directie over of het zich op andere wijze interesseren bij andere vennootschappen en/of ondernemingen. [AFNEMER] heeft eveneens de handelsnamen [Handelsnaam 1] en [Handelsnaam 2] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
4.4. [AFNEMER] en [Leverancier] hebben in de periode van 5 april tot en met 13 juli 2007 onderhandeld over de levering van een automatiseringssysteem voor het beheren van relaties en relatiecontacten. In deze periode zijn, op basis van een concept van [AFNEMER], verschillende concepten van de overeenkomst besproken, alsmede een door [AFNEMER] opgesteld programma van eisen.
4.5. Bij brief van 4 mei 2007 heeft de heer [K], werkzaam bij [AFNEMER], (hierna: "[K]") aan [Leverancier] gevraagd een ‘prijsopgaaf te doen voor de levering van een Automatiseringssysteem, conform het bijgevoegde Programma van Eisen, versie 2.2 en het daarbij horende Addendum.’ In deze brief heeft [K] verzocht in de offerte de volgende punten op te nemen:
1. de vaste prijs voor de levering van het Automatiseringssysteem, uitgaande van 95 named users;
2. de vaste jaarlijkse prijs voor het onderhoud van het Automatiseringssysteem, voor de duur van zeven jaar;
3. de vaste prijs voor het uitbreiden van het aantal named users per gebruiker;
4. Een ingevuld Schema van Afwijkingen volgens de bijgevoegde lay-out. Het Schema van Afwijkingen is bedoeld om [AFNEMER] kenbaar te maken op welke onderdelen [Leverancier] niet aan het Programma van Eisen kan voldoen.
4.6. Bij brief van 17 juli 2007 heeft [Leverancier] de volgende aanbieding gedaan:
1. De vaste prijs voor de levering van het Automatiseringssysteem conform de Overeengekomen specificaties: C 926.718,95;
2. De vaste prijs voor het uitbreiden van het gebruik van het Automatiseringssysteem met 1 gebruiker: C 1.934,13. Bij uitbreidingen wordt 17,5% van de licentiekosten toegevoegd aan het bestaande onderhoudscontract;
3. De vaste prijs per jaar voor het Onderhoud van het Automatiseringssysteem: C 157.736,08 per jaar voor de duur van zeven jaar, ingaande op het moment zoals afgesproken in de Automatiseringsovereenkomst;
4. Bij de prijsberekening is door [Leverancier] gebruik gemaakt van het uurtarief van C 110,50 voor analyse, programmeren, testen en opleveren van maatwerk, van het tarief van C 119,85 voor projectmanagement en implementatie consultancy en van het tarief van C 182,00 voor senior projectmanagement.
Bijgevoegd tref je aan een door ons ingevuld Schema van Afwijkingen waarin [Leverancier] heeft aangegeven op welke punten zij niet kan leveren wat in het Programma van Eisen (en het Addendum) door [AFNEMER] wordt gevraagd.
[Leverancier] vertrouwt er op dat de Overeengekomen specificaties bestaan uit het Programma van Eisen, het Addendum en het Schema van Afwijkingen.”
4.7. Op of omstreeks 13 juli 2007 is [AFNEMER] als contractspartij gewijzigd in [AFNEMER]. De automatiseringsovereenkomst is op 13 juli 2007 ondertekend door de heer [H] [Leverancier] en op 24 juli 2007 door de heer [B] namens [AFNEMER].
4.8. De offerte brief van 17 juli 2007 is opgenomen als bijlage 2 bij de Automatiseringsovereenkomst en maakt daarvan ingevolge artikel 2.3 – net als de andere bijlagen - integraal onderdeel uit.
4.9. In de overeenkomst wordt [AFNEMER] aangeduid als ‘[AFNEMER]’. Voor zover van belang voor dit geding, worden voorts de volgende definities gehanteerd:
“1.1. Acceptatie: De positieve toetsing door [AFNEMER] van de Mijlpalen aan de Overeengekomen specificaties als bedoeld in artikel 8.
(…)
1.6. Automatiseringssysteem: Het onderling samenhangend en goed functionerend geheel van Programmatuur en Diensten dat het resultaat is van deze Automatiseringsovereenkomst.
1.7. Bedrijfsklaar: De situatie waarin het Automatiseringssysteem door [AFNEMER] Integraal is Geaccepteerd en kan worden toegepast overeenkomstig de Overeengekomen specificaties.
1.8. Bedrijfsklare Oplevering: Het opleveren van een Bedrijfsklaar Automatiseringssysteem.
(…)
1.12. Diensten: De door [Leverancier] op basis van de Automatiseringsovereenkomst ten behoeve van [AFNEMER] te verlenen diensten, te verrichten werkzaamheden en in het kader daarvan te leveren prestaties.
1.13. Documentatie: De door [Leverancier] ten behoeve van [AFNEMER] te leveren documentatie behorende bij het Automatiseringssysteem en de daarvan onderdeel uitmakende Programmatuur en Diensten als omschreven in deze Automatiseringsovereenkomst.
(…)
1.15. Gebrek: Het niet c.q. niet-volledig voldoen van het Automatiseringssysteem als geheel of de daarvan onderdeel uitmakende Programmatuur aan de Overeengekomen specificaties of aan hetgeen [Leverancier] bij het aangaan van deze Automatiseringsovereenkomst redelijkerwijs als vanzelfsprekende functionaliteit in de CRM-omgeving bij een bedrijf als [AFNEMER] moest aannemen.
(…)
1.21. Maatwerk: De door [Leverancier] ten behoeve van [AFNEMER] te ontwikkelen programmatuur, waaronder begrepen de wijzigingen en aanvullingen van de Standaard Programmatuur met de bij de te ontwikkelen programmatuur behorende Documentatie en Materialen. In het bijzonder worden hiertoe gerekend point-to¬point interfaces, stored procedures en scripts. Om twijfel te voorkomen wordt de standaard software van [Leverancier] niet als Maatwerk aangemerkt.
(…)
1.23. Meer- of Minderwerk: Een schriftelijk opgedragen Wijziging van het Automatiseringssysteem ten opzichte van de Overeengekomen specificaties.
1.23.1 het aldus opgedragen Meerwerk kan tegen een verhoudingswijze redelijke verhoging van de Vergoedingen worden geleverd door [Leverancier] aan [AFNEMER] onder werking van deze Automatiseringsovereenkomst en zal één geheel vormen met het door [Leverancier] te leveren Automatiseringssysteem.
1.23.2 het aldus opgedragen Minderwerk kan een verhoudingswijze redelijke korting op de Vergoedingen betekenen.
1.24. Mijlpaal: Een schriftelijk overeengekomen datum als bedoeld in artikel 7 waarop een levering moet zijn afgerond en als beschreven in Bijlage 6
(…).
1.28. Onderhoud: Maatregelen gericht op het voorkomen of herstellen van Gebreken in het Automatiseringssysteem, het uitbrengen van Nieuwe of Verbeterde versies en het verstrekken van Ondersteuning (helpdesk), één en ander conform de Bijlage 7.
1.29. Overeengekomen specificaties: Het Programma van Eisen, het bij het Programma van eisen horende Addendum en het door [Leverancier] opgestelde Schema van Afwijkingen.
(…)
1.34. Programma van Eisen: Het door [AFNEMER] opgestelde document versie 2.2, voor het laatst bijgewerkt op 6 september 2001, aangevuld met het Addendum.
1.35. Programmatuur: De door [Leverancier] op basis van deze Automatiseringsovereenkomst te leveren Standaard Programmatuur en Maatwerk met inbegrip van de Documentatie daarbij gericht op het leveren van de Overeengekomen specificaties.
1.36. Schema van Afwijkingen: Het door [Leverancier] opgestelde document waarin [Leverancier] per paragraaf van het Programma van Eisen heeft aangegeven waar zij niet kan voldoen aan het Programma van Eisen. Waar niet expliciet is aangegeven door [Leverancier] dat zij niet kan voldoen aan het Programma van Eisen kan [AFNEMER] aannemen dat bedoelde functionaliteit zonder voorbehoud of beperkingen, overeenkomstig het Programma van Eisen, zal worden geleverd door [Leverancier].
1.37. Standaard Programmatuur: de door [Leverancier] te leveren computerprogrammatuur met inbegrip van de bijbehorende Documentatie en Materialen ten behoeve van het Automatiseringssysteem, welke niet onder het Maatwerkoverzicht valt als bedoeld in Bijlage 5.
(…)
1.41. Vergoeding: De vaste prijs volgens de Offerte. Waar in deze Automatiseringsovereenkomst wordt verwezen naar de Vergoeding voor Bedrijfsklare Oplevering, wordt het bedrag bedoeld onder punt 1 in de Offerte. Waar in deze Automatiseringsovereenkomst wordt verwezen naar de Vergoeding voor Onderhoud, wordt gedoeld op het bedrag bij punt 3 van de Offerte. Waar in deze Automatiseringsovereenkomst wordt verwezen naar Vergoedingen, worden alle bedragen uit de Offerte bedoeld.
(…)
1.44. Wijziging: Een verandering van de Overeengekomen specificaties tot stand gekomen volgens de in deze Automatiseringsovereenkomst en in Bijlage 8 uitgewerkte wijzigingsprocedure.”
4.10. Artikel 2 lid 5 luidt:
“[AFNEMER] is gerechtigd de aard en de omvang van het Automatiseringssysteem of onderdelen daarvan te wijzigen, uit te breiden, aan te vullen en/ of te vervangen door middel van de Wijzigingsprocedure, als beschreven in Bijlage 8. De Wijziging kan ook het opdragen van Meer- of Minderwerk inhouden.”
4.11. Artikel 8 lid 9 bepaalt:
“Indien het Automatiseringssysteem door [AFNEMER] wordt goedgekeurd, zal de datum waarop het betreffende proces-verbaal is opgesteld en ondertekend, gelden als de datum van de Bedrijfsklare Oplevering. Indien het Automatiseringssysteem in delen wordt geaccepteerd zal voorafgaand aan de Bedrijfsklare Oplevering een Integrale Acceptatietest van het volledige Automatiseringssysteem plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde sub 8.2 t/m 8.8.”
4.12. Artikel 8 lid 13 bepaalt:
“Indien [AFNEMER] afzonderlijke Mijlpalen in productie neemt, zullen Partijen nadere afspraken maken met betrekking tot eventueel door [Leverancier] uit te voeren Onderhoud, inclusief de daarbij behorende service levels als beschreven in Bijlage 7.”
4.13. Artikel 11 bevat onder meer de volgende bepalingen:
“11.1. De Vergoeding voor Bedrijfsklare Oplevering en de Vergoeding voor Onderhoud zijn vermeld in Bijlage 2 (Offerte).
11.2. De overeengekomen Vergoeding voor Bedrijfsklare Oplevering, en het Onderhoud en eventuele uitbreidingen ten behoeve van extra licenties zoals beschreven in Bijlage 2 zijn vast en onveranderlijk.”
4.14. Artikel 12 bevat onder meer de volgende bepalingen:
“12.2 [AFNEMER] betaalt de Vergoeding voor Onderhoud per jaar vooruit, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Het ingangstijdstip voor deze betalingsverplichting is de datum van Bedrijfsklare Oplevering van het Automatiseringssysteem.
(…)
12.5. Meerwerk zal door [Leverancier] na Acceptatie van de Mijlpaal waaraan de Meerwerk werkzaamheden gerelateerd zijn apart worden gefactureerd. De aard en omvang van de verrichte Meerwerk werkzaamheden zullen in de facturen uitdrukkelijk worden vermeld en - aan de hand van authentieke bescheiden - worden gespecificeerd.”
4.15. Artikel 18 lid 1 luidt:
“[Leverancier] verplicht zich het Onderhoud van het Automatiseringssysteem uit te voeren voor de duur van zeven jaren, gerekend vanaf de datum van de Bedrijfsklare oplevering, conform de bepalingen van de aan deze Automatiseringsovereenkomst gehechte Bijlage 7 (Onderhoud) en Bijlage 7 (SLA), onverminderd het recht van [AFNEMER] het Onderhoud tussentijds op te zeggen overeenkomstig artikel 25.2 van deze Automatiseringsovereenkomst. Gedurende deze onderhoudsperiode staat [Leverancier] ervoor in dat het Automatiseringssysteem blijft functioneren overeenkomstig de Overeengekomen specificaties en zal blijven voldoen aan de meest recent uitgebrachte releases van de samenstellende onderdelen in overeenstemming met de Versie Kalender in Bijlage 7 (SLA).”
4.16. Artikel 23 bevat een procedure voor het oplossen van geschillen tussen partijen die verband houden met de overeenkomst. Artikel 23.6 bepaalt: “Niets in dit artikel zal op enig moment waarop deze geschillenregeling in gang is, of voor- of nadat deze zijn ingeroepen, de vrijheid beperken van beide Partijen om een procedure te beginnen (als bedoeld in sub 23.8 en 23.9) tot behoud van enig wettelijk recht of verhaal.”
4.17. Artikel 23.8 bepaalt dat geschillen bij uitsluiting worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement, onverminderd het recht van Partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en het recht tot het treffen van conservatoire rechtsmaatregelen. Artikel 23.9 schept de mogelijkheid voor partijen een ICT-mediation conform het ICT-mediation reglement van SGOA te beginnen.
4.18. Artikel 24 lid 5 luidt:
“Behoudens voorzover zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zullen voor de uitleg van de Automatiseringsovereenkomst in eerste instantie de bewoordingen bepalend zijn. Indien de bewoordingen, ook in onderlinge samenhang bezien, niet tot een in de gegeven omstandigheden redelijke uitleg kunnen leiden, zullen de redelijke (commerciële) bedoelingen van Partijen als maatstaf gelden bij de uitleg, waarbij opgemerkt zij dat daarbij slechts gekeken kan worden naar de (precontractuele) fase ingaande vanaf 5 april 2007, zijnde het moment waarop Partijen met elkaar in onderhandeling zijn getreden.”
4.19. Artikel 25 lid 2, eerste alinea, luidt:
“[AFNEMER] is bevoegd het Onderhoud tussentijds op te zeggen als (i) de strategie van [AFNEMER] zodanig wijzigt dat de functionaliteit van het Automatiseringssysteem niet meer aansluit hierbij, (ii) de business van [AFNEMER] of (iii) de samenstelling van de [AFNEMER]-groep in de breedste zin van het woord wijzigt, zonder dat als gevolg van deze opzegging enige aansprakelijkheid jegens [Leverancier] ontstaat. Het staat enkel ter discretie van [AFNEMER] om te beoordelen of van een dergelijke wijziging sprake is. Opzegging vindt in dat geval plaats door schriftelijke opzegging tegen het eind van een kalenderjaar waarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht dient te worden genomen.”
4.20. Artikel 25 lid 2, tweede alinea, luidt:
“Indien geen sprake is van een wijziging als in dit artikellid bedoeld, is [AFNEMER] bevoegd het Onderhoud tussentijds op te zeggen. In dat geval zullen Partijen met elkaar in overleg treden over de financiële afwikkeling. Indien Partijen niet tot overeenstemming over de financiële afwikkeling kunnen komen, wordt de procedure ex artikel 23 gevolgd. Opzegging vindt ook in dit geval plaats door schriftelijke opzegging tegen het eind van een kalenderjaar waarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht dient te worden genomen.”
4.21. Artikel 3.2 van de SLA (Bijlage 7) bepaalt:
Dienst: De door [Leverancier] op basis van de Automatiseringsovereenkomst ten behoeve van [AFNEMER] te verlenen diensten, te verrichten werkzaamheden en in het kader daarvan te leveren prestaties. Nader gedefinieerd: Een verzameling Service attributen die betrekking heeft op één of meerdere werkzaamheden van [Leverancier] zoals bedoeld in sub 5 van deze Bijlage.
Met ‘sub 5’ wordt gedoeld op de in artikel 5 van de SLA opgenomen Service catalogus, waarin onder meer zijn omschreven de Dienst Incidenten, de Dienst Meerwerk, de Dienst Preventief – en Vernieuwend Onderhoud, de Dienst Ondersteuning, Beheer en Versiebeheer.
Artikel 5.2 (Dienst Meerwerk) bepaalt:
“De Dienst Meerwerk betreft alle veranderingen aan het Automatiseringssysteem die niet voortkomen uit Preventief- en Correctief- Vernieuwend onderhoud.”
Ten aanzien van de hiervoor vereiste reactietijden is bepaald:
“[Leverancier] stelt binnen vijf Werkdagen na binnenkomst van een Melding, tijd beschikbaar om een 1e intake gesprek af te nemen met [AFNEMER] om omvang en doorlooptijd na¬ der te bepalen. Vervolgens verplicht [Leverancier] zich om na maximaal één kalendermaand na binnenkomst van de Melding of zoveel eerder als nader overeen te komen capaciteit ter beschikking te stellen om het gevraagde Meerwerk en onderhoud uit te voeren.”
4.22. Bijlage 8 (Wijzigingsprocedure) bepaalt in artikel 2 dat een voorgenomen wijziging van de Overeengekomen specificaties middels een wijzigingsformulier moet worden voorgelegd aan en goedgekeurd de stuurgroep. Ter voorbereiding daarop beoordelen de projectleiders van [Leverancier] en [AFNEMER] de voorgenomen verandering en brengen eventueel noodzakelijke aanpassingen aan in het wijzigingsformulier.
4.23. Bijlage 10 (Personeel [Leverancier]) bepaalt in artikel 4: ”De stuurgroep bindt [Leverancier] aan de Automatiseringsovereenkomst na fiattering door [H].”
4.24. Op of omstreeks 24 juli 2007 heeft de heer [B] op het kantoor van [AFNEMER] kantoor aan de heer [C], destijds commercieel directeur van [Leverancier], een door [B] ondertekende brief overhandigd, gedateerd 24 juli 2007, op briefpapier van [AFNEMER] en gericht aan [Leverancier], waarin [AFNEMER] een toelichting geeft op artikel 25 lid 2, eerste alinea van de overeenkomst. De brief is namens [Leverancier] door de heer [C] voor akkoord getekend. In de brief staat onder meer:
“Kern van de toelichting gaat om de uitleg van de volgende situaties [dwz. de gronden voor kosteloze beëindiging, genoemd in artikel 25 lid 2, eerste alinea, Arb.]:
1. het wijzigen van de strategie van [AFNEMER] zodanig dat de functionaliteit van het Automatiseringssysteem hier niet meer op aansluit, in de breedste zin van het woord;
2. het wijzigen van de business van [AFNEMER] in de breedste zin van het woord;
3. het wijzigen van de samenstelling van de [AFNEMER]-groep in de breedste zin van het woord.
[AFNEMER] licht deze begrippen toe aan de hand van enkele voorbeelden. Hierbij zij opgemerkt dat de toelichting geen limitatieve opsomming betreft, maar richting geeft aan de bedoeling van Partijen.
1. Indien de strategie van [AFNEMER] verandert op zo'n manier dat het Automatiseringssysteem - op dat moment- in functionele zin niet meer aansluit bij de strategische doelstellingen ofwel alleen met voor [AFNEMER] onevenredige kosten als zodanig is aan te passen, hetgeen uitsluitend ter beoordeling van [AFNEMER] staat. Als enkele voorbeelden kunnen genoemd worden strategische veranderingen die het noodzakelijk maakt dat [AFNEMER] haar backoffice administratiesystemen moet vervangen: waarbij een koppeling met het Automatiseringssysteem niet meer mogelijk is zonder onevenredige kosten in aanpassing van het Automatiseringssysteem; òf waarbij het vervangende backoffice administratiesysteem de benodigde functionaliteit, waarmee nu wordt voorzien door het Automatiseringssysteem, in voldoen de mate in zich heeft.
2. Indien de business van [AFNEMER] zodanig verandert dat een Automatiseringssysteem van een dergelijke omvang bijvoorbeeld functioneel dan wel kostentechnisch niet meer aansluit bij de behoefte van [AFNEMER], hetgeen uitsluitend ter beoordeling van [AFNEMER] staat. Dit zou het geval zijn indien [AFNEMER] zich zou gaan toeleggen op het beheren van enkele zeer vermogende personen of institutionele beleggers.
3. Indien de samenstelling van de [AFNEMER]-groep verandert. Een verandering in de breedste zin van het woord, waarmee wordt bedoeld dat deze verandering een uitbreiding, een inkrimping of een overname van of door [AFNEMER] zou kunnen inhouden. Ook een fusie - in welke verhouding dan ook - met een andere partij kan aanleiding zijn voor het opzeggen van het Onderhoud. Immers de verandering in samenstelling van de groep kan met zich brengen dat [AFNEMER] in het bezit komt van een softwaresysteem dat beter bij de (vernieuwde) samenstelling van de [AFNEMER]-groep past of een gunstigere prijs/prestatie verhouding in zich heeft dan wel dat het gebruik van dit andere softwaresysteem door [AFNEMER] onderdeel is van de overname- of fusievoorwaarden.”
4.25. Het automatiseringssysteem is vanaf 2008 in gedeelten opgeleverd. In augustus 2009 heeft [S], CEO van [AFNEMER], een acceptatieformulier voor Mijlpaal 3 getekend namens ‘[AFNEMER]’. Het ‘Proces-verbaal Mijlpaal 5+’ is ondertekend door [K] namens [AFNEMER]. Daarin is bepaald: “Partijen komen met de ondertekening van dit proces-verbaal overeen dat het Automatiseringssysteem is opgeleverd in overeenstemming met de Automatiseringsovereenkomst rekening houdend met de voorwaarden in artikel 5 van dit Proces-verbaal.”
4.26. Het automatiseringssysteem is op 21 juli 2013 door [AFNEMER] in gebruik genomen. Bedrijfsklare oplevering heeft plaatsgevonden op 20 december 2013.
4.27. [AFNEMER] heeft vanaf de eerste deeloplevering in 2008 onderhoudsvergoedingen over de opgeleverde gedeelten betaald. Over de periode juli 2013 – juli 2016 heeft [AFNEMER] onderhoudsvergoedingen betaald van € 169.401,27 (juli 2013 – juli 2014), € 174.459, 32 (juli 2014 – juli 2015) en € 177.294,09 (alle bedragen ex BTW) betaald.
4.28. Naar aanleiding van een vraag van [AFNEMER] over de mogelijkheid van opzegging van (een deel van) het overeengekomen onderhoud hebben partijen in november en december 2015 per e-mail en brief met elkaar gecommuniceerd. Bij e-mail van 9 december 2015 heeft [K], naar aanleiding van een telefoongesprek op die dag, aan [H] onder meer geschreven:
“3. [AFNEMER] heeft het recht heeft de overeenkomst aan te passen (minderwerk) en dus ook minder te betalen (art. 2.5);
4. [AFNEMER] heeft het recht als de business veranderd de overeenkomst zonder verdere verplichtingen te beëindigen (artikel 25.2). Het is volgens dit artikel geheel ter beoordeling aan [AFNEMER] om te bepalen of een dergelijke situatie zich opdoet; (…)
6. Indien we niet tot een vergelijk kunnen komen (90K per jaar), zal ik per 31/12/2015 de overeenkomst opzeggen met een uitloop van 6 maanden tot aan de eindigingsdatum van de huidige onderhoudsverplichting.”
4.29. In antwoord hierop heeft de advocaat van [Leverancier] per brief van 24 december 2015 aan ‘de directie’ van [AFNEMER] laten weten dat, kort gezegd, [Leverancier] een eventuele opzegging van het onderhoud zou toetsen aan artikel 25 lid 2 van de overeenkomst en erop gewezen dat opzegging alleen tegen het einde van een kalenderjaar mogelijk was zodat, gezien de daarbij in acht te nemen opzeggingstermijn van drie maanden, opzegging pas tegen 31 december 2016 kon plaatsvinden.
4.30. Bij e-mail van 28 december 2015 heeft [K] aan [H] meegedeeld dat ‘[AFNEMER]’ op korte termijn de in de overeenkomst voorziene wijzigingsprocedure zou starten ‘voor het aanpassen van het onderhoud in de ruimste zin van het woord’.
4.31. De advocaat van [Leverancier] heeft bij brief van 15 januari 2016, zakelijk weergegeven, meegedeeld dat beëindiging dan wel aanpassing van de overeenkomst op het onderdeel onderhoud niet aan de orde is en dat [Leverancier] er vanuit gaat dat partijen hun verplichtingen over en weer zullen nakomen.
4.32. Bij brief van 22 januari 2016 op briefpapier van [AFNEMER] [V] heeft [K] namens ‘[AFNEMER]’ de Automatiseringsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2017 op grond van artikel 25 lid 2, eerste alinea van de overeenkomst en heeft aan [Leverancier] opdracht gegeven tot minderwerk, bestaande uit het schrappen van onderhoud aan vier onderdelen van het Automatiseringssysteem.
4.33. Bij e-mail van 4 maart 2016 (met in de e-mail ondertekening ‘ICT [AFNEMER] heeft [K] [Leverancier] erop gewezen dat zij contractueel verplicht was mee te werken aan ‘het doorvoeren van minderwerk’ en [Leverancier] gesommeerd uiterlijk 8 maart 18:00 uur te bevestigen dat zij instemt met het ‘door [AFNEMER] aangegeven minderwerk’.
4.34. Bij brief van haar advocaat van 8 maart 2016 aan [AFNEMER] / T.a.v. [K]. heeft [Leverancier] de opzegging van de overeenkomst door [K] afgewezen, omdat [K] daartoe niet bevoegd zou zijn en heeft zij, voor het geval dat de overeenkomst alsnog bevoegd zou worden beëindigd, kosteloze beëindiging door ‘[AFNEMER]’ niet geaccepteerd en van ‘[AFNEMER]’ een voorstel voor financiële afwikkeling gevraagd overeenkomstig artikel 25 lid 2, tweede alinea.
4.35. Bij brief van 10 maart 2016 aan de advocaat van [Leverancier] op briefpapier van [AFNEMER] Vermogensbeheer heeft [K] namens ‘[AFNEMER]’ de overeenkomst met onmiddellijke ingang gedeeltelijk ontbonden omdat [Leverancier] in verzuim zou zijn door geen gevolg te geven aan ‘de ingebrekestelling van 4 maart 2016’.
4.36. [AFNEMER] heeft op 23 september 2016 de toegang voor [Leverancier] tot haar systeem afgesloten, zodat [Leverancier] daarna geen onderhoud meer kon leveren.
4.37. [AFNEMER] heeft aan [Leverancier] met rentedatum 4 juli 2017 een bedrag van € 35.458,87 (€ 29.304,85 ex BTW) betaald, met als omschrijving "Onderhoud Standaard [Leverancier] 21 juli 2016 t/m 01-01-2017".
5. DE TOELICHTING VAN [LEVERANCIER] OP HAAR STELLINGEN
5.1. [Leverancier] onderbouwt haar vorderingen, kort samengevat, als volgt:
Primair
5.2. De overeenkomst is niet rechtsgeldig beëindigd, omdat opzegging onbevoegd is geschied. [AFNEMER] moet de overeenkomst nakomen en tot de einddatum het overeengekomen onderhoud afnemen. [K] was destijds werknemer van [AFNEMER] en was niet bevoegd namens [AFNEMER] rechtshandelingen te verrichten. [K] had geen volmacht om de overeenkomst namens [AFNEMER] op te zeggen, terwijl opzegging is gedaan op briefpapier van [AFNEMER] Vermogensbeheer. [AFNEMER] heeft zich dat kennelijk gerealiseerd, nu de brief van 10 maart 2016 mede is ondertekend door de heer [G], destijds directeur van zowel [AFNEMER] als [AFNEMER], teneinde ‘alle rechtshandelingen in relatie tot de Automatiseringsovereenkomst’ te bekrachtigen. Ook als wordt aangenomen dat [G] dit in zijn hoedanigheid van bestuurder van [AFNEMER] heeft gedaan, heeft dit niet tot gevolg dat [K] bevoegd was, omdat bekrachtiging op grond van artikel 3:69 lid 3 BW geen gevolg heeft als de wederpartij voor de bekrachtiging reeds te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt. Dit is het geval, omdat [Leverancier] reeds bij brief van 8 maart 2016 aan [AFNEMER] had laten weten dat zij de opzegging in de brief van [K] d.d. 22 januari 2016 niet accepteerde als een aan haar gerichte verklaring van [AFNEMER], afkomstig van een vertegenwoordigingsbevoegde persoon.
5.3. Hieruit volgt dat de Automatiseringsovereenkomst niet is geëindigd door opzegging. Nu [Leverancier] zich steeds bereid heeft verklaard het onderhoud te blijven verrichten, maar [AFNEMER] haar daartoe niet in staat heeft gesteld, vordert [Leverancier] nakoming van de overeenkomst, in het bijzonder de verplichting tot betaling van de overeengekomen onderhoudsvergoeding. [Leverancier] heeft [AFNEMER] bij brief van 8 maart 2016 in gebreke gesteld, door [AFNEMER] aansprakelijk te stellen voor het uitblijven van nakoming en mee te delen dat zij aanspraak zou blijven maken op betaling van de vergoeding voor onderhoud in geval [AFNEMER] haar verplichtingen ter zake van het onderhoud niet zou nakomen. [AFNEMER] is vervolgens zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW, omdat uit de houding van [AFNEMER] bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn.
Subsidiair
5.4. Indien de overeenkomst wel bevoegd is opgezegd, moet deze financieel worden afgewikkeld op grond van artikel 25 lid 2, tweede alinea. Deze bepaling is een uitzondering op de hoofdregel van artikel 18 lid 1 die [Leverancier] verplicht gedurende zeven jaar na bedrijfsklare oplevering onderhoud te verlenen aan het automatiseringssysteem. Bij de financiële afwikkeling moet worden uitgegaan van deze hoofdregel en van artikel 11 lid 2, dat bepaalt dat de vergoeding voor Onderhoud vast en onveranderlijk is.
5.5. De omstandigheden van artikel 25 lid 2, eerste alinea, die recht geven op kosteloze tussentijdse opzegging, doen zich niet voor. Weliswaar staat het oordeel of daarvan sprake is ‘ter discretie van [AFNEMER]’, maar het verdraagt zich niet met het systeem van de overeenkomst en de ingrijpende gevolgen van tussentijdse opzegging voor [Leverancier] dat dit oordeel niet getoetst zou kunnen worden. Daarbij brengt artikel 6:2 BW mee dat [AFNEMER] zich jegens [Leverancier] moet gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts volgt uit artikel 6:2, tweede lid, dat de bepaling dat ‘het enkel ter discretie staat’ van [AFNEMER] om te beoordelen of een van de genoemde wijzigingen zich voordoet, tussen partijen niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.6. Indien de door [AFNEMER] aangevoerde omstandigheden aldus worden getoetst rechtvaardigen zij niet de kosteloze opzegging van het onderhoud omdat deze omstandigheden, kort samengevat, niet vallen onder de in artikel 25 lid 2, eerste alinea genoemde gronden daarvoor.
5.7. Voor de opdracht van [AFNEMER] in de brief van 22 januari 2016 aan [Leverancier] tot minderwerk door schrapping van het onderhoud van vier onderdelen van het Automatiseringssysteem geldt dat uit de tekst van de overeenkomst en de offerte aanvraag van 4 mei 2007 blijkt dat minderwerk alleen betrekking heeft op hardware en software en niet op onderhoud. De wijzigingsprocedure van Bijlage 8 is niet bedoeld om onderhoudskosten te verlagen, wat kennelijk het doel is van de door [Leverancier] gegeven opdracht. [Leverancier] heeft geen contractuele verplichting geschonden door niet op deze opdracht in te gaan en er is dan ook geen grond voor de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst door [AFNEMER] bij brief van 10 maart 2016.
6. HET VERWEER VAN [AFNEMER]
6.1. [AFNEMER] voert in haar verweer, kort samengevat, het volgende aan:
6.2. [K] was bevoegd namens [AFNEMER] de overeenkomst op te zeggen.
6.3. De overeenkomst is door [AFNEMER] aangegaan voor de gehele organisatie (de [AFNEMER] groep) en dat is logisch, omdat er in financieel opzicht sprake is van één organisatie. [AFNEMER] heeft het gebruik, de ondertekening van de overeenkomst en alle andere documenten ‘in handen gegeven van [AFNEMER] B.V.’, dat binnen de organisatie de rol vervult van uitvoerende werkmaatschappij. [AFNEMER] heeft ook de facturen van [Leverancier] betaald. Zoals blijkt uit het personeel genoemd in Bijlage 10 was [AFNEMER] de ‘contract manager’; daarin wordt [B] (CEO [AFNEMER] B.V.) genoemd als ‘de enige persoon die [AFNEMER] kan binden aan de Automatiseringsovereenkomst’. Zowel de Automatiseringsovereenkomst als de bijbehorende side-letter d.d. 24 juli 2007 zijn ondertekend door [B].
6.4. [K] handelde met mandaat van [AFNEMER] en zo heeft [Leverancier] dat ook begrepen. [K] ondertekende namens [AFNEMER] ‘de acceptatiedocumenten’ en heeft de offerte aanvraag d.d. 4 mei 2007 ondertekend.
6.5. [AFNEMER] heeft terecht op grond van artikel 25 lid 2, eerste alinea de overeenkomst opgezegd, omdat sprake was van een wijziging in de business van ‘[AFNEMER]’. Blijkens de tekst van deze bepaling – die op grond van artikel 24 lid 5 leidend is – is het ‘ter discretie van [AFNEMER]’ of daarvan sprake is. Er is dus geen ruimte voor toetsing aan redelijkheid en billijkheid.
6.6. [AFNEMER] heeft terecht met een beroep op artikel 2.5 van de overeenkomst een opdracht tot minderwerk gegeven, bestaande uit het schrappen van het onderhoud aan vier onderdelen van het maatwerk, die [AFNEMER] niet meer gebruikte.
6.7. Minderwerk kan wel degelijk zien op onderhoud. Minderwerk is gedefinieerd als ‘een schriftelijk opgedragen Wijziging van het Automatiseringssysteem ten opzichte van de Overeengekomen specificaties’. Het begrip ‘Automatiseringssysteem’ omvat blijkens de definitie daarvan ook ‘Diensten’, waaronder ‘Onderhoud’ valt. Wijziging ziet op wijziging in de ‘Overeengekomen specificaties’, waarvan de definitie verwijst naar het ‘Programma van Eisen’, in welk document ook wordt gerefereerd aan ‘Onderhoud’.
6.8. [Leverancier] heeft zich blijkens artikel 5.2 SLA verplicht tot het leveren van de ‘Dienst Meerwerk’ die ‘alle veranderingen aan het Automatiseringssysteem [betreft] die niet vallen onder Preventief of Correctief Onderhoud’. Aangezien ‘Minderwerk’ ook ‘een verandering aan het Automatiseringssysteem’ is heeft de ‘Dienst Meerwerk’ daar ook betrekking op. Op grond van deze bepaling is [Leverancier] verplicht binnen vijf werkdagen na ontvangst van een melding van ‘Minderwerk’ in overleg met [AFNEMER] omvang en doorlooptijd te bepalen en binnen één kalendermaand capaciteit beschikbaar te stellen om de gevraagde werkzaamheden en onderhoud uit te voeren.
6.9. Nu [Leverancier] weigerde, ook na ingebrekestelling, de opdracht tot minderwerk uit te voeren was zij in verzuim en was [AFNEMER] gerechtigd de overeenkomst gedeeltelijk (voor delen van het onderhoud) te ontbinden.
7. DE BEOORDELING VAN DE VORDERINGEN
7.1. Voor de interpretatie van de overeenkomst bepaalt artikel 24 lid 5:
“Behoudens voorzover zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zullen voor de uitleg van de Automatiseringsovereenkomst in eerste instantie de bewoordingen bepalend zijn. Indien de bewoordingen, ook in onderlinge samenhang bezien, niet tot een in de gegeven omstandigheden redelijke uitleg kunnen leiden, zullen de redelijke (commerciële) bedoelingen van Partijen als maatstaf gelden bij de uitleg, waarbij opgemerkt zij dat daarbij slechts gekeken kan worden naar de (precontractuele) fase ingaande vanaf 5 april 2007, zijnde het moment waarop Partijen met elkaar in onderhandeling zijn getreden.”
7.2. Hieruit volgt dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen grote betekenis (‘in eerste instantie … bepalend’) toekomt. Dit komt overeen met vaste rechtspraak van de Hoge Raad, op grond waarvan bij een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, het uitgangspunt is dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen grote betekenis toekomt (vgl HR 5 april 2013, Lundiform/Mexx, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532).
Ontbinding en Minderwerk
7.3. Het meest verstrekkende verweer van [AFNEMER] is dat zij op goede gronden onder verwijzing naar artikel 5.2 van de SLA de overeenkomst ten aanzien van het onderhoud aan vier onderdelen van het maatwerk heeft ontbonden, omdat [Leverancier] geen gehoor heeft gegeven aan een op artikel 2.5 van de overeenkomst gebaseerde opdracht tot minderwerk, bestaande uit het schrappen van de betreffende maatwerk functionaliteiten, die [AFNEMER] niet meer gebruikte. Zij heeft daartoe, kort samengevat, onder verwijzing naar verschillende bepalingen in de overeenkomst, aangevoerd dat ‘Minderwerk’ ook betrekking kan hebben op onderhoud.
7.4. Zoals [Leverancier] terecht heeft aangevoerd ziet de procedure van artikel 5.2 SLA niet op een wijziging van de overeengekomen specificaties (waaronder minderwerk kan vallen), maar op een melding van een incident, zoals een gebrek in het automatiseringssysteem, met het oog op oplossing van het gebrek in het kader van onderhoud. Een verzoek tot minderwerk – daargelaten of vermindering van het onderhoud daar onder kan vallen – is niet een dergelijk incident en valt dus niet onder deze bepaling. [AFNEMER] heeft gesteld dat artikel 5.2 SLA vaker werd gebruikt ‘om de inhoud van het Onderhoud aan te passen’, onder overlegging van een kopie van twee wijzigingsvoorstellen waaruit dat zou blijken. Nu het slechts om twee voorbeelden gaat en gezien de gemotiveerde betwisting door [Leverancier] dat in die gevallen sprake was van een verzoek tot aanpassing van onderhoud, is niet komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen artikel 5.2 SLA te gebruiken voor het doorvoeren van wijzigingen in het onderhoud van het automatiseringssysteem.
7.5. Voorts oordeelt het scheidsgerecht dat uit de tekst van de overeenkomst, die op grond van artikel 24 lid 5 in eerste instantie bepalend is voor de uitleg van de overeenkomst (zie verder alinea 7.24 e.v.) , volgt dat het automatiseringssysteem, anders dan [AFNEMER] heeft betoogd, niet mede het overeengekomen onderhoud omvat. Aan [AFNEMER] moet worden toegegeven dat, op basis van de door haar gemaakte combinatie van definities en bepalingen betoogd lijkt te kunnen worden dat de definitie van het begrip automatiseringssysteem ook kan zien op onderhoud, maar die lezing loopt vast wanneer andere bepalingen van de overeenkomst daarbij worden betrokken.
7.6. In dit verband wordt allereerst gewezen op de definitie van Onderhoud in artikel 1.28 als “maatregelen gericht op het voorkomen of herstellen van Gebreken in het Automatiseringssysteem”, waarbij artikel 1.15 ‘Gebrek’ definieert als “het niet of niet-volledig voldoen van het Automatiseringssysteem (…) aan de Overeengekomen specificaties (…)”. Onderhoud aan onderhoud is immers niet mogelijk.
7.7. Voorts wordt gewezen op de definitie in artikel 1.18 van ‘Integrale Acceptatie’ als “(…)toetsing (…) waarbij [AFNEMER] heeft kunnen vaststellen dat het Automatiseringssysteem voldoet aan de Overeengekomen specificaties.” Aangezien deze integrale acceptatie plaats vindt voor de bedrijfsklare oplevering van het systeem, waarvan tussen partijen vast staat dat deze op 20 december 2013 heeft plaats gevonden, kan het automatiseringssysteem niet mede het onderhoud omvatten dat pas na oplevering zou worden verricht. Weliswaar is tussen 2008 en 2013 onderhoud verricht aan de in die periode opgeleverde onderdelen, maar de integrale acceptatie had daarop niet specifiek betrekking.
7.8. Het ‘inlezen’ van onderhoud in de definitie van automatiseringssysteem loopt ook spaak bij artikel 1.25, dat een ‘Nieuwe Versie’ omschrijft als ‘(…) een samenstelling van Preventief-, Correctief- en Vernieuwend Onderhoud op het Automatiseringssysteem.’ Ook hier geldt dat onderhoud aan onderhoud niet mogelijk is.
7.9. Het scheidsgerecht vindt in dit verband ook van betekenis dat onderhoud naast het automatiseringssysteem wordt genoemd onder meer in
• artikel 2.1, waarin [AFNEMER] opdracht geeft aan [Leverancier] om “het Automatiseringssysteem in te richten, Bedrijfsklaar op te leveren, overeenkomstig de in deze Automatiseringsovereenkomst vastgelegde Overeengekomen specificaties, en het Automatiseringssysteem te Onderhouden zoals beschreven in Bijlage 7 inrichting van het Automatiseringssysteem (…).” [onderstreping toegevoegd, arb.]
• artikel 5.1, waarin is bepaald dat [Leverancier] het automatiseringssysteem zal leveren volgens de planning en de daarin opgenomen mijlpalen, vastgelegd in Bijlage 6, welke mijlpalen zien op de periode tot bedrijfsklare oplevering en niet op het onderhoud dat nadien zou moeten worden geleverd;
• artikel 8.1 dat bepaalt dat partijen een acceptatietest uitvoeren bij de integrale eindoplevering van het automatiseringssysteem, hetgeen niet tevens kan zien op integrale eindoplevering van het onderhoud (wat daaronder ook moet worden verstaan), omdat dit geheel, althans grotendeels daarna zou moeten worden geleverd.
7.10. Tenslotte is de door [AFNEMER] bepleite mogelijkheid het onderhoud te verminderen door middel van een opdracht tot minderwerk - en met name het gegeven dat een opdracht tot meer- of minderwerk niet door [Leverancier] kan worden geweigerd nadat de stuurgroep daartoe opdracht heeft gegeven – strijdig met artikel 11 lid 2 dat bepaalt dat “de overeengekomen Vergoeding voor Bedrijfsklare oplevering en het Onderhoud (…) vast en onveranderlijke [zijn]”. Als de omvang van onderhoud door een opdracht tot minderwerk zou kunnen worden verminderd zou [AFNEMER] immers eenzijdig de overeen gekomen vaste vergoeding kunnen verlagen, hetgeen niet alleen in strijd is met deze bepaling, maar ook met de in bijlage 2 van de overeenkomst opgenomen offerte van [Leverancier], waarin deze vaste en onveranderlijke prijs is gespecificeerd. Ook valt het standpunt van [AFNEMER] niet te verenigen met artikel 18.1 dat [Leverancier] verplicht gedurende zeven jaar na Bedrijfsklare oplevering Onderhoud te leveren, met als enige uitzondering "het recht van [AFNEMER] het Onderhoud tussentijds op te zeggen overeenkomstig artikel 25.2.". Als partijen hadden beoogd voor [AFNEMER] de mogelijkheid te creëren onderhoud (en de daarvoor afgesproken vaste vergoeding) door middel van een opdracht tot minderwerk te verminderen had het voor de hand gelegen dat zij dat als uitzondering op deze bepalingen hadden opgenomen, hetgeen niet is gebeurd.
7.11. De conclusie is dat [AFNEMER] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt – laat staan bewezen - dat zij gerechtigd was met een beroep op artikel 2.5 het onderhoud te verminderen door een opdracht tot minderwerk te geven en dat er geen grond was voor ontbinding van de overeenkomst omdat [Leverancier] die opdracht niet uitvoerde. Nu [AFNEMER] voor ontbinding geen andere grondslag heeft aangevoerd oordeelt het scheidsgerecht dat de overeenkomst niet op goede gronden (gedeeltelijk) is ontbonden.
Beëindiging overeenkomst
Bevoegdheid
7.12. [Leverancier] bestrijdt dat de opzegging van de overeenkomst door [K] bevoegd is geschied nu hij niet uit hoofde van zijn functie bevoegd was [AFNEMER] te vertegenwoordigen en hij niet beschikte over een schriftelijke volmacht om namens [AFNEMER] op te zeggen. [B] heeft de overeenkomst ondertekend en is ingevolge Bijlage 10 ‘de enige die [AFNEMER] kan binden aan de Automatiseringsovereenkomst’.
7.13. Ingevolge artikel 3:61 lid 1 kan een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend. De vraag of een volmacht is verleend en, zo ja, met welke inhoud, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 (vergelijk HR 12 oktober 2012, LJN BW9243, NJ 2012/686, Varde/Harbers). Het komt erop aan wat de volmachtgever en de gevolmachtigde over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen, waarbij in het bijzonder van belang is de verklaring of gedraging waarbij de volmacht is verleend.
7.14. [K] heeft bij brief van 4 mei 2007 de offerteaanvraag gedaan en heeft namens [AFNEMER] het project geleid om het Automatiseringssysteem te bouwen en in te richten. Ook heeft [K] in 2013 namens [AFNEMER] het document ondertekend waarmee de oplevering van het Automatiseringssysteem is geaccepteerd. [AFNEMER] stelt in dit verband dat [K] bij de opzegging handelde met mandaat van [AFNEMER] en dat [Leverancier] dat ook heeft begrepen.
7.15. Uit de overgelegde stukken blijkt voorts dat [K] vanaf november 2015 aanvankelijk met [H] en later met de advocaat van [Leverancier] heeft gecommuniceerd over de mogelijkheid het onderhoud te verminderen. Bij faxen van 24 december 2015 en 15 januari 2016 heeft de advocaat van [Leverancier] zich gericht tot [AFNEMER] ‘t.a.v. de directie’ en, kort samengevat, meegedeeld dat van beëindiging van het onderhoud alleen sprake kon zijn overeenkomstig artikel 25 van de overeenkomst. Bij brief van 22 januari 2016 heeft[K] ‘in antwoord op uw faxen van 24 december jl. en 15 januari jl.’ meegedeeld dat [AFNEMER] (waarmee kennelijk [AFNEMER] werd bedoeld) de overeenkomst opzegde op grond van artikel 25 lid 2 en aan [Leverancier] opdracht gegeven tot minderwerk op grond van artikel 2 lid 5. Bij brief van 4 maart 2016 aan de advocaat van [Leverancier] heeft [K] [AFNEMER] gesommeerd uiterlijk dinsdag 8 maart 2016, vóór 18.00 uur schriftelijk te bevestigen dat [Leverancier] instemde met het door [AFNEMER] aangegeven minderwerk. Uit deze brief blijkt dat [Leverancier] bij e-mail van 3 februari 2016 en [H ] bij e-mail van 5 februari 2016 (beide niet overgelegd) op zijn opzeggingsbrief hadden gereageerd.
7.16. Bij brief d.d. 8 maart 2016 van haar advocaat aan ‘[AFNEMER], T.a.v. de heer [K] heeft [Leverancier] meegedeeld dat zij niet aan de sommatie zou voldoen en haar redenen toegelicht. In deze brief heeft [Leverancier] zich voor het eerst beroepen op onbevoegdheid van [K] ter zake van de opzegging en deze niet geaccepteerd omdat onbevoegd zou zijn opgezegd.
7.17. Uit deze gang van zaken moet worden afgeleid dat [AFNEMER] de indruk heeft gewekt dat aan [K] een (stilzwijgende) volmacht was verleend om haar (ook) ter zake van de beëindiging van de overeenkomst te vertegenwoordigen en dat dit voor [Leverancier] duidelijk was. De directie van [AFNEMER] liet immers [K] de aan haar gerichte brieven van de advocaat van [Leverancier] van 24 december 2015 en 15 januari 2016 beantwoorden, terwijl [Leverancier]’s advocaat zijn brief van 8 maart 2016, waarin [K]’s bevoegdheid werd betwist, richtte aan ’[AFNEMER], T.a.v. [K]’.
7.18. Ten overvloede overweegt het scheidsgerecht dat het beroep op onbevoegdheid van [K] in deze procedure eveneens in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die [Leverancier] in acht moet nemen bij de uitvoering van een overeenkomst, nu [Leverancier] in de periode vanaf april 2007 tot 8 maart 2016 de bevoegdheid van [K] nimmer heeft betwist ten aanzien van de rechtshandelingen die hij in die periode namens [AFNEMER] in het kader van de overeenkomst heeft verricht, waaronder de acceptatie van de bedrijfsklare oplevering van het automatiseringssysteem.
7.19. De conclusie is dat de overeenkomst bij brief van 22 januari 2016 door [AFNEMER] is opgezegd op grond van artikel 25 lid 2 van de overeenkomst. Overeenkomstig het bepaalde in de laatste zin van artikel 25 lid 2 heeft opzegging schriftelijk plaatsgevonden tegen het eind van het kalenderjaar, waarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht is genomen. De overeenkomst is derhalve op 1 januari 2017 geëindigd, zodat de primaire vordering van [Leverancier] moet worden afgewezen.
Kosteloze opzegging
7.20. De subsidiaire vordering van [Leverancier] houdt in dat de overeenkomst financieel moet worden afgewikkeld op grond van artikel 25 lid 2, tweede alinea. [AFNEMER] heeft de overeenkomst echter opgezegd op grond van artikel 25 lid 2, eerste alinea, dat luidt:
“[AFNEMER] is bevoegd het Onderhoud tussentijds op te zeggen als
(i) de strategie van [AFNEMER] zodanig wijzigt dat de functionaliteit van het Automatiseringssysteem niet meer aansluit hierbij,
(ii) de business van [AFNEMER] of (iii) de samenstelling van de [AFNEMER]-groep in de breedste zin van het woord wijzigt, zonder dat als gevolg van deze opzegging enige aansprakelijkheid jegens [Leverancier] ontstaat.
Het staat enkel ter discretie van [AFNEMER] om te beoordelen of van een dergelijke wijziging sprake is. Opzegging vindt in dat geval plaats door schriftelijke opzegging tegen het eind van een kalenderjaar waarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht dient te worden genomen.”
7.21. Indien deze opzegging op de juiste grond is geschied is [AFNEMER] jegens [Leverancier] niet aansprakelijk, zodat geen financiële compensatie hoeft te worden betaald. In dat geval moet de subsidiaire vordering van [Leverancier] worden afgewezen.
Wijziging van de business
7.22. [AFNEMER] heeft zich in deze procedure beroepen op de in artikel 25, lid 2, eerste alinea, sub (ii) genoemde grond, die kosteloze opzegging mogelijk maakt indien ‘de business van [AFNEMER] (…) in de breedste zin van het woord wijzigt’. [AFNEMER] stelt dat daarvan sprake is en heeft er op gewezen dat artikel 25, lid 2, eerste alinea bepaalt: “Het staat enkel ter discretie van [AFNEMER] om te beoordelen of van een dergelijke wijziging sprake is“. Volgens [AFNEMER] betekent dit dat zij zelf beoordeelt of deze omstandigheden zich voordoen. Dat heeft volgens [AFNEMER] te maken met de materie, omdat alleen [AFNEMER] kan bepalen of de winstmarges, onder de druk van de kosten, nog aansluiten bij de strategie van de onderneming. Naar haar mening kan [AFNEMER] zich niet in een situatie begeven waar ze afhankelijk zou zijn van de mening van een leverancier die andere belangen heeft en de afwegingen van [AFNEMER] niet kent. [AFNEMER] zou daarbij wel redelijk moeten handelen.
7.23. [Leverancier] heeft gesteld dat [AFNEMER] bij de uitoefening van haar bevoegdheid om te beoordelen of zich de in artikel 25, lid 2, eerste alinea, sub (ii) genoemde grond voordoet, zich jegens [Leverancier] moet gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW en dat deze bevoegdheid niet van toepassing is voor zover uitoefening daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Uitleg overeenkomst
7.24. Ingevolge artikel 24 lid 5 is de taalkundige betekenis van de bewoordingen in eerste instantie bepalend voor de betekenis (zie alinea 7.1 e.v.). Uit de letterlijke bewoordingen van de passage in artikel 25 lid 2, eerste alinea (“Het staat enkel ter discretie van [AFNEMER] om te beoordelen of van een dergelijke wijziging sprake is“) volgt dat [AFNEMER] beoordeelt of zich een van de daargenoemde situaties voordoet, waarin [AFNEMER] de overeenkomst kosteloos mag beëindigen. Dit uitgangspunt geldt echter ingevolge artikel 24 lid 5 ‘behoudens voor zover zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘ zou zijn.
7.25. Naar het oordeel van het scheidsgerecht is een louter taalkundige uitleg van deze passage naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, voor zover dat zou betekenen dat de uitoefening van de aan [AFNEMER] gegeven exclusieve bevoegdheid in de gegeven omstandigheden in het geheel niet zou kunnen worden getoetst. [AFNEMER] zou dan immers kunnen opzeggen zonder dat zij aannemelijk hoeft te maken dat zich een van de – op haar voorstel – in artikel 25 lid 2, eerste alinea opgenomen situaties ook daadwerkelijk voordoet.
7.26. In dit verband is ook van belang dat artikel 6:2 lid 1BW lid 2 bepaalt dat een tussen partijen geldende regel - zoals in dit geval de bepaling dat het uitsluitend aan [AFNEMER] is om te bepalen of zich een grond voor kosteloze opzegging voordoet - niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorts wordt overwogen dat [AFNEMER] in de Memorie van Antwoord (alinea 11.15) ook zelf het standpunt heeft ingenomen datzij bij de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid redelijk dient te handelen.
7.27. Nu de taalkundige uitleg leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt de tweede zin van artikel 24 lid 5 in beeld. Deze begint met: “Indien de bewoordingen, ook in onderlinge samenhang bezien, niet tot een in de gegeven omstandigheden redelijke uitleg kunnen leiden”. Deze tekst sluit niet geheel aan op de in de eerste zin gegeven regel, omdat een uitleg die niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar mag zijn, niet noodzakelijk hetzelfde is als ‘een redelijke uitleg’. Daarom moet op basis van de tweede zin van artikel 24 lid 5 eerst worden nagegaan of ‘de bewoordingen (…) in onderlinge samenhang bezien’ kunnen leiden tot een redelijke uitleg.
7.28. Naar het oordeel van het scheidsgerecht is een redelijke uitleg van artikel 25 lid 2, eerste alinea dat de opzegging door [AFNEMER] gemotiveerd dient te zijn en dat deze motivering inhoudelijk kan worden getoetst, in dit geval aan de sub (ii) genoemde grond waarop [AFNEMER] zich beroept, dat sprake is van een wijziging van ‘de business van [AFNEMER] (…) in de breedste zin van het woord’. Vervolgens is de vraag of aan deze opzeggingsgrond op basis van ‘de bewoordingen, (…) in onderlinge samenhang bezien’ een ‘in de gegeven omstandigheden redelijke uitleg’ kan worden gegeven.
7.29. [AFNEMER] stelt dat uit de bewoordingen van artikel 25 lid 2, eerste alinea volgt dat zij het onderhoud tussentijds kan beëindigen als het systeem niet meer bij haar organisatie past of als zij een systeem van de omvang van deze niet meer kan bekostigen, bijvoorbeeld bij inkrimping. [AFNEMER] heeft aangevoerd dat hiervan sprake is, nu sinds 2007 (i) de omzet van de [AFNEMER] groep sterk is teruggelopen (van € 20.171.394 naar € 4.195.923), evenals de winst (van € 3.687.553 naar € 28.311), (ii) zij als gevolg daarvan verschillende maatregelen heeft doorgevoerd om de kosten te beperken (onder meer inkrimping van het personeel) en (iii) zij de verkoop van haar producten op een andere manier is gaan inrichten, waarvoor minder personeel nodig was en (iv) het aantal producten dat zij verkocht heeft gereduceerd. Mede als gevolg van deze maatregelen is het aantal gebruikers van het automatiseringssysteem in de [AFNEMER] groep teruggelopen tot 50 en zijn delen van het door [Leverancier] geleverde maatwerk niet meer in gebruik.
7.30. [Leverancier] heeft bestreden dat de door [AFNEMER] aangevoerde omstandigheden inhouden dat de ‘business’ van de [AFNEMER] groep is gewijzigd. Zij heeft er, kort gezegd, op gewezen dat zowel [AFNEMER] als [AFNEMER] zich nog steeds bezig houden met vermogensbeheer en beleggingsadvies, hetgeen zij ook deden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Volgens [Leverancier] is kostenbesparing de reden dat [AFNEMER] het onderhoud wilde opzeggen, hetgeen niet valt onder een ‘wijziging van de business (…) in de breedste zin van het woord’ zoals bedoeld in artikel 25 lid 2, eerste alinea sub (ii).
Redelijke (commerciële) bedoelingen
7.31. Naar het oordeel van het scheidsgerecht ontbreken in de tekst van de overeenkomst voldoende aanknopingspunten voor een redelijke uitleg op basis van de bewoordingen van deze opzeggingsgrond. Voor die situatie bepaalt artikel 24 lid 5 dat de ‘redelijke (commerciële) bedoelingen van partijen’ als maatstaf zullen gelden bij de uitleg, waarbij moet worden gekeken naar de uitingen van partijen in de periode vanaf 5 april 2007. Partijen hebben verschillende stukken overgelegd waaruit deze bedoelingen kunnen worden afgeleid.
7.32. In de offerte aanvraag d.d. 4 mei 2007 heeft [AFNEMER] Vermogensbeheer B.V. (‘[AFNEMER]’) aan [Leverancier] onder meer gevraagd in de offerte op te nemen de vaste jaarlijkse prijs voor onderhoud van het automatiseringssysteem, voor de duur van zeven jaar. [Leverancier] heeft deze prijs opgenomen in haar offerte d.d. 17 juli 2017 en deze is als bijlage bij de overeenkomst opgenomen. Een en ander is verwerkt in artikel 11 lid 1 (vaste prijs) en 18 lid 1 (verplichting tot onderhoud gedurende zeven jaar, behoudens opzegging conform artikel 25 lid 2), waarmee tegemoet werd gekomen aan het belang van [AFNEMER] om gedurende zeven jaar na bedrijfsklare oplevering verzekerd te zijn van onderhoud tegen een vaste prijs. Daarmee werd ook tegemoet gekomen aan het commerciële belang van [Leverancier], dat zij de zekerheid had dat zij gedurende zeven jaar de volledige onderhoudsvergoeding zou ontvangen.
7.33. Uit de totstandkoming geschiedenis van de overeenkomst blijkt dat artikel 25 lid 2 aanvankelijk bepaalde dat [AFNEMER] het onderhoud uitsluitend kon beëindigen als partijen overeenstemming zouden bereiken over een financiële compensatie. Die diende kennelijk ter vergoeding van door [Leverancier] gemiste inkomsten doordat bij tussentijdse beëindiging korter dan zeven jaar onderhoud zou worden afgenomen.
7.34. [AFNEMER] wilde echter niet onder alle omstandigheden verplicht zijn onderhoud af te nemen. In een latere versie van de overeenkomst werd opgenomen dat [AFNEMER] wel de intentie uitsprak om 7 jaar onderhoud af te nemen, maar daartoe niet verplicht was en dat [AFNEMER] de overeenkomst kon beëindigen tegen het einde van een kalenderjaar, met een opzegtermijn van drie maanden, maar zonder dat zij een vergoeding verschuldigd zou zijn in geval van tussentijdse beëindiging.
7.35. [Leverancier] heeft zich daar kennelijk tegen verzet, want in de e-mail d.d. 12 juli 2007 aan [K] – daags voor ondertekening van de overeenkomst door [H] - stelt de advocaat van [AFNEMER] voor om aan ‘de bezwaren van [Leverancier]’ tegemoet te komen door de oorspronkelijke bepaling over tussentijdse opzegging tegen financiële compensatie op te nemen en daarnaast kosteloze opzegging door [AFNEMER] op een drietal gronden mogelijk te maken. Dit voorstel is opgenomen in artikel 25 lid 2 van de overeenkomst die op 13 juli 2007 door [H] is ondertekend. Toen is ook de contractspartij aangepast van [AFNEMER] naar [AFNEMER].
7.36. Uit deze gang van zaken volgt dat artikel 25 lid 2 een compromis is tussen de belangen van [AFNEMER] (de zekerheid van zeven jaar onderhoud tegen een vaste prijs, maar geen verplichting om onder alle omstandigheden dat onderhoud af te nemen) en het commerciële belang van [Leverancier] om gedurende tenminste zeven jaar de overeengekomen onderhoudsvergoeding te ontvangen. Daarbij is de hoofdregel, waarbij deze belangen in beginsel in evenwicht zijn, dat bij tussentijdse beëindiging [AFNEMER] een nader overeen te komen financiële compensatie betaalt.
7.37. Uitzondering daarop is kosteloze opzegging in de in artikel 25 lid 2, eerste alinea genoemde situaties, waar de balans doorslaat ten gunste van het belang van [AFNEMER]. Bij de toetsing of in een concreet geval de door [AFNEMER] aangevoerde gronden kosteloze beëindiging rechtvaardigen, moet rekening worden gehouden met dit uitzonderingskarakter van de bepaling. De daarin genoemde situaties mogen niet zo ruim worden uitgelegd, dat daardoor de hoofdregel – beëindiging tegen financiële compensatie – weinig of geen betekenis meer heeft.
7.38. In deze procedure heeft [AFNEMER] zich beroepen op de in artikel 25 lid 2, eerste alinea, sub (ii) opgenomen beëindigingsgrond, stellende dat er sprake is van een ‘wijziging van de business (…) in de breedste zin van het woord’. [Leverancier] heeft dit bestreden en als eerste verweer aangevoerd dat, nu [AFNEMER] de contractspartij is, de omstandigheden van artikel 25 lid 2, eerste alinea alleen wijzigingen kunnen zijn die de bedrijfsomstandigheden van [AFNEMER] moeten betreffen. Nu [AFNEMER] slechts holding activiteiten uitvoert en de aangevoerde omstandigheden volgens [Leverancier] hoofdzakelijk de bedrijfsactiviteiten van [AFNEMER] [V] B.V. betreffen zouden deze reeds om die reden geen grond kunnen opleveren voor een beroep van [AFNEMER] op deze bepaling.
7.39. [AFNEMER] heeft daar tegenin gebracht dat zij weliswaar de contractspartij is, maar dat het steeds de bedoeling was dat het automatiseringssysteem voornamelijk door [AFNEMER] zou worden gebruikt. Tot vlak voor de ondertekening van de overeenkomst stond [AFNEMER] ook vermeld als de contractspartij, maar dit is op 12 juli 2007 gewijzigd in [AFNEMER] om zeker te stellen dat ook andere dochtervennootschappen de software konden gebruiken. De centrale rol van [AFNEMER] blijkt onder meer uit het feit dat zij de offerte aanvraag heeft gedaan, de onderhandelingen over de overeenkomst heeft gevoerd, haar personeel de implementatie van het automatiseringssysteem heeft begeleid, haar directeur als enige bevoegd was [AFNEMER] aan de overeenkomst te binden en dat [AFNEMER] de facturen onder de overeenkomst heeft betaald.
7.40. Het scheidsgerecht is van oordeel dat onder deze omstandigheden, die als zodanig niet door [Leverancier] zijn bestreden, geoordeeld moet worden dat een uitleg van ‘de business van [AFNEMER]’ op basis van de ‘redelijke (commerciële) bedoelingen van partijen’ meebrengt dat hieronder de bedrijfsactiviteiten van [AFNEMER] [V] B.V. ([AFNEMER]) worden verstaan.
‘Side letter’
7.41. [AFNEMER] heeft een brief van 24 juli 2007 (ook wel de side letter genoemd), op briefpapier van [AFNEMER] en ondertekend door [B], in het geding gebracht, die was gericht aan [H] van [Leverancier], waarin uitleg wordt gegeven aan artikel 25 lid 2, eerste alinea. Volgens [AFNEMER] waren partijen het eens over de inhoud van de brief, zodat deze de tussen partijen overeengekomen interpretatie van deze bepaling zou bevatten. In dat verband heeft [AFNEMER] erop gewezen dat de brief voor akkoord is getekend door [C], destijds commercieel directeur van [Leverancier].
7.42. [Leverancier] heeft bestreden dat [C] bevoegd was de brief namens [Leverancier] voor akkoord te tekenen en heeft gesteld dat zij de inhoud van de brief niet kende totdat deze in de onderhavige procedure door [AFNEMER] bij Memorie van Antwoord is overgelegd. Partijen hebben vervolgens stukken overgelegd en verklaringen van bij de overeenkomst betrokken (ex-) directieleden en werknemers, die elkaar tegenspreken over de vraag (i) of de side letter vóór 24 juli 2007 is besproken tussen partijen, (ii) wanneer ondertekening door [C] heeft plaats gevonden en wie daarbij aanwezig waren en (iii) of [C] destijds bevoegd was de brief namens [Leverancier] te tekenen.
7.43. Op basis van de overgelegde stukken is naar het oordeel van het scheidsgerecht niet komen vast te staan (i) dat de brief voor 24 juli 2007 door partijen is besproken, (ii) wanneer en in aanwezigheid van wie ondertekening door partijen heeft plaats gevonden, (iii) dat ([Leverancier] de schijn heeft opgewekt dat) [C] bevoegd was de side letter namens [Leverancier] te ondertekenen en evenmin (iv) dat , kort gezegd, [AFNEMER] mocht vertrouwen op de bevoegdheid van [C]. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het scheidsgerecht niet komen vast te staan dat de side letter deel uitmaakt van hetgeen partijen zijn overeengekomen.
7.44. De side letter is echter ook als zodanig van belang voor de uitleg van artikel 25 lid 2, eerste alinea, nu [AFNEMER] zich in deze procedure heeft vereenzelvigd met de in die brief door [AFNEMER] verwoorde interpretatie van deze bepaling. Daarbij is van belang dat de tekst van artikel 25 lid 2, eerste alinea door [AFNEMER] is voorgesteld vlak voor ondertekening van de overeenkomst (dus voordat [AFNEMER] contractspartij werd in plaats van [AFNEMER]), om tegemoet te komen aan het bezwaar van [Leverancier] tegen, kort gezegd, de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging door [AFNEMER] zonder financiële compensatie aan [Leverancier].
7.45. Uit de side letter blijkt dat [AFNEMER] onderkende dat de tekst van artikel 25 lid 2, eerste alinea tot interpretatie verschillen zou kunnen leiden. Met het oog daarop heeft zij in overleg met haar advocaat in de periode tussen 12 en 24 juli 2007 de side letter opgesteld. Ten aanzien van het doel van de side letter vermeldt [AFNEMER]: “In dit achtergronddocument wordt een toelichting gegeven op de eerste alinea van het opzeggingsartikel (25.2) in de AO tussen [AFNEMER] en [Leverancier] (…) [AFNEMER] licht [de daarin gebruikte] begrippen toe aan de hand van enkele voorbeelden. Hierbij zij opgemerkt dat de toelichting geen limitatieve opsomming betreft, maar richting geeft aan de bedoeling van Partijen.”
7.46. Vervolgens licht [AFNEMER] de grond sub (ii) als volgt toe: “2. Indien de business van [AFNEMER] zodanig verandert dat een Automatiseringssysteem van een dergelijke omvang bijvoorbeeld functioneel dan wel kostentechnisch niet meer aansluit bij de behoefte van [AFNEMER], hetgeen uitsluitend ter beoordeling van [AFNEMER] staat. Dit zou het geval zijn indien [AFNEMER] zich zou gaan toeleggen op het beheren van enkele zeer vermogende personen of institutionele beleggers.” (onderstreping arb.)
7.47. Weliswaar zijn deze voorbeelden volgens de toelichting niet-limitatief, zodat ook in andere gevallen sprake zou kunnen zijn van wijziging van de business die recht geeft op kosteloze opzegging, maar blijkens die toelichting geven zij in de visie van [AFNEMER] wel ‘richting … aan de bedoeling van Partijen’ en dus in ieder geval aan haar bedoeling, als opsteller van de brief.
7.48. Uit de zin “Dit zou het geval zijn indien [AFNEMER] zich zou gaan toeleggen op het beheren van enkele zeer vermogende personen of institutionele beleggers” moet worden afgeleid dat [AFNEMER] met de op haar voorstel opgenomen opzeggingsgrond ‘wijziging van de business … in de breedste zin van het woord’ doelde op een situatie waarin haar bedrijfsactiviteiten zich wezenlijk zouden hebben gewijzigd, bijvoorbeeld doordat zij zich op een geheel andere doelgroep zou gaan richten, en dat als gevolg daarvan het automatiseringssysteem functioneel of kostentechnisch niet meer zou aansluiten bij de behoeften van [AFNEMER].
7.49. Naar het oordeel van het scheidsgerecht is van een dergelijke fundamentele wijziging van bedrijfsactiviteiten geen sprake. Uit de overgelegde stukken blijkt dat ‘de business’ van [AFNEMER] ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst bestond en nog steeds bestaat uit vermogensbeheer en beleggingsadvies, waarbij zij zich richt op alle beleggers (particulier en institutioneel) met een bepaald minimum te beleggen vermogen. Weliswaar heeft [AFNEMER] haar bedrijfsactiviteiten, kennelijk als gevolg van veranderde marktomstandigheden, ingekrompen en aangepast, maar de doelgroep en haar activiteiten zijn hetzelfde gebleven.
7.50. De wens van [AFNEMER] in 2015 om de contractuele verplichting tot het afnemen van onderhoud te beperken is, mede gezien het feit dat delen van het maatwerk kennelijk toen al niet meer in gebruik waren, wellicht uit oogpunt van kostenbesparing begrijpelijk, maar de daarvoor aangevoerde omstandigheden vallen, zowel afzonderlijk als tezamen, naar het oordeel van het scheidsgerecht niet op een lijn te stellen met de door [AFNEMER] in de brief van 24 juli 2007 gegeven voorbeelden van een wijziging van de business.
7.51. In dit verband is ook van belang dat [AFNEMER], dat immers de side letter heeft opgesteld, de vrijheid had om, indien zij een ruimere uitleg had beoogd van een wijziging van ‘de business van [AFNEMER] (…) in de breedste zin van het woord’, dat in die brief duidelijk had kunnen maken, bijvoorbeeld door de voorbeelden weg te laten, zodat iedere verandering in haar activiteiten, waardoor het automatiseringssysteem wat betreft functionaliteit of kosten niet meer aansloot bij haar behoeften, een grond voor kosteloze beëindiging zou zijn. Kennelijk was dit niet haar bedoeling en moest het in haar visie gaan om een wezenlijke wijziging van bedrijfsactiviteiten en niet om aanpassing daarvan als gevolg van veranderende marktomstandigheden en afnemend bedrijfsresultaat en een daarmee samenhangende beperking van het aantal cliënten en werknemers, hoe ingrijpend die op zich ook zou kunnen zijn.
7.52. Ten overvloede merkt het scheidsgerecht op dat voor een verzoek van [AFNEMER] om in de door haar aangevoerde omstandigheden het onderhoud te beperken (en dus de overeenkomst op dit punt aan te passen) de instemming van [Leverancier] was vereist. Gezien onder meer de hoofdregel dat [Leverancier] zeven jaar onderhoud tegen een vaste prijs moet leveren, zodat zij er, behoudens opzegging conform artikel 25 lid 2, op kon rekenen dat zij gedurende de gehele periode de afgesproken onderhoudsvergoeding zou ontvangen, was de weigering van [Leverancier] mee te werken aan een beperking van het onderhoud (en dus van haar inkomsten) onder de omstandigheden van het geval niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid die van haar als contractspartij kan worden verlangd.
7.53. De conclusie is dat de door [AFNEMER] in deze procedure aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat sprake is van de in artikel 25 lid 2, eerste alinea, sub (ii) bedoelde situatie, zodat zij niet met een beroep daarop kon opzeggen. Nu [AFNEMER] zich verder niet heeft beroepen op een van de andere in artikel 25 lid 2, eerste alinea genoemde situaties, althans voor een dergelijk beroep geen onderbouwing heeft gegeven, is de conclusie dat zij de overeenkomst niet op grond van die bepaling kosteloos kon beëindigen.
Onvoorziene omstandigheden en vordering tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst
7.54. [AFNEMER] heeft zich subsidiair beroepen op de in artikel 6:258 BW opgenomen regeling voor onvoorziene omstandigheden, stellende dat partijen er bij het aangaan van de overeenkomst van uit zijn gegaan dat de bedrijfsklare oplevering van het automatiseringssysteem in juli 2009 zou plaatsvinden, terwijl deze op 20 december 2013 heeft plaats gevonden, hetgeen niet in de overeenkomst zou zijn verdisconteerd. [AFNEMER] verzoekt het scheidsgerecht subsidiair op grond van onvoorziene omstandigheden de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen of deze ter zake van het onderhoud te ontbinden en wel door hetgeen [AFNEMER] aan [Leverancier] verschuldigd is vast te stellen op hetgeen [AFNEMER] feitelijk aan [Leverancier] heeft betaald en de vorderingen van [Leverancier] dus af te wijzen.
7.55. Bij pleidooi heeft [AFNEMER] aangevoerd dat een aanzienlijke wijziging van de economische balans van een contract als onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt, waarvan sprake zou zijn omdat [Leverancier] in haar visie tot 2020 onderhoud zou mogen leveren, terwijl bij het aangaan van de overeenkomst was voorzien dat dit (bij een geplande oplevering in 2009) tot 2016 zou gebeuren.
7.56. Voor een beroep op artikel 6:258 BW dient te worden vastgesteld of partijen hebben willen voorzien in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van dit artikel kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen (vergelijk HR 20 februari 1998, NJ 1998/493, Briljant Schreuders/ABP). De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Daaraan zal niet spoedig voldaan zijn: redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daaruit volgt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vergelijk HR 20 februari 1998, NJ 1998/493, Briljant Schreuders/ABP)
7.57. In Bijlage 6 bij de overeenkomst zijn de mijlpalen voor oplevering van het automatiseringssysteem opgenomen. Bedrijfsklare oplevering zou op grond hiervan moeten plaatsvinden 24 maanden na de start van het project. In artikel 7.1 is bepaald dat de mijlpalen ’fatale data’ zijn, waarmee mogelijk bedoeld is dat de daarin genoemde termijnen oplevering fatale termijnen zijn, in die zin dat [Leverancier] enkel door te late oplevering in verzuim zou raken. [AFNEMER] heeft geen beroep gedaan op deze bepaling en uit haar stellingen en de overgelegde stukken blijkt dat zij heeft ingestemd met latere oplevering, waarmee het eventuele ‘fatale’ karakter aan de mijlpalen (mocht dit inderdaad zijn beoogd) is ontnomen.
7.58. [Leverancier] heeft ter verklaring van de vertraging in de oplevering aangevoerd “(i) de gaandeweg gewenste wijzigingen en de relatief lange doorlooptijd van wijzigingsvoorstellen (als gevolg van de overeengekomen procedure), (ii) discussies tussen partijen over de strekking van de gemaakte afspraken, (iii) het niet ter beschikking stellen door [AFNEMER] van resources conform Overeenkomst (…) en (iv) verandering in de volgorde van implementatie van delen van het systeem (mede als gevolg van keuzes van [AFNEMER].” Voorts heeft zij gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat grote automatiseringsprojecten vaak flink uitlopen, dat [AFNEMER] dit had kunnen ondervangen, althans beperken door een beroep te doen op de fatale termijnen van de mijlpalen en dat, nu zij dat niet heeft gedaan, haar geen beroep op artikel 6:258 BW toekomt. [AFNEMER] heeft deze punten niet, althans onvoldoende weersproken.
7.59. In het lichthiervan heeft [AFNEMER] niet, althans onvoldoende onderbouwd waarom uitloop van de bedrijfsklare oplevering in dit geval onvoorzien is, waarom zij, als de vertraging inderdaad onvoorzien was, toch heeft ingestemd met de latere oplevering en waarom deze instemming (waardoor de nieuwe oplevertermijn onderdeel is geworden van de overeenkomst) niet betekent dat de uitloop is verdisconteerd in de overeenkomst. Evenmin heeft zij gesteld en niet, althans onvoldoende onderbouwd, waarom een en ander in dit geval ontbinding of wijziging van de overeenkomst in de door haar voorgestane zin zou rechtvaardigen. Daarmee heeft [AFNEMER] onvoldoende gesteld, althans haar stellingen onvoldoende onderbouwd, om in dit geval een beroep op onvoorziene omstandigheden te aanvaarden. De door [AFNEMER] daarop gebaseerde vorderingen worden daarom afgewezen.
Beëindiging met financiële compensatie
Periode 21 juli 2016 – 1 januari 2017
7.60. Nu opzegging van de overeenkomst door [AFNEMER] niet kan worden gebaseerd op artikel 25 lid 2, eerste alinea moet de opzegging geacht worden te hebben plaats gevonden tegen 1 januari 2017, op grond van het bepaalde in artikel 25 lid 2, tweede alinea.
7.61. [Leverancier] vordert dat [AFNEMER] wordt veroordeeld tot betaling over de periode van 21 juli 2016 tot en met 31 december 2016 van een bedrag ter grootte van het naar evenredigheid te berekenen gedeelte van € 177.294,09 (de vergoeding die [AFNEMER] over de periode tussen 21 juli 2015 en 21 juli 2016 heeft betaald), te vermeerderen met 21% BTW en voorts de hoofdsom (zonder BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
7.62. [AFNEMER] heeft deze vordering slechts bestreden door er op te wijzen dat zij vanaf 10 maart 2016 geen onderhoud meer heeft afgenomen van [Leverancier]. Dit verweer gaat niet op, omdat de verplichting tot betaling van de onderhoudsvergoeding niet is gekoppeld aan het gebruik van onderhoud door [AFNEMER], maar aan het beschikbaar stellen van de overeengekomen onderhoudsdiensten door [Leverancier]. [Leverancier] heeft onweersproken gesteld dat zij ook na 10 maart 2016 haar onderhoudsdiensten bleef aanbieden. Dat [AFNEMER] op 23 september 2016 de toegang voor [Leverancier] tot haar systeem heeft afgesloten, zodat [Leverancier] daarna geen onderhoud meer kon leveren, komt voor rekening van [AFNEMER] en is geen grond de vordering tot betaling van de onderhoudsvergoeding over de periode van 21 juli 2016 tot en met 31 december 2016 te verminderen.
7.63. Er van uit gaande dat [AFNEMER], naar [Leverancier] heeft gesteld en [AFNEMER] als zodanig niet heeft bestreden, over de periode van 21 juli 2016 tot 21 juli 2017 zonder beëindiging een bedrag van € 177.294,09 (ex BTW) verschuldigd zou zijn, is [AFNEMER] over de periode tussen 21 juli 2016 en 1 januari 2017 (163 dagen) een bedrag verschuldigd van (€ 177.294,09 /365*163 =) € 79.175,17 te vermeerderen met BTW. Hierop wordt het door [AFNEMER] op 4 juli 2007 betaalde bedrag van € 29.304,85 in mindering gebracht, zodat een bedrag van € 49.870,32 resteert, te vermeerderen met BTW en rente.
Financiële afwikkeling
7.64. In artikel 25 lid 2, tweede alinea is, voor opzegging op grond van dat artikel, bepaald:
“In dat geval zullen Partijen met elkaar in overleg treden over de financiële afwikkeling. Indien Partijen niet tot overeenstemming over de financiële afwikkeling kunnen komen, wordt de procedure ex artikel 23 gevolgd.”
7.65. [AFNEMER] heeft gesteld dat [Leverancier] de in artikel 23 van de overeenkomst voorziene procedure niet heeft gevolgd nu haar vordering enkel strekt tot nakoming van de automatiseringsovereenkomst en niet (ook) tot financiële afwikkeling. Het scheidsgerecht kan [AFNEMER] hier niet in volgen, omdat [Leverancier] in haar Memorie van Eis immers subsidiair heeft gevorderd [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter zake van de financiële afwikkeling als bedoeld in artikel 25 lid 2 van de automatiseringsovereenkomst.
7.66. [AFNEMER] heeft voorts aangevoerd dat voor de financiële afwikkeling aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:411 BW, waarin is bepaald op welk loon de opdrachtnemer recht heeft in gevallen waarin de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken (vergelijk HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775).
7.67. [Leverancier] heeft gesteld dat het uitgangspunt in het kader van de financiële afwikkeling op grond van artikel 25 lid 2, tweede alinea, is dat [AFNEMER] in beginsel gedurende een periode van zeven jaar na bedrijfsklare oplevering de overeengekomen onderhoudsvergoeding dient te betalen. [AFNEMER] heeft dit uitgangspunt niet, althans onvoldoende betwist, maar heeft gesteld dat die periode ingaat op 1 januari 2013. Na gemotiveerde betwisting door [Leverancier], dat heeft betoogd dat de periode is ingegaan op 21 juli 2013, heeft [AFNEMER] haar stelling niet nader onderbouwd.
7.68. [Leverancier] heeft gesteld dat [AFNEMER] in het kader van de financiële afwikkeling de volledige onderhoudsvergoeding is verschuldigd over het restant van de zevenjaars periode na het einde van de overeenkomst. Nu de overeenkomst is geëindigd op 1 januari 2017 betreft dit de onderhoudsvergoeding over de periode tot 21 juli 2020. Volgens [Leverancier] is niet ondenkbaar dat er op dit bedrag enige afslag plaats vindt: er is immers niet afgesproken dat het volledige resterende bedrag moet worden betaald. Een dergelijke afslag kan er echter niet toe leiden dat er niets meer hoeft te worden betaald, aldus [Leverancier].
7.69. [AFNEMER] stelt dat [Leverancier] geen recht meer heeft op een vergoeding in het kader van de opzegging, omdat het totale bedrag dat [Leverancier] in de periode vanaf 2008 tot juli 2016 voor onderhoud heeft ontvangen van [AFNEMER] hoger is dan het bedrag waarop zij op grond van de offerte over zeven jaar onderhoud recht zou hebben. [Leverancier] heeft dat betwist, stellende dat [AFNEMER] in haar berekening ten onrechte de in de periode 2008 – december 2012 voor deelopleveringen betaalde onderhoudsvergoedingen heeft betrokken en dat zij in haar berekening is uitgegaan van de oorspronkelijk geoffreerde onderhoudsvergoeding, terwijl die vergoeding feitelijk hoger was in de periode tot 21 juli 2016.
7.70. [AFNEMER] heeft tenslotte gesteld dat, mocht worden geoordeeld dat aan [Leverancier] in het kader van de financiële afwikkeling nog een vergoeding toekomt, daarop de besparingen van [Leverancier] in mindering moeten worden gebracht, nu zij na 1 januari 2017 geen onderhoud meer hoefde te verrichten.
Relevante omstandigheden
7.71. Nu partijen niet in de overeenkomst hebben verduidelijkt op basis waarvan moet worden bepaald of en, zo ja, welke vergoeding [AFNEMER] verschuldigd is kan hiervoor aansluiting worden gezocht bij artikel 7:411 BW.
7.72. Artikel 7:411 BW bepaalt:
“1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.”
7.73. Gezien het feit dat [AFNEMER] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 25 lid 2, tweede alinea om de overeenkomst zonder grond op te zeggen, is het einde van de overeenkomst aan haar toe te rekenen. De omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, staat er immers niet aan in de weg dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen (vgl. HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4481, NJ 2008/41, m.nt. J. Hijma).
7.74. Voor die situatie bepaalt artikel 7:411 lid 2 dat de opdrachtnemer recht heeft op het volle loon indien betaling daarvan, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
7.75. Met partijen is het scheidsgerecht van oordeel dat uitgangspunt voor de financiële afwikkeling op grond van artikel 25 lid 2, tweede alinea is dat [Leverancier] recht heeft op betaling van de overeengekomen onderhoudsvergoeding over een periode van zeven jaar.
7.76. Dit volgt reeds uit artikel 18.1 dat [Leverancier] verplicht het Automatiseringssysteem gedurende zeven jaar vanaf de datum van de Bedrijfsklare oplevering, te onderhouden, onverminderd het recht van [AFNEMER] het onderhoud tussentijds op te zeggen overeenkomstig artikel 25 lid 2 van de overeenkomst. Uit de tekst van deze bepaling moet worden afgeleid dat de leidende gedachte van partijen bij het onderhoud is geweest dat [Leverancier] in beginsel zeven jaar onderhoud zou leveren en dat [AFNEMER] daarvoor zou betalen, met als uitzondering opzegging overeenkomstig artikel 25 lid 2.
7.77. Dit wordt bevestigd door de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25 lid 2 van de overeenkomst (zie alinea 7.33 e.v.). Daaruit blijkt dat partijen vlak voor ondertekening van de overeenkomst de bepaling zo hebben aangepast dat daaruit werd geschrapt dat [AFNEMER] niet de verplichting had om zeven jaar onderhoud af te nemen en met een opzegtermijn kon opzeggen tegen het einde van een kalenderjaar. In plaats daarvan werd de huidige tekst opgenomen, met als hoofdregel dat bij opzegging financiële afwikkeling plaatsvindt.
7.78. Voorts is van belang dat [AFNEMER] in haar brief van 4 mei 2007 aan [Leverancier] heeft gevraagd een vaste prijs te geven voor het project en een vaste prijs waarvoor het onderhoud gedurende zeven jaar wordt uitgevoerd. In de offerte van 17 juli 2007 heeft [Leverancier] aangeboden het onderhoud tot zeven jaar na bedrijfsklare oplevering te verrichten voor een vaste prijs van € 157.736,08 (ex BTW) per jaar. Door opname van de offerte als bijlage is deze onderdeel van de overeenkomst geworden.
7.79. De periode van zeven jaar loopt van 21 juli 2013 tot 21 juli 2020. Ingevolge artikel 12 lid 2 betaalt [AFNEMER] de onderhoudsvergoeding per jaar vooruit, vanaf de datum van bedrijfsklare oplevering van het automatiseringssysteem. Bedrijfsklare oplevering vond plaats op 20 december 2013, maar uit de overgelegde stukken blijkt dat [Leverancier] met ingang van 21 juli 2013 (ingebruikname van het systeem) de volledige onderhoudsvergoeding heeft gefactureerd en dat deze facturen door [AFNEMER] zijn betaald. Hieruit moet worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat de zevenjaars periode ingaat op 21 juli 2013 (in plaats van 20 december 2013) en derhalve in beginsel eindigt op 21 juli 2020.
7.80. Ten aanzien van de financiële afwikkeling heeft [Leverancier] gesteld dat de onderhoudsvergoeding hoger was dan de afgesproken vaste vergoeding van € 157.736,08 (excl. BTW) per jaar, hetgeen ook blijkt uit de door partijen aangeleverde overzichten. [Leverancier] heeft echter niet toegelicht, noch onderbouwd, welk ander bedrag als maatstaf zou moeten worden genomen. Het scheidsgerecht neemt daarom het bedrag van € 157.736,08 (excl. BTW) per jaar als maatstaf voor de financiële afwikkeling over de periode juli 2016 – juli 2020.
7.81. [Leverancier] heeft derhalve in beginsel nog recht op betaling van (€157.736,08*4 =) € 630.944,32 (ex BTW). Daarop moet in mindering worden gebracht het bedrag van € 49.870,32 (ex BTW), dat reeds is toegekend voor de periode 21 juli 2016 – 1 januari 2017 (zie alinea 7.63), zodat € 581.074 (ex BTW) resteert.
7.82. Het scheidsgerecht tekent hierbij aan dat partijen niet hebben afgesproken dat [AFNEMER] in geval van beëindiging de volledige onderhoudsvergoeding dient te betalen over het restant van de onderhoudstermijn van zeven jaar, maar dat in dat geval een ‘financiële afwikkeling’ plaats vindt. Het scheidsgerecht brengt voorts in herinnering dat [Leverancier] zelf heeft gesteld dat niet ondenkbaar is dat er op dit bedrag enige afslag plaats vindt.
7.83. Bij de vaststelling van het in het kader van de financiële afwikkeling verschuldigde bedrag is het redelijk om, naar analogie met artikel 7:411 BW, rekening te houden met besparingen van [Leverancier] die het gevolg zijn van de opzegging en met voordelen die [AFNEMER] daardoor heeft gehad, en moet voorts rekening worden gehouden met alle andere omstandigheden van het geval.
7.84. [AFNEMER] heeft er in dit verband op gewezen dat zij in de periode tot ingebruikname op 21 juli 2013 een bedrag van € 531.544,06 heeft betaald voor onderhoud aan opgeleverde (en in gebruik genomen) onderdelen van het automatiseringssysteem en gesteld dat dit bedrag meegenomen zou moeten worden bij het bepalen van de financiële afwikkeling.
7.85. Het scheidsgerecht is van oordeel dat de in deze periode betaalde onderhoudsvergoedingen niet kwalificeren als besparingen die het gevolg zijn van de beëindiging en dat er ook overigens geen reden is deze te betrekken in de bepaling van het nog door [AFNEMER] te betalen bedrag. Deze betalingen vinden hun grondslag in op basis van artikel 8.13 tussen partijen gemaakte afspraken over de onderhoudsvergoeding voor onderdelen van het automatiseringssysteem die in de periode 2008 – december 2012 zijn opgeleverd en door [AFNEMER] in gebruik genomen. Uitgangspunt voor de financiële afwikkeling op grond van artikel 25 lid 2, tweede alinea is echter de onderhoudsvergoeding die [Leverancier] zou ontvangen over een periode van 7 jaar, ingaande op de datum van bedrijfsklare oplevering, welke datum na bovenbedoelde periode is gelegen.
7.86. [AFNEMER] heeft in haar Akte na pleidooi voorts een groot aantal onderhoudswerkzaamheden opgesomd die [Leverancier] na opzegging niet meer hoefde te verrichten en gesteld dat dit aan de kant van [Leverancier] tot een aanzienlijke kostenbesparing heeft geleid en nog zal leiden. [Leverancier] heeft niet betwist dat zij deze werkzaamheden na opzegging niet meer hoefde te doen, maar heeft gesteld dat vermindering van onderhoudswerkzaamheden niet tot gevolg kan hebben dat [AFNEMER] geen vergoeding meer verschuldigd zou zijn. Zou dat anders zijn, dan zou de regeling van opzegging met financiële afwikkeling immers zinledig zijn. Daarbij heeft [Leverancier] er op gewezen dat de kostprijs van het onderhoud aanmerkelijk lager ligt dan de verkoopprijs van onderhoud.
7.87. Uit het over en weer gestelde leidt het scheidsgerecht af dat het niet langer hoeven verrichten van onderhoudsdiensten weliswaar leidt tot een besparing aan de kant van [Leverancier], maar dat deze minder is dan het voor onderhoud door [Leverancier] in rekening gebrachte bedrag. Geen van beide partijen heeft deze besparingen als gevolg van de opzegging gekwantificeerd.
7.88. Bij het bepalen van het bedrag van de financiële afwikkeling is voorts van belang dat [Leverancier] niet heeft gesteld en ook in zijn algemeenheid niet valt in te zien dat [AFNEMER] enig voordeel heeft gehad van de beëindiging, anders dan dat zij na 1 januari 2017 niet meer de (volledige) onderhoudsvergoeding hoefde te betalen. Voorts heeft [AFNEMER] onweersproken gesteld dat zij al vanaf begin 2016 geen gebruik meer maakte van vier onderdelen van de door [Leverancier] geleverde software. [Leverancier] heeft niet, althans onvoldoende betwist, dat het onderhoud aan deze onderdelen een groot deel van de onderhoudskosten vertegenwoordigde.
7.89. Bij deze stand van zaken acht het scheidsgerecht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het redelijk dat aan [Leverancier] in het kader van de financiële afwikkeling op grond van artikel 25 lid 2, tweede alinea van de overeenkomst over de periode 1 januari 2017 tot 21 juli 2020 een vergoeding wordt toegekend van 50% van het in alinea 7.81 genoemde bedrag van € 581.074, derhalve € 290.537 te vermeerderen met de verschuldigde BTW.
KOSTEN VAN ARBITRAGE EN JURIDISCHE BIJSTAND
7.90. De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € [BEDRAG] (excl. BTW) welk bedrag als volgt is samengesteld:
Administratiekosten SGOA (excl. BTW) € [bedrag]
Honorarium en verschotten arbiters (excl. BTW) € [bedrag]
Zittingskosten/verschotten (excl. BTW) € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
7.91. Partijen hebben de volgende kosten reeds voldaan aan de SGOA:
[Leverancier]:
Administratiekosten € [bedrag]
Depot honorarium (85uur) € [bedrag]
Voorschot verschotten € [bedrag]
Totaal € [bedrag]
[AFNEMER]: nihil.
De in alinea 7.91 vermelde kosten ad € [bedrag] (excl. BTW) zullen worden verrekend met de door [Leverancier] in depot gestorte bedragen ad € [bedrag] (excl. BTW). Gelet op het hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de kosten van de arbitrage, betekent dit dat SGOA aan [Leverancier] € [bedrag] (excl. BTW) zal terugbetalen.
7.92. De kosten van juridische bijstand van [Leverancier] bedragen volgens opgave, die als zodanig niet zijn bestreden door [AFNEMER] en lager zijn dan de door [AFNEMER] opgegeven kosten en het scheidsgerecht overigens noodzakelijk voorkomen, in totaal € 32.998,87 excl. BTW.
SLOTSOM
Gelet op het vorenstaande komt het Scheidsgerecht tot de volgende uitspraak:
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID
1. Veroordeelt [AFNEMER] tot betaling aan [Leverancier] van:
a. een bedrag van € 49.870,32 plus verschuldigde BTW als onderhoudsvergoeding over de periode 21 juli 2016 tot 1 januari 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over (i) € 49.870,32 vanaf 21 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en (ii) € 29.304,85 vanaf 21 augustus 2016 tot 4 juli 2017;
b. een bedrag van € 290.537 plus verschuldigde BTW;
c. de kosten van arbitrage van € [bedrag], plus BTW;
d. de kosten van juridische bijstand van [Leverancier] van € 32.998,87 plus verschuldigde BTW.
2. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen te Haarlem op 7 februari 2018,
Arbiter1 Arbiter 3
____________________ ______________________
Arbiter 2
_____________________
ARBITRAAL VONNIS
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid
[Leverancier],
gevestigd te [Plaatsnaam],
eiseres
gemachtigde: mr. [Advocaat Leverancier]
advocaat te [Plaatsnaam],
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid
[Afnemer],
gevestigd te [Plaatsnaam],
verweerster
gemachtigde: [Advocaat AFNEMER]
te [Plaatsnaam]
Mr. [Arbiter], wonend te [Woonplaats], heeft het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. Het scheidsgerecht
1.1. De ondergetekende, mr. [Arbiter], wonende te [Woonplaats], vormt het scheidsgerecht nadat hij daartoe door de SGOA is aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.
1.2. De partijen zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. Desgevraagd hebben zij bij de mondelinge behandeling van dit geschil de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de ingestelde vorderingen in dit arbitraal geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5 zijn bevoegdheid vaststellen.
1.3. De arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het
arbitragereglement van de SGOA.
2. Verloop van de procedure
2.1. Partijen worden hierna aangeduid als [Leverancier] en [AFNEMER].
2.2. [Leverancier] heeft een Inleidend Verzoek ingediend, gedateerd 27 mei 2016, met vijf bijlagen. [AFNEMER] heeft op 1 juni 2016 een Kort Antwoord op het verzoek van
[Leverancier] tot arbitrage gestuurd, met vier bijlagen. Op 29 juni 2016 heeft
[Leverancier] een Memorie van Eis met drie bijlagen ingediend. Daarop heeft
[AFNEMER] op 4 juli 2016 gereageerd met een Memorie van Antwoord, tevens eis in
reconventie, met vier bijlagen. Nadien heeft [AFNEMER] de reconventionele vordering
ingetrokken. [Leverancier] heeft voorafgaande aan de mondelinge behandeling nog
twee stukken ingediend.
2.3. De mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2016 plaatsgevonden ten kantore van de SGOA te Heemstede.
2.4. [Leverancier] werd ter zitting vertegenwoordigd door mr. [Advocaat Leverancier]
voornoemd, alsmede de heer [A], statutair directeur van [Leverancier] Holding B.V., die
op haar beurt statutair directeur van [Leverancier] is. Als toehoorder was een
kantoorgenoot van mr. [Advocaat Leverancier] aanwezig. Tegen diens aanwezigheid
heeft [AFNEMER] geen bezwaar gemaakt. Mr. [Advocaat Leverancier] heeft een
pleitnota overgelegd en een afschrift ervan overhandigd aan de heer [B] voornoemd.
2.5. [AFNEMER] verscheen ter zitting vertegenwoordigd door de heer [B] voornoemd,
alsmede door de heer [Z], statutair directeur van [Zaaknaam]B.V., die op haar beurt
statutair directeur is van [AFNEMER].
2.6. Partijen hebben aan de arbiter gevraagd uitspraak te doen op de overgelegde stukken en
hun uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling.
3. De feiten en de stellingen van partijen waar de arbiter van uitgaat
3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of niet voldoende
gemotiveerd, weersproken het navolgende vast.
3.2. [Leverancier] voert een onderneming, gericht op onder meer het schrijven van software. De onderneming van [AFNEMER] is gericht op de exploitatie van een website.
3.3. [Leverancier] en [AFNEMER] hebben in 2013 een overeenkomst gesloten voor de
levering van computerservice. Die overeenkomst is uitgewerkt en is geen onderwerp
van het thans aan de orde zijnde geschil. Partijen hebben de tekst ervan niet in het
geding gebracht. In die overeenkomst was een opzegtermijn van een maand
overeengekomen.
3.4. In 2014 heeft [Leverancier] aan [AFNEMER]] opdracht verleend voor de levering van
computerservice. Maandelijks heeft [Leverancier] aan [AFNEMER] facturen gestuurd
voor een bedrag van € 3.327,50 (inclusief omzet belasting), die [AFNEMER] steeds
heeft betaald tot aan de facturen die zijn vervallen na 30 maart 2016. Over de
verschuldigdheid van drie maandfacturen na deze datum gaat het onderhavige geschil.
3.5. In 2014 heeft [Leverancier] twee concept-contracten aan [AFNEMER] voorgelegd.
[AFNEMER] wilde zich niet vastleggen op een contractsduur. Verder hebben partijen
gedebatteerd over de in die concepten opgenomen opzegtermijn van drie maanden.
[AFNEMER] wilde geen langere opzegtermijn aanvaarden dan twee maanden. Over de
duur van een contract, noch over die van een opzegtermijn hebben partijen
overeenstemming bereikt. De besprekingen hebben niet geleid tot een door beide
partijen ondertekend stuk.
3.6. [Leverancier] heeft gesteld dat zij verscheidene keren de FENIT-voorwaarden aan
[AFNEMER] heeft overhandigd met de mededeling dat zij die van toepassing
verklaarde op de opdracht die zij van [AFNEMER] heeft gekregen. [AFNEMER] heeft
geen toereikend gemotiveerde ontkenning gegeven aangaande de overhandiging van die
algemene voorwaarden en het beroep erop. De onderhavige procedure is gebaseerd op
de FENIT-voorwaarden die arbitrage door de SGOA voorschrijft. Zoals hierboven in
rechtsoverweging 1.2 overwogen, hebben partijen die bevoegdheid erkend. Artikel 13.1
van de FENIT-voorwaarden luidt:
(…) De duur van de overeenkomst wordt telkenmale stilzwijgend voor de duur van de
oorspronkelijke periode verlengd, tenzij cliënt of leverancier de overeenkomst schriftelijk
beëindigt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden voor het einde van de
betreffende periode.
3.7. [AFNEMER] heeft op 13 november 2015 aan [Leverancier] laten weten dat zij de
opdracht aan [Leverancier] wilde beëindigen en dat die beëindiging zou worden
geëffectueerd in het eerste kwartaal van 2016. [Leverancier] heeft nog gepoogd
[AFNEMER] op andere gedachten te brengen, maar is daar niet in geslaagd. Op 11
januari 2016 heeft [AFNEMER] aan [Leverancier] een e-mail gestuurd om de overeenkomst op te zeggen:
(…) Ondanks dat er geen officiële overeenkomst is wil ik hierbij toch officieel opzeggen om
onnodig werkzaamheden (…) voor jullie te voorkomen. Ik zal zodra dit bekend is
(verwachting maart 2016) aangeven wanneer jij ons account kunt sluiten tot die tijd zullen wij uiteraard netjes blijven betalen voor het gebruik van jouw systeem.
3.8. [Leverancier] heeft op 12 januari 2016 gereageerd met het standpunt dat zij de e-mail van 11 januari 2016 niet beschouwt als een geldige opzegging en verder wijst zij erop dat een opzegtermijn van drie maanden van toepassing is. Om haar moverende redenen heeft [AFNEMER] niet op deze e-mail gereageerd.
3.9. Op 30 maart 2016 heeft [AFNEMER] per e-mail aan [Leverancier] geschreven:
Refererend aan onderstaande e-mail wil ik je hierbij laten weten dat wij volledig over zijn en geen gebruik meer maken van jouw diensten. Ik wil je bedanken voor de samenwerking en wellicht kunnen we in de toekomst nog iets voor elkaar betekenen. Ik vertrouw dat hiermee alles correct is afgewikkeld.
3.10. [Leverancier] heeft deze opzegging niet aanvaard; zij eist betaling van drie
maandtermijn, in totaal € 9.982,50 (inclusief omzetbelasting). [AFNEMER] weigert
betaling van dit bedrag. Zij stelt dat er geen contracten zijn ondertekend, dat er geen
overeenkomst is bereikt over een opzegtermijn van drie maanden en dat in het contract
uit 2013 een opzegtermijn van een maand staat. [AFNEMER] heeft tot en met de maand
april 2016 gebruik gemaakt van de computerservice van [Leverancier].
4. De vorderingen
4.1. [Leverancier] heeft bij Inleidend Verzoek haar eis geformuleerd. Deze eis is, zakelijk
weergegeven:
(i) een verklaring voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op
basis waarvan [AFNEMER] maandelijks een bedrag van € 3.327,50 aan
[Leverancier] is verschuldigd, waarbij een opzegtermijn van drie maanden is
overeengekomen, alsmede dat deze overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd per
30 juni 2016, waardoor [AFNEMER] aan [Leverancier] een bedrag van €
9.982,50 verschuldigd is;
(ii) [AFNEMER] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van €
9.982,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf vervaltermijn van
de betreffende facturen (€ 3.327,50 per 15 mei 2016, € 3.327,50 per 15 juni
2016 en € 3.327,50 per 15 juli 2016) tot aan de dag der algehele voldoening aan
[Leverancier];
(iii) [AFNEMER] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van het bedrag
van € 787,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
(iv) [AFNEMER] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van alle
gerechtelijke kosten van arbiters, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Leverancier] aan de SGOA betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het arbitraal college te bepalen redelijk bedrag zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.
Verder heeft [Leverancier] bewijs van haar stellingen aangeboden. Ter zitting heeft
[Leverancier] haar vorderingen tot uitvoerbaarverklaring ingetrokken, alsmede haar
hierboven onder (iii) geformuleerde vordering, die is gebaseerd op het Besluit
Buitengewone Incassokosten.
4.2. [AFNEMER] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Leverancier], met veroordeling van [Leverancier], kort weergegeven, in de kosten van het geding.
5. De beoordeling
5.1. De arbiter stelt zijn bevoegdheid vast op grond van hetgeen is overwogen in
rechtsoverwegingen 1.2 en 3.6.
5.2. Ter toelichting op haar vorderingen heeft [Leverancier] aangevoerd, zakelijk
weergegeven, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Hoewel de
concepten van contracten niet hebben geleid tot door partijen ondertekende contracten,
dient de inhoud van de overeenkomsten tussen partijen geheel bepaald te worden door
de tekst van de concepten, omdat partijen uitvoering hebben gegeven aan “de
overeenkomst”. [Leverancier] beroept zich op het bepaalde in artikel 6:255 lid 2
Burgerlijk Wetboek: [AFNEMER] heeft de concept-contracten aanvaard door niet
onverwijld bezwaar ertegen te maken. Verder beroept [Leverancier] zich op de FENITvoorwaarden die een opzegtermijn van drie maanden bepalen. Volgens [Leverancier] heeft [AFNEMER] geen bezwaar gemaakt tegen de toepasselijkheid ervan, ook niet in haar Kort Antwoord. [Leverancier] wijst erop dat zij direct na de e-mail van
[AFNEMER] d.d. 11 januari 2016, waarin het einde van de overeenkomst is
aangekondigd, op 12 januari 2016 heeft laten weten dat zij de aankondiging van een
opzegging niet aanvaardt als een opzegging en voorts dat zij een beroep deed op een
opzegtermijn van drie maanden. Op die e-mail heeft [AFNEMER] niet gereageerd. Het
beroep op de termijn van een maand uit de overeenkomst uit 2013 verwerpt
[Leverancier], omdat die overeenkomst betrekking had op andere diensten die uit 2014;
de overeenkomst vanaf 2014 is volgens haar bepalend. [Leverancier] aanvaardt de
opzegging van 30 maart 2016 niet met onmiddellijke ingang. Volgens haar zag
[AFNEMER] dat ook niet zo, omdat [AFNEMER] nog in april 2016 van de diensten
van [Leverancier] gebruik heeft gemaakt.
5.3. [AFNEMER] heeft zich verweerd met erop te wijzen dat partijen hebben gedebatteerd over de in de concept-contracten, in het bijzonder over de genoemde opzegtermijn van drie maanden en dat [AFNEMER] uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen zodanige opzegtermijn; zij voelde voor een termijn van hooguit twee maanden. Verder heeft [AFNEMER] vanaf 2014 juist het standpunt ingenomen dat zij zich voorlopig niet wilde vastleggen in een contract en een duur van een overeenkomst. Volgens
[AFNEMER] was [Leverancier] het daarmee eens. Naar het standpunt van
[AFNEMER] geldt dat “beide partijen handelden zonder dat er een overeenkomst aan ten grondslag lag”. Indien al een opzegtermijn van toepassing zou zijn dan dient de
overeenkomst uit 2013 maatgevend te zijn en die bevat een opzegtermijn van een
maand; zo’n termijn is redelijk. [AFNEMER] heeft al in november 2015 telefonisch en
per e-mail aangekondigd dat zij de overeenkomst in het eerste kwartaal van 2016 wilde
beëindigen; die aankondiging is bij e-mail van 11 januari 2016 herhaald. Het was voor
[Leverancier] duidelijk dat [AFNEMER] de overeenkomst uiterlijk op 30 maart 2016
wilde opzeggen. Op de e-mail van 12 januari 2016 heeft [AFNEMER] niet gereageerd,
omdat zij de continuering van de computerservice niet wilde riskeren.
5.4. Het standpunt van [AFNEMER] lijdt aan een innerlijke tegenstrijdigheid, omdat zij
enerzijds, zoals aangehaald in rechtsoverweging 5.3, stelt dat partijen handelden zonder
een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst, en anderzijds zij zich erop beroept
dat zij de overeenkomst van partijen heeft opgezegd. Naar het oordeel van de arbiter
kwalificeert de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht als
bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek:
De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Het standpunt van [AFNEMER] dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is
gekomen acht de arbiter onverenigbaar met de hierboven aangehaalde wettelijk
definitie. De omstandigheid dat partijen hun afspraken niet hebben vastgelegd in een
schriftelijk stuk, een contract, neemt naar de mening van de arbiter niet weg dat zij een
overeenkomst van opdracht hebben gesloten.
5.5. [AFNEMER] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [Leverancier] haar de
FENIT-voorwaarden heeft overhandigd en zich op de toepasselijkheid ervan heeft
beroepen. Die voorwaarden acht de arbiter van toepassing op de overeenkomst van
partijen. Aangezien beide partijen de bevoegdheid van de arbiter in opdracht van de
SGOA ondubbelzinnig en zonder voorbehoud hebben erkend, en die bevoegdheid
voortvloeit uit de FENIT-voorwaarden, is ook in deze omstandigheid grond voor de
toepasselijkheid van de FENIT-voorwaarden. Zoals in rechtsoverweging 3.6 is
aangehaald, schrijft artikel 13.1 van die voorwaarden een opzegtermijn van drie
maanden voor.
5.6. Naar het oordeel van de arbiter kan de aankondiging door [AFNEMER] in november
2015 de overeenkomst op te willen zeggen niet gelden als een rechtsgeldige opzegging.
De e-mail van 11 januari 2016 ziet de arbiter evenmin als een opzegging: dit is
eveneens een aankondiging van opzegging. Pas de e-mail van 30 maart 2016 is te
kwalificeren als een opzegging, en wel met onmiddellijke ingang. Maar aan de
onmiddellijke ingang van de opzegging staat de in artikel 13.1 van de FENITvoorwaarden
bepaalde opzegtermijn van drie maanden in de weg.
5.7. Op grond van het vorenstaande komt de arbiter tot de slotsom dat [AFNEMER] een
opzegtermijn van drie maanden in acht had behoren te nemen toen zij met haar e-mail
van 30 maart 2016 de overeenkomst had opgezegd. De gevorderde verklaring voor recht
met die strekking is derhalve toewijsbaar, evenals de erop gebaseerde vordering tot betaling van de uit de FENIT-voorwaarden volgende vergoeding over de opzegperiode.
Dit geldt ook voor de op artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek gebaseerde vordering tot
vergoeding van rente. Het komt voor rekening en risico van [AFNEMER] dat zij niet
heeft gereageerd op de waarschuwing door [Leverancier] van 12 januari 2016 dat zij de
aankondiging van opzegging gedateerd 11 januari 2016 niet als geldige opzegging
beschouwde. [AFNEMER] was immers door de e-mail van 12 januari 2016 ervan op de
hoogte dat zij alsnog diende op te zeggen met inachtneming van een termijn van drie
maanden, derhalve tegen het einde van de maand april: dat is precies de periode tot
wanneer [AFNEMER] metterdaad gebruik heeft gemaakt van de diensten van
[Leverancier].
5.8. Op grond van het vorenstaande behoeft het in algemene bewoordingen geformuleerde bewijsaanbod van [Leverancier] geen behandeling meer. [AFNEMER] zal als
grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
5.9. De arbiter zal beslissen als geformuleerd in het dictum. De arbiter zal het meer of
anders gevorderde afwijzen.
6. De kosten van arbitrage
6.1. De arbiter stelt de kosten van deze arbitrage vast.
Die kosten bedragen [ ] (excl. BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:
Administratiekosten (excl. BTW) € [ ]
Honorarium arbiter (excl. BTW) € [ ]
Verschotten (excl. BTW) € [ ]
6.2. [Leverancier] heeft reeds de volgende kosten aan de SGOA voldaan:
Administratiekosten (excl. BTW) € [ ]
Honorarium arbiter (excl. BTW) € [ ]
Verschotten (excl.BTW) € [ ]
Totaal € [ ]
7. De beslissing
De arbiter, beslist als goed persoon naar billijkheid:
7.1. verklaart voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan [AFNEMER] maandelijks een bedrag van € 3.327,50 aan [Leverancier] is verschuldigd, waarbij een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen, alsmede dat deze overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 30 juni 2016, waardoor [AFNEMER] aan [Leverancier] een bedrag van € 9.982,50 verschuldigd is;
7.2. veroordeelt [AFNEMER] tot betaling van € 9.982,50, vermeerderd met de wettelijke
handelsrente vanaf vervaltermijnen van de betreffende facturen, derhalve de wettelijke
handelsrente over € 3.327,50 vanaf 15 mei 2016, over € 3.327,50 vanaf 15 juni 2016 en over € 3.327,50 vanaf 15 juli 2016, één en ander tot aan de dag der algehele voldoening
aan [Leverancier];
7.3. stelt de kosten van de arbitrage vast op: [ ]
7.4. veroordeelt [AFNEMER] in de kosten van de arbitrage, hetgeen betekent, met
inachtneming van het vorenstaande, dat [AFNEMER] aan [Leverancier] laatstgenoemd
bedrag van € [ ] (excl. BTW) verschuldigd is, welk bedrag binnen veertien dagen na de
datum waarop deze uitspraak is gewezen, door [AFNEMER] aan [Leverancier] dient te
worden betaald.
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
7.6 verstaat dat het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot is gestort, respectievelijk betaald, in totaal € [ ] met de door hen verschuldigde arbitragekosten zal worden verrekend.
Aldus gewezen te [Plaatsnaam] op [datum].
________________
[Arbiter]
Arbitraal vonnis
in de zaak van:
de heer [P] en mevrouw [M],
handelend onder de naam [Afnemer],
gevestigd te [Plaatsnaam],
eisers in conventie, verweerders in reconventie,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[Leverancier]B.V.,
gevestigd te [Plaatsnaam],
verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
gemachtigde mr. [Advocaat], advocaat te [Plaatsnaam]
heeft de arbiter, mr. [naam arbiter] het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. De procedure
1.1. Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie (“[Afnemer].com”) hebben in overeenstemming met artikel 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (het “Arbitragereglement”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage met bijlagen gedateerd 9 juni 2016 ingediend bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (de “SGOA”). Dit verzoek is door de SGOA ontvangen op 10 juni 2016. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster in conventie, tevens eiseres in reconventie ( “[Leverancier]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [Leverancier] op 27 juni 2016 een kort antwoord heeft ingediend.
1.2. Bij brief van 4 juli 2016 heeft het Bureau van de SGOA met inachtneming van de wensen van partijen in overeenstemming met artikel 10 juncto 12 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter], wonende te [Plaatsnaam], als arbiter in dit geschil aangesteld.
1.3. Door [Afnemer].com is op 13 juli 2016 een Memorie van Eis (“MvE”) genomen met 25 producties, die op 14 juli 2016 door het Bureau van SGOA is ontvangen.
1.4. Op 21 juli 2016 vond een telefonische regiezitting plaats waarin de arbiter in overleg met de partijen het verloop van de procedure besprak, de data voor het indienen van de stukken en de dag van de mondelinge behandeling vaststelde.
1.5. Door [Leverancier] is op 22 augustus 2016 een Memorie van Antwoord tevens Memorie van Eis in reconventie (“MvA”) genomen met 13 producties.
1.6. Door [Afnemer] is vervolgens op 29 augustus 2016 een Memorie van Antwoord in reconventie “MvAR”) ingediend met drie producties.
1.7. Door [Leverancier] zijn op 1 september 2016 per e-mail nog drie aanvullende producties ingediend.
1.8. De mondelinge behandeling vond plaats op 14 september 2016 te Amsterdam, alwaar partijen de gelegenheid hebben gekregen hun standpunt mondeling toe te lichten. Daarbij waren aanwezig, naast de arbiter, mr. [D] als secretaris, namens [Afnemer].com de heer [P] , mede namens mevrouw [M], en de heer [S], grafisch vormgever, en namens [Leverancier] mr. [Advocaat], gemachtigde, en de heer [F], directeur van [Leverancier]. Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun standpunt nader uiteengezet, de arbiter informatie verschaft en de vragen van de arbiter beantwoord. Partijen hebben hun pleitnotities overgelegd.
1.9. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de arbiter partijen mondeling meegedeeld dat het onderzoek gesloten is zoals bedoeld in artikel 17.3 van het Arbitragereglement en dat vonnis zou worden gewezen.
2. De bevoegdheid van de arbiter
2.1. De arbiter is van mening dat hij correct is aangesteld.
2.2. Nu de arbiter in overeenstemming met het Arbitragereglement is benoemd, is hij bevoegd in dit geschil voor de partijen bindende beslissingen te nemen.
2.3. De arbiter zal ingevolge artikel 28.1 van het Arbitragereglement de zaak inhoudelijk beslissen als goede man naar billijkheid.
3. Vorderingen
3.1. [Afnemer].com heeft gevorderd als volgt:
in conventie:
(a) Primair de overeenkomst van 13 april 2015, voor zover nodig, te ontbinden, alsook de overeenkomsten die te maken hebben met de site [www.HZ].nl te ontbinden, met veroordeling van [Leverancier] tot het restitueren van de betaalde bedragen die uit deze overeenkomsten zijn voortgevloeid, alsmede de door [Afnemer].com geleden schade, met een totaal beloop van EUR 19.427;
(b) Subsidiair de overeenkomst van 13 april 2015, voor zover nodig, te ontbinden, met veroordeling van [Leverancier] tot het restitueren van de betaalde bedragen die uit deze overeenkomsten zijn voortgevloeid, alsmede de door [Afnemer].com geleden schade, met een totaal beloop van EUR 14.912;
(c) [Leverancier] te veroordelen in de kosten van de onderhavige arbitrale procedure ten bedrage van EUR 5. 758 (inclusief BTW), alsmede de kosten van mr. [P] die worden begroot op EUR 1.500.
in reconventie:
alle vorderingen van [Leverancier] af te wijzen.
3.2. [Leverancier] heeft als volgt geconcludeerd en gevorderd:
in conventie:
de vorderingen van [Afnemer] af te wijzen;
in reconventie:
(a) de overeenkomst betreffende [HZ] partieel te ontbinden, in dier voege dat de reeds door partijen verrichte prestaties in stand blijven en de overeenkomst alleen wordt ontbonden voor wat betreft de verplichting van [Leverancier] om de website vanaf de datum van het te wijzen arbitraal vonnis te onderhouden en te updaten en [Afnemer].com per die datum wordt bevrijd van de verplichting om de daarvoor krachtens de overeenkomst verschuldigde vergoedingen aan [Leverancier] te betalen;
(b) de overeenkomst met betrekking tot de [..website] partieel te ontbinden, in dier voege dat de door partijen verrichte prestaties in stand blijven en de overeenkomst alleen voor wat betreft de nog niet door partijen verrichte prestaties (behoudens de betalingsverplichting van [Afnemer].com voor wat betreft de in het lichaam van deze memorie genoemde openstaande facturen) wordt ontbonden;
(c) verweerders in reconventie hoofdelijk te veroordelen (subsidiair voor gelijke delen) tot betaling aan [Leverancier] van een bedrag van EUR 6.264,68, althans een naar billijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (subsidiair de wettelijke rente) vanaf de vervaldata van de in het lichaam van deze memorie genoemde openstaande facturen tot aan de dag van voldoening, althans vanaf door het scheidsgerecht naar billijkheid te bepalen data;
in conventie en in reconventie:
(d) eisers in conventie, verweerders in reconventie hoofdelijk te veroordelen (subsidiair voor gelijke delen) tot betaling aan [Leverancier] van een naar billijkheid te bepalen vergoeding wegens gemaakte kosten van rechtsbijstand, door [Leverancier] begroot op een bedrag van EUR 4.000 exclusief BTW, althans een zodanig bedrag als het Scheidsgerecht naar billijkheid zal bepalen;
(e) [Afnemer].com te veroordelen in de kosten van deze arbitrale procedure.
4. De feiten
4.1. [Afnemer].com is een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van online advertentieruimte en advertentietijd, reisbemiddeling en bemiddeling via internet tussen de recreatiesector en toeristen. Medio maart 2015 benaderde [Afnemer].com het IT bedrijf [Leverancier] om een offerte uit te brengen voor het ontwikkelen, bouwen en leveren van een nieuwe [..website] die gebruik moet maken van de API van de @[naam] waardoor de nieuwe [..website] gekoppeld kon worden aan het systeem van de @[naam] met als doel dat [Afnemer].com een affiliate partner zou worden van de @[naam].
4.2. Na diverse oriënterende gesprekken en een eerste offerte van [Leverancier], heeft [Leverancier] op 13 april 2015 een tweede offerte uitgebracht, die [Afnemer].com heeft geaccepteerd.
4.3. In de offerte van 13 april 2015 is door partijen onder meer overeengekomen dat:
- [Leverancier] ten behoeve van [Afnemer].com een [..website] zal ontwikkelen, bouwen en leveren die model kan staan voor toekomstige nog te ontwikkelen websites;
- [Leverancier] het open source Drupal Content Management Systeem zal gebruiken voor de [..website];
- [Leverancier] integratie met het JSON systeem van [B] (onderdeel van de @[naam] zal realiseren;
- [Leverancier] zich zal gaan concentreren op het binnenhalen van de (meta)data van [B], die in het Content Management Systeem en de [..website] gehanteerd zullen worden;
- de grafische vormgeving van de [..website] door een derde partij, de heer [S], gedaan zal worden;
- de werkzaamheden zijn gepland tot en met week 25 in juni 2015; en
- de algemene voorwaarden van [Leverancier] van november 2012 van toepassing zijn.
4.4. Partijen zijn overeen gekomen dat [Leverancier] direct na aanvaarding van de offerte door [Afnemer].com zou starten met het bouwen van de [..website].
4.5. Kort na aanvang van de werkzaamheden constateerde [Leverancier] dat gebruik van de API van [B] vereist dat dagelijks of verschillende keren per dag alle reeds geselecteerde data opnieuw ingeladen moet worden om het aanbod op de [..website] actueel te houden. Dit veroorzaakt meer dataverkeer en vereist een grotere servercapaciteit dan waar partijen in eerste instantie vanuit waren gegaan. [Leverancier] stelde zich op het standpunt dat de API van [B] niet gebruiksvriendelijk is en melde deze constatering omstreeks half april 2015 aan [Afnemer].com.
4.6. Daarop communiceerden zowel [Afnemer].com als [Leverancier] direct met @[naam] over de functionaliteit van de API en is er gezocht naar mogelijkheden om de API op een gebruiksvriendelijke manier toe te passen binnen de [..website]. Door de communicatie met @[naam] en de vragen die rezen naar aanleiding van de gebruiksvriendelijkheid van de API liepen de werkzaamheden vertraging op. De oorspronkelijk beoogde opleverdatum van de [..website] werd niet gehaald. Partijen verschillen van mening over de daaraan ten grondslag liggende oorzaak.
4.7. Ondertussen nodigde [Afnemer].com [Leverancier] uit om een offerte uit te brengen voor het bouwen van een website voor [HZ]. Op 30 juni 2015 bracht [Leverancier] een daartoe bestemde offerte uit, waar [Afnemer].com op dezelfde dag mee akkoord is gegaan. Partijen zijn in de offerte en per e-mail overeengekomen dat voor de website voor [HZ] geen koppeling met [B] of het JSON systeem gemaakt zou worden. Ter zitting hebben partijen verklaard dat de website voor [HZ] omstreeks september/oktober 2015 door [Leverancier] is opgeleverd, live is gegaan en circa een jaar operationeel is geweest.
4.8. In september 2015 volgde er wederom een mailwisseling tussen [Afnemer].com en [Leverancier] met @[naam] over het functioneren van de API. Op 9 oktober 2015 informeerde [Leverancier] [Afnemer].com per e-mail dat zij het project voor de [..website] zou stilleggen totdat de opeisbare openstaande facturen betaald zouden zijn door [Afnemer].com. Eind november 2015 betaalde [Afnemer].com de zes opeisbare openstaande facturen en hervatte [Leverancier] haar werkzaamheden aan de [..website].
4.9. Op 27 november 2015 vond een bespreking plaats tussen [Afnemer].com en [Leverancier] over de problematiek omtrent de API van [B]. Tevens werd de werking van de API in de testomgeving van de [..website] getoond waarbij [Leverancier] aangaf dat de API het laden van grote hoeveelheden data vereiste. Volgens [Afnemer].com maakt deze testomgeving duidelijk dat de [..website] op dat moment nog niet voldeed aan de overeengekomen vereisten.
4.10. Op 3 december 2015 stelde de contactpersoon bij @[naam] aan [Leverancier] een bètaversie van de vernieuwde API Delta-versie van [B] ter beschikking. [Leverancier] testte deze Delta API in haar testomgeving van de [..website] en correspondeerde hier met enige regelmaat over met @[naam]. Afnemer werd op deze correspondentie gekopieerd en bleef daardoor op de hoogte van de ontwikkelingen.
4.11. Bij e-mail van 3 december 2015 en 7 december 2015 gaf [Afnemer].com aan [Leverancier] te kennen dat zij geen vertrouwen meer had in een goed werkende API door [Leverancier], vond dat oplevering van de [..website] te lang duurde en stelde voor om een “pauze” in het project in te lassen.
4.12. In december 2015 en begin januari 2016 vond overleg plaats tussen @[naam] en [Leverancier] waaruit volgde dat de Delta API niet geschikt is om te gebruiken door [Leverancier].
4.13. Op 15 januari 2016 vond een bespreking plaats tussen partijen waarbij [Leverancier] een aantal opties aangaf om de [..website] met API van [B] af te ronden. Na diverse e-mails en brieven over en weer tussen [Afnemer].com en [Leverancier] in januari en februari 2016, waarin [Afnemer] haar ongenoegen uitte over de voortgang van het project en de aangeboden opties door [Leverancier], stelde [Afnemer] [Leverancier] bij brief van 11 maart 2016 formeel in gebreke en sommeerde [Leverancier] om binnen 14 dagen, uiterlijk 25 maart 2016, een goed werkende website met API van [B] op te leveren.
4.14. Op 15 maart 2016 en 21 maart 2016 gaf [Leverancier] aan [Afnemer].com aan dat [Leverancier] de [..website] zou opleveren mits [Leverancier] de opeisbare openstaande facturen van 7 oktober en 4 november 2015 zou betalen.
4.15. Bij brief van 6 april 2016 laat [Afnemer].com aan [Leverancier] weten dat [Afnemer].com zowel de overeenkomst voor de [..website] als de overeenkomst voor [HZ] ontbindt op grond van een ernstige toerekenbare tekortkoming van [Leverancier].
5. Het geschil
5.1. [Afnemer].com stelt zich op het standpunt dat [Leverancier] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 13 april 2015 en dat zij op grond van de door haar gestuurde in gebreke stelling in verzuim is. [Afnemer] heeft op grond daarvan de overeenkomst van 13 april 2015 ontbonden en heeft daarmee recht op ongedaanmaking van de door haar verrichte prestatie en vergoeding van de door haar als gevolg van de ontbinding geleden schade. Tevens stelt [Afnemer].com zich op het standpunt dat zij de overeenkomst van 30 juni 2015 met betrekking tot de ontwikkeling en oplevering van de website voor [HZ] heeft ontbonden bij brief van 6 april 2016, en stelt daarmee recht te hebben op ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties ten aanzien van die overeenkomst.
5.2. Volgens [Leverancier] zijn de ontstane problemen te wijten aan een gebruiksonvriendelijke, niet optimaal functionerende API waarvoor zij heeft getracht werkbare oplossingen te vinden. Tevens zijn de facturen van 7 oktober en 4 november 2015 door [Afnemer].com onbetaald gebleven op grond waarvan [Leverancier] in maart 2016 heeft aangegeven – nadat ze door [Afnemer].com in gebreke is gesteld – dat zij de beoogde [..website] alleen zou opleveren na betaling door [Afnemer].com van de laatste twee openstaande facturen. Aangezien deze facturen een betalingstermijn van 14 dagen hadden was [Afnemer].com ten tijde van de ingebrekestelling ter zake van de betaling van de facturen van oktober en november 2015 in verzuim. De conclusie van [Leverancier] is dat zij niet door de ingebrekestelling van [Afnemer].com in verzuim is geraakt. Reeds daarom kon de overeenkomst niet worden ontbonden door [Afnemer].com en dient de vordering tot ongedaanmaking afgewezen te worden.
5.3. Ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst van 30 juni 2015 stelt [Leverancier] zich op het standpunt dat [Afnemer].com haar niet in gebreke heeft gesteld zodat ontbinding op grond van haar algemene voorwaarden niet is toegestaan. De vordering tot ongedaanmaking dient tevens afgewezen te worden. Daarnaast stelt [Leverancier] dat tevens een openstaande en opeisbare factuur van 1 juli 2016 door [Afnemer].com betaald dient te worden. [Afnemer] heeft de factuur van 1 juli 2016 betwist en aangevoerd dat zij deze nooit heeft ontvangen.
6. Beoordeling in conventie
De overeenkomst van 13 april 2015 met betrekking tot de [..website]
6.1. Vaststaat dat [Afnemer].com de offerte van 13 april 2015 van [Leverancier] heeft geaccepteerd zodat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [Leverancier] de in de offerte genoemde [..website] met API aan [Afnemer].com diende te leveren.
6.2. Tussen partijen staat vast dat op 6 april 2016, toen [Afnemer].com tot ontbinding van de overeenkomst van 13 april 2015 overging, de [..website] nog niet voldeed aan de overeengekomen eisen. Partijen verschillen van mening over hoe ver de werkzaamheden van de [..website] op dat moment gevorderd waren en of [Leverancier] na de ingebrekestelling nog aan de website heeft doorgewerkt.
6.3. Uit de stellingen en overgelegde correspondentie van [Leverancier] naar aanleiding van de ontbinding volgt dat [Leverancier] haar werkzaamheden ten behoeve van het afronden van de [..website] heeft opgeschort op het moment dat zij in gebreke is gesteld door [Afnemer].com. Tijdens de mondelinge behandeling bevestigde [Leverancier] dat volgens haar de website binnen een paar dagen afgebouwd kan worden, maar dat zij dat niet heeft gedaan omdat [Afnemer].com eerst alle openstaande facturen moest betalen.
6.4. Het verweer van [Leverancier] dat er ten tijde van de ingebrekestelling op 11 maart 2016 sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [Afnemer].com slaagt. Immers, [Afnemer].com heeft de twee opeisbare facturen van 7 oktober en 4 november 2015 niet betwist en erkend dat zij deze onbetaald heeft gelaten. Verzuim van de schuldeiser heft verzuim van de schuldenaar op en daarmee staat vast dat de ingebrekestelling door [Afnemer].com, die op dat moment in verzuim was, geen doel trof en de brief van 6 april 2016, waarbij de ontbinding van de overeenkomst van 13 april 2015 werd ingeroepen, niet het beoogde effect had.
6.5. In dit verband overweegt de arbiter dat het op de weg van [Afnemer].com, dat al een betalingsachterstand in het verleden had opgelopen en verschillende keren had aangegeven moeite te hebben om aan haar financiële verplichtingen te voldoen, lag om [Leverancier] op de hoogte te stellen dat zij haar prestaties onder de overeenkomst ging opschorten en de facturen van oktober en november onbetaald zou laten. Gesteld noch gebleken is dat [Afnemer].com haar verzuim op enig moment heeft gezuiverd door de opeisbare facturen van 7 oktober en 4 november 2015 alsnog te voldoen, dan wel voldoende zekerheid te stellen dat de facturen voldaan zouden worden. [Leverancier] mocht derhalve haar overeengekomen werkzaamheden opschorten.
6.6. De gestelde schade door [Afnemer].com, die ziet op een factuur van de heer [S] en omzetderving die voortvloeit uit de ontbinding van de overeenkomst met [Leverancier] kan dan ook niet aan [Leverancier] worden aangerekend. De vordering die ziet op het vergoeden van de factuur van mr. [P] komt ook niet voor vergoeding in aanmerking. De keuze om een externe adviseur bij het geschil te betrekken was uitsluitend die van [Afnemer].com. De factuur van mr. [P] hangt ook niet samen met deze arbitrageprocedure en de gevorderde vergoeding daarvan dient ook om die reden te worden afgewezen.
De overeenkomst van 30 juni 2015 met betrekking tot de website [HZ]
6.7. [Afnemer].com heeft tevens bij brief van 6 april 2016 de overeenkomst van 30 juni 2015 ontbonden en vordert ongedaanmaking van haar prestaties. [Afnemer].com heeft [Leverancier] echter nooit schriftelijk in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn geboden om alsnog na te komen, zodat [Leverancier] nooit in verzuim is geraakt en de ontbinding niet op rechtmatige wijze heeft plaatsgehad. Daar komt bij dat beide partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard dat de website [HZ] conform de afspraken op tijd was geleverd, live is gegaan en circa een jaar operationeel is geweest. Daarmee staat vast dat [Leverancier] aan haar verplichtingen tot nakoming onder de overeenkomst van 30 juni 2015 heeft voldaan en de overeenkomst, ook zonder ingebrekestelling, niet door [Afnemer].com ontbonden kon worden op grond van een gestelde en niet bewezen, dan wel onderbouwde ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [Leverancier].
6.8. De vorderingen van [Afnemer].com in conventie komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
7. Beoordeling in reconventie
7.1. [Leverancier] vordert in reconventie dat de overeenkomst van 13 april 2015 met betrekking tot [..website] partieel, voor wat betreft de nog niet verrichte prestaties van beide partijen, wordt ontbonden, waarbij de betalingsverplichting van [Afnemer] voor de openstaande facturen van 7 oktober en 4 november 2015 in stand blijft. De arbiter zal deze vordering toewijzen. Bedoelde openstaande facturen zijn door [Afnemer].com niet betwist en [Afnemer].com heeft ter zitting uitdrukkelijk aangegeven dat zij niet verder wil werken met [Leverancier]. De arbiter overweegt ten overvloede dat ontbinding van de overeenkomst voor [Leverancier] de verplichting meebrengt dat zij de [..website] in de staat waarin deze nu verkeert aan [Afnemer].com ter beschikking dient te stellen.
7.2. [Leverancier] vordert in reconventie tevens dat de overeenkomst van 30 juni 2015 ten aanzien van [HZ] partieel wordt ontbonden ten aanzien van de verplichting van [Leverancier] om de website vanaf de datum van het arbitraal vonnis te onderhouden en te updaten, en dat [Afnemer].com per die datum wordt bevrijd van de verplichting om daarvoor krachtens de overeenkomst verschuldigde vergoedingen aan [Leverancier] te betalen. De arbiter zal deze vordering afwijzen omdat noch uit de overeenkomst noch uit andere afspraken tussen partijen blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [Leverancier] aan [Afnemer].com onderhoud en updates van de website [HZ] na oplevering daarvan zou verschaffen, hetgeen [Leverancier] tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Uit de omschrijving van de door [Afnemer].com betwiste factuur van 1 juli 2016 volgt dat deze ziet op onderhoud en updates van de website [HZ], zodat de vordering van [Leverancier] dat [Afnemer].com deze factuur betaalt wordt afgewezen.
7.3. [Leverancier] vordert tenslotte in reconventie dat verweerders in reconventie, de heer [P] en mevrouw [M], hoofdelijk worden veroordelen om de facturen van 7 oktober 2015, 4 november 2015 en 1 juli 2016, met een totaal beloop van EUR 6.264,68, met vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata, te betalen. In overweging 7.2 is al geoordeeld dat de vordering tot betaling van de factuur van 1 juli 2016 wordt afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Afnemer].com de verschuldigdheid van facturen van 7 oktober en 4 november 2015 niet betwist, terwijl zij zich ook niet heeft verzet tegen de vordering dat zij hierover de wettelijke handelsrente dient te vergoeden. De arbiter zal derhalve de vordering tot betaling van de facturen van 7 oktober en 4 november 2015 – beide van EUR 1.652,86 (inclusief BTW) – te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 oktober 2015, respectievelijk 19 november 2015, zijnde de vervaldata, zoals hierna bepaald, toewijzen.
7.4. Het meer gevorderde wijst de arbiter af.
8. De kosten en kostenverdeling
8.1. De kosten van deze arbitrage bedragen EUR [ ] (te vermeerderen met 21% BTW). Zij bestaan uit het honorarium en verschotten van de arbiter van EUR [ ] (te vermeerderen met 21% BTW) en de administratiekosten van de SGOA van EUR [ ] (te vermeerderen met 21% BTW), alsmede verschotten van EUR [ ] (ex BTW).
8.2. [Afnemer].com heeft inzake zijn vordering in conventie reeds een bedrag van EUR [ ] (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort en [Leverancier] heeft inzake haar vordering in reconventie reeds een bedrag van EUR [ ] (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort, zodat partijen gezamenlijk een bedrag van EUR [ ] (exclusief BTW) bij de SGOA in depot hebben gestort.
8.3. De hiervoor in alinea 9.1 genoemde kosten zullen met het voormelde door [Afnemer].com en [Leverancier] bij de SGOA in depot gestorte bedragen worden verrekend.
8.4. Omdat de vordering in reconventie deels is afgewezen dienen partijen ieder de eigen proceskosten in reconventie te dragen. Omdat de vordering in conventie is afgewezen zal [Afnemer].com worden veroordeeld in de proceskosten van [Leverancier]. Omdat uit de kostenspecificatie van [Afnemer].com niet kan worden afgeleid welke kosten van rechtsbijstand betrekking hebben op conventie en welke op reconventie, zal de arbiter deze kosten middelen zodat [Afnemer].com zal worden veroordeeld in 50% van de gevorderde kosten van rechtsbijstand van [Leverancier], die de arbiter redelijk acht, zijnde EUR [ ], en 75% van de kosten van deze arbitrage zoals hierna bepaald. [Leverancier] zal worden veroordeeld om 25% van de kosten van de arbitrage te betalen.
De arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid:
in conventie
1. wijst de vorderingen van [Afnemer].com af;
in reconventie
2. veroordeelt verweerders in reconventie hoofdelijk, onder voorwaarde dat als de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [Leverancier] een bedrag van EUR 1.625,86, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening te betalen;
3. veroordeelt verweerders in reconventie hoofdelijk, onder voorwaarde dat als de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [Leverancier] een bedrag van EUR 1.625,86, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 19 november 2015 tot aan de dag der voldoening te betalen;
4. ontbindt de overeenkomst van 13 april 2015 met betrekking tot de [..website] partieel, voor wat betreft de nog niet verrichte prestaties van partijen, onverminderd de veroordeling sub 2. en 3.;
in conventie en reconventie
5. stelt de kosten van deze arbitrage vast. Die kosten bedragen € [ ] (ex BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:
Administratiekosten (ex BTW) € [ ]
Honorarium arbiter (ex BTW) € [ ]
Verschotten (ex BTW) € [ ]
6. veroordeelt [Afnemer].com tot vergoeding van 75% van de kosten van deze arbitrage en [Leverancier] tot vergoeding van 25% van de kosten van deze arbitrage.
7. veroordeelt [Afnemer].com om aan [Leverancier] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de kosten van rechtsbijstand van EUR 2.000, te vermeerderen met BTW en de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na betekening van dit arbitrale vonnis;
8. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te [Plaatsnaam] op __ oktober 2016
______________________
[Naam Arbiter]
arbiter
SGOA 2015/004A
ARBITRAAL VONNIS
STICHTING GESCHILLENOPLOSSING AUTOMATISERING
in de zaak van:
de stichting [AFNEMER],
gevestigd te [Plaatsnaam],
eiseres,
gemachtigde: mr. [advocaat afnemer]
tegen:
de naamloze vennootschap [LEVERANCIER],
gevestigd te [Plaatsnaam],
verweerster,
gemachtigde: mr. [advocaat leverancier]
_____________________________________
1. HET SCHEIDSGERECHT
De ondergetekende,
mr. [arbiter], wonende te [Plaatsnaam],
heeft als arbiter het volgende arbitrale vonnis gewezen. Mr. [arbiter] vormt het scheidsgerecht na daartoe door de SGOA te zijn aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard. De partijen voornoemd zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. In de stukken hebben partijen de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in dit arbitraal geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5.1 zijn bevoegdheid vaststellen. De arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA.
2. VERLOOP VAN HET GEDING
2.1. Partijen worden hierna aangeduid als [AFNEMER], respectievelijk [LEVERANCIER].
2.2. [AFNEMER] heeft op 29 mei 2015 een inleidend verzoek tot arbitrage ingediend, met 8 bijlagen. Naar aanleiding van het inleidend verzoek heeft [LEVERANCIER] op 30 juni 2015 een kort antwoord ingediend. Vervolgens hebben partijen respectievelijk een memorie van eis (met 11 producties) en een memorie van antwoord (met drie producties) ingediend. Op 8 december 2015 is door [AFNEMER] een aanvullende productie ingediend (productienummer 12).
2.3. De mondelinge behandeling heeft op 9 december 2015 plaatsgevonden te [Plaatsnaam]. [Mevr. A] is opgetreden als notulist.
2.4. [AFNEMER] werd ter zitting bijgestaan door mr. [advocaat afnemer] voornoemd en zij werd vertegenwoordigd door [dhr. B], bestuurder van [AFNEMER], alsmede [dhr. C], projectmanager bij [AFNEMER].
2.5. [LEVERANCIER] werd ter zitting bijgestaan door mr. [advocaat leverancier] voornoemd en zij werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [bedrijf A], op haar beurt vertegenwoordigd door haar directeur, [dhr. D].
2.6. Mr. [advocaat afnemer] heeft de tekst van zijn mondelinge toelichting aan de arbiter overhandigd onder tegelijktijdige ter beschikkingstelling aan mr. [advocaat leverancier]. Mr. [advocaat leverancier] heeft geen pleitnotities overgelegd.
2.7. Ter zitting is productie 12 van [AFNEMER] door het scheidsgerecht toegelaten en is bepaald dat het onderzoek na de zitting zou worden aangehouden totdat partijen zich over deze productie en evt. aanvullende producties zouden hebben uitgelaten. Op 23 december 2015 heeft [LEVERANCIER] gereageerd op productie 12 van [AFNEMER] en daarbij een aanvullende productie in het geding gebracht. Op 19 januari 2016 is door [AFNEMER] op deze aanvullende productie gereageerd en is vervolgens door het scheidsgerecht het onderzoek gesloten verklaard.
3. VASTSTAANDE FEITEN
3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.
3.2. [AFNEMER] is een stichting met als doel basis geestelijke gezondheidszorg en specialistische geestelijke gezondheidszorg aan te bieden aan de Nederlandse bevolking. Dit doet zij door middel van een netwerk van meer dan 600 zorgverleners. Via een netwerk van de eigen organisatie wil zij de behandelaar die de contacten met de cliënt voor zijn rekening neemt ondersteunen. Daarbij maakt zij voor zowel de cliënt als de bemiddelaar gebruik van moderne communicatiemiddelen en -technieken.
3.3. Omstreeks 2012 heeft [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] de opdracht gegeven tot de uitvoering van een gefaseerd ICT project, het Business Social Media project, om te komen tot een totale interactieve omgeving. Het project is verdeeld in twee fases, fase 1 en fase 2.
3.4. Tijdens de bespreking van 18 juni 2013 hebben partijen enkele afspraken gemaakt over fase 2. Die afspraken blijken uit het besprekingsverslag (“het besprekingsverslag”), dat als productie 1 door [AFNEMER] in het geding is gebracht. In het besprekingsverslag staat de volgende passage:
“Er zijn in het verleden uitspraken gedaan over de maximale kosten voor het gebruik van de licenties per jaar. Dat klopt, B…. zal het bedrag opgeven.
• Opgezocht: dit bedrag is maximaal € 50.00,= per jaar voor alle [AFNEMER] licenties bij elkaar.”
3.5. In het door [AFNEMER] op 15 juli 2013 voor akkoord ondertekende document “[AFNEMER] “Business Social Media”, Fase 2: “De weg naar verandering”” (“de offerte”) staat op blz. 2 de volgende tekst:
“[LEVERANCIER] biedt fase2 van dit traject, met de in deze aanbieding genoemde specifieke technische wensen en eisen aan voor € 58.100,- excl. BTW, incl. apparatuur en licenties gedurende fase2.”
3.6. De door [LEVERANCIER] ontwikkelde omgeving is gerealiseerd met behulp van [Softwareprogramma] van [Softwareleverancier]. Tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] is niet in discussie dat [LEVERANCIER] gebruiksvergoedingen voor het gebruik van [Softwareprogramma] in rekening kan brengen bij [AFNEMER]. Partijen zijn wel verdeeld over de berekening van de hoogte van de gebruiksvergoeding en de periode waarover de vergoeding verschuldigd is.
3.7. Omstreeks 8 oktober 2014 heeft [LEVERANCIER] [AFNEMER] een factuur verstuurd (“de factuur”) met factuurdatum 15 augustus 2014. De factuur bevat de volgende posten:
|
Post |
Omschrijving |
bedrag (€) |
|
1 |
Business Social Media fase 2: E-commerce community adapter Periode 1-9-2014 t/m 30-9-2014 |
10,30 |
|
2 |
Business Social Media fase 2: Conversie [Softwareprogramma] adapter Periode 1-9-2014 t/m 30-9-2014 |
103,= |
|
3 |
Business Social Media fase 2: Axxerion adapter Periode 1-9-2014 t/m 30-9-2014 |
51,50 |
|
4 |
Business Social Media fase 2: volgens contract [AFNEMER] 20130703 oplevering extenzo adapter Periode 14-9-2014 t/m 13-10-2014 |
51,50 |
|
5 |
Business Social Media volgens contract [AFNEMER]008012013: Managed Cloud Extender lokatie [locatie] Periode 14-9-2014 t/m 13-10-2014 |
257,50 |
|
6 |
[Softwareprogramma] license subscription 1-6-2014 till 31-5-2015 conform CV order form 12-08-2014 Eenmalig |
50.331,= |
|
7 |
Meerwerk uitbreiding professionalzoeker tabel landingspagina Eenmalig |
375,= |
3.8. Op 21 oktober 2014 heeft [AFNEMER] onder protest de factuur voldaan, onder dreiging van [LEVERANCIER] dat de dienstverlening zou worden opgeschort als die niet zou worden betaald.
3.9. Op 23 oktober 2014 heeft [Softwareleverancier] [AFNEMER] geïnformeerd dat haar partnerschap met [LEVERANCIER] per 1 januari 2015 beëindigd zou worden en dat [LEVERANCIER] vanaf die datum [Softwareprogramma] niet meer zou kunnen aanbieden.
3.10. Op 5 november 2014 hebben partijen een bespreking gehad over de factuur. Over de inhoud van de gemaakte afspraken verschillen partijen thans van mening.
3.11. Met ingang van 1 januari 2015 is de relatie tussen [LEVERANCIER] en [Softwareleverancier] ook daadwerkelijk beëindigd. Als gevolg daarvan kon [LEVERANCIER] vanaf die datum de op [Softwareprogramma] gebaseerde online omgeving niet meer aan [AFNEMER] aanbieden.
3.12. Per 1 januari 2015 is [AFNEMER] met medewerking van [LEVERANCIER] overgestapt naar een nieuwe leverancier die de benodigde [Softwareprogramma]-omgeving vanaf die datum wel kon leveren.
4. HET GESCHIL
4.1. [AFNEMER] vordert, zoals blijkt uit de memorie van eis en de tijdens de zitting gegeven toelichting, bij arbitraal vonnis, samengevat, om [LEVERANCIER] te veroordelen tot:
i. onmiddellijke en volledige betaling uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [AFNEMER] van het naar het oordeel van het scheidsgerecht teveel door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] betaalde onder de factuur, vermeerderd de wettelijke handelsrente;
ii. betaling van alle kosten van rechtsbijstand overeenkomstig artikel 38 van het Arbitragereglement, begroot op € 21.190,33 (excl. BTW), althans een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke bedrag;
iii. betaling van de gerechtelijke kosten van arbitrage overeenkomstig artikel 39.3 van het Arbitragereglement, waaronder begrepen het honorarium en de verschotten van het scheidsgerecht, de betaalde vaste en variabele administratiekosten, althans een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke bedrag.
4.2. [AFNEMER] legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat post 6 van de factuur (de [Softwareprogramma]-licentie) onjuist is berekend, primair doordat is afgesproken dat [LEVERANCIER] deze kosten zou crediteren en subsidiair doordat enerzijds geen aansluiting is gezocht bij de overeengekomen tarieven en anderzijds de vergoedingen mede betrekking hebben op de periode na 1 januari 2015, terwijl [LEVERANCIER] vanaf die datum geen [Softwareprogramma]-licentie heeft geleverd en ook niet kon leveren. Daarnaast heeft [AFNEMER] gesteld dat de hoogte van de licentie bedoeld in post 6 van de factuur begrenst wordt door de afspraken over het in de offerte genoemde bedrag van € 58.100,=. Ter zitting heeft [AFNEMER] verschuldigdheid van de overige posten van de factuur erkend.
4.3. [LEVERANCIER] verzoekt het scheidsgerecht om:
i. [AFNEMER] haar vordering te ontzeggen;
ii. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van de volledige kosten van rechtsbijstand ad € 17.750,= (excl. BTW), of ieder ander bedrag door het scheidsgerecht te bepalen als zijnde redelijk;
iii. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van de gerechtelijke kosten van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement, waaronder begrepen het honorarium en de verschotten van het scheidsgerecht, de betaalde vaste en variabele administratiekosten, althans een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke bedrag.
4.4. [LEVERANCIER] legt aan haar verweer ten grondslag, kort gezegd, dat de factuur conform de overeenkomst is tussen partijen, [LEVERANCIER] post 6 van de factuur als onderdeel van de overeengekomen operationele kosten in rekening kon brengen, die kosten betrekking hebben op het gehele jaar 2014 en [AFNEMER] de factuur dient te voldoen.
5. DE BEOORDELING
5.1. De arbiter stelt zijn bevoegdheid vast op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 1.
5.2. Centraal staat de vraag of [AFNEMER] de factuur verschuldigd of (deels) onverschuldigd heeft betaald. Omdat [AFNEMER] tijdens de zitting verschuldigdheid van posten 1-5 en 7 heeft erkend, resteert alleen het geschil rond punt 6.
5.3. Als meest verstrekkend standpunt en naar het scheidsgerecht begrijpt primair, heeft [AFNEMER] gesteld dat [Softwareleverancier] aan [LEVERANCIER] een creditnota heeft gestuurd en [LEVERANCIER] derhalve, naar aanleiding van hetgeen partijen op 5 november 2014 hebben afgesproken, gehouden is het bedrag van € 50.331 excl. BTW aan [AFNEMER] terug te betalen (memorie van eis, nrs. 22-24). [AFNEMER] heeft geen bewijs aangedragen voor de stelling dat de creditnota door [Softwareleverancier] is verstuurd. [LEVERANCIER] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist en ontkent een creditnota te hebben ontvangen van [Softwareleverancier]. In haar eigen reactie van 19 januari 2016 stelt [AFNEMER] bovendien, waarbij zij [Softwareleverancier] zelf aanhaalt, dat [Softwareleverancier] geen creditfactuur heeft verstuurd aan [LEVERANCIER]. De stelling dat [LEVERANCIER] vanwege de creditfactuur het bedrag van € 50.331 excl. BTW, dan wel enig ander bedrag, aan [AFNEMER] dient terug te betalen, dient daarom te worden verworpen.
5.4. Mede in haar toelichting tijdens de zitting stelt [AFNEMER] zich, naar het scheidsgerecht begrijpt subsidiair, kort gezegd, op het standpunt dat:
i. zij kosten verschuldigd is aan [LEVERANCIER] voor het gebruik van [Softwareprogramma] in de operationele fase t/m 31 december 2014. Volgens [AFNEMER] is de operationele fase aangevangen op 1 juni 2014, wat ook zou blijken uit de in de factuur bij post 6 genoemde licentieperiode (“[Softwareprogramma] license subscription 1-6-2014 till 31-5-2015 conform CV order form 12-08-2014”);
ii. de kosten berekend moeten worden aan de hand van de vergoedingen die zijn genoemd in het besprekingsverslag, nl. € 7 per maand per actieve [AFNEMER] gebruiker en € 2 per maand per actieve Professional. Uitgaande van 35 actieve gebruikers komt de gebruikerscomponent uit op 35* 7 maanden * € 7 = € 1.715. Het aantal actieve Professionals bedroeg 600, zodat die component uitkomt op 600 * 7 maanden * € 2 = € 8.400. In totaal levert dit een licentievergoeding op van € 10.115,= (excl. BTW).
iii. geen vergoeding verschuldigd is voor de periode na 1 januari 2015, omdat de overeenkomst tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] op 31 december 2014 is geëindigd en [LEVERANCIER] met ingang van 1 januari 2015 [Softwareprogramma] ook niet meer in gebruik kon geven.
5.5. [LEVERANCIER] heeft deze redeneringen ten dele gemotiveerd betwist. Het meest vergaande verweer van [LEVERANCIER] is dat partijen voor het jaar 2014 een licentievergoeding van € 50.000,= (excl. BTW) zijn overeengekomen. [LEVERANCIER] baseert zich daarbij op de in rechtsoverweging 3.4 genoemde passage uit het besprekingsverslag. Met [AFNEMER] is de arbiter van oordeel dat in die passage niet de overeenkomst valt te lezen dat [AFNEMER] over 2014 € 50.000 voor licenties verschuldigd is. Nog daargelaten dat het bedrag van € 50.000 niet strookt met het bedrag van post 6 van de factuur, kan de bewuste passage van het besprekingsverslag moeilijk anders worden geïnterpreteerd dan dat het bedrag van € 50.000,= een maximumbedrag betreft, terwijl de losse elementen die de licentieprijs bepalen daarboven staan vermeld. Daar komt bij dat tijdens de zitting door [AFNEMER] aan de hand van aantallen gebruikers en de tarieven uit het besprekingsverslag voorgerekend is wat de maandelijkse [Softwareprogramma]-kosten zouden moeten zijn (gedurende de operationele fase) en tegen die berekening en berekeningswijze is door [LEVERANCIER] geen bezwaar gemaakt.
5.6. De stellingen van [LEVERANCIER] komen erop neer dat zij van oordeel is dat [AFNEMER] licentievergoedingen verschuldigd is voor het gebruik van [Softwareprogramma] gedurende de operationele fase, en dat deze fase eerder dan 1 juni 2014 is ingegaan. Over de vraag wanneer de operationele fase is aangevangen, is [LEVERANCIER] echter niet eenduidig. Zo noemt [LEVERANCIER] in de memorie van antwoord verschillende startdata voor de operationele fase, nl. 18 juni 2013 (blz. 3, iets onder de helft), 15 juli 2013 (blz. 4, bovenaan) en december 2013 (blz. 4, iets onder de helft). Ter zitting heeft [LEVERANCIER] betoogd dat de omgeving in januari 2014 operationeel is geworden. Al deze data zijn door [AFNEMER] betwist. Als onderbouwing voor zowel de beweerdelijke startdatum in juni als december verwijst [LEVERANCIER] naar een artikel in het blad Leef, dat als productie 3 door [LEVERANCIER] in het geding is gebracht. [LEVERANCIER] heeft nagelaten aan te wijzen uit welke passage van het (omvangrijke) artikel de datum van livegang blijkt. Van [AFNEMER] en de arbiter kan niet worden gevergd dat zij zelf een dergelijk omvangrijk artikel doorzoeken naar de kennelijk door [LEVERANCIER] daarin gelezen bevestiging, nog daargelaten dat [LEVERANCIER] niet eenduidig was over welke datum door het artikel zou worden ondersteund. Het artikel kan dan ook niet als onderbouwing van een operationele datum dienen. Voor het overige heeft [LEVERANCIER] geen bewijs aangeleverd dat één van de door haar genoemde ingangsdata van de operationele fase onderbouwen.
5.7. Wat ook zij van de ingangsdatum van de operationele fase, feit is, en daar is door [AFNEMER] terecht op gewezen, dat de van [LEVERANCIER] zelf afkomstige factuur terzake van post 6 spreekt van de periode van 1 juni 2014 juni t/m 31 mei 2015. [LEVERANCIER] heeft geen logische verklaring gegeven waarom de door haarzelf in de factuur genoemde periode niet de periode zou zijn waarop de factuur betrekking heeft. [LEVERANCIER] heeft slechts gesteld dat de factuur betrekking heeft op het gebruik van [Softwareprogramma] over 2014. Dit standpunt verhoudt zich slecht met het betoog van [LEVERANCIER] op blz. 7 van de memorie van antwoord dat het beheer 36 maanden loopt tot half 2016, hetgeen juist zou ondersteunen dat steeds van halverwege een jaar tot halverwege het volgende jaar wordt gefactureerd en niet per kalenderjaar. [AFNEMER] heeft betwist dat de omgeving voorafgaande aan 1 juni 2014 operationeel was. De datum van de factuur (15 augustus 2014) suggereert bovendien dat de periode waar zij betrekking op heeft eerder dichterbij augustus 2014 ligt dan verder daar vandaan. Mede ook in het licht van de specifieke periodebepaling in de door [LEVERANCIER] opgestelde factuur, is de stelling dat de factuur ziet op het gehele jaar 2014 onvoldoende gemotiveerd. Naar beide partijen ter zitting hebben bevestigd is voor het gebruik van [Softwareprogramma] ook nimmer een eerdere factuur verstuurd door [LEVERANCIER]. Kennelijk gingen partijen er dus vanuit dat voor de periode voorafgaande aan de in post 6 van de factuur bedoelde periode, geen gebruiksvergoeding verschuldigd was. Naar het oordeel van de arbiter kan voor de vraag naar de verschuldigdheid van betaling van post 6 van de factuur de precieze ingangsdatum van de operationele fase dan ook in het midden blijven, en heeft als uitgangspunt te gelden dat [AFNEMER] voor het gebruik van [Softwareprogramma] diende te betalen vanaf 1 juni 2014.
5.8. Voor het berekenen van de hoogte van de vergoeding volgt het scheidsgerecht de door [AFNEMER] voorgestelde berekeningswijze als beschreven in rechtsoverweging 5.4, waar [LEVERANCIER] niets, althans onvoldoende, tegenin heeft gebracht. Die berekeningswijze vloeit immers logischerwijs voort uit het besprekingsverslag.
5.9. Tegen de stelling van [AFNEMER] dat het deel van de factuur dat ziet op 2015 onverschuldigd is betaald, heeft [LEVERANCIER] enkel ingebracht dat de factuur niet zag op 2015. Gezien de periodebepaling in de factuur en hetgeen hierboven is overwogen, is dit verweer niet steekhoudend. Tussen partijen is in confesso dat [LEVERANCIER] vanaf 1 januari [Softwareprogramma] niet meer heeft aangeboden aan [AFNEMER] en ook niet kon aanbieden. Het scheidsgerecht is daarom van oordeel dat het deel van de factuur dat ziet op 2015 onverschuldigd is betaald.
5.10. [AFNEMER] heeft voorts nog gesteld dat de totale licentiekosten voor de operationele fase gedurende 3 jaar maximaal € 58.100,= mogen bedragen. Zij beroept zich daarbij op de onder rechtsoverweging 3.5 geciteerde tekst uit de offerte. [AFNEMER] stelt dat daaruit volgt dat voor de periode 1 juli 2013 - 31 december 2014 nooit meer dan € 27.436,= aan licentiekosten kan worden berekend. [AFNEMER] heeft nagelaten te onderbouwen hoe die vermeende beperking zich verhoudt tot de in de factuur genoemde periode en hoe deze redenering zou moeten leiden tot een lager bedrag dan de hierboven bedoelde berekeningswijze. [LEVERANCIER] heeft gesteld dat het bedrag van € 58.100,= betrekking heeft op fase 1, de bouw, en een eenmalige investering betreft. De verwijzing naar fase 1 overtuigt niet. Uit de tekst van de offerte volgt logischerwijs dat het bedrag betrekking heeft op fase 2 en niet fase 1. Los van de verwijzing naar de verkeerde fase, komt de uitleg van [LEVERANCIER] er op neer dat vergoeding van € 58.100,= een vergoeding betreft voor eenmalige werkzaamheden en los staat van de operationele kosten. Paragraaf 4 van de offerte wijst er op, anders dan [AFNEMER] stelt, dat het bedrag van € 58.100,= betrekking heeft op eenmalige werkzaamheden en daarnaast ook nog maandelijkse kosten worden berekend. Na navraag van het scheidsgerecht hebben partijen bevestigd dat het bedrag van € 58.100,= destijds door [LEVERANCIER] is gefactureerd en door [AFNEMER] is betaald en verschuldigdheid niet wordt betwist. Nu [AFNEMER] de verschuldigdheid van die factuur in de onderhavige procedure niet heeft betrokken, erkent zij impliciet dat haar hierboven ingenomen standpunt dat t/m 31 december 2014 niet meer dan € 27.436,= mag worden gefactureerd, onjuist is. Tegelijkertijd heeft [AFNEMER] desgevraagd gesteld dat zij van oordeel is dat zij vanaf 1 juni 2014 licentiekosten verschuldigd is (zie rechtsoverweging 5.4), waarmee zij expliciet erkent dat er naast het bedrag van € 58.100 weldegelijk licentiekosten verschuldigd zijn. Het scheidsgerecht volgt [AFNEMER] dan ook niet in de redenering dat de afspraken over de betaling van het bedrag van € 58.100 de omvang van de licentievergoeding zouden beperken. Kortom, het debat van partijen met betrekking tot het bedrag van € 58.100,= brengt het scheidsgerecht niet tot een ander oordeel.
5.11. Ook de overige door partijen aangedragen standpunten werpen geen ander licht op de beoordeling in deze zaak. Met name de vraag of, en zo ja, hoeveel, [LEVERANCIER] heeft afgedragen aan [Softwareleverancier] is niet van belang, aangezien dat een aangelegenheid betreft tussen [LEVERANCIER] en [Softwareleverancier] en deze zaak niet regardeert.
5.12. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat als uitganspunt moet worden genomen dat met betrekking tot de in post 6 van de factuur bedoelde [Softwareprogramma]-licentie [LEVERANCIER] slechts gerechtigd is betaling te verlangen van het bedrag van € 10.115,= exclusief BTW, en het terzake van deze post meerder betaalde bedrag onverschuldigd is betaald, te weten € 50.331 -/- € 10.115 = € 40.216,= excl. BTW.
5.13. Het bovenstaande betekent dat de vordering van [AFNEMER] gedeeltelijke zal worden toegewezen, in die zin dat van het totale factuurbedrag van € 51.179,80 (excl. BTW) het bedrag van € 40.216,= (excl. BTW) dient te worden terugbetaald.
5.14. [AFNEMER] maakt aanspraak op handelsrente, waarmee zij kennelijk doelt op de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Op grond van artikel 6:119a BW kan deze vordering worden toegewezen vanaf 21 oktober 2014, de dag dat onverschuldigd is betaald.
5.15. [AFNEMER] maakt aanspraak op een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand. Zij vordert vergoeding van een bedrag ad € 21.190,33 excl. BTW (ter zitting heeft [AFNEMER] gesteld dat het in petitum in de memorie van eis genoemde bedrag van € 26.417,33 verminderd dient te worden met de in productie 11 opgevoerde verschotten van SGOA, omdat die kosten separaat worden gevorderd. In het licht van productie 11 beschouwt het scheidsgerecht de in het petitum geschreven woorden “incl. BTW’ als een kennelijke verschrijving, waar kennelijk “excl. BTW” was bedoeld). Het bedrag van € 21.190,33 komt het scheidsgerecht hoog voor. Daarbij betrekt het scheidsgerecht de stelling van [AFNEMER] in paragraaf 52 van haar pleitaantekeningen inzake de door [LEVERANCIER] opgevoerde advocaatkosten van € 17.750:
“Een laatste opmerking verdient het astronomische bedrag aan kosten van rechtsbijstand dat genoemd wordt door Verweerster. Het is immers duidelijk dat het bedrag in kwestie en de daarbij berekende tijd in geen enkele verhouding staat met de aard, complexiteit en reikwijdte van deze zaak.”
Het scheidsgerecht kan [AFNEMER] in deze redenering wel volgen, in die zin dat gezien de aard, complexiteit en reikwijdte van deze zaak, mede gezien de erkenningen tijdens de zitting, een bedrag van € 15.000 (excl. BTW) redelijk voorkomt. Gezien het feit dat ca. 80% van de hoofdvordering van [AFNEMER] wordt toegewezen, acht de arbiter het redelijk om 80% van de dit bedrag toe te wijzen, derhalve € 12.000,= (excl. BTW).
5.16. Met betrekking tot de gevorderde kosten van arbitrage geldt het volgende. Ingevolge artikel 39.3 van het Arbitragereglement kan het scheidsgerecht indien partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, de kosten geheel of gedeeltelijk verdelen. Ook met betrekking tot de kosten van arbitrage acht de arbiter het redelijk om de 80%-20% sleutel toe te passen. De kosten worden derhalve verdeeld, waarbij 80% voor rekening komt van [LEVERANCIER] en 20% voor rekening van [AFNEMER].
6. KOSTEN VAN ARBITRAGE EN JURIDISCHE BIJSTAND
6.1. De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € [bedrag] (excl. BTW).
6.2. Partijen hebben de volgende kosten reeds voldaan aan de SGOA:
[AFNEMER]: [bedragen]
[LEVERANCIER]: [bedragen]
7. DE BESLISSING
Gelet op het vorenstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak:
Rechtdoende als goede persoon naar billijkheid:
1. Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling aan [AFNEMER] binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen van het bedrag van € 40.216,=, te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met rente op als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 21 oktober 2014 tot aan de dag van betaling;
2. Stelt de kosten van de arbitrage vast op [bedrag] excl. BTW (samengesteld zoals genoemd in artikel 6.1).
3. Stelt vast dat het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot is gestort, respectievelijk betaald, ad in totaal [bedrag] (excl. BTW) bedraagt, waarvan [AFNEMER] heeft betaald [bedrag] (excl. BTW) en [LEVERANCIER] [bedrag] (excl. BTW).
4. Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.
5. Veroordeelt [LEVERANCIER] in 80% van de kosten van de arbitrage en [AFNEMER] in 20% van de kosten van arbitrage, hetgeen betekent, met inachtneming van het voorafgaande en hetgeen hierna over het surplus is besloten, dat [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] [bedrag] (excl. BTW) verschuldigd is, welk bedrag binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen door [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dient te worden betaald. Het surplus € [bedrag] (excl. BTW) zal door de SGOA worden teruggestort aan [AFNEMER].
6. Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling van een bedrag van € 12.000,= (excl. BTW) als vergoeding voor de kosten van juridische bijstand.
Het scheidsgerecht wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen te Haarlem op 24 februari 2016.
________________
Mr. [arbiter]
Zaaknummer SGOA [….]
ARBITRAAL VONNIS
STICHTING GESCHILLENOPLOSSING AUTOMATISERING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER 1]
gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER 2] gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],
eiseres in conventie en
verweerster in reconventie
hierna gezamenlijk ook te noemen: [LEVERANCIER]
gemachtigde: mr. [advocaat leverancier] en mr. [advocaat leverancier]
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER] gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],
verweerster in conventie en
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [AFNEMER]
gemachtigde: mr. [advocaat afnemer] en mr. [jurist afnemer]
_____________________________________
hebben de arbiters
mr. [arbiter 1], wonende te [Plaatsnaam]
mr. dr. [arbiter 2], wonende te [Plaatsnaam]
[arbiter 3], wonende te [Plaatsnaam]
het volgende arbitrale vonnis gewezen.
1. VERZOEK TOT SAMENVOEGING
1.1. Nadat [LEVERANCIER] als eiseres de eerste arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig had gemaakt en het scheidgerecht was benoemd, heeft [AFNEMER] als eiseres een tweede arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig gemaakt en de SGOA verzocht de laatstgenoemde arbitrage gevoegd te laten behandelen met de eerstgenoemde, althans in beide zaken identiek samengestelde scheidsgerechten te benoemen. [LEVERANCIER] heeft zich tegen deze verzoeken niet verzet. [AFNEMER] zag zich genoodzaakt tot het aanhangig maken van een afzonderlijke tweede arbitrage in verband met door haar ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen en de daarbij door de voorzieningenrechter bepaalde termijn voor het aanhangig maken van de hoofdzaak.
1.2. Het toepasselijke SGOA arbitragereglement 2012 voorziet niet in samenvoeging van arbitrale gedingen. De toepasselijke wet (art. 1046 Rv zoals dit luidde vóór 1 januari 2015) voorziet niet in samenvoeging van gedingen die aanhangig zijn bij hetzelfde scheidsgerecht.
1.3. Bij een telefonische conferentie op 14 januari 2015 is de afspraak gemaakt dat arbiters ernaar zullen streven om in de beide zaken zoveel mogelijk tegelijkertijd uitspraak te doen en dat de beide zaken, ter voorkoming van dubbele stukken en proceshandelingen, procedureel zoveel mogelijk zullen worden behandeld alsof de vorderingen in 'zaak 2' (zaaknr. [nummer]) waren ingediend als tegenvordering in 'zaak 1' (zaaknr. [nummer]).
1.4. Arbiters verstaan deze afspraak zo, dat zij door middel van het onderstaande vonnis uitspraak doen in de beide arbitrages doch wel – nu immers formeel geen samenvoeging van arbitrages heeft plaatsgehad – in de vorm van twee afzonderlijke vonnissen, die onderling alleen verschillen door de vermelding van het arbitragenummer op de eerste pagina. Teneinde te vermijden dat daardoor twee authentieke documenten ontstaan waarvan, nu zij ieder dezelfde beslissing weergeven, ook twee keer tenuitvoerlegging zou kunnen plaatsvinden, verstaan arbiters hierbij dat het onderhavige document uitsluitend heeft te gelden als vonnis in de zaak die is aanhangig gemaakt onder het zaaknummer dat op het eerste blad en in de voettekst op iedere pagina van dit vonnis is vermeld, strekkend tot hetgeen onder datzelfde nummer is vermeld in hoofdstuk 10 'Slotsom' van dit document.
1.5. In lijn met de genoemde afspraak zijn partijen en/of hun vorderingen c.q. verweren soms aangeduid als 'in reconventie', waarmee dan gedoeld wordt op hun rol en/of stellingen in de tweede arbitrage met het zaaknummer [nummer].
2. VERLOOP VAN HET GEDING
2.1. Partijen [LEVERANCIER]– hebben onder overlegging van producties 1 tot en met 7 deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing bij Inleidend Verzoek op 3 november 2014 aangemeld. [AFNEMER] – heeft een Kort Antwoord d.d. 17 november 2014 ingediend waarbij twee producties zijn gevoegd.
2.2. Naar aanleiding van het Inleidend Verzoek en het Kort Antwoord heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de heren mr. [arbiter 1] en [arbiter 3] en mevrouw mr. dr. [arbiter 2] als arbiter benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.
2.3. [AFNEMER] heeft op 9 december 2014 een Inleidend Verzoek ingediend, met het verzoek deze samen te voegen met de reeds door [LEVERANCIER] aanhangig gemaakte zaak. Arbiters hebben daarop beslist zoals hierboven is vermeld. [LEVERANCIER] heeft op 31 december 2014 een Kort Antwoord gestuurd.
2.4. [LEVERANCIER] heeft bij het schrijven van 7 januari 2015 een Memorie van Eis ingediend, waarbij zij negentien producties, genummerd 1 tot en met 19, heeft overlegd. [LEVERANCIER] heeft daarbij - zakelijk weergegeven - het volgende gevorderd:
a. voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Beheerovereenkomst respectievelijk de overeenkomst Virtualisatieproject en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden en te lijden schade;
b. voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden en te lijden schade;
ten aanzien van [LEVERANCIER 1]
c. [AFNEMER] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 1] uit hoofde van de Beheerovereenkomst en tot betaling aan [LEVERANCIER 1] van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 1] ten bedrage van in totaal €197.523, 41 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen, althans vanaf 29 september 2014, althans vanaf 3 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
d. [AFNEMER] te veroordelen om aan [LEVERANCIER 1] te vergoeden de schade die [LEVERANCIER 1] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen van [AFNEMER] ten bedrage van €105.681,40 (factuurtermijnen die [LEVERANCIER 1] bij [AFNEMER] in rekening zou hebben gebracht indien [AFNEMER] de Beheerovereenkomst zou hebben uitgediend), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2014, althans vanaf 3 november 2014 tot aan de dag van algehele voldoening, en alle overige schade nader op te maken bij staat;
e. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [LEVERANCIER 1] van de buitengerechtelijke (incasso)kosten;
ten aanzien van [LEVERANCIER 2]
f. [AFNEMER] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 2] uit hoofde van de overeenkomst Virtualisatieproject en tot betaling aan [LEVERANCIER 2] van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 2] ten bedrage van in totaal €190.658,22 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen, althans vanaf 25 augustus 2014 (de dag van de eerste sommatie), althans vanaf 3 november 2014 (de dag waarop [LEVERANCIER 2] de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt) tot aan de dag van de algehele voldoening;
g. [AFNEMER] te veroordelen om aan [LEVERANCIER 2] te vergoeden de schade die [LEVERANCIER 2] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen van [AFNEMER], nader op te maken bij staat;
h. [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [LEVERANCIER 2] van de buitengerechtelijke (incasso)kosten;
ten aanzien van [LEVERANCIER]
i. [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van deze arbitrageprocedure, waaronder begrepen:
- alle door [LEVERANCIER] daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand verleend en nog te verlenen door de gemachtigden van [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2];
- alle gerechtelijke kosten voor deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria van de arbiters, de door [LEVERANCIER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde registratie- en administratiekosten;
- de beslagkosten;
- de nakosten
alles vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf drie dagen na het in deze arbitrage te wijzen vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;
j. alle door [AFNEMER] ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen op te heffen, althans te bevelen dat [AFNEMER] deze beslagen zal opheffen binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van €10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [AFNEMER] met de voldoening van dit bevel in gebreke blijft, met een maximum van €1.000.000,00;
k. voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van hen beslag te leggen en jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen ten gevolge van deze beslagen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.
2.5. [AFNEMER] heeft bij schrijven van 11 februari 2015 een memorie van antwoord en een memorie van eis in reconventie ingediend, waarbij zij zevenentachtig producties, genummerd 1 tot en met 87, heeft overlegd. [AFNEMER] heeft daarbij de stellingen van [LEVERANCIER] in conventie gemotiveerd bestreden en zij heeft – zakelijk weergegeven- het arbitraal college verzocht in conventie:
a. De vorderingen van [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2] af te wijzen;
b. [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2] te veroordelen tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure, inclusief de kosten van bijstand door haar gemachtigde en advocaat.
in reconventie heeft [AFNEMER] - zakelijk weergegeven - het arbitraal college verzocht:
I. a. primair: voor recht te verklaren dat de overeenkomsten tussen [LEVERANCIER] en [AFNEMER], althans de Migratieovereenkomst tussen [LEVERANCIER 2] en [AFNEMER] en/ of de ICT Beheerovereenkomst tussen [LEVERANCIER 1] en [AFNEMER], rechtsgeldig zijn ontbonden met de brief van 22 oktober 2014; dan wel
b. subsidiair: deze overeenkomst(en) met onmiddellijke ingang alsnog te ontbinden;
c. meer subsidiair: dat de ICT Beheerovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen 16 april 2015; alsmede dat de Migratieovereenkomst is geëindigd, althans hierbij is opgezegd;
II. a. primair: [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling aan [AFNEMER] van een bedrag van €495.348,76 inclusief BTW, althans €217.800, - inclusief BTW en/of €277.548,76 - dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van ongedaanmakingsverplichtingen;
b. subsidiair: [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot teruggave aan [AFNEMER] van een bedrag van €495.348,76 inclusief BTW, althans €217.800, - inclusief BTW en/of €277.548,76 inclusief BTW, althans €139.881,41, dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van onverschuldigde betaling;
III. [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling aan [AFNEMER] van een bedrag van €870.238,01 dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van schadevergoeding;
IV. [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling aan [AFNEMER] van de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119(a) over de bovengenoemde bedragen met ingang van de dag van het verzuim, althans 6 oktober 2014, althans 22 oktober 2014, althans de datum van vonnis, tot aan de dag van algehele voldoening;
V. [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure, inclusief de kosten van bijstand door haar gemachtigde en advocaat voor zover deze niet reeds zijn toegewezen met het bedrag onder 3.
2.6. Op 22 april 2015 heeft ten kantore van [advocatenkantoor] te [Plaatsnaam] een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aan de zijde van [LEVERANCIER] waren daarbij aanwezig haar raadsman mr. [advocaat leverancier] en diens kantoorgenoot mr. [advocaat LEVERANCIER], [de heer A] (business alliance manager [LEVERANCIER] en [de heer B] (CEO [LEVERANCIER]). Namens [AFNEMER] waren aanwezig haar raadsman mr. [advocaat AFNEMER] en juridisch adviseur mr. [jurist AFNEMER], [de heer C] (directeur [AFNEMER]) en [mevrouw A] (hoofd personeelszaken [AFNEMER]).
De zitting en de mondelinge behandeling zijn op 22 april 2015 aan het einde van de middag gesloten, met dien verstande dat [LEVERANCIER] gelegenheid werd geboden de factuur met factuurnummer 7114761 genoemd in de Memorie van Eis van [LEVERANCIER] met randnummer 29 nader te onderbouwen. Op 1 mei 2015 heeft [LEVERANCIER] een dergelijke onderbouwing gestuurd, waarna [AFNEMER] op 15 mei een reactie heeft gestuurd. [LEVERANCIER] heeft vervolgens op verzoek van arbiters op 11 juni 2015 per e-mail en op 16 juni bij brief een nadere toelichting gestuurd, waarop [AFNEMER] heeft gereageerd per e-mail en bij brief van 30 juni 2015.
3. BEVOEGDHEID ARBITER
3.1. Tussen [LEVERANCIER 1] en [AFNEMER] is een ICT beheer overeenkomst gesloten die gedateerd is op 23 juni 2010, die door [LEVERANCIER 1] op 5 juli 2010 is getekend, die door [AFNEMER] op 22 oktober 2010 is getekend, waarvan een Service Level Agreement mede onderdeel is en waarop algemene voorwaarden van ICT~Office van toepassing zijn. Artikel 16.2 van de Module Algemeen van de ICT~Office voorwaarden bepaalt dat geschillen beslecht worden door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Partijen hebben tevens te kennen gegeven, dat ook geschillen betreffende de Migratie overeenkomst van 24 december 2013 via genoemd artikel 16.2 van ICT~Office voorwaarden worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, zodat de bevoegdheid van arbiters zich ook tot deze overeenkomst uitstrekt.
Nu partijen deze overeenkomsten niet hebben betwist en de arbiters overeenkomstig het reglement van de Stichting geschillenoplossing Automatisering zijn benoemd, zijn de arbiters bevoegd in de onderhavige procedure een de partijen bindende beslissing te geven.
4. VASTSTAANDE FEITEN
4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overlegde producties staat tussen partijen in deze arbitrage het volgende vast.
4.2. [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2] zijn beide partijen die zich richten op het verschaffen, realiseren en managen van IT-advies, IT-beheer en IT-support van infrastructuur en kantoorautomatiseringsapplicaties. Zij zijn specialist op het terrein van detachering, co-sourcing, outsourcing en projecten.
4.3. [AFNEMER] maakt deel uit van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B.V. 1] [AFNEMER] is een met name op Nederland gerichte hotelketen waarbij er ruim 30 vestigingen in Nederland zijn en één in Duitsland. Zij maakt voor de exploitatie van haar onderneming gebruik van een ICT-infrastructuur.
4.4. [AFNEMER] wenste het beheer van (delen van) haar automatiseringsinfrastructuur ten behoeve van haar bedrijfsprocessen en de daarmee verbonden informatievoorziening te laten ondersteunen door [LEVERANCIER]. Op 22 oktober 2010 is daartoe tussen [LEVERANCIER 1] en [AFNEMER] een ICT Beheer Overeenkomst gesloten, hierna te noemen: ICT Beheerovereenkomst. Onderdeel van deze ICT Beheerovereenkomst zijn onder meer een Service Level Agreement (SLA), alsook de Module Algemeen en Module 10 van de ICT~Office voorwaarden. Daarnaast heeft [LEVERANCIER] op 1 november 2013 aan [AFNEMER] het 'voorstel [Virtualisatie AFNEMER]' gedaan. Deze is in aangepaste vorm op 23 december 2013 door [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] per e-mail verzonden onder verklaring van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER] en op 24 december 2013 door [AFNEMER] per e-mail aanvaard. De aldus op 24 december 2013 tot stand gekomen overeenkomst wordt hierna ook wel Migratie Overeenkomst genoemd.
4.5. Op grond van de ICT Beheerovereenkomst voert [LEVERANCIER] het beheer van de ICT omgeving van [AFNEMER]. Elk hotel van [AFNEMER] is verbonden met het datacenter via een Multiprotocol Label Switching netwerk. Hierop draait onder andere de financiële software, de hotelreserverings- en boekingssystemen van [Softwareleverancier]. Ook MS office applicaties worden op deze manier gedistribueerd. Vanuit het datacenter ligt een fiber internetverbinding naar de hotels die verdeeld is in een hotel/zakelijk netwerk en een gasten (wifi) netwerk.
4.6. In de ICT Beheerovereenkomst is bepaald welke diensten [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] zal leveren. In de SLA is in een lijst de apparatuur en programmatuur nader gespecificeerd. [LEVERANCIER] voert het technische en applicatiebeheer op de standaard software. Op niet standaard software voert [LEVERANCIER] alleen het technisch beheer. Het applicatiebeheer van de niet standaard software ligt bij de betreffende leveranciers van [AFNEMER]. De verantwoordelijkheid voor het functioneren en het beheer van de datalijnen, hosting en business applicaties inclusief de database ligt bij derdenleveranciers van [AFNEMER], zoals Easynet, Nines, Itesso, Exact en WFP.
4.7. Doelstelling van de Migratie Overeenkomst was vervanging van de huidige server infrastructuur door een nieuwe server infrastructuur. Oorspronkelijk was deze gepland voor de zomer van 2014. Door problemen met de IDPMS database servers ontstond er een noodzaak de vervanging te vervroegen.
4.8. Na de migratie was [AFNEMER] ontevreden over de performance en ontstonden er volgens haar problemen omdat servers vastliepen; programmatuur time-out meldingen vertoonde; verbindingen wegvielen, printopdrachten weg vielen of zeer traag waren en er sprake was van verschillende programmatuur.
4.9. Tussen partijen is een geschil ontstaan over door [AFNEMER] niet betaalde facturen van [LEVERANCIER], alsmede over onrechtmatige beëindiging door [AFNEMER] van de ICT Beheerovereenkomst alsmede vermeend ‘gebrekkige en niet-nakoming van de inrichting en het beheer’ door [LEVERANCIER] van apparatuur en programmatuur van [AFNEMER].
4.10. [AFNEMER] is ontevreden over de aanpak van [LEVERANCIER], naar aanleiding waarvan [AFNEMER] op 2 september 2014 een e-mail stuurt waarin [AFNEMER] aangeeft dat de systemen die [LEVERANCIER] bij haar heeft geïnstalleerd niet of niet voldoende functioneren en dat een check wordt gedaan bij vier locaties om te kijken hoe de performance daar de afgelopen dagen is geweest en om eventuele klachten te inventariseren. [LEVERANCIER] stuurt als reactie hierop diezelfde middag een e-mail naar [AFNEMER] waarin zij aangeeft zich in delen van de stellingname van [AFNEMER] niet te herkennen en dat partijen samen hadden geconstateerd dat de communicatie niet optimaal meer was. Op 3 september 2014 stuurt [LEVERANCIER] een meer uitgebreide mail waarin zij haar standpunt nader onderbouwt. Zij geeft onder meer aan dat de oorzaak voor vermeende gebreken bij derdenleveranciers ligt en dat aan bepaalde door [LEVERANCIER] van te voren aangegeven voorwaarden voor succes niet is voldaan. [AFNEMER] stuurt [LEVERANCIER] op 22 september 2014 per post en e-mail een brief die zij aanduidt als ingebrekestelling. Zij sommeert [LEVERANCIER] binnen 14 dagen na dagtekening, te weten uiterlijk tot 6 oktober 2014 de vermeende gebreken te herstellen en de migratie te voltooien. Daarna moet een protocol van oplevering zijn getekend. [LEVERANCIER] wordt tevens verzocht om op zo kort mogelijke termijn een door [AFNEMER] goedgekeurd Plan van Aanpak op te stellen. Ook zegt [AFNEMER] in dezelfde brief van 22 september 2014 de ICT Beheerovereenkomst per 16 april 2015 op.
4.11. Op 29 september 2014 stuurt de advocaat van [LEVERANCIER] een brief naar [AFNEMER] waarin zij [AFNEMER] vraagt het totaal aan openstaande facturen van €140.979,52 binnen vijf werkdagen te betalen en aankondigt dat zij bij gebreke daarvan rechtsmaatregelen zal treffen.
4.12. Op 6 oktober 2014 zijn de problemen niet opgelost en is de migratie niet voltooid. Op 10 oktober 2014 ontzegt [AFNEMER] [LEVERANCIER] de toegang tot de ICT-infrastructuur van [AFNEMER]. Op 20 oktober 2014 ontbindt [AFNEMER] de ICT Beheerovereenkomst en de Migratie Overeenkomst. Zij vordert daarbij de terugbetaling van €139.881,41. De betaling van de volledige contractsom en het meerwerk heeft [AFNEMER] dan opgeschort. [LEVERANCIER] heeft hierop op 20 oktober 2014 aan de voorzieningenrechter verlof gevraagd conservatoir derdenbeslag te doen leggen ten laste van [AFNEMER]. Dit verlof is op 22 oktober 2014 door de voorzieningenrechter verleend. [AFNEMER] heeft vervolgens op 21 november 2014 verlof gevraagd conservatoir derdenbeslag te doen leggen ten laste van [LEVERANCIER]. Dit verlof is op 26 november 2014 gedeeltelijk verleend.
5. DE TOELICHTING VAN [LEVERANCIER] OP HAAR STELLINGEN
5.1. [AFNEMER] heeft de ICT Beheerovereenkomst onrechtmatig beëindigd.
5.2. [LEVERANCIER] heeft geconstateerd dat een derde partij zich toegang heeft verschaft tot en het beheer heeft overgenomen van de systemen van [AFNEMER]. [AFNEMER] heeft de toegang ontzegd aan [LEVERANCIER] tot de systemen van [AFNEMER]. Forensische experts hebben op verzoek van [AFNEMER] de systemen van [AFNEMER] onderzocht. Rapportages daarover zijn in eerste instantie aan [LEVERANCIER] niet overlegd, zodat [LEVERANCIER] niet in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten, dan wel zich te verweren. Evenmin is [LEVERANCIER] in de gelegenheid gesteld de vermeende problemen van haar systemen - voor zover deze aan [LEVERANCIER] kunnen worden toegerekend - te herstellen.
5.3. [LEVERANCIER] heeft naderhand het [XXX-rapport] laten beoordelen door een onafhankelijke derde deskundige. Deze constateert onder meer dat de onderzoeksvragen van [XXX] geen aandacht besteden aan de uitvoering en kwaliteit van het beheer door [LEVERANCIER], noch aan prestatiemeting.
5.4. [LEVERANCIER] betwist uitdrukkelijk de verwijten die [AFNEMER] haar maakt ten aanzien van het functioneren van [AFNEMER's] systeem en stelt dat deze door [AFNEMER] niet onderbouwd zijn. Ten aanzien van klachten omtrent de virtualisatie zijn de vermeende gebreken gerelateerd aan traagheid en functionele problemen die op grond van de Beheerovereenkomst niet tot de verantwoordelijkheid van [LEVERANCIER] behoorden. [LEVERANCIER] heeft verder geconstateerd dat [AFNEMER] zonder overleg met [LEVERANCIER] andere keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de capaciteit en soort verbindingen met het datacenter. De regie over andere ICT-leveranciers die [AFNEMER] heeft ingeschakeld is de verantwoordelijkheid van [AFNEMER]. De vermeende gebreken vallen buiten de contractuele verplichtingen van [LEVERANCIER]. Ook heeft [AFNEMER] het escalatieprotocol van artikel 3.12 SLA niet in acht genomen en is er door aldus te handelen sprake van schuldeisersverzuim.
5.5. Op 22 september 2014 heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] formeel in gebreke gesteld en de ICT Beheerovereenkomst opgezegd. [AFNEMER] stelt en motiveert daarbij niet van welke contractuele bepaling [LEVERANCIER] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten en ook heeft zij de vermeende wanprestaties niet nader gespecificeerd. Pas bij de Memorie van Eis van [AFNEMER] zijn deze haar bekend geworden.
5.6. Op 10 oktober 2014 heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] de toegang tot de infrastructuur van [AFNEMER] ontzegd. Sindsdien kan [LEVERANCIER] haar werkzaamheden uit de overeenkomst niet (meer) uitvoeren. Door [LEVERANCIER] toegang tot de systemen van [AFNEMER] te ontzeggen en door de werkzaamheden van [LEVERANCIER] aan een derde uit te besteden, maakt [AFNEMER] de uitvoering door [LEVERANCIER] van haar werkzaamheden onmogelijk. [AFNEMER] heeft hiermee de samenwerking en de Beheerovereenkomst feitelijk per 10 oktober 2014 eenzijdig zonder gegronde reden beëindigd. Op grond van de Beheerovereenkomst is [AFNEMER] uitsluitend gerechtigd de overeenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van zes maanden en moet zij de overeenkomst dus tot 16 april 2015 uitdienen. [AFNEMER] is de facto echter overgegaan tot onmiddellijke opzegging per 10 oktober 2014, hetgeen in strijd is met de ICT Beheerovereenkomst. Door dit te doen, is [AFNEMER] toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de ICT Beheerovereenkomst en heeft zij jegens [LEVERANCIER] bovendien onrechtmatig gehandeld. Als gevolg van deze wanprestatie en dit onrechtmatig handelen van [AFNEMER] lijdt [LEVERANCIER] schade die [AFNEMER] dient te vergoeden.
6. HET VERWEER VAN [AFNEMER] EN DE TOELICHTING OP HAAR RECONVENTIONELE VORDERINGEN
6.1. [AFNEMER] mocht de ICT Beheerovereenkomst zo begrijpen als een volledige uitbesteding van de automatiseringsinfrastructuur. [AFNEMER] mocht in de gegeven omstandigheden die zin aan de ICT Beheerovereenkomst toekennen dat [LEVERANCIER] als deskundige opdrachtnemer vertrouwd mocht worden om alle kwesties op het gebied van ICT op te pakken en richting en opdracht zou geven aan de uitvoering van support en beheer op producten en diensten, inclusief die van derdenleveranciers.
6.2. [LEVERANCIER] schiet ernstig tekortin de uitvoering van de ICT Beheerovereenkomst. Migratie is niet afgerond en IT-problemen zijn niet opgelost. Ook na de ingebrekestelling van 22 september 2014 blijft herstel van geconstateerde tekortkomingen uit. Dit wordt bevestigd door XXX die een onderzoek heeft uitgevoerd gebaseerd op een onderzoeksopzet van [de heer D.] van [Consultancybedrijf].
6.3. [LEVERANCIER] is in verzuim van haar verplichtingen onder de ICT Beheerovereenkomst. Nakoming door [LEVERANCIER] is blijvend onmogelijk gebleken. Daarom heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] de ontbinding aangezegd per brief van 20 oktober 2014. Als gevolg van de ontbinding worden partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen. Er is dan ook geen grondslag voor de door [LEVERANCIER] gevorderde facturen. Voor zover [LEVERANCIER] zich op het standpunt stelt dat ‘de facturen reeds voor de ontbinding zijn gefactureerd’ en daarom onverminderd verschuldigd zouden zijn miskent [LEVERANCIER] volgens [AFNEMER] dat facturen moeten zien op ‘hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd’. [AFNEMER] is bevrijd van haar betalingsverplichting. Voor zover er al een betalingsverplichting zou bestaan, heeft [LEVERANCIER] volgens [AFNEMER] niet gesteld dat aan de facturen daadwerkelijk verrichte werkzaamheden ten grondslag liggen. [LEVERANCIER] lijkt volgens [AFNEMER] bedragen te factureren voor werkzaamheden die niet corresponderen met de in de ICT Beheerovereenkomst overeengekomen aantallen, bedragen en afspraken. Zij licht dat als volgt toe.
6.4. Ten aanzien van factuur 7114761 stelt [AFNEMER] dat deze ziet op kosten die niet op verzoek van [AFNEMER] zijn gemaakt en daarom in strijd met artikel 7.2 van de ICT Beheerovereenkomst in rekening zijn gebracht. Ook waren partijen overeengekomen dat WiFi per april in fases werd uitbesteed aan een andere organisatie. De kosten hiervoor moeten nog worden gecrediteerd.
6.5. Ten aanzien van factuur 7114474 stelt [AFNEMER] dat de factuur voor een groot deel onterecht is gefactureerd nu tickets in rekening worden gebracht uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst terwijl het problemen betrof die onder de scope van de Migratie Overeenkomst vielen.
6.6. Ten aanzien van factuur 7114556 stelt [AFNEMER] dat deze factuur ziet op kosten voor antivirus workstation voor oktober die in eerste instantie akkoord waren bevonden, maar na de bevindingen van [XXX] betwist [AFNEMER] gehouden te zijn hiervoor te betalen. Ook is het beheertarief in strijd met artikel 5.3 van de ICT Beheerovereenkomst eenzijdig door [LEVERANCIER] aangepast.
6.7. Ten aanzien van de facturen 7114557 en 7114554 verwijst [AFNEMER] naar haar opmerkingen gemaakt bij factuur 7114761.
6.8. Ten aanzien van factuur 7114577 stelt [AFNEMER] dat het meerwerk voor een groot deel onterecht is gefactureerd, en bovendien ten onrechte door [LEVERANCIER 1].
6.9. [AFNEMER] stelt verder dat van onregelmatige opzegging geen sprake is. Zij heeft de overeenkomst op 22 september 2014 conform het bepaalde in artikel 3.2 van de ICT Beheerovereenkomst opgezegd tegen 16 april 2015. Daarna voldeed [LEVERANCIER] niet aan haar medewerkingsplicht doordat zij afgifte van beheercodes weigerde en meedeelde geen beheerwerkzaamheden meer uit te voeren. In ieder geval is er geen sprake van wanprestatie aan de zijde van [LEVERANCIER] nu [AFNEMER] nooit in verzuim is geraakt. Ook stelt [AFNEMER] met een beroep op artikel 11.3 van de ICT~Office voorwaarden dat er geen schadevergoedingsplicht is, nu dit artikel bepaalt dat partijen wegens opzegging nimmer tot enige schadevergoeding gehouden zijn.
6.10. Ten aanzien van de facturen die betrekking hebben op de nakoming van de Migratie Overeenkomst, te weten de facturen met nummers 7114124, 7114125, 7114142, 7114204, 7114301, 7114498, 7114485, 7114762 en 7114553 verweert [AFNEMER] zich als volgt.
6.11. De facturen zijn per e-mail van 2 oktober 2014 door [AFNEMER] betwist door in het algemeen te stellen dat zij ten aanzien van alle facturen in de bijlage reclameren. ‘De genoemde hardware, werkzaamheden/diensten zijn niet, niet volledig, onjuist, niet tijd, zonder overleg en /of zonder instemming of toestemming van [AFNEMER] uitgevoerd.’ In een e-mail van 5 oktober 2014 herhaalt [AFNEMER] deze stellingname ten aanzien van factuur met het nummer 7114498 met het bedrag van €42.128,57 in iets andere bewoordingen, maar wordt verder niet nader gemotiveerd betwist. Ten aanzien van de factuur met het nummer 7114553 met het bedrag van €40.317,53 stelt [AFNEMER] dat het onderliggende project nog niet gereed is en conform de gemaakte afspraken er nog niet gefactureerd mag worden; dat over de gefactureerde uren van de projectmanager nog geen overeenstemming is en dat [LEVERANCIER] factureert voor iets dat er feitelijk nog niet is.
6.12. Ten aanzien van haar reconventionele vorderingen stelt [AFNEMER] het volgende.
6.13. [LEVERANCIER] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [AFNEMER] en is in verzuim. [LEVERANCIER] is verplicht de schade die [AFNEMER] daardoor heeft geleden te vergoeden. De tekortkoming bestaat uit een gebrekkige uitvoering van de ICT Beheerovereenkomst en Migratie overeenkomst door [LEVERANCIER] waaronder begrepen onvoldoende althans gebrekkige communicatie, geen althans onvoldoende althans gebrekkige regie, geen althans onvoldoende althans gebrekkig nemen van verantwoordelijkheid, niet althans onvoldoende gebrekkige verbetering van de performance van de ICT-infrastructuur, alsmede geen, niet volledig althans niet deugdelijk afronding van de migratie. Bovendien heeft [LEVERANCIER] niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend automatiseringsdeskundige mag worden verwacht.
6.14. Gebleken is van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming door [LEVERANCIER] ten aanzien van de tekortkomingen die in het verleden zijn gelegen en – zelfs door eventueel herstel – niet ongedaan gemaakt konden worden. Een ingebrekestelling zou ten aanzien van deze tekortkomingen geen nut hebben, nu de tekortkomingen immers al hebben plaatsgevonden en niet hersteld konden worden. Ook voor de migratie is gebleken dat nadere nakoming door [LEVERANCIER] de gebrekkige nakoming niet kan ‘helen’ nu [LEVERANCIER] niet in staat is gebleken om de performanceproblemen op te lossen en de migratie volledig af te ronden.
6.15. Voor zover er geen of niet volledig sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid in de nakoming van de verbintenissen, is [LEVERANCIER] bovendien in verzuim van voornoemde verbintenissen. Daarbij is van belang dat [AFNEMER] al op 8 mei 2014 de betalingen inzake de migratie heeft opgeschort en zij [LEVERANCIER] bovendien aansprakelijk heeft gesteld. [LEVERANCIER] had de migratie voor uiterlijk 22 mei 2014 moeten opleveren. Daaraan heeft [LEVERANCIER] geen gehoor gegeven: de migratie bleek niet deugdelijk te zijn voltooid en [LEVERANCIER] is daarom reeds per 22 mei 2014 in verzuim. Later heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] op 22 september 2014 in gebreke gesteld van de gebrekkige (niet-)nakoming van de ICT Beheerovereenkomst, de SLA, Migratieovereenkomst en andere verbintenissen en haar tot 6 oktober 2014 de tijd gegeven de migratie te voltooien en alle overige IT-problemen op te lossen. Dat is niet gelukt. [LEVERANCIER] is daarom per 6 oktober 2014 in verzuim.
6.16. Gezien de tekortkomingen in de nakoming van de verbintenissen door [LEVERANCIER] is [AFNEMER] gerechtigd de overeenkomsten te ontbinden. De tekortkomingen zijn dermate ernstig dat de gehele ontbinding en de gevolgen daarvan gerechtvaardigd zijn. [AFNEMER] heeft de ontbinding aangezegd per 22 oktober 2014. Als gevolg van de ontbinding worden partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen. Daardoor ontstaan verbintenissen tot ongedaanmaking, waarbij geldt dat [LEVERANCIER] verplicht is tot teruggave van de ontvangen prestaties. [AFNEMER] heeft €495.348,76 incl. BTW aan [LEVERANCIER] betaald. Daarvan betreft €217.800 incl. BTW voor de migratie en €277.548,76 voor het beheer.
6.17. Voor zover de gedragingen niet reeds wanprestatie opleveren meent [AFNEMER] dat er in ieder geval sprake is van onrechtmatige daad, aangezien zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, waaronder moet worden verstaan: de zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend automatiseringsdeskundige mag worden verwacht.
6.18. [AFNEMER] komt op grond van wanprestatie althans onrechtmatige daad een beroep toe op schadevergoeding.
6.19. [AFNEMER] heeft €495.348,76 incl. BTW aan [LEVERANCIER] onverschuldigd betaald nu de migratie en het beheer niet, niet volledig althans niet deugdelijk is geleverd.
7. HET VERWEER VAN [LEVERANCIER] TEGEN DE RECONVENTIONELE VORDERINGEN
7.1. [LEVERANCIER] heeft geleverd waartoe zij zich had verbonden. [AFNEMER] is nog gelden verschuldigd voor de geleverde diensten. [LEVERANCIER] betwist uitdrukkelijk dat er sprake zou zijn van enige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Beheerovereenkomst. Reden waarom [LEVERANCIER] zich op het standpunt stelt dat de Beheerovereenkomst onrechtmatig is beëindigd door [AFNEMER].
7.2. Primair is er ten aanzien van zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie Overeenkomst geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [LEVERANCIER]. Ten aanzien van zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie Overeenkomst is er geen sprake van verzuim, onder meer nu geen fatale termijn is overschreden. Ten aanzien van zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie Overeenkomst is er geen sprake van een rechtsgeldige ontbinding, nu er geen sprake is van een rechtsgeldige ingebrekestelling, noch sprake is van verzuim of wanprestatie. Subsidiair is er ten aanzien van de ontbinding van de ICT Beheerovereenkomst en de Migratie Overeenkomst geen sprake van de door de wet vereiste proportionaliteit ex artikel 6:265 BW. Als er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming waarvan [LEVERANCIER] in gebreke is gesteld, is deze van zeer geringe betekenis gelet op de omvang van de overeenkomsten. Er kan dan ook volgens [LEVERANCIER] geen sprake zijn van rechtsgeldig door [AFNEMER] ontbonden overeenkomsten en kan geen veroordeling in de schade en/of tot ongedaanmakingsverplichtingen volgen.
7.3. [LEVERANCIER] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van ‘gebrekkige en niet-nakoming van de inrichting en het beheer’ door [LEVERANCIER]. De verplichtingen van [LEVERANCIER] worden begrensd door de contractuele bepalingen. [LEVERANCIER] betwist dat de door [AFNEMER] gestelde nakomingsverplichtingen binnen de door [LEVERANCIER] en [AFNEMER] overeengekomen contractuele verplichtingen vallen. De ICT Beheerovereenkomst gaat uit van coproductie en de SLA bevat een duidelijke verantwoordelijkheidsverdeling. De verantwoordelijkheid en coördinatie van de werkzaamheden die betrekking hebben op de applicaties die draaien op het systeem van [AFNEMER] ligt bij [AFNEMER]. Dit geldt in het bijzonder voor de applicaties en het functioneel beheer daarvan die zijn geleverd door de door [AFNEMER] ingeschakelde derden. [AFNEMER] heeft altijd zelf de rol op zich genomen als coördinator overeenkomstig de ICT Beheerovereenkomst en nam haar verantwoordelijkheid voor die onderdelen van haar gehele IT-systeem die buiten de scope van de beheerverplichtingen van [LEVERANCIER] vielen, zoals de verbindingen en de applicaties.
7.4. De verantwoordelijkheid voor de volledige en tijdige uitvoering van de migratie en installatiewerkzaamheden valt op grond van de Migratie Overeenkomst onder de verantwoordelijkheid van [AFNEMER] en de door [AFNEMER] gekozen en ingeschakelde derdenleveranciers. [LEVERANCIER] verleent ten aanzien van de installatie en migratie slechts haar assistentie. De diensten van [LEVERANCIER] zijn geheel conform de ICT Beheerovereenkomst en Migratie Overeenkomst geleverd. Desondanks weigert [AFNEMER] de facturen van de door [LEVERANCIER] geleverde diensten te betalen.
7.5. De SLA bevat een omschrijving van de omvang en de uitvoering van de dienstverlening inclusief Key Performance Indicators (KPI) van [LEVERANCIER]. De SLA kent geen KPI voor de dienstverlening ten opzichte van derdenleveranciers en geldt alleen voor de door [LEVERANCIER] beheerde infrastructuurobjecten.
7.6. De beheerdiensten van [LEVERANCIER] zijn gericht op de technische infrastructuur van de hotels, het hoofdkantoor en het datacenter van [AFNEMER].
7.7. [LEVERANCIER] stelt te hebben geconstateerd dat bij het uitvoeren van de ICT Beheerovereenkomst de servers van [AFNEMER] ernstig vervuild en overbelast waren. [LEVERANCIER] heeft daarop het ‘Voorstel [Virtualisatie AFNEMER]'(hierna ook wel Voorstel Virtualisatie of Migratie Overeenkomst) aan [AFNEMER] gezonden met als doel verbeteringen aan te brengen in de server infrastructuur van [AFNEMER]. Dit voorstel is op 24 december 2013 door [AFNEMER] aanvaard.
7.8. Vanwege acute problemen bij [AFNEMER] met haar IDPMS database servers ontstond er een noodzaak om de oplevering van de back-end van de infrastructuur naar voren te halen. De doelstelling van de Migratie Overeenkomst was niet performanceverbetering, maar het wegnemen van de afhankelijkheid van [AFNEMER] van de fysieke hard- en software en het creëren van een ‘high-availability’ omgeving.
7.9. De uitvoering van het virtualisatieproject door [LEVERANCIER] van de [AFNEMER] infrastructuur dient binnen het kader van het Voorstel Virtualisatie geplaatst te worden. De scope van de virtualisatie is vastgelegd in dit voorstel. In het bijzonder wijst [LEVERANCIER] op de artikelen 2.5 tot en met 2.7 van het Voorstel Virtualisatie. In deze artikelen zijn specifieke randvoorwaarden, aanbevelingen ter voorkoming van risico’s (ten aanzien van de ICT- infrastructuur) en overige voorwaarden opgenomen ten aanzien van werkzaamheden die buiten de opdracht en dienstverlening van [LEVERANCIER] vallen.
7.10. De performance problemen die zijn ontstaan bij [AFNEMER] worden door [AFNEMER] toegewezen aan het vermeend slecht presteren door [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] is van mening dat deze problemen niet binnen de verplichte prestaties van [LEVERANCIER] vallen, maar bij door [AFNEMER] zelf ingeschakelde derdenleveranciers. Deze derdenleveranciers zijn door [AFNEMER] zelf gekozen en ingeschakeld, waarvoor conform contractuele afspraken de verantwoordelijkheid dan ook bij [AFNEMER] ligt.
7.11. [LEVERANCIER] heeft geconstateerd dat [AFNEMER] zonder overleg met [LEVERANCIER] andere keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de capaciteit en soort verbindingen met het datacenter, die de randvoorwaarden vormden voor het kunnen presteren van [LEVERANCIER]. Zo is bijvoorbeeld door [AFNEMER] geen tweede datacenter ingeschakeld (ten behoeve van de High Availability) en zijn er 20Mb WAN verbindingen aangesloten met de hotels, in plaats van de door [LEVERANCIER] geadviseerde 50Mb WAN verbindingen.
7.12. Het ontbreken van de regierol van [AFNEMER], het kennelijk ontbreken van de benodigde ICT kennis bij de coördinator van [AFNEMER], het gebrek aan transparantie in de SLA’s en andere bijzondere afspraken met derden, het niet hebben van inzicht in projecten en changes van derden / [AFNEMER] zelf en het niet voldoen aan de specifieke randvoorwaarden zoals onder ander vastgelegd in het Voorstel Virtualisatie, is [LEVERANCIER] door [AFNEMER] respectievelijk haar leveranciers ernstig belemmerd in de uitvoering van haar werkzaamheden.
7.13. Om zowel de ICT Beheer Overeenkomst als de Migratie Overeenkomst rechtsgeldig te kunnen ontbinden moet er sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van iedere overeenkomst door [LEVERANCIER]. Omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, kan er pas worden ontbonden als [LEVERANCIER] in verzuim zou zijn. Hiervan is geen sprake. Evenmin heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] deugdelijk in gebreke gesteld en heeft haar niet de gelegenheid gegevens om de vermeende gebreken in de nakoming te herstellen. Een ingebrekestelling dient te voldoen aan de vereisten zoals deze bij wet daaraan zijn gesteld. [LEVERANCIER] betoogt dat aan voornoemde vereisten ten aanzien van beide overeenkomsten niet wordt voldaan. Door [AFNEMER] is in het midden gelaten welke concrete prestaties niet door [LEVERANCIER] worden nagekomen. De ingebrekestelling dient duidelijkheid te verschaffen omtrent wat wordt gevorderd en op grond waarvan. De ingebrekestelling moet een aanmaning (sommatie, aanzegging) bevatten: een duidelijke eis om binnen een bepaalde redelijke termijn na te komen, bij gebreke waarvan de schuldenaar in verzuim of aansprakelijk zal zijn. [AFNEMER] heeft in haar brief van 22 september 2014 [LEVERANCIER] gesommeerd ‘er voor zorg te dragen dat binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief, derhalve uiterlijk op 6 oktober 2014 [1] de migratie is voltooid en [2] alle overige uitstaande IT-problemen zijn opgelost. Voor het tekenen van het ‘protocol van oplevering’ wordt geen (redelijke) termijn gesteld. Hierdoor is er volgens [LEVERANCIER] geen sprake van een geldige ingebrekestelling.
7.14. Door het onbetaald laten van de facturen van [LEVERANCIER] schoot [AFNEMER] toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de Migratie Overeenkomst en ICT Beheerovereenkomst en was er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [AFNEMER]. Ook om deze reden kan [AFNEMER] de overeenkomsten met [LEVERANCIER] niet ontbinden.
7.15. Door [AFNEMER] is verder onvoldoende concreet gesteld dat er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen door [LEVERANCIER]. Welke handeling moet worden gekwalificeerd als wat niet van een zorgvuldig dan wel deskundig handelend automatiseringsdeskundige mag worden verwacht, wordt niet geconcretiseerd.
8. DE BEOORDELING VAN DE VORDERINGEN IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
8.1. Hierna wordt nader ingegaan op de eisen en weren in conventie en reconventie.
8.2. [LEVERANCIER] vordert primair voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst respectievelijk de Migratie Overeenkomst en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden en te lijden schade;
8.3. [AFNEMER] heeft aangevoerd dat [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst, in het bijzonder:
a. dat [LEVERANCIER] gebrekkig uitvoering heeft gegeven aan de ICT Beheerovereenkomst en migratieovereenkomst;
b. dat [LEVERANCIER] onvoldoende althans gebrekkig heeft gecommuniceerd, geen althans onvoldoende althans gebrekkige regie heeft gevoerd, geen althans onvoldoende althans gebrekkige verantwoordelijkheid hebben genomen, niet althans onvoldoende althans gebrekkig in staat zijn gebleken de performance van de ICT-infrastructuur te verbeteren, alsmede dat de migratie niet, niet volledig en althans niet deugdelijk is afgerond; en
c. dat [LEVERANCIER] tekortgeschoten is in haar communicatie zowel naar [AFNEMER]s als derdenleveranciers;
[LEVERANCIER] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken, onder andere door (in het bijzonder) te wijzen op de scope en reikwijdte van haar verantwoordelijkheden zoals beschreven in de ICT Beheerovereenkomst en Migratieovereenkomst, de invloed en verantwoordelijkheid van derdenleveranciers en het gebrek aan medewerking aan de zijde van [AFNEMER]. Tevens is onvoldoende gemotiveerd waaruit de wanprestatie bestond. [LEVERANCIER] stelt dat [AFNEMER] de samenwerking en de Beheerovereenkomst feitelijk per 10 oktober 2014 eenzijdig zonder gegronde reden heeft beëindigd.
8.4. Het standpunt van [AFNEMER] veronderstelt dat [LEVERANCIER] door de brief van 22 september 2014, welke [AFNEMER] heeft betiteld als ingebrekestelling, en het feit dat na afloop van de daarin gestelde termijn niets was gedaan om de problemen op te lossen, in verzuim was geraakt. Alvorens in te gaan op de vraag of sprake is van toerekenbare tekortkoming van de zijde van [LEVERANCIER] welke een beroep op ontbinding van de Overeenkomst zou rechtvaardigen zal, gelet op het verweer van [LEVERANCIER], eerst worden onderzocht of aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling is voldaan.
8.5. Voor de in dit verband te stellen eisen is primair van belang wat partijen hebben afgesproken in de overeenkomst, inclusief de toepasselijke voorwaarden.
8.6. Op zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Voor de ICT Beheerovereenkomst geldt blijkens art. 4.3 dat de ICT~Office voorwaarden 2008 van toepassing zijn verklaard. Voor de Migratie Overeenkomst geldt dat een aanpassing op het Voorstel Virtualisatie d.d. 1 november 2013 aan [AFNEMER] is verstuurd op 23 december 2013, met telkens de vermelding dat de Algemene Voorwaarden van [LEVERANCIER] van toepassing zijn. Dit voorstel incl. de aanpassing is op 24 december 2013 per e-mail door [AFNEMER] aanvaard. Arbiters hebben vastgesteld dat deze voorwaarden van [LEVERANCIER] nagenoeg identiek zijn aan Module 7 'Detacheringsdiensten' van ICT~Office. Artikel 1.1 van deze voorwaarden vermeldt dat de daarin opgenomen bepalingen van toepassing zijn naast de module Algemeen van de ICT~Office voorwaarden. Deze Module is dus op de beide overeenkomsten van toepassing.
8.7. Op grond van art. 11.1 resp. art. 12.6 van deze Module Algemeen van de ICT~Office Voorwaarden 2008, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding resp. aansprakelijkheid voor schadevergoeding slechts indien de andere partij, na een deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de Overeenkomst. In art. 11.1 is bepaald dat deze ingebrekestelling "zo gedetailleerd mogelijk" moet zijn, en van art. 12.6 luidt de laatste zin: "De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, opdat leverancier in de gelegenheid wordt gesteld adequaat te reageren." Hiermee hebben partijen in beginsel afgesproken dat altijd eerst een ingebrekestelling moet plaatsvinden voordat gebruik kan worden gemaakt van bevoegdheden tot ontbinding en/of schadevergoeding. Blijkens het genoemde art. 12.6 geldt dit alleen dan niet, wanneer "nakoming door de leverancier blijvend onmogelijk is". Diezelfde beperking moet volgens arbiters redelijkerwijs worden gelezen in het genoemde art. 11.1 (ook al staat die daar niet), want het heeft geen zin te eisen dat men in gebreke wordt gesteld als de prestatie die men moet verrichten blijvend onmogelijk is. Hoe dit zij, tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] is in ieder geval niet (onderbouwd) gesteld of gebleken dat nakoming door [LEVERANCIER] van de overeenkomsten op 22 september 2014 onmogelijk was.
8.8. In de brief van 22 september 2014 (productie 57 [AFNEMER]), die door [AFNEMER] wordt aangemerkt als ingebrekestelling, wordt [LEVERANCIER] gesommeerd om ervoor zorg te dragen dat binnen 14 dagen, dus uiterlijk op 6 oktober 2014, "…de migratie is voltooid en alle overige IT-problemen zijn opgelost." Als [LEVERANCIER] er niet in slaagde dat te realiseren, moest [AFNEMER] zich beraden over "…verdere juridische maatregelen."
8.9. Een dergelijke volstrekt algemeen geformuleerde sommatie voldoet niet aan de tussen partijen geldende afspraak dat een ingebrekestelling een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling moest omvatten en waarbij er een redelijke termijn moest worden gesteld voor het wegnemen van de tekortkoming. Die afspraak is begrijpelijk, nu de ingebrekestelling de (mogelijke) inleiding vormt op ingrijpende maatregelen als ontbinding van de overeenkomst en/of schadevergoeding wegens wanprestatie. De brief van [AFNEMER] spreekt slechts over voltooiing van de migratie en oplossing van alle uitstaande IT-problemen en voltooiing van de migratie, en voldoet om die reden niet aan het criterium van ‘zo gedetailleerd mogelijk’. Dit klemt temeer nu namens [LEVERANCIER] op 29 september 2014 als reactie op deze ingebrekestelling is gemeld ([LEVERANCIER]'s productie 61) dat [LEVERANCIER] ter zake van niet-correcte nakoming geen klachten bekend waren (terwijl [AFNEMER] ook daarna haar klachten niet heeft geconcretiseerd). Ook achten arbiters in dit geval een termijn van twee weken te kort om van een redelijke termijn te kunnen spreken, zeker nu ieder detail over de aard van de klachten en dus zicht op de scope van een eventuele herstel-activiteit ontbrak.
8.10. [AFNEMER] was dan ook niet bevoegd om op 10 oktober 2014 de overeenkomsten met [LEVERANCIER] te ontbinden. [AFNEMER] heeft echter wel die ontbinding uitgesproken, en heeft zich sedertdien ook gedragen alsof de overeenkomsten voor haar geen verplichtingen tot nakoming meer inhielden. Ter zake van deze niet-nakoming was [AFNEMER] reeds vóór het uitspreken van de ontbinding zijdens [LEVERANCIER] in gebreke gesteld (productie 61 [LEVERANCIER]), zodat [LEVERANCIER] bevoegd is ter zake naast nakoming ook schadevergoeding te vorderen.
8.11. Indien [AFNEMER] de ICT Beheerovereenkomst was nagekomen zou zij volgens [LEVERANCIER] verplicht zijn de openstaande facturen met de nummers 7114761 met een bedrag van €100.729,11; 7114474 met een bedrag van €5.069,14; 7114556 met een bedrag van €19.478.46; 7114557 met een bedrag van €61.428,31; 7114554 met een bedrag van €5.751,51 en 7114577 met een bedrag van €5.066,88 voor een totaalbedrag van €197.523,41 te vergoeden.
8.12. Over factuurnummer 7114761 met een bedrag van €100.729,11 is na sluiting van de zitting zoals besproken tijdens de zitting nog correspondentie gevoerd. Deze factuur betreft nacalculatie over 2013 en is op 2 oktober 2014 per e-mail verstuurd en heeft als factuurdatum 30 november 2014. Op 1 mei 2015 stuurt [LEVERANCIER] ter onderbouwing van deze factuur het PxQ Overzicht vervat in een Excel sheet. Het overzicht vertoont overeenkomsten met een tabel die onderdeel vormt van productie 66 van [AFNEMER] (blad 7), maar bevat ook meer en andere cijfers dan die tabel, terwijl het voorts - net als de tabel in productie 66 - geen (begrijpelijk) inzicht biedt in onderbouwing van het gefactureerde bedrag wegens "nacalculatie 2013". Het scheidsgerecht besluit daarom dit stuk buiten beschouwing te laten bij zijn beoordeling van de factuur die betrekking heeft op de nacalculatie over 2013.
8.13. Arbiters hebben daarmee nog steeds geen (helder zicht op) onderbouwing van de hierboven bedoelde factuur ontvangen. Het scheidsgerecht verzoekt op 28 mei 2015 per e-mail om nadere informatie respectievelijk nadere onderbouwing van de nacalculatie 2013. [LEVERANCIER] stuurt op 16 juni 2015 een toelichting met bijbehorende producties. [LEVERANCIER] onderbouwt de nacalculatie met allereerst een verwijzing naar artikel 7 van de ICT Beheerovereenkomst. In dit artikel wordt in het tweede lid bepaald dat [LEVERANCIER] op verzoek van [AFNEMER] een Object geschikt kan maken voor het uitvoeren van de Diensten onder deze overeenkomst. Zulks geschiedt op basis van nacalculatie. Vervolgens maakt [LEVERANCIER] een vergelijking tussen de aantallen genoemd in het Aangepast voorstel beheer ICT omgeving d.d. 14-6-2014 en het PxQ Overzicht (de Excelsheet die ze als productie 31 heeft toegevoegd en die eerder door [AFNEMER] als productie 66 was toegevoegd). [LEVERANCIER] maakt daarbij gebruik van producties die zij of [AFNEMER] eerder hadden gevoegd. Het overzicht dat zij op 16 juni 2015 naar het scheidsgerecht stuurde, betrof een nadere verbijzondering van de eerder gevoegde productie 66. Voor zover er wel nieuwe producties zijn toegevoegd, zijn deze door het scheidsgerecht uitsluitend gebruikt ter verklaring van het PxQ overzicht en verder buiten beschouwing gelaten.
8.14. Het PxQ Overzicht of ook wel de Excelsheet is onderverdeeld in ‘OoS, Meerwerk, Project en PxQ’. De onderbouwing van het PxQ gedeelte van het bedrag van €50.767,20 achten arbiters aannemelijk. De onderbouwing van de andere gedeelten achten arbiters niet geleverd. Daarmee staat vast dat [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] ten aanzien van de factuur met het factuurnummer 7114557 nog een bedrag van €61.428,31 verschuldigd is.
8.15. Ten aanzien van de factuur met nummer 7114474 met een bedrag van €5.069,14 stelt [AFNEMER] dat deze factuur voor een groot deel onterecht is gefactureerd, en bovendien ten onrechte door [LEVERANCIER 1] gevorderd maar motiveert deze betwisting verder niet dan wel onvoldoende.
8.16. Ten aanzien van de factuur met nummer 7114556 met een bedrag van €19.478,46 stelt [AFNEMER] dat de wijziging van de beheertarieven niet conform de ICT Beheerovereenkomst heeft plaatsgevonden. Deze factuur is dan ook gemotiveerd betwist door [AFNEMER].
8.17. Ten aanzien van de facturen met de nummers 7114557 met een bedrag van €61.428,31 en 7114554 met een bedrag van €5.751,51 verwijst [AFNEMER] naar haar opmerkingen gemaakt bij factuur met nummer 7114557 en verwijzen arbiters naar hetgeen zij hierboven hebben geoordeeld naar aanleiding van factuur met nummer 7114557.
8.18. Ten aanzien van de factuur met nummer 7114577 met een bedrag van €5.066,88 stelt [AFNEMER] dat het meerwerk voor een groot deel onterecht is gefactureerd, en bovendien ten onrechte door [LEVERANCIER 1] gevorderd, maar zij motiveert deze betwisting verder niet dan wel onvoldoende.
8.19. Samenvattend, van het totaal door [LEVERANCIER] gevorderde bedrag van €197.523,41 ter nakoming door [AFNEMER] van de ICT Beheerovereenkomst zullen arbiters een bedrag van € 77.315,84 toewijzen.
8.20. Indien [AFNEMER] de Migratie Overeenkomst was nagekomen zou zij volgens [LEVERANCIER] verplicht zijn de openstaande facturen met de nummers 7114124, 7114125, 7114142, 7114204, 7114301, 7114498 met het bedrag van €42.128,57, 7114485, 7114762 en 7114553 met het bedrag van €40.317,53 te betalen. Het totaal bedrag van deze facturen is €190.658,22.
8.21. [AFNEMER] stelt dat [LEVERANCIER] geen grondslag heeft voor het versturen van de facturen. Zij doet daarbij een beroep op artikel 6 van de ICT Beheerovereenkomst. De eerste factuur zoals in dit artikel bedoeld was reeds verstuurd en betaald. De tweede factuur met 25% van de projectprijs kon worden verzonden na afronding van de migratie. De derde en laatste factuur kon worden verzonden op het moment, dat het Protocol van Oplevering zou zijn ondertekend. [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de tweede factuur van afronding van de migratie geen sprake is gebleken en dat zij ten aanzien van de derde factuur [LEVERANCIER 2] in de gelegenheid heeft gesteld om bij oplevering zo’n protocol te verzenden, maar daar niet van gebleken is. [AFNEMER] refereert daarbij niet aan een specifieke factuur met een bepaald nummer. [AFNEMER] miskent dat niet de ICT Beheerovereenkomst van toepassing is, maar de Migratie Overeenkomst. De ICT Beheerovereenkomst kent weliswaar een bepaling die migratie betreft. Deze bepaling gaat er echter van uit dat er een Bijlage D: Plan van Aanpak Migratie is. Deze bijlage ontbreekt bij de ICT Beheerovereenkomst. Ook uit de tekst van het Voorstel Virtualisatie blijkt niet dat dit voorstel bedoeld is om als Bijlage D bij de ICT Beheerovereenkomst gevoegd te worden. De Migratie Overeenkomst moet naast de ICT Beheerovereenkomst worden geplaatst en maakt daarvan geen onderdeel uit. Bovendien heeft [LEVERANCIER] in haar e-mailbericht van 23 december 2013 waarin zij haar aangepaste prijsvoorstel aanbood haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 8.7 van deze voorwaarden is bepaald dat als de cliënt de factuur geheel of gedeeltelijk betwist, hij dat binnen veertien (14) kalenderdagen na factuurdatum schriftelijk, onder nauwkeurige opgave van redenen aan de leverancier dient te melden. Na deze periode vervalt het recht om de factuur te betwisten.
8.22. Voor de factuur met nummer 7114124 met een bedrag van €3.890,15 geldt dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand maart. Op grond van artikel 3.2 van het Voorstel Virtualisatie d.d. 1 november dat is aangevuld met de offerte d.d. 23 december 2013 en dat op 24 december 2014 is aanvaard door [AFNEMER] factureert [LEVERANCIER] na levering van de hard- en software en gerelateerde Support contract; aan het begin van de maand worden de gerealiseerde projecturen uit de voorgaande maand gefactureerd en aan het einde van het project worden, na goedkeuring op de oplevering van het project, de overige gerealiseerde projecturen gefactureerd. Het is in het Voorstel Virtualisatie niet duidelijk wat het onderscheid is tussen ‘gerealiseerde projecturen’ en ‘overige gerealiseerde projecturen’. In de offerte van 23 december 2013 dat een aangepast prijsvoorstel bevat staat een item ‘Installatie en Migratie’. Tegen de achtergrond van de overige items lijken dit projecturen te betreffen. Bovendien heeft [AFNEMER] niet binnen veertien dagen na factuurdatum de factuur betwist. De factuur is dan ook verschuldigd door [AFNEMER].
8.23. Voor de factuur met nummer 7114125 met een bedrag van €7.949,70 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand april en dat deze door [AFNEMER] niet zijn betwist binnen veertien dagen na factuurdatum en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. Deze factuur is dan ook door [AFNEMER] verschuldigd.
8.24. Voor de factuur d.d. 27 mei 2014 met nummer 7114142 met een bedrag van €21.156,85 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand april en dat deze om de hiervoor genoemde reden door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur betreft uren die besteed zijn aan projectmanagement en uitvoering, alsook aan Netwerk en Installatie MSSQL. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 10 juni 2014 betwist en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.
8.25. Voor de factuur d.d. 11 juni 2014 met nummer 7114204 met een bedrag van €44.860,75 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand mei en dat deze om de hiervoor genoemde reden door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur betreft uren die besteed zijn aan projectmanagement en uitvoering, alsook aan Netwerk en Migratie – Onsite-support. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 25 juni 2014 betwist en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.
8.26. Voor de factuur d.d. 4 juli 2014 met nummer 7114301 met een bedrag van €20.993,50 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand juni en dat deze om de hiervoor genoemde reden door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur betreft uren die besteed zijn aan projectmanagement en uitvoering, alsook aan Netwerk en Migratie – Exchange Upgrade. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 18 juli 2014 betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.
8.27. Voor de factuur d.d. 9 september 2014 met nummer 7114498 met een bedrag van €42.128,57 geldt dat deze is verstuurd voor Diskshelf uitbreiding, uitbreiding software en SSD. [AFNEMER] heeft niet gemotiveerd betwist dat deze items niet zijn geleverd en ook anderszins de factuur niet gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is de factuur dan ook verschuldigd.
8.28. Voor de factuur d.d. 4 september 2014 met nummer 7114485 met een bedrag van €4.576,83 geldt dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor Migratie - Uitvoering in de maand juli en dat deze om de hiervoor genoemde redenen door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 18 september 2014 betwist en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.
8.29. Voor de factuur d.d. 30 november 2014 met nummer 7114762 met een bedrag van €4.784,34 geldt dat de omschrijving niet te herleiden is naar de Migratie Overeenkomst en er ook anderszins geen nadere onderbouwing wordt gegeven. [AFNEMER] is deze factuur dan ook niet verschuldigd.
8.30. Voor de factuur d.d. 2 oktober 2014 met nummer 7114553 met een bedrag van €40.317,53 geldt dat de omschrijving ‘afronding [AFNEMER] 2.0 project betreft’, terwijl de uitvoering van de Migratie Overeenkomst op dat moment nog niet was afgerond en [AFNEMER] deze tijdig heeft betwist. Deze factuur is [AFNEMER] dan ook niet verschuldigd.
8.31. Samenvattend, van het totaal door [LEVERANCIER] gevorderde bedrag van €190.658,22 ter nakoming door [AFNEMER] van de Migratie Overeenkomst zullen arbiters een bedrag van €145.556,35 toewijzen.
8.32. De schade die [LEVERANCIER] geleden heeft ten gevolge van de onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [AFNEMER] wordt door arbiters begroot door de situatie waarin [LEVERANCIER] had verkeerd indien [AFNEMER] de overeenkomst was nagekomen te vergelijken met de situatie waarin [LEVERANCIER] heeft verkeerd nu [AFNEMER] de overeenkomst niet rechtmatig heeft beëindigd. Indien [AFNEMER] de overeenkomst was nagekomen dan was de overeenkomst per 16 april 2015 rechtmatig beëindigd en was [AFNEMER] de facturen verschuldigd met de nummers 7114760 met een bedrag van €67.251,80; 7114620 met een bedrag van €19.478,46 en 7114621 met een bedrag van €19.478,46 en 7114763 met een bedrag van €-527,32 (met een totaalbedrag van €105.681,40).
8.33. Ten aanzien van deze facturen stelt [AFNEMER] dat deze inhoudelijk onjuist zijn en van verkeerde – eenzijdig verhoogde – bedragen uitgaan en van diensten die niet (meer) worden afgenomen. [AFNEMER] verwijst daarbij naar producties maar licht deze niet nader toe. Deze facturen worden door [AFNEMER] dan ook onvoldoende betwist, waardoor de vordering voor schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming voor toewijzing gereed ligt.
8.34. Samenvattend, arbiters zullen de door [LEVERANCIER] gevorderde schadevergoeding ter hoogte van het bedrag van €105.681,40 toewijzen.
8.35. Ten aanzien van de gevorderde incassokosten merkt [AFNEMER] op dat – voor zover deze al voor toewijzing in aanmerking zouden komen – deze genormeerd zijn. Incassokosten zouden slechts in rekening mogen worden gebracht conform het Besluit Incasso Kosten. Nu [LEVERANCIER] deze vordering heeft onderbouwd met verwijzing naar een deurwaardersfactuur die wel in de inhoudsopgave van productie 30 is aangekondigd, maar als zodanig niet is bijgevoegd, wijzen arbiters de vordering tot vergoeding van de incassokosten af.
8.36. Ten aanzien van de overige buitengerechtelijke kosten berekend door externe deskundigen geldt dat deze door [AFNEMER] niet dan wel onvoldoende betwist zijn. Op grond van artikel 3.7 Module Algemeen ICT~Officevoorwaarden 2008 komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking. Arbiters wijzen de vordering tot vergoeding van de kosten van €20.872,50 gemaakt door externe deskundigen dan ook toe.
8.37. Ten aanzien van de beslagkosten merken arbiters op dat deze door [LEVERANCIER] niet dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. Deze komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
8.38. Ten aanzien van de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van rechtsbijstand, waarvan [LEVERANCIER] volledige vergoeding vordert, oordelen arbiters dat die kosten in beginsel ten laste komen van [AFNEMER] als de zowel in conventie als in reconventie (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, doch dat de in deze vordering van [LEVERANCIER] begrepen kosten – mede gelet op de door [LEVERANCIER] in haar stukken en/of uitlatingen gecreëerde onduidelijkheid over de onderbouwing van de nacalculatie over 2013, welke onduidelijkheid ook na herhaalde overlegging van stukken na de zitting niet (geheel) kon worden weggenomen - niet in hun geheel als noodzakelijk kunnen worden beschouwd, althans vergoeding van die kosten in hun geheel niet als redelijk is. Arbiters zullen daarom die vergoeding beperken tot een bedrag van €55.000,-.
8.39. Nu de vordering van [LEVERANCIER] te verklaren voor recht dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Beheerovereenkomst respectievelijk de Migratie Overeenkomst en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden schade door arbiters gereed ligt voor toewijzing komen arbiters niet toe aan de beoordeling van de vorderingen van [AFNEMER] in reconventie en liggen deze voor afwijzing gereed.
9. KOSTEN VAN ARBITRAGE EN RECHTSBIJSTAND
9.1. De kosten van deze arbitrage tot en met deponering van dit vonnis bedragen [bedrag] [nader toegelicht]
9.2. Arbiters zullen [AFNEMER] veroordelen in de kosten van de arbitrage.
10. SLOTSOM
Gelet op het vorenstaande komt het Scheidsgerecht tot de volgende uitspraak:
RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID
In zaak 2014/018A:
1. Verklaart voor recht dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst respectievelijk de Migratie overeenkomst en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden schade;
2. Veroordeelt [AFNEMER] tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 1] uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst en tot betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 1] ten bedrage van in totaal € 77.315,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;
3. Veroordeelt [AFNEMER] tot betaling van schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming, zijnde de factuurtermijnen die [LEVERANCIER 1] bij [AFNEMER] in rekening zou hebben gebracht indien [AFNEMER] de ICT Beheerovereenkomst zou hebben uitgediend, ten bedrage van in totaal € 105.681,40 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 april 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
4. Veroordeelt [AFNEMER] tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 2] uit hoofde van de Migratie Overeenkomst en betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 2] van in totaal € 145.556,35 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;
5. Veroordeelt [AFNEMER] om alle ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen op te heffen.
6. Veroordeelt [AFNEMER] tot vergoeding aan [LEVERANCIER] van de buitengerechtelijke kosten van € 20.872,50,-;
7. Veroordeelt [AFNEMER] tot betaling aan [LEVERANCIER] van de kosten van deze arbitrageprocedure in de beide zaken 2014/018A en 2014/021A, bestaande uit:
- de kosten van deze arbitrage ad [bedrag];
- vergoeding van de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van juridische bijstand, door arbiters vastgesteld op een bedrag van [bedrag];
In zaak 2014/021A:
8. Wijst de vorderingen van [AFNEMER] af;
9. Verstaat dat de daarbij behorende veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van de arbitrage en vergoeding van de kosten van [LEVERANCIER] voor juridische bijstand reeds is begrepen in de hierboven vermelde kostenveroordeling.
Aldus gewezen te Haarlem en ondertekend door arbiters op … oktober 2015
.............................................. ……………………………. ………………………………
[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]
Arbitraal vonnis in kort geding
in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [KLANT]
statutair gevestigd te [Plaatsnaam]
Verzoekster
Gemachtigde: mr. [Advocaat klant]
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [LEVERANCIER]
statutair gevestigd te [Plaatsnaam],
Verweerster
Gemachtigde: mr. [Advocaat leverancier]
____________________________
Hebben
Mr. Arbiter 1, wonende te [Woonplaats], voorzitter,
Mr. Arbiter 2, wonende te [Woonplaats], en
Arbiter 3, wonende te [Woonplaats]
het volgende arbitrale vonnis in kort geding gewezen:
1. VERLOOP VAN HET GEDING
1.1. Verzoekster [KLANT] heeft in een geschil met verweerster (‘[LEVERANCIER]’) op 24 augustus 2012 een arbitraal kort geding bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (‘SGOA’) aanhangig gemaakt door het indienen van een schriftelijk inleidend verzoek met 12 producties (‘Inleidend Verzoek’).
1.2. [LEVERANCIER] heeft op 17 september 2012 door toezending aan de SGOA (i) een incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 1052 lid 2 Rv met 1 productie (‘Incidentele Memorie’) en (ii) een kort verweerschrift met 24 producties (‘Verweer’) ingediend.