Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Deze week verschijnt de derde SGOA Signaal van 2017, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • Rapid Conflict Resolution (RCR) is een nieuwe dienst van de SGOA voor de wat kleinere IT-geschillen waarvoor een snelle, gedegen oplossing gewenst is. 

    LEES VERDER

  • SGOA is het leidende, onafhankelijke non-profit instituut voor IT Conflict Management en is gespecialiseerd in conflictpreventie, mediation en arbitrage op ICT-gebied.

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Vonnissen

Vonnissen van de SGOA

De SGOA heeft in de loop der jaren een groot aantal uitspraken – onder meer in de vorm van arbitrale vonnissen en bindende adviezen – het licht laten zien. Die uitspraken bevatten een schat aan know how en geven richting aan de ontwikkeling van het ICT-recht. Zonder twijfel kunnen velen – u wellicht ook – hun voordeel doen met deze uitspraken. De SGOA heeft besloten een geselecteerde set van arbitrale vonnissen en bindende adviezen uit de afgelopen tijd in de vorm van een jurisprudentiebundel met 25 uitspraken uit de afgelopen 25 jaar te publiceren. De SGOA streeft er naar om ook op die wijze een bijdrage te leveren aan de verdere professionalisering van ICT.
  • Vonnis 29: Arbitraal vonnis 1.1. Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie (“[Afnemer].com”) hebben in overeenstemming met artikel 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (het “Arbitragereglement”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage met bijlagen gedateerd 9 juni 2016 ingediend bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (de “SGOA”). Dit verzoek is door de SGOA ontvangen op 10 juni 2016. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster in conventie, tevens eiseres in reconventie ( “[Leverancier]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [Leverancier] op 27 juni 2016 een kort antwoord heeft ingediend. 

    Arbitraal vonnis


    in de zaak van:

    de heer [P] en mevrouw [M],
     handelend onder de naam [Afnemer],
    gevestigd te [Plaatsnaam],
    eisers in conventie, verweerders in reconventie,


    tegen


    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[Leverancier]B.V.,
    gevestigd te [Plaatsnaam],
    verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
    gemachtigde mr. [Advocaat], advocaat te [Plaatsnaam]


    heeft de arbiter, mr. [naam arbiter] het volgende arbitrale vonnis gewezen.

    1.    De procedure
    1.1.    Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie (“[Afnemer].com”) hebben  in overeenstemming met artikel 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (het “Arbitragereglement”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage met bijlagen gedateerd 9 juni 2016 ingediend bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (de “SGOA”). Dit verzoek is door de SGOA ontvangen op 10 juni 2016. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster in conventie, tevens eiseres in reconventie ( “[Leverancier]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [Leverancier] op 27 juni 2016 een kort antwoord heeft ingediend.
    1.2.    Bij brief van 4 juli 2016 heeft het Bureau van de SGOA met inachtneming van de wensen van partijen in overeenstemming met artikel 10 juncto 12 van het Arbitragereglement mr. [Arbiter], wonende te [Plaatsnaam], als arbiter in dit geschil aangesteld.
    1.3.    Door [Afnemer].com is op 13 juli 2016 een Memorie van Eis (“MvE”) genomen met 25 producties, die op 14 juli 2016 door het Bureau van SGOA is ontvangen.
    1.4.    Op 21 juli 2016 vond een telefonische regiezitting plaats waarin de arbiter in overleg met de partijen het verloop van de procedure besprak, de data voor het indienen van de stukken en de dag van de mondelinge behandeling vaststelde.
    1.5.    Door [Leverancier] is op 22 augustus 2016 een Memorie van Antwoord tevens Memorie van Eis in reconventie (“MvA”) genomen met 13 producties.
    1.6.    Door [Afnemer] is vervolgens op 29 augustus 2016 een Memorie van Antwoord in reconventie “MvAR”) ingediend met drie producties.
    1.7.    Door [Leverancier] zijn op 1 september 2016 per e-mail nog drie aanvullende producties ingediend.
    1.8.    De mondelinge behandeling vond plaats op 14 september 2016 te Amsterdam, alwaar partijen de gelegenheid hebben gekregen hun standpunt mondeling toe te lichten. Daarbij waren aanwezig, naast de arbiter, mr. [D] als secretaris, namens [Afnemer].com de heer [P] , mede namens mevrouw [M], en de heer [S], grafisch vormgever, en namens [Leverancier] mr. [Advocaat], gemachtigde, en de heer [F], directeur van [Leverancier].  Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun standpunt nader uiteengezet, de arbiter informatie verschaft en de vragen van de arbiter beantwoord. Partijen hebben hun pleitnotities overgelegd.
    1.9.    Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de arbiter partijen mondeling meegedeeld dat het onderzoek gesloten is zoals bedoeld in artikel 17.3 van het Arbitragereglement en dat vonnis zou worden gewezen.

    2.    De bevoegdheid van de arbiter
    2.1.    De arbiter is van mening dat hij correct is aangesteld.
    2.2.    Nu de arbiter in overeenstemming met het Arbitragereglement is benoemd, is hij bevoegd in dit geschil voor de partijen bindende beslissingen te nemen.
    2.3.    De arbiter zal ingevolge artikel 28.1 van het Arbitragereglement de zaak inhoudelijk beslissen als goede man naar billijkheid.

    3.    Vorderingen
    3.1.    [Afnemer].com heeft gevorderd als volgt:
    in conventie:
    (a)    Primair de overeenkomst van 13 april 2015, voor zover nodig, te ontbinden, alsook de overeenkomsten die te maken hebben met de site [www.HZ].nl te ontbinden, met veroordeling van [Leverancier] tot het restitueren van de betaalde bedragen die uit deze overeenkomsten zijn voortgevloeid, alsmede de door [Afnemer].com geleden schade, met een totaal beloop van EUR 19.427;
    (b)    Subsidiair de overeenkomst van 13 april 2015, voor zover nodig, te ontbinden, met veroordeling van [Leverancier] tot het restitueren van de betaalde bedragen die uit deze overeenkomsten zijn voortgevloeid, alsmede de door [Afnemer].com geleden schade, met een totaal beloop van EUR 14.912;
    (c)    [Leverancier] te veroordelen in de kosten van de onderhavige arbitrale procedure ten bedrage van EUR 5. 758 (inclusief BTW), alsmede de kosten van mr. [P]  die worden begroot op EUR 1.500.
    in reconventie:
    alle vorderingen van [Leverancier] af te wijzen.

    3.2.    [Leverancier] heeft als volgt geconcludeerd en gevorderd:
    in conventie:
    de vorderingen van [Afnemer] af te wijzen;
    in reconventie:
    (a)    de overeenkomst betreffende [HZ] partieel te ontbinden, in dier voege dat de reeds door partijen verrichte prestaties in stand blijven en de overeenkomst alleen wordt ontbonden voor wat betreft de verplichting van [Leverancier] om de website vanaf de datum van het te wijzen arbitraal vonnis te onderhouden en te updaten en [Afnemer].com per die datum wordt bevrijd van de verplichting om de daarvoor krachtens de overeenkomst verschuldigde vergoedingen aan [Leverancier] te betalen;
    (b)    de overeenkomst met betrekking tot de [..website] partieel te ontbinden, in dier voege dat de door partijen verrichte prestaties in stand blijven en de overeenkomst alleen voor wat betreft de nog niet door partijen verrichte prestaties (behoudens de betalingsverplichting van [Afnemer].com voor wat betreft de in het lichaam van deze memorie genoemde openstaande facturen) wordt ontbonden;
    (c)    verweerders in reconventie hoofdelijk te veroordelen (subsidiair voor gelijke delen) tot betaling aan [Leverancier] van een bedrag van EUR 6.264,68, althans een naar billijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (subsidiair de wettelijke rente) vanaf de vervaldata van de in het lichaam van deze memorie genoemde openstaande facturen tot aan de dag van voldoening, althans vanaf door het scheidsgerecht naar billijkheid te bepalen data;
    in conventie en in reconventie:
    (d)    eisers in conventie, verweerders in reconventie hoofdelijk te veroordelen (subsidiair voor gelijke delen) tot betaling aan [Leverancier] van een naar billijkheid te bepalen vergoeding wegens gemaakte kosten van rechtsbijstand, door [Leverancier] begroot op een bedrag van  EUR 4.000 exclusief BTW, althans een zodanig bedrag als het Scheidsgerecht naar billijkheid zal bepalen;
    (e)    [Afnemer].com te veroordelen in de kosten van deze arbitrale procedure.

    4.    De feiten
    4.1.    [Afnemer].com is een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van online advertentieruimte en advertentietijd, reisbemiddeling en bemiddeling via internet tussen de recreatiesector en toeristen. Medio maart 2015 benaderde [Afnemer].com het IT bedrijf [Leverancier] om een offerte uit te brengen voor het ontwikkelen, bouwen en leveren van een nieuwe [..website] die gebruik moet maken van de API van de @[naam] waardoor de nieuwe [..website] gekoppeld kon worden aan het systeem van de @[naam] met als doel dat [Afnemer].com een affiliate partner zou worden van de @[naam].
    4.2.    Na diverse oriënterende gesprekken en een eerste offerte van [Leverancier], heeft [Leverancier] op 13 april 2015 een tweede offerte uitgebracht, die [Afnemer].com heeft geaccepteerd.
    4.3.    In de offerte van 13 april 2015 is door partijen onder meer overeengekomen dat:
    -    [Leverancier] ten behoeve van [Afnemer].com een [..website] zal ontwikkelen, bouwen en leveren die model kan staan voor toekomstige nog te ontwikkelen websites;
    -    [Leverancier] het open source Drupal Content Management Systeem zal gebruiken voor de [..website];
    -    [Leverancier] integratie met het JSON systeem van [B] (onderdeel van de @[naam] zal realiseren;
    -    [Leverancier] zich zal gaan concentreren op het binnenhalen van de (meta)data van [B], die in het Content Management Systeem en de [..website] gehanteerd zullen worden;
    -    de grafische vormgeving van de [..website] door een derde partij, de heer [S], gedaan zal worden;
    -    de werkzaamheden zijn gepland tot en met week 25 in juni 2015; en
    -    de algemene voorwaarden van [Leverancier] van november 2012 van toepassing zijn.
    4.4.    Partijen zijn overeen gekomen dat [Leverancier] direct na aanvaarding van de offerte door [Afnemer].com zou starten met het bouwen van de [..website].
    4.5.    Kort na aanvang van de werkzaamheden constateerde [Leverancier] dat gebruik van de API van [B] vereist dat dagelijks of verschillende keren per dag alle reeds geselecteerde data opnieuw ingeladen moet worden om het aanbod op de [..website] actueel te houden. Dit veroorzaakt meer dataverkeer en vereist een grotere servercapaciteit dan waar partijen in eerste instantie vanuit waren gegaan. [Leverancier] stelde zich op het standpunt dat de API van [B] niet gebruiksvriendelijk is en melde deze constatering omstreeks half april 2015 aan [Afnemer].com.
    4.6.    Daarop communiceerden zowel [Afnemer].com als [Leverancier] direct met @[naam] over de functionaliteit van de API en is er gezocht naar mogelijkheden om de API op een gebruiksvriendelijke manier toe te passen binnen de [..website].  Door de communicatie met @[naam] en de vragen die rezen naar aanleiding van de gebruiksvriendelijkheid van de API liepen de werkzaamheden vertraging op. De oorspronkelijk beoogde opleverdatum van de [..website] werd niet gehaald. Partijen verschillen van mening over de daaraan ten grondslag liggende oorzaak.
    4.7.    Ondertussen nodigde [Afnemer].com [Leverancier] uit om een offerte uit te brengen voor het bouwen van een website voor [HZ]. Op 30 juni 2015 bracht [Leverancier] een daartoe bestemde offerte uit, waar [Afnemer].com op dezelfde dag mee akkoord is gegaan. Partijen zijn in de offerte en per e-mail overeengekomen dat voor de website voor [HZ] geen koppeling met [B] of het JSON systeem gemaakt zou worden. Ter zitting hebben partijen verklaard dat de website voor [HZ] omstreeks september/oktober 2015 door [Leverancier] is opgeleverd, live is gegaan en circa een jaar operationeel is geweest.
    4.8.    In september 2015 volgde er wederom een mailwisseling tussen [Afnemer].com en [Leverancier] met @[naam] over het functioneren van de API. Op 9 oktober 2015 informeerde [Leverancier] [Afnemer].com per e-mail dat zij het project voor de [..website] zou stilleggen totdat de opeisbare openstaande facturen betaald zouden zijn door [Afnemer].com. Eind november 2015 betaalde [Afnemer].com de zes opeisbare openstaande facturen en hervatte [Leverancier] haar werkzaamheden aan de [..website].
    4.9.    Op 27 november 2015 vond een bespreking plaats tussen [Afnemer].com en [Leverancier] over de problematiek omtrent de API van [B]. Tevens werd de werking van de API in de testomgeving van de [..website] getoond waarbij [Leverancier] aangaf dat de API het laden van grote hoeveelheden data vereiste. Volgens [Afnemer].com maakt deze testomgeving duidelijk dat de [..website] op dat moment nog niet voldeed aan de overeengekomen vereisten.
    4.10.    Op 3 december 2015 stelde de contactpersoon bij @[naam] aan [Leverancier] een bètaversie van de vernieuwde API Delta-versie van [B] ter beschikking.  [Leverancier] testte deze Delta API in haar testomgeving van de [..website] en correspondeerde hier met enige regelmaat over met @[naam]. Afnemer werd op deze correspondentie gekopieerd en bleef daardoor op de hoogte van de ontwikkelingen.
    4.11.    Bij e-mail van 3 december 2015 en 7 december 2015 gaf [Afnemer].com aan [Leverancier] te kennen dat zij geen vertrouwen meer had in een goed werkende API door [Leverancier], vond dat oplevering van de [..website] te lang duurde en stelde voor om een “pauze” in het project in te lassen.
    4.12.    In december 2015 en begin januari 2016 vond overleg plaats tussen @[naam] en [Leverancier] waaruit volgde dat de Delta API niet geschikt is om te gebruiken door [Leverancier].
    4.13.    Op 15 januari 2016 vond een bespreking plaats tussen partijen waarbij [Leverancier] een aantal opties aangaf om de [..website] met API van [B] af te ronden.  Na diverse e-mails en brieven over en weer tussen [Afnemer].com en [Leverancier] in januari en februari 2016, waarin [Afnemer] haar ongenoegen uitte over de voortgang van het project en de aangeboden opties door [Leverancier], stelde [Afnemer] [Leverancier] bij brief van 11 maart 2016 formeel in gebreke en sommeerde [Leverancier] om binnen 14 dagen, uiterlijk 25 maart 2016, een goed werkende website met API van [B] op te leveren.
    4.14.    Op 15 maart 2016 en 21 maart 2016 gaf [Leverancier] aan [Afnemer].com aan dat [Leverancier] de [..website] zou opleveren mits [Leverancier] de opeisbare openstaande facturen van 7 oktober en 4 november 2015 zou betalen.
    4.15.    Bij brief van 6 april 2016 laat [Afnemer].com aan [Leverancier] weten dat [Afnemer].com zowel de overeenkomst voor de [..website] als de overeenkomst voor [HZ] ontbindt op grond van een ernstige toerekenbare tekortkoming van [Leverancier].

    5.    Het geschil
    5.1.    [Afnemer].com stelt zich op het standpunt dat [Leverancier] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 13 april 2015 en dat zij op grond van de door haar gestuurde in gebreke stelling in verzuim is. [Afnemer] heeft op grond daarvan de overeenkomst van 13 april 2015 ontbonden en heeft daarmee recht op ongedaanmaking van de door haar verrichte prestatie en vergoeding van de door haar als gevolg van de ontbinding geleden schade. Tevens stelt [Afnemer].com zich op het standpunt dat zij de overeenkomst van 30 juni 2015 met betrekking tot de ontwikkeling en oplevering van de website voor [HZ] heeft ontbonden bij brief van 6 april 2016, en stelt daarmee recht te hebben op ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties ten aanzien van die overeenkomst.
    5.2.    Volgens [Leverancier] zijn de ontstane problemen te wijten aan een gebruiksonvriendelijke, niet optimaal functionerende API waarvoor zij heeft getracht werkbare oplossingen te vinden. Tevens zijn de facturen van 7 oktober en 4 november 2015 door [Afnemer].com onbetaald gebleven op grond waarvan [Leverancier] in maart 2016 heeft aangegeven – nadat ze door [Afnemer].com in gebreke is gesteld – dat zij de beoogde [..website] alleen zou opleveren na betaling door [Afnemer].com van de laatste twee openstaande facturen. Aangezien deze facturen een betalingstermijn van 14 dagen hadden was [Afnemer].com ten tijde van de ingebrekestelling ter zake van de betaling van de facturen van oktober en november 2015 in verzuim. De conclusie van [Leverancier] is dat zij niet door de ingebrekestelling van [Afnemer].com in verzuim is geraakt. Reeds daarom kon de overeenkomst niet worden ontbonden door [Afnemer].com en dient de vordering tot ongedaanmaking afgewezen te worden.
    5.3.    Ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst van 30 juni 2015 stelt [Leverancier] zich op het standpunt dat [Afnemer].com haar niet in gebreke heeft gesteld zodat ontbinding op grond van haar algemene voorwaarden niet is toegestaan. De vordering tot ongedaanmaking dient tevens afgewezen te worden. Daarnaast stelt [Leverancier] dat tevens een openstaande en opeisbare factuur van 1 juli 2016 door [Afnemer].com betaald dient te worden. [Afnemer] heeft de factuur van 1 juli 2016 betwist en aangevoerd dat zij deze nooit heeft ontvangen.

    6.    Beoordeling in conventie
    De overeenkomst van 13 april 2015 met betrekking tot de [..website]
    6.1.    Vaststaat dat [Afnemer].com de offerte van 13 april 2015 van [Leverancier] heeft geaccepteerd zodat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [Leverancier] de in de offerte genoemde [..website] met API aan [Afnemer].com diende te leveren.
    6.2.    Tussen partijen staat vast dat op 6 april 2016, toen [Afnemer].com tot ontbinding van de overeenkomst van 13 april 2015 overging, de [..website] nog niet voldeed aan de overeengekomen eisen. Partijen verschillen van mening over hoe ver de werkzaamheden van de [..website] op dat moment gevorderd waren en of [Leverancier] na de ingebrekestelling nog aan de website heeft doorgewerkt.
    6.3.    Uit de stellingen en overgelegde correspondentie van [Leverancier] naar aanleiding van de ontbinding volgt dat [Leverancier] haar werkzaamheden ten behoeve van het afronden van de [..website] heeft opgeschort op het moment dat zij in gebreke is gesteld door [Afnemer].com. Tijdens de mondelinge behandeling bevestigde [Leverancier] dat volgens haar de website binnen een paar dagen afgebouwd kan worden, maar dat zij dat niet heeft gedaan omdat [Afnemer].com eerst alle openstaande facturen moest betalen.
    6.4.    Het verweer van [Leverancier] dat er ten tijde van de ingebrekestelling op 11 maart 2016 sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [Afnemer].com slaagt.  Immers, [Afnemer].com heeft de twee opeisbare facturen van 7 oktober en 4 november 2015 niet betwist en erkend dat zij deze onbetaald heeft gelaten.  Verzuim van de schuldeiser heft verzuim van de schuldenaar op en daarmee staat vast dat de ingebrekestelling door [Afnemer].com, die op dat moment in verzuim was, geen doel trof en de brief van 6 april 2016, waarbij de ontbinding van de overeenkomst van 13 april 2015 werd ingeroepen, niet het beoogde effect had.
    6.5.    In dit verband overweegt de arbiter dat het op de weg van [Afnemer].com, dat al een betalingsachterstand in het verleden had opgelopen en verschillende keren had aangegeven moeite te hebben om aan haar financiële verplichtingen te voldoen, lag om [Leverancier] op de hoogte te stellen dat zij haar prestaties onder de overeenkomst ging opschorten en de facturen van oktober en november onbetaald zou laten. Gesteld noch gebleken is dat [Afnemer].com haar verzuim op enig moment heeft gezuiverd door de opeisbare facturen van 7 oktober en 4 november 2015 alsnog te voldoen, dan wel voldoende zekerheid te stellen dat de facturen voldaan zouden worden. [Leverancier] mocht derhalve haar overeengekomen werkzaamheden opschorten.
    6.6.    De gestelde schade door [Afnemer].com, die ziet op een factuur van de heer [S] en omzetderving die voortvloeit uit de ontbinding van de overeenkomst met [Leverancier] kan dan ook niet aan [Leverancier] worden aangerekend. De vordering die ziet op het vergoeden van de factuur van mr. [P] komt ook niet voor vergoeding in aanmerking. De keuze om een externe adviseur bij het geschil te betrekken was uitsluitend die van [Afnemer].com. De factuur van mr. [P] hangt ook niet samen met deze arbitrageprocedure en de gevorderde vergoeding daarvan dient ook om die reden te worden afgewezen.
    De overeenkomst van 30 juni 2015 met betrekking tot de website [HZ]
    6.7.    [Afnemer].com heeft tevens bij brief van 6 april 2016 de overeenkomst van 30 juni 2015 ontbonden en vordert ongedaanmaking van haar prestaties. [Afnemer].com heeft [Leverancier] echter nooit schriftelijk in gebreke gesteld en haar een redelijke termijn geboden om alsnog na te komen, zodat [Leverancier] nooit in verzuim is geraakt en de ontbinding niet op rechtmatige wijze heeft plaatsgehad. Daar komt bij dat beide partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard dat de website [HZ] conform de afspraken op tijd was geleverd, live is gegaan en circa een jaar operationeel is geweest. Daarmee staat vast dat [Leverancier] aan haar verplichtingen tot nakoming onder de overeenkomst van 30 juni 2015 heeft voldaan en de overeenkomst, ook zonder ingebrekestelling, niet door [Afnemer].com ontbonden kon worden op grond van een gestelde en niet bewezen, dan wel onderbouwde ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [Leverancier].
    6.8.    De vorderingen van [Afnemer].com in conventie komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

    7.    Beoordeling in reconventie
    7.1.    [Leverancier] vordert in reconventie dat de overeenkomst van 13 april 2015 met betrekking tot [..website] partieel, voor wat betreft de nog niet verrichte prestaties van beide partijen, wordt ontbonden, waarbij de betalingsverplichting van [Afnemer] voor de openstaande facturen van 7 oktober en 4 november 2015 in stand blijft. De arbiter zal deze vordering toewijzen. Bedoelde openstaande facturen zijn door [Afnemer].com niet betwist en [Afnemer].com heeft ter zitting uitdrukkelijk aangegeven dat zij niet verder wil werken met [Leverancier]. De arbiter overweegt ten overvloede dat ontbinding van de overeenkomst voor [Leverancier] de verplichting meebrengt dat zij de [..website] in de staat waarin deze nu verkeert aan [Afnemer].com ter beschikking dient te stellen.
    7.2.    [Leverancier] vordert in reconventie tevens dat de overeenkomst van 30 juni 2015 ten aanzien van [HZ] partieel wordt ontbonden ten aanzien van de verplichting van [Leverancier] om de website vanaf de datum van het arbitraal vonnis te onderhouden en te updaten, en dat [Afnemer].com per die datum wordt bevrijd van de verplichting om daarvoor krachtens de overeenkomst verschuldigde vergoedingen aan [Leverancier] te betalen. De arbiter zal deze vordering afwijzen omdat noch uit de overeenkomst noch uit andere afspraken tussen partijen blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [Leverancier] aan [Afnemer].com onderhoud en updates van de website [HZ] na oplevering daarvan zou verschaffen, hetgeen [Leverancier] tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Uit de omschrijving van de door [Afnemer].com betwiste factuur van 1 juli 2016 volgt dat deze ziet op onderhoud en updates van de website [HZ], zodat de vordering van [Leverancier] dat [Afnemer].com deze factuur betaalt wordt afgewezen.
    7.3.    [Leverancier] vordert tenslotte in reconventie dat verweerders in reconventie, de heer [P] en mevrouw [M], hoofdelijk worden veroordelen om de facturen van 7 oktober 2015, 4 november 2015 en 1 juli 2016, met een totaal beloop van EUR 6.264,68, met vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata, te betalen.  In overweging 7.2 is al geoordeeld dat de vordering tot betaling van de factuur van 1 juli 2016 wordt afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Afnemer].com de verschuldigdheid van facturen van 7 oktober en 4 november 2015 niet betwist, terwijl zij zich ook niet heeft verzet tegen de vordering dat zij hierover de wettelijke handelsrente dient te vergoeden. De arbiter zal derhalve de vordering tot betaling van de facturen van 7 oktober en 4 november 2015 – beide van EUR 1.652,86 (inclusief  BTW) – te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 oktober 2015, respectievelijk 19 november 2015, zijnde de vervaldata, zoals hierna bepaald, toewijzen.
    7.4.    Het meer gevorderde wijst de arbiter af.

    8.    De kosten en kostenverdeling
    8.1.    De kosten van deze arbitrage bedragen EUR [ ] (te vermeerderen met 21% BTW). Zij bestaan uit het honorarium en verschotten van de arbiter van EUR [ ] (te vermeerderen met 21% BTW) en de administratiekosten van de SGOA van EUR [ ] (te vermeerderen met 21% BTW), alsmede verschotten van EUR [ ] (ex BTW).
    8.2.    [Afnemer].com heeft inzake zijn vordering in conventie reeds een bedrag van EUR [ ] (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort en [Leverancier] heeft inzake haar vordering in reconventie reeds een bedrag van EUR [ ] (exclusief BTW) bij de SGOA in depot gestort, zodat partijen gezamenlijk een bedrag van EUR [ ] (exclusief BTW) bij de SGOA in depot hebben gestort.
    8.3.    De hiervoor in alinea 9.1 genoemde kosten zullen met het voormelde door [Afnemer].com en [Leverancier] bij de SGOA in depot gestorte bedragen worden verrekend.
    8.4.    Omdat de vordering in reconventie deels is afgewezen dienen partijen ieder de eigen proceskosten in reconventie te dragen. Omdat de vordering in conventie is afgewezen zal [Afnemer].com worden veroordeeld in de proceskosten van [Leverancier].  Omdat uit de kostenspecificatie van [Afnemer].com niet kan worden afgeleid welke kosten van rechtsbijstand betrekking hebben op conventie en welke op reconventie, zal de arbiter deze kosten middelen zodat [Afnemer].com zal worden veroordeeld in 50% van de gevorderde kosten van rechtsbijstand van [Leverancier], die de arbiter redelijk acht, zijnde EUR [ ], en 75% van de kosten van deze arbitrage zoals hierna bepaald. [Leverancier] zal worden veroordeeld om 25% van de kosten van de arbitrage te betalen.

    De arbiter, rechtdoende als goede man naar billijkheid:

    in conventie

    1.    wijst de vorderingen van [Afnemer].com af;

    in reconventie

    2.    veroordeelt verweerders in reconventie hoofdelijk, onder voorwaarde dat als de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [Leverancier] een bedrag van EUR 1.625,86, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening te betalen;
    3.    veroordeelt verweerders in reconventie hoofdelijk, onder voorwaarde dat als de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [Leverancier] een bedrag van EUR 1.625,86, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 19 november 2015 tot aan de dag der voldoening te betalen;
    4.    ontbindt de overeenkomst van 13 april 2015 met betrekking tot de [..website] partieel, voor wat betreft de nog niet verrichte prestaties van partijen, onverminderd de veroordeling sub 2. en 3.;

    in conventie en reconventie

    5.    stelt de kosten van deze arbitrage vast. Die kosten bedragen € [ ] (ex BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:
    Administratiekosten (ex BTW)     € [ ]
    Honorarium arbiter (ex BTW)    € [ ]
    Verschotten (ex BTW)         € [ ]  
    6.    veroordeelt [Afnemer].com tot vergoeding van 75% van de kosten van deze arbitrage en [Leverancier] tot vergoeding van 25% van de kosten van deze arbitrage.
    7.    veroordeelt [Afnemer].com om aan [Leverancier] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de kosten van rechtsbijstand van EUR 2.000, te vermeerderen met BTW en de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na betekening van dit arbitrale vonnis;
    8.    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te [Plaatsnaam] op __ oktober 2016

    ______________________  
    [Naam Arbiter]
    arbiter

    1.1. Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie (“[Afnemer].com”) hebben in overeenstemming met artikel 6.1 van het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (het “Arbitragereglement”) een Inleidend Verzoek tot arbitrage met bijlagen gedateerd 9 juni 2016 ingediend bij het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (de “SGOA”). Dit verzoek is door de SGOA ontvangen op 10 juni 2016. Het Bureau van de SGOA heeft verweerster in conventie, tevens eiseres in reconventie ( “[Leverancier]”) hiervan op de hoogte gesteld, waarna [Leverancier] op 27 juni 2016 een kort antwoord heeft ingediend.
    Lees verder...
  • Vonnis 28: Arbitraal vonnis mr. [arbiter], wonende te [Plaatsnaam], heeft als arbiter het volgende arbitrale vonnis gewezen. Mr. [arbiter] vormt het scheidsgerecht na daartoe door de SGOA te zijn aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard. De partijen voornoemd zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. In de stukken hebben partijen de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in dit arbitraal geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5.1 zijn bevoegdheid vaststellen. De arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA. 

    SGOA 2015/004A

    ARBITRAAL VONNIS
    STICHTING GESCHILLENOPLOSSING AUTOMATISERING

    in de zaak van:


    de stichting [AFNEMER],
    gevestigd te [Plaatsnaam],

    eiseres,

    gemachtigde: mr. [advocaat afnemer]


    tegen:


    de naamloze vennootschap [LEVERANCIER],
    gevestigd te [Plaatsnaam],

    verweerster,

    gemachtigde: mr. [advocaat leverancier]

    _____________________________________


    1.    HET SCHEIDSGERECHT

    De ondergetekende,

    mr. [arbiter], wonende te [Plaatsnaam],

    heeft als arbiter het volgende arbitrale vonnis gewezen. Mr. [arbiter] vormt het scheidsgerecht na daartoe door de SGOA te zijn aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard. De partijen voornoemd zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. In de stukken hebben partijen de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in dit arbitraal geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5.1 zijn bevoegdheid vaststellen. De arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA.


    2.    VERLOOP VAN HET GEDING

    2.1.    Partijen worden hierna aangeduid als [AFNEMER], respectievelijk [LEVERANCIER].

    2.2.    [AFNEMER] heeft op 29 mei 2015 een inleidend verzoek tot arbitrage ingediend, met 8 bijlagen. Naar aanleiding van het inleidend verzoek heeft [LEVERANCIER] op 30 juni 2015 een kort antwoord ingediend. Vervolgens hebben partijen respectievelijk een memorie van eis (met 11 producties) en een memorie van antwoord (met drie producties) ingediend. Op 8 december 2015 is door [AFNEMER] een aanvullende productie ingediend (productienummer 12).

    2.3.    De mondelinge behandeling heeft op 9 december 2015 plaatsgevonden te [Plaatsnaam]. [Mevr. A] is opgetreden als notulist.

    2.4.    [AFNEMER] werd ter zitting bijgestaan door mr. [advocaat afnemer] voornoemd en zij werd vertegenwoordigd door [dhr. B], bestuurder van [AFNEMER], alsmede [dhr. C], projectmanager bij [AFNEMER].

    2.5.    [LEVERANCIER] werd ter zitting bijgestaan door mr. [advocaat leverancier] voornoemd en zij werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [bedrijf A], op haar beurt vertegenwoordigd door haar directeur, [dhr. D].

    2.6.    Mr. [advocaat afnemer] heeft de tekst van zijn mondelinge toelichting aan de arbiter overhandigd onder tegelijktijdige ter beschikkingstelling aan mr. [advocaat leverancier]. Mr. [advocaat leverancier] heeft geen pleitnotities overgelegd.

    2.7.    Ter zitting is productie 12 van [AFNEMER] door het scheidsgerecht toegelaten en is bepaald dat het onderzoek na de zitting zou worden aangehouden totdat partijen zich over deze productie en evt. aanvullende producties zouden hebben uitgelaten. Op 23 december 2015 heeft [LEVERANCIER] gereageerd op productie 12 van [AFNEMER] en daarbij een aanvullende productie in het geding gebracht. Op 19 januari 2016 is door [AFNEMER] op deze aanvullende productie gereageerd en is vervolgens door het scheidsgerecht het onderzoek gesloten verklaard.

    3.    VASTSTAANDE FEITEN

    3.1.    Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.

    3.2.    [AFNEMER] is een stichting met als doel basis geestelijke gezondheidszorg en specialistische geestelijke gezondheidszorg aan te bieden aan de Nederlandse bevolking. Dit doet zij door middel van een netwerk van meer dan 600 zorgverleners. Via een netwerk van de eigen organisatie wil zij de behandelaar die de contacten met de cliënt voor zijn rekening neemt ondersteunen. Daarbij maakt zij voor zowel de cliënt als de bemiddelaar gebruik van moderne communicatiemiddelen en -technieken.

    3.3.    Omstreeks 2012 heeft [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] de opdracht gegeven tot de uitvoering van een gefaseerd ICT project, het Business Social Media project, om te komen tot een totale interactieve omgeving. Het project is verdeeld in twee fases, fase 1 en fase 2.

    3.4.    Tijdens de bespreking van 18 juni 2013 hebben partijen enkele afspraken gemaakt over fase 2. Die afspraken blijken uit het besprekingsverslag (“het besprekingsverslag”), dat als productie 1 door [AFNEMER] in het geding is gebracht. In het besprekingsverslag staat de volgende passage:

    “Er zijn in het verleden uitspraken gedaan over de maximale kosten voor het gebruik van de licenties per jaar. Dat klopt, B…. zal het bedrag opgeven.

    •    Opgezocht: dit bedrag is maximaal € 50.00,= per jaar voor alle [AFNEMER] licenties bij elkaar.”

    3.5.    In het door [AFNEMER] op 15 juli 2013 voor akkoord ondertekende document “[AFNEMER] “Business Social Media”, Fase 2: “De weg naar verandering”” (“de offerte”) staat op blz. 2 de volgende tekst:
    “[LEVERANCIER] biedt fase2 van dit traject, met de in deze aanbieding genoemde specifieke technische wensen en eisen aan voor € 58.100,- excl. BTW, incl. apparatuur en licenties gedurende fase2.”

    3.6.    De door [LEVERANCIER] ontwikkelde omgeving is gerealiseerd met behulp van [Softwareprogramma] van [Softwareleverancier]. Tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] is niet in discussie dat [LEVERANCIER] gebruiksvergoedingen voor het gebruik van [Softwareprogramma] in rekening kan brengen bij [AFNEMER]. Partijen zijn wel verdeeld over de berekening van de hoogte van de gebruiksvergoeding en de periode waarover de vergoeding verschuldigd is.

    3.7.    Omstreeks 8 oktober 2014 heeft [LEVERANCIER] [AFNEMER] een factuur verstuurd (“de factuur”) met factuurdatum 15 augustus 2014. De factuur bevat de volgende posten:

    Post

    Omschrijving

    bedrag (€)

    1

    Business Social Media fase 2: E-commerce community adapter

    Periode 1-9-2014 t/m 30-9-2014

     

     

    10,30

    2

    Business Social Media fase 2: Conversie [Softwareprogramma] adapter

    Periode 1-9-2014 t/m 30-9-2014

     

    103,=

    3

    Business Social Media fase 2: Axxerion adapter

    Periode 1-9-2014 t/m 30-9-2014

     

    51,50

    4

    Business Social Media fase 2: volgens contract [AFNEMER] 20130703 oplevering extenzo adapter

    Periode 14-9-2014 t/m 13-10-2014

     

     

    51,50

    5

    Business Social Media volgens contract [AFNEMER]008012013: Managed Cloud Extender lokatie [locatie]

    Periode 14-9-2014 t/m 13-10-2014

     

     

    257,50

    6

    [Softwareprogramma] license subscription 1-6-2014 till 31-5-2015 conform CV order form 12-08-2014

    Eenmalig

     

     

    50.331,=

    7

    Meerwerk uitbreiding professionalzoeker tabel landingspagina

    Eenmalig

     

     

    375,=


    3.8.    Op 21 oktober 2014 heeft [AFNEMER] onder protest de factuur voldaan, onder dreiging van [LEVERANCIER] dat de dienstverlening zou worden opgeschort als die niet zou worden betaald.

    3.9.    Op 23 oktober 2014 heeft [Softwareleverancier] [AFNEMER] geïnformeerd dat haar partnerschap met [LEVERANCIER] per 1 januari 2015 beëindigd zou worden en dat [LEVERANCIER] vanaf die datum [Softwareprogramma] niet meer zou kunnen aanbieden.

    3.10.    Op 5 november 2014 hebben partijen een bespreking gehad over de factuur. Over de inhoud van de gemaakte afspraken verschillen partijen thans van mening.

    3.11.    Met ingang van 1 januari 2015 is de relatie tussen [LEVERANCIER] en [Softwareleverancier] ook daadwerkelijk beëindigd. Als gevolg daarvan kon [LEVERANCIER] vanaf die datum de op [Softwareprogramma] gebaseerde online omgeving niet meer aan [AFNEMER] aanbieden.

    3.12.    Per 1 januari 2015 is [AFNEMER] met medewerking van [LEVERANCIER] overgestapt naar een nieuwe leverancier die de benodigde [Softwareprogramma]-omgeving vanaf die datum wel kon leveren.

    4.    HET GESCHIL

    4.1.    [AFNEMER] vordert, zoals blijkt uit de memorie van eis en de tijdens de zitting gegeven toelichting, bij arbitraal vonnis, samengevat, om [LEVERANCIER] te veroordelen tot:

    i.    onmiddellijke en volledige betaling uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [AFNEMER] van het naar het oordeel van het scheidsgerecht teveel door [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] betaalde onder de factuur, vermeerderd de wettelijke handelsrente;

    ii.    betaling van alle kosten van rechtsbijstand overeenkomstig artikel 38 van het Arbitragereglement, begroot op € 21.190,33 (excl. BTW), althans een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke bedrag;

    iii.    betaling van de gerechtelijke kosten van arbitrage overeenkomstig artikel 39.3 van het Arbitragereglement, waaronder begrepen het honorarium en de verschotten van het scheidsgerecht, de betaalde vaste en variabele  administratiekosten, althans een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke bedrag.

    4.2.    [AFNEMER] legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat post 6 van de factuur (de [Softwareprogramma]-licentie) onjuist is berekend, primair doordat is afgesproken dat [LEVERANCIER] deze kosten zou crediteren en subsidiair doordat enerzijds geen aansluiting is gezocht bij de overeengekomen tarieven en anderzijds de vergoedingen mede betrekking hebben op de periode na 1 januari 2015, terwijl [LEVERANCIER] vanaf die datum geen [Softwareprogramma]-licentie heeft geleverd en ook niet kon leveren. Daarnaast heeft [AFNEMER] gesteld dat de hoogte van de licentie bedoeld in post 6 van de factuur begrenst wordt door de afspraken over het in de offerte genoemde bedrag van € 58.100,=. Ter zitting heeft [AFNEMER] verschuldigdheid van de overige posten van de factuur erkend.

    4.3.    [LEVERANCIER] verzoekt het scheidsgerecht om:

    i.    [AFNEMER] haar vordering te ontzeggen;

    ii.    [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van de volledige kosten van rechtsbijstand ad € 17.750,= (excl. BTW), of ieder ander bedrag door het scheidsgerecht te bepalen als zijnde redelijk;

    iii.    [AFNEMER] te veroordelen tot betaling van de gerechtelijke kosten van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement, waaronder begrepen het honorarium en de verschotten van het scheidsgerecht, de betaalde vaste en variabele administratiekosten, althans een door het scheidsgerecht te bepalen redelijke bedrag.

    4.4.    [LEVERANCIER] legt aan haar verweer ten grondslag, kort gezegd, dat de factuur conform de overeenkomst is tussen partijen, [LEVERANCIER] post 6 van de factuur als onderdeel van de overeengekomen operationele kosten in rekening kon brengen, die kosten betrekking hebben op het gehele jaar 2014 en [AFNEMER] de factuur dient te voldoen.

    5.    DE BEOORDELING

    5.1.    De arbiter stelt zijn bevoegdheid vast op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 1.

    5.2.    Centraal staat de vraag of [AFNEMER] de factuur verschuldigd of (deels) onverschuldigd heeft betaald. Omdat [AFNEMER] tijdens de zitting verschuldigdheid van posten 1-5 en 7 heeft erkend, resteert alleen het geschil rond punt 6.

    5.3.    Als meest verstrekkend standpunt en naar het scheidsgerecht begrijpt primair, heeft [AFNEMER] gesteld dat [Softwareleverancier] aan [LEVERANCIER] een creditnota heeft gestuurd en [LEVERANCIER] derhalve, naar aanleiding van hetgeen partijen op 5 november 2014 hebben afgesproken, gehouden is het bedrag van € 50.331 excl. BTW aan [AFNEMER] terug te betalen (memorie van eis, nrs. 22-24). [AFNEMER] heeft geen bewijs aangedragen voor de stelling dat de creditnota door [Softwareleverancier] is verstuurd. [LEVERANCIER] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist en ontkent een creditnota te hebben ontvangen van [Softwareleverancier]. In haar eigen reactie van 19 januari 2016 stelt [AFNEMER] bovendien, waarbij zij [Softwareleverancier] zelf aanhaalt, dat [Softwareleverancier] geen creditfactuur heeft verstuurd aan [LEVERANCIER]. De stelling dat [LEVERANCIER] vanwege de creditfactuur het bedrag van € 50.331 excl. BTW, dan wel enig ander bedrag, aan [AFNEMER] dient terug te betalen, dient daarom te worden verworpen.

    5.4.    Mede in haar toelichting tijdens de zitting stelt [AFNEMER] zich, naar het scheidsgerecht begrijpt subsidiair, kort gezegd, op het standpunt dat:

    i.    zij kosten verschuldigd is aan [LEVERANCIER] voor het gebruik van [Softwareprogramma] in de operationele fase t/m 31 december 2014. Volgens [AFNEMER] is de operationele fase aangevangen op 1 juni 2014, wat ook zou blijken uit de in de factuur bij post 6 genoemde licentieperiode (“[Softwareprogramma] license subscription 1-6-2014 till 31-5-2015 conform CV order form 12-08-2014”);

    ii.    de kosten berekend moeten worden aan de hand van de vergoedingen die zijn genoemd in het besprekingsverslag, nl. € 7 per maand per actieve [AFNEMER] gebruiker en € 2 per maand per actieve Professional. Uitgaande van 35 actieve gebruikers komt de gebruikerscomponent uit op 35* 7 maanden * € 7 = € 1.715. Het aantal actieve Professionals bedroeg 600, zodat die component uitkomt op 600 * 7 maanden * € 2 = € 8.400. In totaal levert dit een licentievergoeding op van € 10.115,= (excl. BTW).

    iii.    geen vergoeding verschuldigd is voor de periode na 1 januari 2015, omdat de overeenkomst tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] op 31 december 2014 is geëindigd en [LEVERANCIER] met ingang van 1 januari 2015 [Softwareprogramma] ook niet meer in gebruik kon geven.

    5.5.    [LEVERANCIER] heeft deze redeneringen ten dele gemotiveerd betwist. Het meest vergaande verweer van [LEVERANCIER] is dat partijen voor het jaar 2014 een licentievergoeding van € 50.000,= (excl. BTW) zijn overeengekomen. [LEVERANCIER] baseert zich daarbij op de in rechtsoverweging 3.4 genoemde passage uit het besprekingsverslag. Met [AFNEMER] is de arbiter van oordeel dat in die passage niet de overeenkomst valt te lezen dat [AFNEMER] over 2014 € 50.000 voor licenties verschuldigd is. Nog daargelaten dat het bedrag van € 50.000 niet strookt met het bedrag van post 6 van de factuur, kan de bewuste passage van het besprekingsverslag moeilijk anders worden geïnterpreteerd dan dat het bedrag van € 50.000,= een maximumbedrag betreft, terwijl de losse elementen die de licentieprijs bepalen daarboven staan vermeld. Daar komt bij dat tijdens de zitting door [AFNEMER] aan de hand van aantallen gebruikers en de tarieven uit het besprekingsverslag voorgerekend is wat de maandelijkse [Softwareprogramma]-kosten zouden moeten zijn (gedurende de operationele fase) en tegen die berekening en berekeningswijze is door [LEVERANCIER] geen bezwaar gemaakt.

    5.6.    De stellingen van [LEVERANCIER] komen erop neer dat zij van oordeel is dat [AFNEMER] licentievergoedingen verschuldigd is voor het gebruik van [Softwareprogramma] gedurende de operationele fase, en dat deze fase eerder dan 1 juni 2014 is ingegaan. Over de vraag wanneer de operationele fase is aangevangen, is [LEVERANCIER] echter niet eenduidig. Zo noemt [LEVERANCIER] in de memorie van antwoord verschillende startdata voor de operationele fase, nl. 18 juni 2013 (blz. 3, iets onder de helft), 15 juli 2013 (blz. 4, bovenaan) en december 2013 (blz. 4, iets onder de helft). Ter zitting heeft [LEVERANCIER] betoogd dat de omgeving in januari 2014 operationeel is geworden. Al deze data zijn door [AFNEMER] betwist. Als onderbouwing voor zowel de beweerdelijke startdatum in juni als december verwijst [LEVERANCIER] naar een artikel in het blad Leef, dat als productie 3 door [LEVERANCIER] in het geding is gebracht. [LEVERANCIER] heeft nagelaten aan te wijzen uit welke passage van het (omvangrijke) artikel de datum van livegang blijkt. Van [AFNEMER] en de arbiter kan niet worden gevergd dat zij zelf een dergelijk omvangrijk artikel doorzoeken naar de kennelijk door [LEVERANCIER] daarin gelezen bevestiging, nog daargelaten dat [LEVERANCIER] niet eenduidig was over welke datum door het artikel zou worden ondersteund. Het artikel kan dan ook niet als onderbouwing van een operationele datum dienen. Voor het overige heeft [LEVERANCIER] geen bewijs aangeleverd dat één van de door haar genoemde ingangsdata van de operationele fase onderbouwen.

    5.7.    Wat ook zij van de ingangsdatum van de operationele fase, feit is, en daar is door [AFNEMER] terecht op gewezen, dat de van [LEVERANCIER] zelf afkomstige factuur terzake van post 6 spreekt van de periode van 1 juni 2014 juni t/m 31 mei 2015. [LEVERANCIER] heeft geen logische verklaring gegeven waarom de door haarzelf in de factuur genoemde periode niet de periode zou zijn waarop de factuur betrekking heeft. [LEVERANCIER] heeft slechts gesteld dat de factuur betrekking heeft op het gebruik van [Softwareprogramma] over 2014. Dit standpunt verhoudt zich slecht met het betoog van [LEVERANCIER] op blz. 7 van de memorie van antwoord dat het beheer 36 maanden loopt tot half 2016, hetgeen juist zou ondersteunen dat steeds van halverwege een jaar tot halverwege het volgende jaar wordt gefactureerd en niet per kalenderjaar. [AFNEMER] heeft betwist dat de omgeving voorafgaande aan 1 juni 2014 operationeel was. De datum van de factuur (15 augustus 2014) suggereert bovendien dat de periode waar zij betrekking op heeft eerder dichterbij augustus 2014 ligt dan verder daar vandaan. Mede ook in het licht van de specifieke periodebepaling in de door [LEVERANCIER] opgestelde factuur, is de stelling dat de factuur ziet op het gehele jaar 2014 onvoldoende gemotiveerd. Naar beide partijen ter zitting hebben bevestigd is voor het gebruik van [Softwareprogramma] ook nimmer een eerdere factuur verstuurd door [LEVERANCIER]. Kennelijk gingen partijen er dus vanuit dat voor de periode voorafgaande aan de in post 6 van de factuur bedoelde periode, geen gebruiksvergoeding verschuldigd was. Naar het oordeel van de arbiter kan voor de vraag naar de verschuldigdheid van betaling van post 6 van de factuur de precieze ingangsdatum van de operationele fase dan ook in het midden blijven, en heeft als uitgangspunt te gelden dat [AFNEMER] voor het gebruik van [Softwareprogramma] diende te betalen vanaf 1 juni 2014.

    5.8.    Voor het berekenen van de hoogte van de vergoeding volgt het scheidsgerecht de door [AFNEMER] voorgestelde berekeningswijze als beschreven in rechtsoverweging 5.4, waar [LEVERANCIER] niets, althans onvoldoende, tegenin heeft gebracht. Die berekeningswijze vloeit immers logischerwijs voort uit het besprekingsverslag.

    5.9.    Tegen de stelling van [AFNEMER] dat het deel van de factuur dat ziet op 2015 onverschuldigd is betaald, heeft [LEVERANCIER] enkel ingebracht dat de factuur niet zag op 2015. Gezien de periodebepaling in de factuur en hetgeen hierboven is overwogen, is dit verweer niet steekhoudend. Tussen partijen is in confesso dat [LEVERANCIER] vanaf 1 januari [Softwareprogramma] niet meer heeft aangeboden aan [AFNEMER] en ook niet kon aanbieden. Het scheidsgerecht is daarom van oordeel dat het deel van de factuur dat ziet op 2015 onverschuldigd is betaald.

    5.10.    [AFNEMER] heeft voorts nog gesteld dat de totale licentiekosten voor de operationele fase gedurende 3 jaar maximaal € 58.100,= mogen bedragen. Zij beroept zich daarbij op de onder rechtsoverweging 3.5 geciteerde tekst uit de offerte. [AFNEMER] stelt dat daaruit volgt dat voor de periode 1 juli 2013 - 31 december 2014 nooit meer dan € 27.436,= aan licentiekosten kan worden berekend. [AFNEMER] heeft nagelaten te onderbouwen hoe die vermeende beperking zich verhoudt tot de in de factuur genoemde periode en hoe deze redenering zou moeten leiden tot een lager bedrag dan de hierboven bedoelde berekeningswijze. [LEVERANCIER] heeft gesteld dat het bedrag van € 58.100,= betrekking heeft op fase 1, de bouw, en een eenmalige investering betreft. De verwijzing naar fase 1 overtuigt niet. Uit de tekst van de offerte volgt logischerwijs dat het bedrag betrekking heeft op fase 2 en niet fase 1. Los van de verwijzing naar de verkeerde fase, komt de uitleg van [LEVERANCIER] er op neer dat vergoeding van € 58.100,= een vergoeding betreft voor eenmalige werkzaamheden en los staat van de operationele kosten. Paragraaf 4 van de offerte wijst er op, anders dan [AFNEMER] stelt, dat het bedrag van € 58.100,= betrekking heeft op eenmalige werkzaamheden en daarnaast ook nog maandelijkse kosten worden berekend. Na navraag van het scheidsgerecht hebben partijen bevestigd dat het bedrag van € 58.100,= destijds door [LEVERANCIER] is gefactureerd en door [AFNEMER] is betaald en verschuldigdheid niet wordt betwist. Nu [AFNEMER] de verschuldigdheid van die factuur in de onderhavige procedure niet heeft betrokken, erkent zij impliciet dat haar hierboven ingenomen standpunt dat t/m 31 december 2014 niet meer dan € 27.436,= mag worden gefactureerd, onjuist is. Tegelijkertijd heeft [AFNEMER] desgevraagd gesteld dat zij van oordeel is dat zij vanaf 1 juni 2014 licentiekosten verschuldigd is (zie rechtsoverweging 5.4), waarmee zij expliciet erkent dat er naast het bedrag van € 58.100 weldegelijk licentiekosten verschuldigd zijn. Het scheidsgerecht volgt [AFNEMER] dan ook niet in de redenering dat de afspraken over de betaling van het bedrag van € 58.100 de omvang van de licentievergoeding zouden beperken. Kortom, het debat van partijen met betrekking tot het bedrag van € 58.100,= brengt het scheidsgerecht niet tot een ander oordeel.

    5.11.    Ook de overige door partijen aangedragen standpunten werpen geen ander licht op de beoordeling in deze zaak. Met name de vraag of, en zo ja, hoeveel, [LEVERANCIER] heeft afgedragen aan [Softwareleverancier] is niet van belang, aangezien dat een aangelegenheid betreft tussen [LEVERANCIER] en [Softwareleverancier] en deze zaak niet regardeert.

    5.12.    Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat als uitganspunt moet worden genomen dat met betrekking tot de in post 6 van de factuur bedoelde [Softwareprogramma]-licentie [LEVERANCIER] slechts gerechtigd is betaling te verlangen van het bedrag van € 10.115,= exclusief BTW, en het terzake van deze post meerder betaalde bedrag onverschuldigd is betaald, te weten € 50.331 -/- € 10.115 = € 40.216,= excl. BTW.

    5.13.    Het bovenstaande betekent dat de vordering van [AFNEMER] gedeeltelijke zal worden toegewezen, in die zin dat van het totale factuurbedrag van € 51.179,80 (excl. BTW) het bedrag van € 40.216,= (excl. BTW) dient te worden terugbetaald.

    5.14.    [AFNEMER] maakt aanspraak op handelsrente, waarmee zij kennelijk doelt op de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Op grond van artikel 6:119a BW kan deze vordering worden toegewezen vanaf 21 oktober 2014, de dag dat onverschuldigd is betaald.

    5.15.    [AFNEMER] maakt aanspraak op een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand. Zij vordert vergoeding van een bedrag ad € 21.190,33 excl. BTW (ter zitting heeft [AFNEMER] gesteld dat het in petitum in de memorie van eis genoemde bedrag van € 26.417,33 verminderd dient te worden met de in productie 11 opgevoerde verschotten van SGOA, omdat die kosten separaat worden gevorderd. In het licht van productie 11 beschouwt het scheidsgerecht de in het petitum geschreven woorden “incl. BTW’ als een kennelijke verschrijving, waar kennelijk “excl. BTW” was bedoeld). Het bedrag van € 21.190,33 komt het scheidsgerecht hoog voor. Daarbij betrekt het scheidsgerecht de stelling van [AFNEMER] in paragraaf 52 van haar pleitaantekeningen inzake de door [LEVERANCIER] opgevoerde advocaatkosten van € 17.750:
    “Een laatste opmerking verdient het astronomische bedrag aan kosten van rechtsbijstand dat genoemd wordt door Verweerster. Het is immers duidelijk dat het bedrag in kwestie en de daarbij berekende tijd in geen enkele verhouding staat met de aard, complexiteit en reikwijdte van deze zaak.”
    Het scheidsgerecht kan [AFNEMER] in deze redenering wel volgen, in die zin dat gezien de aard, complexiteit en reikwijdte van deze zaak, mede gezien de erkenningen tijdens de zitting, een bedrag van € 15.000 (excl. BTW) redelijk voorkomt. Gezien het feit dat ca. 80% van de hoofdvordering van [AFNEMER] wordt toegewezen, acht de arbiter het redelijk om 80% van de dit bedrag toe te wijzen, derhalve € 12.000,= (excl. BTW).

    5.16.    Met betrekking tot de gevorderde kosten van arbitrage geldt het volgende. Ingevolge artikel 39.3 van het Arbitragereglement kan het scheidsgerecht indien partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, de kosten geheel of gedeeltelijk verdelen. Ook met betrekking tot de kosten van arbitrage acht de arbiter het redelijk om de 80%-20% sleutel toe te passen. De kosten worden derhalve verdeeld, waarbij 80% voor rekening komt van [LEVERANCIER] en 20% voor rekening van [AFNEMER].

    6.    KOSTEN VAN ARBITRAGE EN JURIDISCHE BIJSTAND

    6.1.    De kosten van deze arbitrage worden vastgesteld op € [bedrag] (excl. BTW).

    6.2.    Partijen hebben de volgende kosten reeds voldaan aan de SGOA:
    [AFNEMER]: [bedragen]
    [LEVERANCIER]: [bedragen]

    7.    DE BESLISSING
    Gelet op het vorenstaande komt het scheidsgerecht tot de volgende uitspraak:

    Rechtdoende als goede persoon naar billijkheid:

    1.    Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling aan [AFNEMER] binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen van het bedrag van € 40.216,=, te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met rente op als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 21 oktober 2014 tot aan de dag van betaling;

    2.    Stelt de kosten van de arbitrage vast op [bedrag] excl. BTW (samengesteld zoals genoemd in artikel 6.1).

    3.    Stelt vast dat het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot is gestort, respectievelijk betaald, ad in totaal [bedrag] (excl. BTW) bedraagt, waarvan [AFNEMER] heeft betaald [bedrag] (excl. BTW) en [LEVERANCIER] [bedrag] (excl. BTW).

    4.    Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    5.    Veroordeelt [LEVERANCIER] in 80% van de kosten van de arbitrage en [AFNEMER] in 20% van de kosten van arbitrage, hetgeen betekent, met inachtneming van het voorafgaande en hetgeen hierna over het surplus is besloten, dat [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] [bedrag] (excl. BTW) verschuldigd is, welk bedrag binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen door [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] dient te worden betaald. Het surplus € [bedrag] (excl. BTW) zal door de SGOA worden teruggestort aan [AFNEMER].

    6.    Veroordeelt [LEVERANCIER] tot betaling van een bedrag van € 12.000,= (excl. BTW) als vergoeding voor de kosten van juridische bijstand.
    Het scheidsgerecht wijst het meer of anders gevorderde af.

    Aldus gewezen te Haarlem op 24  februari 2016.


    ________________    
    Mr. [arbiter]

    mr. [arbiter], wonende te [Plaatsnaam], heeft als arbiter het volgende arbitrale vonnis gewezen. Mr. [arbiter] vormt het scheidsgerecht na daartoe door de SGOA te zijn aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard. De partijen voornoemd zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. In de stukken hebben partijen de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in dit arbitraal geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5.1 zijn bevoegdheid vaststellen. De arbiter beslist als goede persoon naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA.
    Lees verder...
  • Vonnis 27: Arbitraal vonnis Nadat [LEVERANCIER] als eiseres de eerste arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig had gemaakt en het scheidgerecht was benoemd, heeft [AFNEMER] als eiseres een tweede arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig gemaakt en de SGOA verzocht de laatstgenoemde arbitrage gevoegd te laten behandelen met de eerstgenoemde, althans in beide zaken identiek samengestelde scheidsgerechten te benoemen. [LEVERANCIER] heeft zich tegen deze verzoeken niet verzet. [AFNEMER] zag zich genoodzaakt tot het aanhangig maken van een afzonderlijke tweede arbitrage in verband met door haar ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen en de daarbij door de voorzieningenrechter bepaalde termijn voor het aanhangig maken van de hoofdzaak. 

     Zaaknummer SGOA [….]


    ARBITRAAL VONNIS
    STICHTING GESCHILLENOPLOSSING AUTOMATISERING


    in de zaak van:


    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER 1]
    gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],


    en


    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [LEVERANCIER 2] gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],

    eiseres in conventie en
    verweerster in reconventie

    hierna gezamenlijk ook te noemen: [LEVERANCIER]

    gemachtigde: mr. [advocaat leverancier] en mr. [advocaat leverancier]

    tegen:

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AFNEMER] gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam],

    verweerster in conventie en
    eiseres in reconventie,

    hierna te noemen: [AFNEMER]

    gemachtigde: mr. [advocaat afnemer] en mr. [jurist afnemer]
    _____________________________________

    hebben de arbiters

    mr. [arbiter 1], wonende te [Plaatsnaam]

    mr. dr. [arbiter 2], wonende te [Plaatsnaam]

    [arbiter 3], wonende te [Plaatsnaam]

    het volgende arbitrale vonnis gewezen.

    1.    VERZOEK TOT SAMENVOEGING

    1.1.    Nadat [LEVERANCIER] als eiseres de eerste arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig had gemaakt en het scheidgerecht was benoemd, heeft [AFNEMER] als eiseres een tweede arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig gemaakt en de SGOA verzocht de laatstgenoemde arbitrage gevoegd te laten behandelen met de eerstgenoemde, althans in beide zaken identiek samengestelde scheidsgerechten te benoemen. [LEVERANCIER] heeft zich tegen deze verzoeken niet verzet. [AFNEMER] zag zich genoodzaakt tot het aanhangig maken van een afzonderlijke tweede arbitrage in verband met door haar ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen en de daarbij door de voorzieningenrechter bepaalde termijn voor het aanhangig maken van de hoofdzaak.

    1.2.    Het toepasselijke SGOA arbitragereglement 2012 voorziet niet in samenvoeging van arbitrale gedingen. De toepasselijke wet (art. 1046 Rv zoals dit luidde vóór 1 januari 2015) voorziet niet in samenvoeging van gedingen die aanhangig zijn bij hetzelfde scheidsgerecht.

    1.3.    Bij een telefonische conferentie op 14 januari 2015 is de afspraak gemaakt dat arbiters ernaar zullen streven om in de beide zaken zoveel mogelijk tegelijkertijd uitspraak te doen en dat de beide zaken, ter voorkoming van dubbele stukken en proceshandelingen, procedureel zoveel mogelijk zullen worden behandeld alsof de vorderingen in 'zaak 2' (zaaknr. [nummer]) waren ingediend als tegenvordering in 'zaak 1' (zaaknr. [nummer]).

    1.4.    Arbiters verstaan deze afspraak zo, dat zij door middel van het onderstaande vonnis uitspraak doen in de beide arbitrages doch wel – nu immers formeel geen samenvoeging van arbitrages heeft plaatsgehad – in de vorm van twee afzonderlijke vonnissen, die onderling alleen verschillen door de vermelding van het arbitragenummer op de eerste pagina. Teneinde te vermijden dat daardoor twee authentieke documenten ontstaan waarvan, nu zij ieder dezelfde beslissing weergeven, ook twee keer tenuitvoerlegging zou kunnen plaatsvinden, verstaan arbiters hierbij dat het onderhavige document uitsluitend heeft te gelden als vonnis in de zaak die is aanhangig gemaakt onder het zaaknummer dat op het eerste blad en in de voettekst op iedere pagina van dit vonnis is vermeld, strekkend tot hetgeen onder datzelfde nummer is vermeld in hoofdstuk 10 'Slotsom' van dit document.

    1.5.    In lijn met de genoemde afspraak zijn partijen en/of hun vorderingen c.q. verweren soms aangeduid als 'in reconventie', waarmee dan gedoeld wordt op hun rol en/of stellingen in de tweede arbitrage met het zaaknummer [nummer].

    2.    VERLOOP VAN HET GEDING

    2.1.    Partijen  [LEVERANCIER]– hebben onder overlegging van producties 1 tot en met 7 deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing bij Inleidend Verzoek op 3 november 2014 aangemeld. [AFNEMER] – heeft een Kort Antwoord d.d. 17 november 2014 ingediend waarbij twee producties zijn gevoegd.

    2.2.    Naar aanleiding van het Inleidend Verzoek en het Kort Antwoord heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de heren mr. [arbiter 1] en [arbiter 3] en mevrouw mr. dr. [arbiter 2] als arbiter benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

    2.3.    [AFNEMER] heeft op 9 december 2014 een Inleidend Verzoek ingediend, met het verzoek deze samen te voegen met de reeds door [LEVERANCIER] aanhangig gemaakte zaak. Arbiters hebben daarop beslist zoals hierboven is vermeld. [LEVERANCIER] heeft op 31 december 2014 een Kort Antwoord gestuurd.

    2.4.    [LEVERANCIER] heeft bij het schrijven van 7 januari 2015 een Memorie van Eis ingediend, waarbij zij negentien producties, genummerd 1 tot en met 19, heeft overlegd. [LEVERANCIER] heeft daarbij - zakelijk weergegeven -  het volgende gevorderd:

    a.    voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Beheerovereenkomst respectievelijk de overeenkomst Virtualisatieproject en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden en te lijden schade;

    b.    voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden en te lijden schade;
    ten aanzien van [LEVERANCIER 1]

    c.    [AFNEMER] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 1] uit hoofde van de Beheerovereenkomst en tot betaling aan [LEVERANCIER 1] van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 1] ten bedrage van in totaal €197.523, 41 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen, althans vanaf 29 september 2014, althans vanaf 3 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;

    d.    [AFNEMER] te veroordelen om aan [LEVERANCIER 1] te vergoeden de schade die [LEVERANCIER 1] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen van [AFNEMER] ten bedrage van €105.681,40 (factuurtermijnen die [LEVERANCIER 1]  bij [AFNEMER] in rekening zou hebben gebracht indien [AFNEMER] de Beheerovereenkomst zou hebben uitgediend), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2014, althans vanaf 3 november 2014 tot aan de dag van algehele voldoening, en alle overige schade nader op te maken bij staat;

    e.    [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [LEVERANCIER 1] van de buitengerechtelijke (incasso)kosten;
    ten aanzien van [LEVERANCIER 2]

    f.    [AFNEMER] te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 2] uit hoofde van de overeenkomst Virtualisatieproject en tot betaling aan [LEVERANCIER 2] van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 2] ten bedrage van in totaal €190.658,22 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen, althans vanaf 25 augustus 2014 (de dag van de eerste sommatie), althans vanaf 3 november 2014 (de dag waarop [LEVERANCIER 2] de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt) tot aan de dag van de algehele voldoening;

    g.    [AFNEMER] te veroordelen om aan [LEVERANCIER 2] te vergoeden de schade die [LEVERANCIER 2] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen van [AFNEMER], nader op te maken bij staat;

    h.    [AFNEMER] te veroordelen tot betaling aan [LEVERANCIER 2] van de buitengerechtelijke (incasso)kosten;
    ten aanzien van [LEVERANCIER]

    i.    [AFNEMER] te veroordelen in de kosten van deze arbitrageprocedure, waaronder begrepen:

    -    alle door [LEVERANCIER] daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand verleend en nog te verlenen door de gemachtigden van [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2];
    -    alle gerechtelijke kosten voor deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria van de arbiters, de door [LEVERANCIER] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde registratie- en administratiekosten;
    -    de beslagkosten;
    -    de nakosten

    alles vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf drie dagen na het in deze arbitrage te wijzen vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

    j.    alle door [AFNEMER] ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen op te heffen, althans te bevelen dat [AFNEMER] deze beslagen zal opheffen binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van €10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [AFNEMER] met de voldoening van dit bevel in gebreke blijft, met een maximum van €1.000.000,00;

    k.    voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van hen beslag te leggen en jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen ten gevolge van deze beslagen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

    2.5.    [AFNEMER] heeft bij schrijven van 11 februari 2015 een memorie van antwoord en een memorie van eis in reconventie ingediend, waarbij zij zevenentachtig producties, genummerd 1 tot en met 87, heeft overlegd. [AFNEMER] heeft daarbij de stellingen van [LEVERANCIER] in conventie gemotiveerd bestreden en zij heeft – zakelijk weergegeven- het arbitraal college verzocht in conventie:

    a.    De vorderingen van [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 1]  en [LEVERANCIER 2] af te wijzen;

    b.    [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2] te veroordelen tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure, inclusief de kosten van bijstand door haar gemachtigde en advocaat.
    in reconventie heeft [AFNEMER] - zakelijk weergegeven - het arbitraal college verzocht:

    I.    a. primair: voor recht te verklaren dat de overeenkomsten tussen [LEVERANCIER] en [AFNEMER], althans de Migratieovereenkomst tussen [LEVERANCIER 2] en [AFNEMER] en/ of de ICT Beheerovereenkomst tussen [LEVERANCIER 1] en [AFNEMER], rechtsgeldig zijn ontbonden met de brief van 22 oktober 2014; dan wel

    b. subsidiair: deze overeenkomst(en) met onmiddellijke ingang alsnog te ontbinden;

    c. meer subsidiair: dat de ICT Beheerovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen 16 april 2015; alsmede dat de Migratieovereenkomst is geëindigd, althans hierbij is opgezegd;

    II.    a. primair: [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling aan [AFNEMER] van een bedrag van €495.348,76 inclusief BTW, althans €217.800, - inclusief BTW en/of €277.548,76 - dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van ongedaanmakingsverplichtingen;

    b. subsidiair: [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot teruggave aan [AFNEMER] van een bedrag van  €495.348,76 inclusief BTW, althans €217.800, - inclusief BTW en/of €277.548,76 inclusief BTW, althans €139.881,41, dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van onverschuldigde betaling;

    III.    [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling aan [AFNEMER] van een bedrag van €870.238,01 dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van schadevergoeding;

    IV.    [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling aan [AFNEMER] van de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119(a) over de bovengenoemde bedragen met ingang van de dag van het verzuim, althans 6 oktober 2014, althans 22 oktober 2014, althans de datum van vonnis, tot aan de dag van algehele voldoening;

    V.    [LEVERANCIER], althans [LEVERANCIER 2] en/of [LEVERANCIER 1] te veroordelen tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure, inclusief de kosten van bijstand door haar gemachtigde en advocaat voor zover deze niet reeds zijn toegewezen met het bedrag onder 3.

    2.6.    Op 22 april 2015 heeft ten kantore van [advocatenkantoor] te [Plaatsnaam] een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aan de zijde van [LEVERANCIER] waren daarbij aanwezig haar raadsman mr. [advocaat leverancier] en diens kantoorgenoot mr. [advocaat LEVERANCIER], [de heer A] (business alliance manager [LEVERANCIER] en [de heer B] (CEO [LEVERANCIER]). Namens [AFNEMER] waren aanwezig haar raadsman mr. [advocaat AFNEMER] en juridisch adviseur mr. [jurist AFNEMER], [de heer C] (directeur [AFNEMER]) en [mevrouw A] (hoofd personeelszaken [AFNEMER]).

    De zitting en de mondelinge behandeling zijn op 22 april 2015 aan het einde van de middag gesloten, met dien verstande dat [LEVERANCIER] gelegenheid werd geboden de factuur met factuurnummer 7114761 genoemd in de Memorie van Eis van [LEVERANCIER] met randnummer 29 nader te onderbouwen. Op 1 mei 2015 heeft [LEVERANCIER] een dergelijke onderbouwing gestuurd, waarna [AFNEMER] op 15 mei een reactie heeft gestuurd. [LEVERANCIER] heeft vervolgens op verzoek van arbiters op 11 juni 2015 per e-mail en op 16 juni bij brief een nadere toelichting gestuurd, waarop [AFNEMER] heeft gereageerd per e-mail en bij brief van 30 juni 2015.

    3.    BEVOEGDHEID ARBITER

    3.1.    Tussen [LEVERANCIER 1] en [AFNEMER] is een ICT beheer overeenkomst gesloten die gedateerd is op 23 juni 2010, die door [LEVERANCIER 1] op 5 juli 2010 is getekend, die door [AFNEMER] op 22 oktober 2010 is getekend, waarvan een Service Level Agreement mede onderdeel is en waarop algemene voorwaarden van ICT~Office van toepassing zijn. Artikel 16.2 van de Module Algemeen van de ICT~Office voorwaarden bepaalt dat geschillen beslecht worden door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Partijen hebben tevens te kennen gegeven, dat ook geschillen betreffende de Migratie overeenkomst van 24 december 2013 via genoemd artikel 16.2 van ICT~Office voorwaarden worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, zodat de bevoegdheid van arbiters zich ook tot deze overeenkomst uitstrekt.

    Nu partijen deze overeenkomsten niet hebben betwist en de arbiters overeenkomstig het reglement van de Stichting geschillenoplossing Automatisering zijn benoemd, zijn de arbiters bevoegd in de onderhavige procedure een de partijen bindende beslissing te geven.

    4.    VASTSTAANDE FEITEN

    4.1.    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overlegde producties staat tussen partijen in deze arbitrage het volgende vast.

    4.2.    [LEVERANCIER 1] en [LEVERANCIER 2] zijn beide partijen die zich richten op het verschaffen, realiseren en managen van IT-advies, IT-beheer en IT-support van infrastructuur en kantoorautomatiseringsapplicaties. Zij zijn specialist op het terrein van detachering, co-sourcing, outsourcing en projecten.

    4.3.    [AFNEMER] maakt deel uit van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B.V. 1] [AFNEMER] is een met name op Nederland gerichte hotelketen waarbij er ruim 30 vestigingen in Nederland zijn en één in Duitsland. Zij maakt voor de exploitatie van haar onderneming gebruik van een ICT-infrastructuur.     
       
    4.4.    [AFNEMER] wenste het beheer van (delen van) haar automatiseringsinfrastructuur ten behoeve van haar bedrijfsprocessen en de daarmee verbonden informatievoorziening te laten ondersteunen door [LEVERANCIER]. Op 22 oktober 2010 is daartoe tussen [LEVERANCIER 1] en [AFNEMER] een ICT Beheer Overeenkomst gesloten, hierna te noemen: ICT Beheerovereenkomst. Onderdeel van deze ICT Beheerovereenkomst zijn onder meer een Service Level Agreement (SLA), alsook de Module Algemeen en Module 10 van de ICT~Office voorwaarden. Daarnaast heeft [LEVERANCIER] op 1 november 2013 aan [AFNEMER] het 'voorstel [Virtualisatie AFNEMER]' gedaan. Deze is in aangepaste vorm op 23 december 2013 door [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] per e-mail verzonden onder verklaring van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [LEVERANCIER] en op 24 december 2013 door [AFNEMER] per e-mail aanvaard. De aldus op 24 december 2013 tot stand gekomen overeenkomst wordt hierna ook wel Migratie Overeenkomst genoemd.

    4.5.    Op grond van de ICT Beheerovereenkomst voert [LEVERANCIER] het beheer van de ICT omgeving van [AFNEMER]. Elk hotel van [AFNEMER] is verbonden met het datacenter via een Multiprotocol Label Switching netwerk. Hierop draait onder andere de financiële software, de hotelreserverings- en boekingssystemen van [Softwareleverancier]. Ook MS office applicaties worden op deze manier gedistribueerd. Vanuit het datacenter ligt een fiber internetverbinding naar de hotels die verdeeld is in een hotel/zakelijk netwerk en een gasten   (wifi) netwerk.

    4.6.    In de ICT Beheerovereenkomst is bepaald welke diensten [LEVERANCIER] aan [AFNEMER] zal leveren. In de SLA is in een lijst de apparatuur en programmatuur nader gespecificeerd. [LEVERANCIER] voert het technische en applicatiebeheer op de standaard software. Op niet standaard software voert [LEVERANCIER] alleen het technisch beheer. Het applicatiebeheer van de niet standaard software ligt bij de betreffende leveranciers van [AFNEMER]. De verantwoordelijkheid voor het functioneren en het beheer van de datalijnen, hosting en business applicaties inclusief de database ligt bij derdenleveranciers van [AFNEMER], zoals Easynet, Nines, Itesso, Exact en WFP.

    4.7.    Doelstelling van de Migratie Overeenkomst was vervanging van de huidige server infrastructuur door een nieuwe server infrastructuur. Oorspronkelijk was deze gepland voor de zomer van 2014. Door problemen met de IDPMS database servers ontstond er een noodzaak de vervanging te vervroegen.
     
    4.8.    Na de migratie was [AFNEMER] ontevreden over de performance en ontstonden er volgens haar problemen omdat servers vastliepen; programmatuur time-out meldingen vertoonde; verbindingen wegvielen, printopdrachten weg vielen of zeer traag waren en er sprake was van verschillende programmatuur.

    4.9.    Tussen partijen is een geschil ontstaan over door [AFNEMER] niet betaalde facturen van [LEVERANCIER], alsmede over onrechtmatige beëindiging door [AFNEMER] van de ICT Beheerovereenkomst alsmede vermeend ‘gebrekkige en niet-nakoming van de inrichting en het beheer’ door [LEVERANCIER] van apparatuur en programmatuur van [AFNEMER].

    4.10.    [AFNEMER] is ontevreden over de aanpak van [LEVERANCIER], naar aanleiding waarvan [AFNEMER] op 2 september 2014 een e-mail stuurt waarin [AFNEMER] aangeeft dat de systemen die [LEVERANCIER] bij haar heeft geïnstalleerd niet of niet voldoende functioneren en dat een check wordt gedaan bij vier locaties om te kijken hoe de performance daar de afgelopen dagen is geweest en om eventuele klachten te inventariseren. [LEVERANCIER] stuurt als reactie hierop diezelfde middag een e-mail naar [AFNEMER] waarin zij aangeeft zich in delen van de stellingname van [AFNEMER] niet te herkennen en dat partijen samen hadden geconstateerd dat de communicatie niet optimaal meer was. Op 3 september 2014 stuurt [LEVERANCIER] een meer uitgebreide mail waarin zij haar standpunt nader onderbouwt. Zij geeft onder meer aan dat de oorzaak voor vermeende gebreken bij derdenleveranciers ligt en dat aan bepaalde door [LEVERANCIER] van te voren aangegeven voorwaarden voor succes niet is voldaan. [AFNEMER] stuurt [LEVERANCIER] op 22 september 2014 per post en e-mail een brief die zij aanduidt als ingebrekestelling. Zij sommeert [LEVERANCIER] binnen 14 dagen na dagtekening, te weten uiterlijk tot 6 oktober 2014 de vermeende gebreken te herstellen en de migratie te voltooien. Daarna moet een protocol van oplevering zijn getekend. [LEVERANCIER] wordt tevens verzocht om op zo kort mogelijke termijn een door [AFNEMER] goedgekeurd Plan van Aanpak op te stellen. Ook zegt [AFNEMER] in dezelfde brief van 22 september 2014 de ICT Beheerovereenkomst per 16 april 2015 op.

    4.11.    Op 29 september 2014 stuurt de advocaat van [LEVERANCIER] een brief naar [AFNEMER] waarin zij [AFNEMER] vraagt het totaal aan openstaande facturen van €140.979,52 binnen vijf werkdagen te betalen en aankondigt dat zij bij gebreke daarvan rechtsmaatregelen zal treffen.

    4.12.    Op 6 oktober 2014 zijn de problemen niet opgelost en is de migratie niet voltooid. Op 10 oktober 2014 ontzegt [AFNEMER] [LEVERANCIER] de toegang tot de ICT-infrastructuur van [AFNEMER]. Op 20 oktober 2014 ontbindt [AFNEMER] de ICT Beheerovereenkomst en de Migratie Overeenkomst. Zij vordert daarbij de terugbetaling van €139.881,41. De betaling van de volledige contractsom en het meerwerk heeft [AFNEMER] dan opgeschort. [LEVERANCIER] heeft hierop op 20 oktober 2014 aan de voorzieningenrechter verlof gevraagd conservatoir derdenbeslag te doen leggen ten laste van [AFNEMER]. Dit verlof is op 22 oktober 2014 door de voorzieningenrechter verleend. [AFNEMER] heeft vervolgens op 21 november 2014 verlof gevraagd conservatoir derdenbeslag te doen leggen ten laste van [LEVERANCIER]. Dit verlof is op 26 november 2014 gedeeltelijk verleend.


    5.    DE TOELICHTING VAN [LEVERANCIER] OP HAAR STELLINGEN

    5.1.    [AFNEMER] heeft de ICT Beheerovereenkomst onrechtmatig beëindigd.

    5.2.    [LEVERANCIER] heeft geconstateerd dat een derde partij zich toegang heeft verschaft tot en het beheer heeft overgenomen van de systemen van [AFNEMER]. [AFNEMER] heeft de toegang ontzegd aan [LEVERANCIER] tot de systemen van [AFNEMER]. Forensische experts hebben op verzoek van [AFNEMER] de systemen van [AFNEMER] onderzocht. Rapportages daarover zijn in eerste instantie aan [LEVERANCIER] niet overlegd, zodat [LEVERANCIER] niet in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten, dan wel zich te verweren. Evenmin is [LEVERANCIER] in de gelegenheid gesteld de vermeende problemen van haar systemen - voor zover deze aan [LEVERANCIER] kunnen worden toegerekend - te herstellen.

    5.3.    [LEVERANCIER] heeft naderhand het [XXX-rapport] laten beoordelen door een onafhankelijke derde deskundige. Deze constateert onder meer dat de onderzoeksvragen van [XXX] geen aandacht besteden aan de uitvoering en kwaliteit van het beheer door [LEVERANCIER], noch aan prestatiemeting.

    5.4.    [LEVERANCIER] betwist uitdrukkelijk de verwijten die [AFNEMER] haar maakt ten aanzien van het functioneren van [AFNEMER's] systeem en stelt dat deze door [AFNEMER] niet onderbouwd zijn. Ten aanzien van klachten omtrent de virtualisatie zijn de vermeende gebreken gerelateerd aan traagheid en functionele problemen die op grond van de Beheerovereenkomst niet tot de verantwoordelijkheid van [LEVERANCIER] behoorden. [LEVERANCIER] heeft verder geconstateerd dat [AFNEMER] zonder overleg met [LEVERANCIER] andere keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de capaciteit en soort verbindingen met het datacenter. De regie over andere ICT-leveranciers die [AFNEMER] heeft ingeschakeld is de verantwoordelijkheid van [AFNEMER]. De vermeende gebreken vallen buiten de contractuele verplichtingen van [LEVERANCIER]. Ook heeft [AFNEMER] het escalatieprotocol van artikel 3.12 SLA niet in acht genomen en is er door aldus te handelen sprake van schuldeisersverzuim.

    5.5.    Op 22 september 2014 heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] formeel in gebreke gesteld en de ICT Beheerovereenkomst opgezegd. [AFNEMER] stelt en motiveert daarbij niet van welke contractuele bepaling [LEVERANCIER] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten en ook heeft zij de vermeende wanprestaties niet nader gespecificeerd. Pas bij de Memorie van Eis van [AFNEMER] zijn deze haar bekend geworden.

    5.6.    Op 10 oktober 2014 heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] de toegang tot de infrastructuur van [AFNEMER] ontzegd. Sindsdien kan [LEVERANCIER] haar werkzaamheden uit de overeenkomst niet (meer) uitvoeren. Door [LEVERANCIER] toegang tot de systemen van [AFNEMER] te ontzeggen en door de werkzaamheden van [LEVERANCIER] aan een derde uit te besteden, maakt [AFNEMER] de uitvoering door [LEVERANCIER] van haar werkzaamheden onmogelijk. [AFNEMER] heeft hiermee de samenwerking en de Beheerovereenkomst feitelijk per 10 oktober 2014 eenzijdig zonder gegronde reden beëindigd. Op grond van de Beheerovereenkomst is [AFNEMER] uitsluitend gerechtigd de overeenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van zes maanden en moet zij de overeenkomst dus tot 16 april 2015 uitdienen. [AFNEMER] is de facto echter overgegaan tot onmiddellijke opzegging per 10 oktober 2014, hetgeen in strijd is met de ICT Beheerovereenkomst. Door dit te doen, is [AFNEMER] toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de ICT Beheerovereenkomst en heeft zij jegens [LEVERANCIER] bovendien onrechtmatig gehandeld. Als gevolg van deze wanprestatie en dit onrechtmatig handelen van [AFNEMER] lijdt [LEVERANCIER] schade die [AFNEMER] dient te vergoeden.

    6.    HET VERWEER VAN [AFNEMER] EN DE TOELICHTING OP HAAR RECONVENTIONELE VORDERINGEN

    6.1.    [AFNEMER] mocht de ICT Beheerovereenkomst zo begrijpen als een volledige uitbesteding van de automatiseringsinfrastructuur. [AFNEMER] mocht in de gegeven omstandigheden die zin aan de ICT Beheerovereenkomst toekennen dat [LEVERANCIER] als deskundige opdrachtnemer vertrouwd mocht worden om alle kwesties op het gebied van ICT op te pakken en richting en opdracht zou geven aan de uitvoering van support en beheer op producten en diensten, inclusief die van derdenleveranciers.

    6.2.    [LEVERANCIER] schiet ernstig tekortin de uitvoering van de ICT Beheerovereenkomst. Migratie is niet afgerond en IT-problemen zijn niet opgelost.  Ook na de ingebrekestelling van 22 september 2014 blijft herstel van geconstateerde tekortkomingen uit. Dit wordt bevestigd door XXX die een onderzoek heeft uitgevoerd gebaseerd op een onderzoeksopzet van [de heer D.] van [Consultancybedrijf].

    6.3.    [LEVERANCIER] is in verzuim van haar verplichtingen onder de ICT Beheerovereenkomst. Nakoming door [LEVERANCIER] is blijvend onmogelijk gebleken. Daarom heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] de ontbinding aangezegd per brief van 20 oktober 2014. Als gevolg van de ontbinding worden partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen. Er is dan ook geen grondslag voor de door [LEVERANCIER] gevorderde facturen. Voor zover [LEVERANCIER] zich op het standpunt stelt dat ‘de facturen reeds voor de ontbinding zijn gefactureerd’ en daarom onverminderd verschuldigd zouden zijn miskent [LEVERANCIER] volgens [AFNEMER] dat facturen moeten zien op ‘hetgeen hij ter uitvoering van de overeenkomst reeds naar behoren heeft verricht of geleverd’. [AFNEMER] is bevrijd van haar betalingsverplichting. Voor zover er al een betalingsverplichting zou bestaan, heeft [LEVERANCIER] volgens [AFNEMER] niet gesteld dat aan de facturen daadwerkelijk verrichte werkzaamheden ten grondslag liggen. [LEVERANCIER] lijkt volgens [AFNEMER] bedragen te factureren voor werkzaamheden die niet corresponderen met de in de ICT Beheerovereenkomst overeengekomen aantallen, bedragen en afspraken. Zij licht dat als volgt toe.

    6.4.    Ten aanzien van factuur 7114761 stelt [AFNEMER] dat deze ziet op kosten die niet op verzoek van [AFNEMER] zijn gemaakt en daarom in strijd met artikel 7.2 van de ICT Beheerovereenkomst in rekening zijn gebracht. Ook waren partijen overeengekomen dat WiFi per april in fases werd uitbesteed aan een andere organisatie. De kosten hiervoor moeten nog worden gecrediteerd.

    6.5.    Ten aanzien van factuur 7114474 stelt [AFNEMER] dat de factuur voor een groot deel onterecht is gefactureerd nu tickets in rekening worden gebracht uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst terwijl het problemen betrof die onder de scope van de Migratie Overeenkomst vielen.

    6.6.    Ten aanzien van factuur 7114556 stelt [AFNEMER] dat deze factuur ziet op kosten voor antivirus workstation voor oktober die in eerste instantie akkoord waren bevonden, maar na de bevindingen van [XXX]  betwist [AFNEMER] gehouden te zijn hiervoor te betalen. Ook is het beheertarief in strijd met artikel 5.3 van de ICT Beheerovereenkomst eenzijdig door [LEVERANCIER] aangepast.

    6.7.    Ten aanzien van de facturen 7114557 en 7114554 verwijst [AFNEMER] naar haar opmerkingen gemaakt bij factuur 7114761.

    6.8.    Ten aanzien van factuur 7114577 stelt [AFNEMER] dat het meerwerk voor een groot deel onterecht is gefactureerd, en bovendien ten onrechte door [LEVERANCIER 1].

    6.9.    [AFNEMER] stelt verder dat van onregelmatige opzegging geen sprake is. Zij heeft de overeenkomst op 22 september 2014 conform het bepaalde in artikel 3.2 van de ICT Beheerovereenkomst opgezegd tegen 16 april 2015. Daarna voldeed [LEVERANCIER] niet aan haar medewerkingsplicht doordat zij afgifte van beheercodes weigerde en meedeelde geen beheerwerkzaamheden meer uit te voeren. In ieder geval is er geen sprake van wanprestatie aan de zijde van [LEVERANCIER] nu [AFNEMER] nooit in verzuim is geraakt. Ook stelt [AFNEMER] met een beroep op artikel 11.3 van de ICT~Office voorwaarden dat er geen schadevergoedingsplicht is, nu dit artikel bepaalt dat partijen wegens opzegging nimmer tot enige schadevergoeding gehouden zijn.

    6.10.    Ten aanzien van de facturen die betrekking hebben op de nakoming van de Migratie Overeenkomst, te weten de facturen met nummers 7114124, 7114125, 7114142, 7114204, 7114301, 7114498, 7114485, 7114762 en 7114553 verweert [AFNEMER] zich als volgt.

    6.11.    De facturen zijn per e-mail van 2 oktober 2014 door [AFNEMER] betwist door in het algemeen te stellen dat zij ten aanzien van alle facturen in de bijlage reclameren. ‘De genoemde hardware, werkzaamheden/diensten zijn niet, niet volledig, onjuist, niet tijd, zonder overleg en /of zonder instemming of toestemming van [AFNEMER] uitgevoerd.’ In een e-mail van 5 oktober 2014 herhaalt [AFNEMER] deze stellingname ten aanzien van factuur met het nummer 7114498 met het bedrag van €42.128,57 in iets andere bewoordingen, maar wordt verder niet nader gemotiveerd betwist. Ten aanzien van de factuur met het nummer 7114553 met het bedrag van €40.317,53 stelt [AFNEMER] dat het onderliggende project nog niet gereed is en conform de gemaakte afspraken er nog niet gefactureerd mag worden; dat over de gefactureerde uren van de projectmanager nog geen overeenstemming is en dat [LEVERANCIER] factureert voor iets dat er feitelijk nog niet is.

    6.12.    Ten aanzien van haar reconventionele vorderingen stelt [AFNEMER] het volgende.

    6.13.    [LEVERANCIER] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [AFNEMER] en is in verzuim. [LEVERANCIER] is verplicht de schade die [AFNEMER] daardoor heeft geleden te vergoeden. De tekortkoming bestaat uit een gebrekkige uitvoering van de ICT Beheerovereenkomst en Migratie overeenkomst door [LEVERANCIER] waaronder begrepen onvoldoende althans gebrekkige communicatie, geen althans onvoldoende althans gebrekkige regie, geen althans onvoldoende althans gebrekkig nemen van verantwoordelijkheid, niet althans onvoldoende gebrekkige verbetering van de performance van de ICT-infrastructuur, alsmede geen, niet volledig althans niet deugdelijk afronding van de migratie. Bovendien heeft [LEVERANCIER] niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend automatiseringsdeskundige mag worden verwacht.

    6.14.    Gebleken is van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming door [LEVERANCIER] ten aanzien van de tekortkomingen die in het verleden zijn gelegen en – zelfs door eventueel herstel – niet ongedaan gemaakt konden worden. Een ingebrekestelling zou ten aanzien van deze tekortkomingen geen nut hebben, nu de tekortkomingen immers al hebben plaatsgevonden en niet hersteld konden worden. Ook voor de migratie is gebleken dat nadere nakoming door [LEVERANCIER] de gebrekkige nakoming niet kan ‘helen’ nu [LEVERANCIER] niet in staat is gebleken om de performanceproblemen op te lossen en de migratie volledig af te ronden.

    6.15.    Voor zover er geen of niet volledig sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid in de nakoming van de verbintenissen, is [LEVERANCIER] bovendien in verzuim van voornoemde verbintenissen. Daarbij is van belang dat [AFNEMER] al op 8 mei 2014 de betalingen inzake de migratie heeft opgeschort en zij [LEVERANCIER] bovendien aansprakelijk heeft gesteld. [LEVERANCIER] had de migratie voor uiterlijk 22 mei 2014 moeten opleveren. Daaraan heeft [LEVERANCIER] geen gehoor gegeven: de migratie bleek niet deugdelijk te zijn voltooid en [LEVERANCIER] is daarom reeds per 22 mei 2014 in verzuim. Later heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] op 22 september 2014 in gebreke gesteld van de gebrekkige (niet-)nakoming van de ICT Beheerovereenkomst, de SLA, Migratieovereenkomst en andere verbintenissen en haar tot 6 oktober 2014 de tijd gegeven de migratie te voltooien en alle overige IT-problemen op te lossen. Dat is niet gelukt. [LEVERANCIER] is daarom per 6 oktober 2014 in verzuim.

    6.16.    Gezien de tekortkomingen in de nakoming van de verbintenissen door [LEVERANCIER] is [AFNEMER] gerechtigd de overeenkomsten te ontbinden. De tekortkomingen zijn dermate ernstig dat de gehele ontbinding en de gevolgen daarvan gerechtvaardigd zijn. [AFNEMER] heeft de ontbinding aangezegd per 22 oktober 2014. Als gevolg van de ontbinding worden partijen bevrijd van de daardoor getroffen verbintenissen. Daardoor ontstaan verbintenissen tot ongedaanmaking, waarbij geldt dat [LEVERANCIER] verplicht is tot teruggave van de ontvangen prestaties. [AFNEMER] heeft €495.348,76 incl. BTW aan [LEVERANCIER] betaald. Daarvan betreft €217.800 incl. BTW voor de migratie en €277.548,76 voor het beheer.

    6.17.    Voor zover de gedragingen niet reeds wanprestatie opleveren meent [AFNEMER] dat er in ieder geval sprake is van onrechtmatige daad, aangezien zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, waaronder moet worden verstaan: de zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend automatiseringsdeskundige mag worden verwacht.

    6.18.    [AFNEMER] komt op grond van wanprestatie althans onrechtmatige daad een beroep toe op schadevergoeding.

    6.19.    [AFNEMER] heeft €495.348,76 incl. BTW aan [LEVERANCIER] onverschuldigd betaald nu de migratie en het beheer niet, niet volledig althans niet deugdelijk is geleverd.

    7.    HET VERWEER VAN [LEVERANCIER] TEGEN DE RECONVENTIONELE VORDERINGEN

    7.1.    [LEVERANCIER] heeft geleverd waartoe zij zich had verbonden. [AFNEMER] is nog gelden verschuldigd voor de geleverde diensten. [LEVERANCIER] betwist uitdrukkelijk dat er sprake zou zijn van enige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Beheerovereenkomst. Reden waarom [LEVERANCIER] zich op het standpunt stelt dat de Beheerovereenkomst onrechtmatig is beëindigd door [AFNEMER].

    7.2.    Primair is er ten aanzien van zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie Overeenkomst geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [LEVERANCIER]. Ten aanzien van zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie Overeenkomst is er geen sprake van verzuim, onder meer nu geen fatale termijn is overschreden. Ten aanzien van zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie Overeenkomst is er geen sprake van een rechtsgeldige ontbinding, nu er geen sprake is van een rechtsgeldige ingebrekestelling, noch sprake is van verzuim of wanprestatie. Subsidiair is er ten aanzien van de ontbinding van de ICT Beheerovereenkomst en de Migratie Overeenkomst geen sprake van de door de wet vereiste proportionaliteit ex artikel 6:265 BW. Als er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming waarvan [LEVERANCIER] in gebreke is gesteld, is deze van zeer geringe betekenis gelet op de omvang van de overeenkomsten. Er kan dan ook volgens [LEVERANCIER] geen sprake zijn van rechtsgeldig door [AFNEMER] ontbonden overeenkomsten en kan geen veroordeling in de schade en/of tot ongedaanmakingsverplichtingen volgen.

    7.3.    [LEVERANCIER] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van ‘gebrekkige en niet-nakoming van de inrichting en het beheer’ door [LEVERANCIER]. De verplichtingen van [LEVERANCIER] worden begrensd door de contractuele bepalingen. [LEVERANCIER] betwist dat de door [AFNEMER] gestelde nakomingsverplichtingen binnen de door [LEVERANCIER] en [AFNEMER] overeengekomen contractuele verplichtingen vallen. De ICT Beheerovereenkomst gaat uit van coproductie en de SLA bevat een duidelijke verantwoordelijkheidsverdeling. De verantwoordelijkheid en coördinatie van de werkzaamheden die betrekking hebben op de applicaties die draaien op het systeem van [AFNEMER] ligt bij [AFNEMER]. Dit geldt in het bijzonder voor de applicaties en het functioneel beheer daarvan die zijn geleverd door de door [AFNEMER] ingeschakelde derden. [AFNEMER] heeft altijd zelf de rol op zich genomen als coördinator overeenkomstig de ICT Beheerovereenkomst en nam haar verantwoordelijkheid voor die onderdelen van haar gehele IT-systeem die buiten de scope van de beheerverplichtingen van [LEVERANCIER] vielen, zoals de verbindingen en de applicaties.

    7.4.    De verantwoordelijkheid voor de volledige en tijdige uitvoering van de migratie en installatiewerkzaamheden valt op grond van de Migratie Overeenkomst onder de verantwoordelijkheid van [AFNEMER] en de door [AFNEMER] gekozen en ingeschakelde derdenleveranciers. [LEVERANCIER] verleent ten aanzien van de installatie en migratie slechts haar assistentie. De diensten van [LEVERANCIER] zijn geheel conform de ICT Beheerovereenkomst en Migratie Overeenkomst geleverd. Desondanks weigert [AFNEMER] de facturen van de door [LEVERANCIER] geleverde diensten te betalen.

    7.5.    De SLA bevat een omschrijving van de omvang en de uitvoering van de dienstverlening inclusief Key Performance Indicators (KPI) van [LEVERANCIER]. De SLA kent geen KPI voor de dienstverlening ten opzichte van derdenleveranciers en geldt alleen voor de door [LEVERANCIER] beheerde infrastructuurobjecten.

    7.6.    De beheerdiensten van [LEVERANCIER] zijn gericht op de technische infrastructuur van de hotels, het hoofdkantoor en het datacenter van [AFNEMER].

    7.7.    [LEVERANCIER] stelt te hebben geconstateerd dat bij het uitvoeren van de ICT Beheerovereenkomst de servers van [AFNEMER] ernstig vervuild en overbelast waren.  [LEVERANCIER] heeft daarop het ‘Voorstel [Virtualisatie AFNEMER]'(hierna ook wel Voorstel Virtualisatie of Migratie Overeenkomst) aan [AFNEMER] gezonden met als doel verbeteringen aan te brengen in de server infrastructuur van [AFNEMER]. Dit voorstel is op 24 december 2013 door [AFNEMER] aanvaard.

    7.8.    Vanwege acute problemen bij [AFNEMER] met haar IDPMS database servers ontstond er een noodzaak om de oplevering van de back-end van de infrastructuur naar voren te halen. De doelstelling van de Migratie Overeenkomst was niet performanceverbetering, maar het wegnemen van de afhankelijkheid van [AFNEMER] van de fysieke hard- en software en het creëren van een ‘high-availability’  omgeving.

    7.9.    De uitvoering van het virtualisatieproject door [LEVERANCIER] van de [AFNEMER] infrastructuur dient binnen het kader van het Voorstel Virtualisatie geplaatst te worden. De scope van de virtualisatie is vastgelegd in dit voorstel. In het bijzonder wijst [LEVERANCIER] op de artikelen 2.5 tot en met 2.7 van het Voorstel Virtualisatie. In deze artikelen zijn specifieke randvoorwaarden, aanbevelingen ter voorkoming van risico’s (ten aanzien van de ICT- infrastructuur) en overige voorwaarden opgenomen ten aanzien van werkzaamheden die buiten de opdracht en dienstverlening van [LEVERANCIER] vallen.  

    7.10.    De performance problemen die zijn ontstaan bij [AFNEMER] worden door [AFNEMER] toegewezen aan het vermeend slecht presteren door [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] is van mening dat deze problemen niet binnen de verplichte prestaties van [LEVERANCIER] vallen, maar bij door [AFNEMER] zelf ingeschakelde derdenleveranciers. Deze derdenleveranciers zijn door [AFNEMER] zelf gekozen en ingeschakeld, waarvoor conform contractuele afspraken de verantwoordelijkheid dan ook bij [AFNEMER] ligt.

    7.11.    [LEVERANCIER] heeft geconstateerd dat [AFNEMER] zonder overleg met [LEVERANCIER] andere keuzes heeft gemaakt ten aanzien van de capaciteit en soort verbindingen met het datacenter, die de randvoorwaarden vormden voor het kunnen presteren van [LEVERANCIER]. Zo is bijvoorbeeld door [AFNEMER] geen tweede datacenter ingeschakeld (ten behoeve van de High Availability) en zijn er 20Mb WAN verbindingen aangesloten met de hotels, in plaats van de door [LEVERANCIER] geadviseerde 50Mb WAN verbindingen.   

    7.12.    Het ontbreken van de regierol van [AFNEMER], het kennelijk ontbreken van de benodigde ICT kennis bij de coördinator van [AFNEMER], het gebrek aan transparantie in de SLA’s en andere bijzondere afspraken met derden, het niet hebben van inzicht in projecten en changes van derden / [AFNEMER] zelf en het niet voldoen aan de specifieke randvoorwaarden zoals onder ander vastgelegd in het Voorstel Virtualisatie, is [LEVERANCIER] door [AFNEMER] respectievelijk haar leveranciers ernstig belemmerd in de uitvoering van haar werkzaamheden.

    7.13.    Om zowel de ICT Beheer Overeenkomst als de Migratie Overeenkomst rechtsgeldig te kunnen ontbinden moet er sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van iedere overeenkomst door [LEVERANCIER]. Omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, kan er pas worden ontbonden als [LEVERANCIER] in verzuim zou zijn. Hiervan is geen sprake. Evenmin heeft [AFNEMER] [LEVERANCIER] deugdelijk in gebreke gesteld en heeft haar niet de gelegenheid gegevens om de vermeende gebreken in de nakoming te herstellen. Een ingebrekestelling dient te voldoen aan de vereisten zoals deze bij wet daaraan zijn gesteld. [LEVERANCIER] betoogt dat aan voornoemde vereisten ten aanzien van beide overeenkomsten niet wordt voldaan. Door [AFNEMER] is in het midden gelaten welke concrete prestaties niet door [LEVERANCIER] worden nagekomen. De ingebrekestelling dient duidelijkheid te verschaffen omtrent wat wordt gevorderd en op grond waarvan. De ingebrekestelling moet een aanmaning (sommatie, aanzegging) bevatten: een duidelijke eis om binnen een bepaalde redelijke termijn na te komen, bij gebreke waarvan de schuldenaar in verzuim of aansprakelijk zal zijn. [AFNEMER] heeft in haar brief van 22 september 2014 [LEVERANCIER] gesommeerd ‘er voor zorg te dragen dat binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief, derhalve uiterlijk op 6 oktober 2014 [1] de migratie is voltooid en [2] alle overige uitstaande IT-problemen zijn opgelost. Voor het tekenen van het ‘protocol van oplevering’ wordt geen (redelijke) termijn gesteld. Hierdoor is er volgens [LEVERANCIER] geen sprake van een geldige ingebrekestelling.

    7.14.    Door het onbetaald laten van de facturen van [LEVERANCIER] schoot [AFNEMER] toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de Migratie Overeenkomst en ICT Beheerovereenkomst en was er sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [AFNEMER]. Ook om deze reden kan [AFNEMER] de overeenkomsten met [LEVERANCIER] niet ontbinden.

    7.15.    Door [AFNEMER] is verder onvoldoende concreet gesteld dat er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen door [LEVERANCIER]. Welke handeling moet worden gekwalificeerd als wat niet van een zorgvuldig dan wel deskundig handelend automatiseringsdeskundige mag worden verwacht, wordt niet geconcretiseerd.

    8.    DE BEOORDELING VAN DE VORDERINGEN IN CONVENTIE EN RECONVENTIE

    8.1.    Hierna wordt nader ingegaan op de eisen en weren in conventie en reconventie.

    8.2.    [LEVERANCIER] vordert primair voor recht te verklaren dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst respectievelijk de Migratie Overeenkomst en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden en te lijden schade;

    8.3.    [AFNEMER] heeft aangevoerd dat [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst, in het bijzonder:

    a.    dat [LEVERANCIER] gebrekkig uitvoering heeft gegeven aan de ICT Beheerovereenkomst en migratieovereenkomst;

    b.    dat [LEVERANCIER] onvoldoende althans gebrekkig heeft gecommuniceerd, geen althans onvoldoende althans gebrekkige regie heeft gevoerd, geen althans onvoldoende althans gebrekkige verantwoordelijkheid hebben genomen, niet althans onvoldoende althans gebrekkig in staat zijn gebleken de performance van de ICT-infrastructuur te verbeteren, alsmede dat de migratie niet, niet volledig en althans niet deugdelijk is afgerond; en

    c.    dat [LEVERANCIER] tekortgeschoten is in haar communicatie zowel naar [AFNEMER]s als derdenleveranciers;
    [LEVERANCIER] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken, onder andere  door (in het bijzonder) te wijzen op de scope en reikwijdte van haar verantwoordelijkheden zoals beschreven in de ICT Beheerovereenkomst en Migratieovereenkomst, de invloed en verantwoordelijkheid van derdenleveranciers en het gebrek aan medewerking aan de zijde van [AFNEMER]. Tevens is onvoldoende gemotiveerd waaruit de wanprestatie bestond. [LEVERANCIER] stelt dat [AFNEMER] de samenwerking en de Beheerovereenkomst feitelijk per 10 oktober 2014 eenzijdig zonder gegronde reden heeft beëindigd.

    8.4.    Het standpunt van [AFNEMER] veronderstelt dat [LEVERANCIER] door de brief van 22 september 2014, welke [AFNEMER] heeft betiteld als ingebrekestelling, en het feit dat na afloop van de daarin gestelde termijn niets was gedaan om de problemen op te lossen, in verzuim was geraakt. Alvorens in te gaan op de vraag of sprake is van toerekenbare tekortkoming van de zijde van [LEVERANCIER] welke een beroep op ontbinding van de Overeenkomst zou rechtvaardigen zal, gelet op het verweer van [LEVERANCIER], eerst worden onderzocht of aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling is voldaan.

    8.5.    Voor de in dit verband te stellen eisen is primair van belang wat partijen hebben afgesproken in de overeenkomst, inclusief de toepasselijke voorwaarden.

    8.6.    Op zowel de ICT Beheerovereenkomst als de Migratie overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. Voor de ICT Beheerovereenkomst geldt blijkens art. 4.3 dat de ICT~Office voorwaarden 2008 van toepassing zijn verklaard. Voor de Migratie Overeenkomst geldt dat een aanpassing op het Voorstel Virtualisatie d.d. 1 november 2013 aan [AFNEMER] is verstuurd op 23 december 2013, met telkens de vermelding dat de Algemene Voorwaarden van [LEVERANCIER] van toepassing zijn. Dit voorstel incl. de aanpassing is op 24 december 2013 per e-mail door [AFNEMER] aanvaard. Arbiters hebben vastgesteld dat deze voorwaarden van [LEVERANCIER] nagenoeg identiek zijn aan Module 7 'Detacheringsdiensten' van ICT~Office. Artikel 1.1 van deze voorwaarden vermeldt dat de daarin opgenomen bepalingen van toepassing zijn naast de module Algemeen van de ICT~Office voorwaarden. Deze Module is dus op de beide overeenkomsten van toepassing.

    8.7.    Op grond van art. 11.1 resp. art. 12.6 van deze Module Algemeen van de ICT~Office Voorwaarden 2008, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding resp. aansprakelijkheid voor schadevergoeding slechts indien de andere partij, na een deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de Overeenkomst. In art. 11.1 is bepaald dat deze ingebrekestelling "zo gedetailleerd mogelijk" moet zijn, en van art. 12.6 luidt de laatste zin: "De ingebrekestelling dient een zo volledig en gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, opdat leverancier in de gelegenheid wordt gesteld adequaat te reageren." Hiermee hebben partijen in beginsel afgesproken dat altijd eerst een ingebrekestelling moet plaatsvinden voordat gebruik kan worden gemaakt van bevoegdheden tot ontbinding en/of schadevergoeding. Blijkens het genoemde art. 12.6 geldt dit alleen dan niet, wanneer "nakoming door de leverancier blijvend onmogelijk is". Diezelfde beperking moet volgens arbiters redelijkerwijs worden gelezen in het genoemde art. 11.1 (ook al staat die daar niet), want het heeft geen zin te eisen dat men in gebreke wordt gesteld als de prestatie die men moet verrichten blijvend onmogelijk is. Hoe dit zij, tussen [AFNEMER] en [LEVERANCIER] is in ieder geval niet (onderbouwd) gesteld of gebleken dat nakoming door [LEVERANCIER] van de overeenkomsten op 22 september 2014 onmogelijk was.

    8.8.    In de brief van 22 september 2014 (productie 57 [AFNEMER]), die door [AFNEMER] wordt aangemerkt als ingebrekestelling, wordt [LEVERANCIER] gesommeerd om ervoor zorg te dragen dat binnen 14 dagen, dus uiterlijk op 6 oktober 2014, "…de migratie is voltooid en alle overige IT-problemen zijn opgelost." Als [LEVERANCIER] er niet in slaagde dat te realiseren, moest [AFNEMER] zich beraden over "…verdere juridische maatregelen."

    8.9.    Een dergelijke volstrekt algemeen geformuleerde sommatie voldoet niet aan de tussen partijen geldende afspraak dat een ingebrekestelling een zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling moest omvatten en waarbij er een redelijke termijn moest worden gesteld voor het wegnemen van de tekortkoming. Die afspraak is begrijpelijk, nu de ingebrekestelling de (mogelijke) inleiding vormt op ingrijpende maatregelen als ontbinding van de overeenkomst en/of schadevergoeding wegens wanprestatie. De brief van [AFNEMER] spreekt slechts over voltooiing van de migratie en oplossing van alle uitstaande IT-problemen en voltooiing van de migratie, en voldoet om die reden niet aan het criterium van ‘zo gedetailleerd mogelijk’. Dit klemt temeer nu namens [LEVERANCIER] op 29 september 2014 als reactie op deze ingebrekestelling is gemeld ([LEVERANCIER]'s productie 61) dat [LEVERANCIER] ter zake van niet-correcte nakoming geen klachten bekend waren (terwijl [AFNEMER] ook daarna haar klachten niet heeft geconcretiseerd). Ook achten arbiters in dit geval een termijn van twee weken te kort om van een redelijke termijn te kunnen spreken, zeker nu ieder detail over de aard van de klachten en dus zicht op de scope van een eventuele herstel-activiteit ontbrak.  

    8.10.    [AFNEMER] was dan ook niet bevoegd om op 10 oktober 2014 de overeenkomsten met [LEVERANCIER] te ontbinden. [AFNEMER] heeft echter wel die ontbinding uitgesproken, en heeft zich sedertdien ook gedragen alsof de overeenkomsten voor haar geen verplichtingen tot nakoming meer inhielden. Ter zake van deze niet-nakoming was [AFNEMER] reeds vóór het uitspreken van de ontbinding zijdens [LEVERANCIER] in gebreke gesteld (productie 61 [LEVERANCIER]), zodat [LEVERANCIER] bevoegd is ter zake naast nakoming ook schadevergoeding te vorderen.

    8.11.    Indien [AFNEMER] de ICT Beheerovereenkomst was nagekomen zou zij volgens [LEVERANCIER] verplicht zijn de openstaande facturen met de nummers 7114761 met een bedrag van €100.729,11; 7114474 met een bedrag van €5.069,14; 7114556 met een bedrag van €19.478.46; 7114557 met een bedrag van €61.428,31; 7114554 met een bedrag van €5.751,51 en 7114577 met een bedrag van €5.066,88 voor een totaalbedrag van €197.523,41 te vergoeden.
    8.12.    Over factuurnummer 7114761 met een bedrag van €100.729,11 is na sluiting van de zitting zoals besproken tijdens de zitting nog correspondentie gevoerd. Deze factuur betreft nacalculatie over 2013 en is op 2 oktober 2014 per e-mail verstuurd en heeft als factuurdatum 30 november 2014. Op 1 mei 2015 stuurt [LEVERANCIER] ter onderbouwing van deze factuur het PxQ Overzicht vervat in een Excel sheet. Het overzicht vertoont overeenkomsten met een tabel die onderdeel vormt van productie 66 van [AFNEMER] (blad 7), maar bevat ook meer en andere cijfers dan die tabel, terwijl het voorts - net als de tabel in productie 66 - geen (begrijpelijk) inzicht biedt in onderbouwing van het gefactureerde bedrag wegens "nacalculatie 2013". Het scheidsgerecht besluit daarom dit stuk buiten beschouwing te laten bij zijn beoordeling van de factuur die betrekking heeft op de nacalculatie over 2013.

    8.13.    Arbiters hebben daarmee nog steeds geen (helder zicht op) onderbouwing van de hierboven bedoelde factuur ontvangen. Het scheidsgerecht verzoekt op 28 mei 2015 per e-mail om nadere informatie respectievelijk nadere onderbouwing van de nacalculatie 2013. [LEVERANCIER] stuurt op 16 juni 2015 een toelichting met bijbehorende producties. [LEVERANCIER] onderbouwt de nacalculatie met allereerst een verwijzing naar artikel 7 van de ICT Beheerovereenkomst. In dit artikel wordt in het tweede lid bepaald dat [LEVERANCIER] op verzoek van [AFNEMER] een Object geschikt kan maken voor het uitvoeren van de Diensten onder deze overeenkomst. Zulks geschiedt op basis van nacalculatie. Vervolgens maakt [LEVERANCIER] een vergelijking tussen de aantallen genoemd in het Aangepast voorstel beheer ICT omgeving d.d. 14-6-2014 en het PxQ Overzicht (de Excelsheet die ze als productie 31 heeft toegevoegd en die eerder door [AFNEMER] als productie 66 was toegevoegd). [LEVERANCIER] maakt daarbij gebruik van producties die zij of [AFNEMER] eerder hadden gevoegd. Het overzicht dat zij op 16 juni 2015 naar het scheidsgerecht stuurde, betrof een nadere verbijzondering van de eerder gevoegde productie 66. Voor zover er wel nieuwe producties zijn toegevoegd, zijn deze door het scheidsgerecht uitsluitend gebruikt ter verklaring van het PxQ overzicht en verder buiten beschouwing gelaten.

    8.14.    Het PxQ Overzicht of ook wel de Excelsheet is onderverdeeld in ‘OoS, Meerwerk, Project en PxQ’. De onderbouwing van het PxQ gedeelte van het bedrag van €50.767,20 achten arbiters aannemelijk. De onderbouwing van de andere gedeelten achten arbiters niet geleverd. Daarmee staat vast dat [AFNEMER] aan [LEVERANCIER] ten aanzien van de factuur met het factuurnummer 7114557 nog een bedrag van €61.428,31 verschuldigd is.

    8.15.    Ten aanzien van de factuur met nummer 7114474 met een bedrag van €5.069,14 stelt [AFNEMER] dat deze factuur voor een groot deel onterecht is gefactureerd, en bovendien ten onrechte door [LEVERANCIER 1] gevorderd maar motiveert deze betwisting verder niet dan wel onvoldoende.

    8.16.    Ten aanzien van de factuur met nummer 7114556 met een bedrag van €19.478,46 stelt [AFNEMER] dat de wijziging van de beheertarieven niet conform de ICT Beheerovereenkomst heeft plaatsgevonden. Deze factuur is dan ook gemotiveerd betwist door [AFNEMER].

    8.17.    Ten aanzien van de facturen met de nummers 7114557 met een bedrag van €61.428,31 en 7114554 met een bedrag van €5.751,51 verwijst [AFNEMER] naar haar opmerkingen gemaakt bij factuur met nummer 7114557 en verwijzen arbiters naar hetgeen zij hierboven hebben geoordeeld naar aanleiding van factuur met nummer 7114557.

    8.18.    Ten aanzien van de factuur met nummer 7114577 met een bedrag van €5.066,88 stelt [AFNEMER] dat het meerwerk voor een groot deel onterecht is gefactureerd, en bovendien ten onrechte door [LEVERANCIER 1] gevorderd, maar zij motiveert deze betwisting verder niet dan wel onvoldoende.

    8.19.    Samenvattend, van het totaal door [LEVERANCIER] gevorderde bedrag van €197.523,41 ter nakoming door [AFNEMER] van de ICT Beheerovereenkomst zullen arbiters een bedrag van € 77.315,84 toewijzen.

    8.20.    Indien [AFNEMER] de Migratie Overeenkomst was nagekomen zou zij volgens [LEVERANCIER] verplicht zijn de openstaande facturen met de nummers 7114124, 7114125, 7114142, 7114204, 7114301, 7114498 met het bedrag van €42.128,57, 7114485, 7114762 en 7114553 met het bedrag van €40.317,53 te betalen. Het totaal bedrag van deze facturen is €190.658,22.    

    8.21.    [AFNEMER] stelt dat [LEVERANCIER] geen grondslag heeft voor het versturen van de facturen. Zij doet daarbij een beroep op artikel 6 van de ICT Beheerovereenkomst. De eerste factuur zoals in dit artikel bedoeld was reeds verstuurd en betaald. De tweede factuur met 25% van de projectprijs kon worden verzonden na afronding van de migratie. De derde en laatste factuur kon worden verzonden op het moment, dat het Protocol van Oplevering zou zijn ondertekend. [AFNEMER] stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de tweede factuur van afronding van de migratie geen sprake is gebleken en dat zij ten aanzien van de derde factuur [LEVERANCIER 2] in de gelegenheid heeft gesteld om bij oplevering zo’n protocol te verzenden, maar daar niet van gebleken is. [AFNEMER] refereert daarbij niet aan een specifieke factuur met een bepaald nummer. [AFNEMER] miskent dat niet de ICT Beheerovereenkomst van toepassing is, maar de Migratie Overeenkomst. De ICT Beheerovereenkomst kent weliswaar een bepaling die migratie betreft. Deze bepaling gaat er echter van uit dat er een Bijlage D: Plan van Aanpak Migratie is. Deze bijlage ontbreekt bij de ICT Beheerovereenkomst. Ook uit de tekst van het Voorstel Virtualisatie blijkt niet dat dit voorstel bedoeld is om als Bijlage D bij de ICT Beheerovereenkomst gevoegd te worden.  De Migratie Overeenkomst moet naast de ICT Beheerovereenkomst worden geplaatst en maakt daarvan geen onderdeel uit. Bovendien heeft [LEVERANCIER] in haar e-mailbericht van 23 december 2013 waarin zij haar aangepaste prijsvoorstel aanbood haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 8.7 van deze voorwaarden is bepaald dat als de cliënt de factuur geheel of gedeeltelijk betwist, hij dat binnen veertien (14) kalenderdagen na factuurdatum schriftelijk, onder nauwkeurige opgave van redenen aan de leverancier dient te melden. Na deze periode vervalt het recht om de factuur te betwisten.

    8.22.    Voor de factuur met nummer 7114124 met een bedrag van €3.890,15 geldt dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand maart. Op grond van artikel 3.2 van het Voorstel Virtualisatie d.d. 1 november dat is aangevuld met de offerte d.d. 23 december 2013 en dat op 24 december 2014 is aanvaard door [AFNEMER] factureert [LEVERANCIER] na levering van de hard- en software en gerelateerde Support contract; aan het begin van de maand worden de gerealiseerde projecturen uit de voorgaande maand gefactureerd en aan het einde van het project worden, na goedkeuring op de oplevering van het project, de overige gerealiseerde projecturen gefactureerd. Het is in het Voorstel Virtualisatie niet duidelijk wat het onderscheid is tussen ‘gerealiseerde projecturen’ en ‘overige gerealiseerde projecturen’. In de offerte van 23 december 2013 dat een aangepast prijsvoorstel bevat staat een item ‘Installatie en Migratie’. Tegen de achtergrond van de overige items lijken dit projecturen te betreffen. Bovendien heeft [AFNEMER] niet binnen veertien dagen na factuurdatum de factuur betwist. De factuur is dan ook verschuldigd door [AFNEMER].

    8.23.    Voor de factuur met nummer 7114125 met een bedrag van €7.949,70 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand april en dat deze door [AFNEMER] niet zijn betwist binnen veertien dagen na factuurdatum en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. Deze factuur is dan ook door [AFNEMER] verschuldigd.

    8.24.    Voor de factuur d.d. 27 mei 2014 met nummer 7114142 met een bedrag van €21.156,85 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand april en dat deze om de hiervoor genoemde reden door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur betreft uren die besteed zijn aan projectmanagement en uitvoering, alsook aan Netwerk en Installatie MSSQL. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 10 juni 2014 betwist en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.

    8.25.    Voor de factuur d.d. 11 juni 2014 met nummer 7114204 met een bedrag van €44.860,75 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand mei en dat deze om de hiervoor genoemde reden door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur betreft uren die besteed zijn aan projectmanagement en uitvoering, alsook aan Netwerk en Migratie – Onsite-support. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 25 juni 2014 betwist en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.

    8.26.    Voor de factuur d.d. 4 juli 2014 met nummer 7114301 met een bedrag van €20.993,50 geldt eveneens dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor projectmanagement en projectuitvoering in de maand juni en dat deze om de hiervoor genoemde reden door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur betreft uren die besteed zijn aan projectmanagement en uitvoering, alsook aan Netwerk en Migratie – Exchange Upgrade. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 18 juli 2014 betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.

    8.27.    Voor de factuur d.d. 9 september 2014 met nummer 7114498 met een bedrag van €42.128,57 geldt dat deze is verstuurd voor Diskshelf uitbreiding, uitbreiding software en SSD. [AFNEMER] heeft niet gemotiveerd betwist dat deze items niet zijn geleverd en ook anderszins de factuur niet gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is de factuur dan ook verschuldigd.

    8.28.    Voor de factuur d.d. 4 september 2014 met nummer 7114485 met een bedrag van €4.576,83 geldt dat deze is verstuurd voor uitgevoerde werkzaamheden voor Migratie - Uitvoering in de maand juli en dat deze om de hiervoor genoemde redenen door [AFNEMER] verschuldigd is. Deze factuur is door [AFNEMER] niet voor 18 september 2014 betwist en ook overigens door [AFNEMER] niet specifiek gemotiveerd betwist. [AFNEMER] is deze factuur dan ook verschuldigd.

    8.29.    Voor de factuur d.d. 30 november 2014 met nummer 7114762 met een bedrag van €4.784,34 geldt dat de omschrijving niet te herleiden is naar de Migratie Overeenkomst en er ook anderszins geen nadere onderbouwing wordt gegeven. [AFNEMER] is deze factuur dan ook niet verschuldigd.

    8.30.    Voor de factuur d.d. 2 oktober 2014 met nummer 7114553 met een bedrag van €40.317,53 geldt dat de omschrijving ‘afronding [AFNEMER] 2.0 project betreft’, terwijl de uitvoering van de Migratie Overeenkomst op dat moment nog niet was afgerond en [AFNEMER] deze tijdig heeft betwist. Deze factuur is [AFNEMER] dan ook niet verschuldigd.

    8.31.    Samenvattend, van het totaal door [LEVERANCIER] gevorderde bedrag van €190.658,22 ter nakoming door [AFNEMER] van de Migratie Overeenkomst zullen arbiters een bedrag van €145.556,35 toewijzen.

    8.32.    De schade die [LEVERANCIER] geleden heeft ten gevolge van de onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [AFNEMER] wordt door arbiters begroot door de situatie waarin [LEVERANCIER] had verkeerd indien [AFNEMER] de overeenkomst was nagekomen te vergelijken met de situatie waarin [LEVERANCIER] heeft verkeerd nu [AFNEMER] de overeenkomst niet rechtmatig heeft beëindigd. Indien [AFNEMER] de overeenkomst was nagekomen dan was de overeenkomst per 16 april 2015 rechtmatig beëindigd en was [AFNEMER] de facturen verschuldigd met de nummers 7114760 met een bedrag van €67.251,80; 7114620 met een bedrag van €19.478,46 en 7114621 met een bedrag van €19.478,46 en 7114763 met een bedrag van €-527,32 (met een totaalbedrag van €105.681,40).

    8.33.    Ten aanzien van deze facturen stelt [AFNEMER] dat deze inhoudelijk onjuist zijn en van verkeerde – eenzijdig verhoogde – bedragen uitgaan en van diensten die niet (meer) worden afgenomen. [AFNEMER] verwijst daarbij naar producties maar licht deze niet nader toe. Deze facturen worden door [AFNEMER] dan ook onvoldoende betwist, waardoor de vordering voor schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming voor toewijzing gereed ligt.

    8.34.    Samenvattend, arbiters zullen de door [LEVERANCIER] gevorderde schadevergoeding ter hoogte van het bedrag van €105.681,40 toewijzen.

    8.35.    Ten aanzien van de gevorderde incassokosten merkt [AFNEMER] op dat – voor zover deze al voor toewijzing in aanmerking zouden komen – deze genormeerd zijn. Incassokosten zouden slechts in rekening mogen worden gebracht conform het Besluit Incasso Kosten. Nu [LEVERANCIER] deze vordering heeft onderbouwd met verwijzing naar een deurwaardersfactuur die wel in de inhoudsopgave van productie 30 is aangekondigd, maar als zodanig niet is bijgevoegd, wijzen arbiters de vordering tot vergoeding van de incassokosten af.

    8.36.    Ten aanzien van de overige buitengerechtelijke kosten berekend door externe deskundigen geldt dat deze door [AFNEMER] niet dan wel onvoldoende betwist zijn. Op grond van artikel 3.7 Module Algemeen ICT~Officevoorwaarden 2008 komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking. Arbiters wijzen de vordering tot vergoeding van de kosten van €20.872,50 gemaakt door externe deskundigen dan ook toe.

    8.37.    Ten aanzien van de beslagkosten merken arbiters op dat deze door [LEVERANCIER] niet dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. Deze komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

    8.38.    Ten aanzien van de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van rechtsbijstand, waarvan [LEVERANCIER] volledige vergoeding vordert, oordelen arbiters dat die kosten in beginsel ten laste komen van [AFNEMER] als de zowel in conventie als in reconventie (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, doch dat de in deze vordering van [LEVERANCIER] begrepen kosten – mede gelet op de door [LEVERANCIER] in haar stukken en/of uitlatingen gecreëerde onduidelijkheid over de onderbouwing van de nacalculatie over 2013, welke onduidelijkheid ook na herhaalde overlegging van stukken na de zitting niet (geheel) kon worden weggenomen - niet in hun geheel als noodzakelijk kunnen worden beschouwd, althans vergoeding van die kosten in hun geheel niet als redelijk is. Arbiters zullen daarom die vergoeding beperken tot een bedrag van €55.000,-.

    8.39.    Nu de vordering van [LEVERANCIER] te verklaren voor recht dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Beheerovereenkomst respectievelijk de Migratie Overeenkomst en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden schade door arbiters gereed ligt voor toewijzing komen arbiters niet toe aan de beoordeling van de vorderingen van [AFNEMER] in reconventie en liggen deze voor afwijzing gereed.

    9.    KOSTEN VAN ARBITRAGE EN RECHTSBIJSTAND

    9.1.    De kosten van deze arbitrage tot en met deponering van dit vonnis bedragen [bedrag] [nader toegelicht]

    9.2.    Arbiters zullen [AFNEMER] veroordelen in de kosten van de arbitrage.

    10.    SLOTSOM

    Gelet op het vorenstaande komt het Scheidsgerecht tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE PERSONEN NAAR BILLIJKHEID

    In zaak 2014/018A:

    1.    Verklaart voor recht dat [AFNEMER] jegens [LEVERANCIER] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst respectievelijk de Migratie overeenkomst en uit dien hoofde jegens [LEVERANCIER] aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden schade;

    2.    Veroordeelt [AFNEMER] tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 1] uit hoofde van de ICT Beheerovereenkomst en tot betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 1] ten bedrage van in totaal € 77.315,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;

    3.    Veroordeelt [AFNEMER] tot betaling van schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming, zijnde de factuurtermijnen die [LEVERANCIER 1] bij [AFNEMER] in rekening zou hebben gebracht indien [AFNEMER] de ICT Beheerovereenkomst zou hebben uitgediend, ten bedrage van in totaal € 105.681,40 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 april 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;

    4.    Veroordeelt [AFNEMER] tot nakoming van haar verplichtingen jegens [LEVERANCIER 2] uit hoofde van de Migratie Overeenkomst en betaling van de openstaande facturen van [LEVERANCIER 2] van in totaal € 145.556,35 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de openstaande facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;

    5.    Veroordeelt [AFNEMER] om alle ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen op te heffen.

    6.    Veroordeelt [AFNEMER] tot vergoeding aan [LEVERANCIER] van de buitengerechtelijke kosten van € 20.872,50,-;

    7.    Veroordeelt [AFNEMER] tot betaling aan [LEVERANCIER] van de kosten van deze arbitrageprocedure in de beide zaken 2014/018A en 2014/021A, bestaande uit:

    -    de kosten van deze arbitrage ad [bedrag];
    -    vergoeding van de door [LEVERANCIER] gemaakte kosten van juridische bijstand, door arbiters vastgesteld op een bedrag van [bedrag];

    In zaak 2014/021A:

    8.    Wijst de vorderingen van [AFNEMER] af;

    9.    Verstaat dat de daarbij behorende veroordeling van [AFNEMER] in de kosten van de arbitrage en vergoeding van de kosten van [LEVERANCIER] voor juridische bijstand reeds is begrepen in de hierboven vermelde kostenveroordeling.


    Aldus gewezen te Haarlem en ondertekend door arbiters op … oktober 2015



    ..............................................       …………………………….       ………………………………
    [arbiter 1]                                    [arbiter 2]                                  [arbiter 3]
        

    Nadat [LEVERANCIER] als eiseres de eerste arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig had gemaakt en het scheidgerecht was benoemd, heeft [AFNEMER] als eiseres een tweede arbitrage (met het nummer [nummer]) aanhangig gemaakt en de SGOA verzocht de laatstgenoemde arbitrage gevoegd te laten behandelen met de eerstgenoemde, althans in beide zaken identiek samengestelde scheidsgerechten te benoemen. [LEVERANCIER] heeft zich tegen deze verzoeken niet verzet. [AFNEMER] zag zich genoodzaakt tot het aanhangig maken van een afzonderlijke tweede arbitrage in verband met door haar ten laste van [LEVERANCIER] gelegde beslagen en de daarbij door de voorzieningenrechter bepaalde termijn voor het aanhangig maken van de hoofdzaak.
    Lees verder...
  • Vonnis 26: Arbitraal vonnis in kort geding Verzoekster [KLANT] heeft in een geschil met verweerster ‘[LEVERANCIER]’) op 24 augustus 2012 een arbitraal kort geding bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (‘SGOA’) aanhangig gemaakt door het indienen van een schriftelijk inleidend verzoek met 12 producties (‘Inleidend Verzoek’). [LEVERANCIER] heeft op 17 september 2012 door toezending aan de SGOA (i) een incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 1052 lid 2 Rv met 1 productie (‘Incidentele Memorie’) en (ii) een kort verweerschrift met 24 producties (‘Verweer’) ingediend. 

    Arbitraal vonnis in kort geding

    in de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte
    aansprakelijkheid [KLANT]
    statutair gevestigd te [Plaatsnaam]

    Verzoekster
    Gemachtigde: mr. [Advocaat klant]

    tegen:

    De besloten vennootschap met beperkte
    aansprakelijkheid [LEVERANCIER]

    statutair gevestigd te [Plaatsnaam],

    Verweerster

    Gemachtigde: mr. [Advocaat leverancier]
    ____________________________

    Hebben

    Mr. Arbiter 1, wonende te [Woonplaats], voorzitter,

    Mr. Arbiter 2, wonende te [Woonplaats], en

    Arbiter 3, wonende te [Woonplaats]

    het volgende arbitrale vonnis in kort geding gewezen:

    1. VERLOOP VAN HET GEDING

    1.1. Verzoekster [KLANT] heeft in een geschil met verweerster (‘[LEVERANCIER]’) op 24 augustus 2012 een arbitraal kort geding bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (‘SGOA’) aanhangig gemaakt door het indienen van een schriftelijk inleidend verzoek met 12 producties (‘Inleidend Verzoek’).

    1.2. [LEVERANCIER] heeft op 17 september 2012 door toezending aan de SGOA (i) een incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 1052 lid 2 Rv met 1 productie (‘Incidentele Memorie’) en (ii) een kort verweerschrift met 24 producties (‘Verweer’) ingediend.

    1.3. Conform artikel 10.1 van het Arbitragereglement bestaat het scheidsgerecht
    (‘Scheidsgerecht’) uit drie arbiters.

    1.4. Het bestuur van de SGOA heeft vervolgens mr. Arbiter 1, mr. Arbiter 2 en Arbiter 3, voornoemd benoemd tot arbiters, welke opdracht door hen schriftelijk is aanvaard.

    1.5. Op 24 september 2012 heeft te [Plaatsnaam] de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren naast de arbiters aanwezig:

    namens [KLANT]:

    • De heer A, algemeen directeur [KLANT] en bevoegd [KLANT] te vertegenwoordigen,
    • De heer B., algemeen directeur [KLANT] [andere] B.V.,
    • De heer C., (voormalig) operationeel directeur [KLANT],
    • De heer D., [naam] B.V., project manager [KLANT] (tot oktober 2011),
    • De heer E, verbonden aan [naam2] B.V., project manager [KLANT],
    • De heer F., project medewerker [KLANT], en
    • Mr. [Advocaat klant], gemachtigde;

    en namens [LEVERANCIER]:

    • De heer1, directeur [LEVERANCIER] en bevoegd [LEVERANCIER] te
    • vertegenwoordigen,
    • De heer2, directeur [naam] , (extern) adviseur [LEVERANCIER], en
    • Mr. [Advocaat leverancier], gemachtigde.

    1.6. Bij de mondelinge behandeling zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen. [KLANT] en [LEVERANCIER] hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

    1.7. [LEVERANCIER] heeft bij pleidooi een aanvullende productie overgelegd. Deze is door het Scheidsgerecht geweigerd en blijft in dit geding buiten beschouwing.

    1.8. Volgend op het pleidooi van partijen in eerste termijn, heeft het Scheidsgerecht partijen voorgesteld om, in overeenstemming met artikel 17.2 van het Arbitragereglement, een arbiter-commissaris aan te stellen om technische inlichtingen in te winnen over en eventueel onderzoek ter plaatse uit te voeren naar de belangrijkste tekortkomingen die naar de mening van [KLANT] aan het door [LEVERANCIER] geleverde Software-systeem kleven. Op 25 september 2012 heeft de SGOA een brief aan partijen gestuurd met daarin een beschrijving van (de reikwijdte en de looptijd van) het onderzoek en de bevoorschotting. Tevens is
    bepaald dat het Scheidsgerecht de verdeling van de kosten over partijen in het vonnis in kort geding definitief zou vaststellen.

    1.9. De arbiter-commissaris heeft technische inlichtingen ingewonnen en zijn bevindingen vastgelegd in een ‘Verslag verder onderzoek arbitrage’ gedateerd 23 oktober 2012 (‘Onderzoeksverslag’), dat de SGOA op 24 oktober 2012 aan partijen heeft toegezonden.

    1.10. Hangende het technisch onderzoek heeft [LEVERANCIER] bij schrijven van haar raadsman op 12 oktober 2012 bij de SGOA een nadere productie (nr. 25) ingediend.

    1.11. Op 26 oktober 2012 heeft [KLANT] een akte inhoudende eiswijziging en overlegging producties (‘Akte wijziging eis’) met acht aanvullende producties bij de SGOA ingediend. Bij brief van dezelfde datum heeft de raadsman van [LEVERANCIER] bezwaar gemaakt tegen het indienen door [KLANT] van de Akte wijziging eis (en de daarbij behorende producties).

    1.12. Op 29 oktober 2012 heeft het Scheidsgerecht de behandeling van het kort geding voortgezet. Hierbij waren dezelfde personen aanwezig. Conform haar brief van 25 september 2012 heeft het Scheidsgerecht partijen alstoen in de gelegenheid gesteld (i) te reageren op de bevindingen van de arbiter-commissaris en (ii) te re- en dupliceren naar aanleiding van wat tijdens de mondelinge behandeling op 24 september 2012 door de andere partij naar voren is gebracht.

    1.13. Het Scheidsgerecht heeft indiening door [KLANT] van de Akte wijziging eis voorwaardelijk toegestaan, d.w.z. op voorwaarde dat [LEVERANCIER] voldoende gelegenheid zou hebben op deze Akte te reageren en daarvoor eventueel twee weken extra de tijd zou verkrijgen. [LEVERANCIER] heeft zich vervolgens in deze gerefereerd aan het oordeel van het Scheidsgerecht en is tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in staat gesteld en gebleken inhoudelijk te reageren op wat [KLANT] bij voornoemde akte heeft aangevoerd. Voor het verlenen van uitstel bestond daardoor geen aanleiding meer. Hierdoor geldt dat de eisen van [KLANT] zijn gewijzigd als volgens de Akte wijziging eis en zal het Scheidsgerecht deze, voor zover relevant, in zijn oordeel betrekken.

    1.14. Partijen hebben tijdens de voortgezette mondelinge behandeling tevens gereageerd op de bevindingen van de arbiter-commissaris. [KLANT] heeft gerepliceerd waarbij paragraaf 2 van haar pleitnota niet is voorgedragen zodat deze alhier buiten beschouwing blijft. [LEVERANCIER] heeft gedupliceerd en gereageerd op de Akte wijziging eis. Partijen zijn vervolgens op hun verzoek nogmaals in de gelegenheid gesteld op elkaars stellingen te reageren. Ook nadien is er debat gevoerd en heeft het Scheidsgerecht partijen enkele vragen
    gesteld, welke partijen hebben beantwoord.

    1.15. Vervolgens heeft het Scheidsgerecht de behandeling van het geding gesloten teneinde overeenkomstig het verzoek van partijen vonnis in kort geding te wijzen.

    2. BEVOEGDHEID, BESLISSINGSMAATSTAF EN PLAATS VAN ARBITRAGE

    2.1. In het inleidende verzoek heeft [KLANT] gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de tussen hen bestaande geschillen door de SGOA via arbitrage zullen worden beslecht met inachtneming van het toepasselijke Arbitragereglement van de SGOA (versie 2012).

    2.2. In de Incidentele Memorie heeft [LEVERANCIER] betoogd dat de SGOA onbevoegd is om van de vorderingen van [KLANT] kennis te nemen en hierover te oordelen.

    2.2.1. [LEVERANCIER] stelt, kort gezegd, dat er sprake is van een specifieke overeenkomst die van toepassing is op het geschil, te weten de software- [naam]overeenkomst (‘de [naam] overeenkomst’) gedateerd 15 maart 2010 (Productie 1 bij Incidentele Memorie). Partijen hebben deze overeenkomst gesloten met de depotnemer [naam] B.V. met inachtneming van het voorbeeld, dat als bijlage 10 is gehecht aan de Fixed-price turn-key overeenkomst betreffende de levering, implementatie, hosting en onderhoud van het Software- systeem, gedateerd 19 oktober 2009 (‘de Overeenkomst’, productie 1 bij Inleidend Verzoek).

    2.2.2. [LEVERANCIER] is van mening, dat het bepaalde in artikel 12.2 van de [naam]overeenkomst – dat voorziet in geschillenbeslechting door de overheidsrechter – prevaleert boven het bepaalde in artikel 31.1 van de Overeenkomst, dat voorziet in geschillenbeslechting door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de SGOA.

    2.2.3. [KLANT] heeft de juistheid van dit standpunt gemotiveerd betwist.

    2.3. Voorts heeft [LEVERANCIER] betoogd dat het Scheidsgerecht onbevoegd is kennis te nemen van de door [KLANT] bij Akte wijziging eis ingestelde vordering tot verlaging van de bankgarantie omdat in artikel 7 van deze bankgarantie de overheidsrechter bevoegd wordt verklaard en de SGOA als gevolg daarvan volgens [LEVERANCIER] mitsdien onbevoegd is.

    2.4. Op grond van het bepaalde in artikel 1052 lid 1 Rv is het Scheidsgerecht bevoegd om over zijn bevoegdheid te oordelen, hetgeen hij bij deze doet.

    2.4.1. In artikel 31.1 van de Overeenkomst hebben partijen vastgelegd dat geschillen welke tussen partijen ontstaan naar aanleiding van die overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig (samengevat) het Arbitragereglement van de SGOA.

    2.4.2. [KLANT] heeft haar vorderingen met betrekking tot de afgifte van de volledige computercode van het Software-systeem c.a. gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.5 van de Overeenkomst. Zij heeft desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd dat de vorderingen niet zijn gegrond op het bepaalde in artikel 4.4 van deze Overeenkomst dat verwijst naar een [naam]regeling, te treffen met onder andere
    een derde (te weten ‘[naam]’).

    2.4.3. Ten aanzien van haar vorderingen verband houdende met de door [KLANT] aan [LEVERANCIER] afgegeven bankgarantie, heeft hij de bevoegdheid van de SGOA gegrond op het bepaalde in artikel 31.1 van de Overeenkomst dat zegt dat deze bepaling ook van toepassing is op geschillen verband houdende met nadere overeenkomsten die van de Overeenkomst een gevolg zijn. De overeenkomst tot het doen stellen van een bankgarantie is een dergelijke nadere overeenkomst, meent [KLANT].

    2.5. Het Scheidsgerecht overweegt het volgende.

    2.5.1. [KLANT]’ standpunt dat er in dit geding sprake is van geschillen tussen partijen die verband houden met de inhoud van de Overeenkomst en de naleving daarvan is correct. Ook de afspraak een bankgarantie te stellen is gebaseerd op een door [LEVERANCIER] gestelde niet nakoming van die Overeenkomst en mitsdien is die afspraak aan te merken als een nadere overeenkomst zoals bedoeld in artikel 31.

    2.5.2. De geschillenregeling in de [naam] overeenkomst heeft geen betrekking op artikel 4.5 Overeenkomst, maar op art 4.4 van de Overeenkomst, dat handelt over deponering van de broncode inclusief alle documentatie van het Software-systeem bij [naam]. Op dat artikel 4.4 van de Overeenkomst zijn de vorderingen van [KLANT], zoals aangegeven, niet gegrond.

    2.5.3. [LEVERANCIER] heeft betoogd dat de geschillenregeling in de [naam] overeenkomst prevaleert boven het bepaalde in de Overeenkomst. Dit betoog faalt gezien de in artikel 1.2 Overeenkomst opgenomen rangregeling.

    2.5.4. Ook de omstandigheid dat [KLANT] bij brief van 29 juni 2012 de Overeenkomst heeft ontbonden, doet niet af aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. Artikel 27.3 Overeenkomst bepaalt namelijk dat artikel 31.1 (Geschillen) ook na ontbinding van de Overeenkomst blijft bestaan.

    2.5.5. De in de bankgarantie vermelde geschillenregeling ziet toe op geschillen tussen de bank en één der partijen, van een dergelijk geschil is te dezen geen sprake.

    2.5.6. Het Scheidsgerecht acht zich mitsdien ten aanzien van alle (gewijzigde) vorderingen bevoegd. De SGOA heeft op correcte gronden het Scheidsgerecht benoemd.

    2.6. Op basis van artikel 22.1 van het Arbitragereglement beslist het Scheidsgerecht als goede mannen naar billijkheid, daarbij rekening houdend met toepasselijke handelsgebruiken.

    2.7. In afwijking van het bepaalde in artikel 4 van het Arbitragereglement heeft met instemming van partijen de mondelinge behandeling in [behandelplaats] plaatsgevonden.

    3. VASTSTAANDE FEITEN

    3.1. [KLANT] is een centrale [product]herstel-organisatie, die in opdracht van bijna honderd onafhankelijke [KLANT] vestigingen onder meer bevoegd is om afspraken te maken met opdrachtnemers en leveranciers van de [KLANT] vestigingen ten aanzien van de inkoop van ICT. Daarnaast verzorgt [KLANT] de centrale ICT voor alle [KLANT] vestigingen en de centrale [KLANT] organisatie.

    3.2. [LEVERANCIER] legt zich onder meer toe op het ontwikkelen, produceren en distribueren van maatwerksoftware, het ontwikkelen en verkopen van soft- en hardwareproducten, het verzorgen van IT trainingen en opleidingen, het hosten van systemen van derden, het adviseren van derden met betrekking tot aspecten van de bedrijfsvoering in verband met ICT, het ontwikkelen van applicaties en het implementeren van deze en andere applicaties.

    3.3. Na bestudering van de meest gangbare systemen bij haar leden, heeft [KLANT] begin 2009] een globaal programma van eisen opgesteld voor een nieuw gemeenschappelijk bedrijfssoftware platform. Vervolgens heeft [KLANT] op 16 maart 2009 een Request for Information (‘RFI’) uitgeschreven en aan tien gegadigden verstuurd. Het RFI gaf aan welke functies de software moest bevatten en bij een aantal functies ook welke data elementen daarbij van belang waren. De reikwijdte van het RFI betrof front-office, back-office en gegevensuitwisseling met relevante derden waarbij het back-office geen betrekking had op de financiële administratie (grootboek en subgrootboeken), onderdelenadministratie (geen voorraad) en HR/Payroll.

    3.4. Op 14 mei 2009 zond [KLANT] een Request For Proposal (‘RFP’) aan drie partijen, waaronder [LEVERANCIER]. Uiteindelijk bleven [LEVERANCIER] en een andere partij over. Zij kregen ieder acht weken de gelegenheid om tegen betaling ter plaatse bij de [KLANT] vestigingen nader onderzoek te doen in ruil voor de acceptatie van maximaal 10% softwarekosten overschrijding.

    3.5. Na de onderzoeksfase is [LEVERANCIER] als winnaar uit de bus gekomen, waarbij de bereidheid van [LEVERANCIER] om op basis van exclusiviteit met [KLANT] te contracteren, de doorslag gaf.

    3.6. [KLANT] en [LEVERANCIER] hebben op 19 oktober 2009 de Overeenkomst gesloten. [KLANT] heeft [LEVERANCIER] opdracht gegeven voor de turn-key levering, implementatie, terbeschikkingstelling, onderhoud, hosting en beheer van het Softwaresysteem. De Overeenkomst legt de voorwaarden voor de dienstverlening door [LEVERANCIER] aan [KLANT] vast.

    3.7. Naast de in onderdeel 2 besproken geschillenbeslechtingclausule (artikel 31.1
    Overeenkomst), zijn in het kader van deze procedure de artikelen 3.2, 4.4, 4.5, 20.2 en 27 lid 1 aanhef en sub h Overeenkomst van belang, waarvan de tekst als volgt luidt.

    3.7.1. Artikel 3.2 Overeenkomst¹:
    “[Leverancier] zal het Software-systeem uiterlijk op 31 december 2010 opleveren, met dien verstande dat de installatie en implementatie bij de individuele [KLANT] vestigingen uiterlijk 20 juni 2011 zal zijn afgerond.”

    3.7.2. Artikel 4.4 Overeenkomst:
    “Indien en voor zover [KLANT] dit wenst zal [Leverancier] volledig meewerken aan het deponeren van de volledige broncode inclusief alle documentatie van het Softwaresysteem. Het eventuele depot van de broncode strekt onder meer daartoe dat wordt voorkomen dat in gevallen waarin [Leverancier] niet meer presteert of de juridische beschikkingsmacht over de broncode heeft verloren de vrije toegang tot de broncode voor [KLANT] gewaarborgd is. Partijen zullen alsdan samen met de bewaarnemer een depotovereenkomst sluiten, waarbij de hieruit voortvloeiende kosten voor rekening van [KLANT] komen. Een voorbeeld [naam] overeenkomst is bijgevoegd als bijlage 10.”

    Note 1: Waar in de Overeenkomst wordt gesproken van [Leverancier] wordt {Leverancier] bedoeld.

    3.7.3. Artikel 4.5 Overeenkomst:
    “4.5 [Leverancier] zal aan [KLANT] een kopie van de volledige computercode inclusief de documentatie van het Software-systeem ter beschikking stellen wanneer en zodra [Leverancier] het Software-systeem oplevert, wanneer [Leverancier] nieuwe versies daarvan ter beschikking stelt, en tevens telkens wanneer en zodra [KLANT] daar om vraagt. [KLANT] zal de kopie als vertrouwelijke informatie behandelen, en alleen gebruiken wanneer zich een van de gevallen genoemd in artikel 27 voordoet. In dat geval omvatten de rechten van [KLANT] met betrekking tot het Software-systeem ook het recht om het Software-systeem te (doen) onderhouden, corrigeren, wijzigen en/ of uit te breiden.”

    3.7.4. Artikel 20.2 Overeenkomst²:
    “(…) Bij te late betaling kan [Leverancier] na ingebrekestelling van [KLANT] rente in rekening brengen ten hoogste het geldende wettelijke rentepercentage.”

    3.7.5. Artikel 27 lid 1 aanhef en sub h. Overeenkomst bepaalt³:
    “27.1 Ieder der partijen heeft in de hieronder omschreven gevallen en voor zover
    hieronder toegekend het recht de overeenkomst geheel of gedeeltelijk met onmiddellijke ingang te ontbinden:

    (…)

    h. Iedere partij wanneer de wederpartij enige verplichting uit deze overeenkomst niet nakomt, welke van zo ernstige aard is, dat van de benadeelde partij voortzetting der overeenkomst in redelijkheid niet kan worden gevergd en de verzakende partij, na deswege bij aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft deze verplichting na te komen, respectievelijk geëigende stappen te ondernemen om dit te corrigeren.”

    3.8. Op 22 juni 2011 heeft [KLANT] [LEVERANCIER] in gebreke gesteld (productie 3
    Inleidend Verzoek). Op 30 september 2011 heeft [KLANT] [LEVERANCIER] opnieuw in gebreke gesteld (productie 4 Inleidend Verzoek).

    3.9. Vervolgens hebben partijen, onder leiding van de heer [de heer] ([KLANT]), een afmaakplan met de titel ‘[titelnaam] 2.0’ (‘Afmaakplan’) opgesteld. Het Afmaakplan is door vertegenwoordigers van partijen op 19/20 februari 2012 ondertekend. Partijen hebben de bij het Afmaakplan behorende vaststellingsovereenkomst – die niet is overgelegd – niet ondertekend.

    3.10. In februari 2012 besloten circa twintig [KLANT] vestigingen echter al om niet verder te gaan met [LEVERANCIER] (Productie 20 Akte wijziging eis).

    3.11. Hoofdstuk 3 van het Afmaakplan vermeldt dat:
    “(…) 30 juni 2012 een definitief Go/NoGo besluit komt: of we gaan onvoorwaardelijk door of de stekker gaat er definitief uit.”

    Note 2: Voor zover relevant.
    Note 3: Idem.

    3.12. Onderdeel 2 op dezelfde pagina vermeldt vervolgens het volgende:
    “Bij een NoGo de ontbinding van het contract.”

    3.13. Vervolgens hebben partijen inspanningen verricht om de in het Afmaakplan vastgelegde openstaande punten zoveel mogelijk af te ronden.

    3.14. Bij brief van 29 juni 2012 (productie 6 Inleidend Verzoek) heeft de raadsman van [KLANT] [LEVERANCIER] geïnformeerd dat [KLANT] tot ontbinding van de Overeenkomst overging op een door [KLANT] nader te bepalen datum. Tegelijk heeft [KLANT] [LEVERANCIER] verzocht om tot nader orde de hosting, het beheer en het onderhoud van het Software-systeem te blijven verzorgen. Tevens heeft [KLANT] [LEVERANCIER] verzocht alle door [KLANT] gewenste transitie- assistentie te verlenen.

    3.15. Op enig moment is [KLANT] opgehouden de rekeningen van [LEVERANCIER] te betalen. Op vordering van [LEVERANCIER] heeft [KLANT] op 11 juli 2012 een bankgarantie verstrekt van afgerond € 180.000,- ter zake van openstaande facturen. In de periode 15-22 oktober 2012 hebben partijen gecorrespondeerd over de door [KLANT] gewenste verlaging van de bankgarantie (Producties 3 – 6 Akte wijziging eis).

    3.16. Bij brief van 10 oktober 2012 (productie 25 [LEVERANCIER]) heeft de raadsman van [KLANT] nogmaals – voor zover nodig – de Overeenkomst ontbonden. Daarin verduidelijkt [KLANT] dat ook het Afmaakplan als ontbonden per 29 juni 2012, dan wel 10 oktober 2012, dient te gelden.


    4. DE VORDERINGEN EN DE TOELICHTING DAAROP

    4.1. Nu [KLANT] bij de Akte wijziging eis de in het Inleidend Verzoek geformuleerde vorderingen heeft gewijzigd en vermeerderd, gaat het Scheidsgerecht uit van de vorderingen zoals deze zijn vermeld in de Akte wijziging eis.

    4.2. [KLANT] heeft gevorderd dat [LEVERANCIER] bij arbitraal vonnis in kort geding wordt veroordeeld tot:

    “1. (…) afgifte aan [KLANT], binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen arbitraal vonnis, van een kopie van de meest recente versie van de volledige (editable) broncode (daaronder dient in elk geval te worden begrepen: (a) alle [naam] programmacode inclusief instellingen, parameters, etc.; (b) alle programmacode van gebruikte dot.net componenten en (c) SQL-code voor het aanmaken van databases, stored procedures, triggers etc.) inclusief alle documentatie (daaronder dient in elk geval te worden begrepen: (a) gebruikershandleidingen; (b) beheerdershandleidingen; (c) applicatie architectuur; (d) technisch ontwerp; (e) data modellen en (f) alle functionele ontwerpen van het Softwaresysteem als bedoeld in (artikel 4.5 van) de tussen [KLANT] en [Leverancier][Scheidsgerecht: lees telkens ‘[LEVERANCIER]’] tot stand gekomen overeenkomst d.d. 19 oktober 2009; op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,00 voor elke dag, een dagdeel daaronder begrepen, waarop Promis de veroordeling niet nakomt;

    2. (…) afgifte aan [KLANT] – steeds wanneer [KLANT] daarom schriftelijk of per e-mail verzoekt: binnen vijf kalenderdagen na de datum van dat verzoek – van een kopie van de op dat moment meest recente versie van de volledige (editable) broncode (daaronder dient in elk geval te worden begrepen: (a) alle [naam] programmacode inclusief instellingen, parameters, etc.; (b) alle programmacode van gebruikte dot.net componenten en (c) SQLcode voor het aanmaken van databases, stored procedures, triggers etc.) en alle documentatie (daaronder dient in elk geval te worden begrepen: (a) gebruikershandleidingen; (b) beheerdershandleidingen; (c) applicatie architectuur; (d) technisch ontwerp; (e) data modellen en (f) alle functionele ontwerpen van het Softwaresysteem als bedoeld in (artikel 4.5 van) de tussen [KLANT] en [Leverancier] [Scheidsgerecht: lees telkens ‘[LEVERANCIER]’] tot stand gekomen overeenkomst d.d. 19 oktober 2009; op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,00 voor elke dag, een dagdeel daaronder begrepen, waarop [Leverancier] de veroordeling niet nakomt;

    3. (…) [verplicht] om mee te werken aan verlaging van de bankgarantie d.d. 27 juli 2012,in die zin dat [Leverancier] [Scheidsgerecht: lees telkens ‘[LEVERANCIER]’], nadat aan haar een nieuwe bankgarantie is afgegeven voor een maximumbedrag van EUR 137.000,00 (zegge: eenhonderd zevenendertig duizend euro) gehouden is de bankgarantie d.d. 27 juli 2012 die de Rabobank aan Promis heeft verstrekt met een maximumbedrag van EUR 180.000,00 in origineel te retourneren aan [KLANT] ([adres]) en wel binnen 48 uur na ontvangst van die nieuwe aan [Leverancier] af te geven bankgarantie; op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, waarop [Leverancier] niet aan haar verplichting voldoet;

    4. (…) betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand aan de zijde van [KLANT];

    5. (…) betaling van de kosten van de arbitrage.”

    4.3. De vorderingen onder 1 en 2 worden hierna als de vorderingen ten aanzien van de ‘Computercode c.a.’ aangeduid. De vordering onder 3 wordt hierna als de vordering ten aanzien van de ‘Bankgarantie’ aangeduid.

    4.4. Ter toelichting op haar vorderingen en de gegrondheid daarvan stelt [KLANT] samengevat het navolgende.

    • Op grond van het bepaalde in artikel 4.5 van de Overeenkomst dient [LEVERANCIER] aan [KLANT] een kopie van de volledige broncode inclusief documentatie aan [KLANT] ter beschikking te stellen. [LEVERANCIER] weigert die afgifte.
    • De begrippen ‘broncode’ (artikel 4.4) en ‘computercode’ (artikel 4.5) hebben dezelfde betekenis. Dat er verschillende termen zijn gebruikt is een toevalligheid en doet er niet aan af dat partijen bij het aangaan van de Overeenkomst deze termen als synoniemen hebben willen gebruiken.
    • [KLANT] vordert weliswaar afgifte van de Computercode c.a., maar geen toestemming om deze te gaan gebruiken. Bij de voortgezette mondelinge behandeling op 29 oktober 2012 heeft [KLANT] hierover gesteld dat de vraag of [LEVERANCIER] in verzuim was, c.q. of [KLANT] terecht de Overeenkomst heeft ontbonden, in dit arbitraal kort geding niet ter zake doet omdat die vraag verband houdt met het gebruik van de broncode en niet met het recht op afgifte daarvan. [KLANT] vordert in dit geding slechts afgifte van de broncode waartoe zij op grond van de eerste volzin van artikel 4.5 van de Overeenkomst sowieso gerechtigd is. Overigens wijst [KLANT] er op dat [LEVERANCIER] geen verbod tot gebruik van de broncode vordert in dit geding, zodat het Scheidsgerecht hierover niet behoeft te oordelen. [KLANT] is bovendien de mening toegedaan dat zij gerechtigd is de broncode te gebruiken, omdat de situaties die in de laatste zin van dat artikel (met verwijzing naar artikel 27 van de Overeenkomst) zijn genoemd zich hebben voorgedaan.
    • Dat [LEVERANCIER] toerekenbaar tekort geschoten is in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst staat volgens [KLANT] vast. Hiervoor stelt zij samen gevat het navolgende:
    • De Overeenkomst is een resultaatsverbintenis met ook een fixed-time karakter.
    • Nadat [LEVERANCIER] er niet in geslaagd was tijdig aan haar verplichtingen te voldoen hebben partijen nadere afspraken gemaakt die in het Afmaakplan zijn vastgelegd.
    • Het overeengekomen Afmaakplan geeft aan dat er op 30 juni 2012 een Go/NoGo- besluit wordt genomen en dat bij een NoGo- besluit ontbinding van de Overeenkomst volgt.
    • [LEVERANCIER] is wederom niet in geslaagd de geformuleerde en overeen gekomen doelstellingen in het Afmaakplan na te komen.
    • De door [KLANT] aangevoerde feiten en omstandigheden hebben ertoe geleid dat [KLANT] haar leden tijdens een op 28 juni 2012 gehouden algemene ledenvergadering heeft geadviseerd te stemmen vóór een ‘NoGo’ als bedoeld in het Afmaakplan waarna een dergelijk besluit is genomen.
    • Per 29 juni 2012 geldt de Overeenkomst daardoor als ontbonden en voorzover nodig vloeit de ontbinding ook voort uit de brief van (de raadsman van) [KLANT] van 12 oktober 2012.
    • [LEVERANCIER] heeft de ontbinding aanvaard. Als er overigens grond zou zijn om aan de rechtsgeldigheid van deze ontbinding te twijfelen, dan is het volgens [KLANT] aan [LEVERANCIER] om te bewijzen dat [KLANT] onder de omstandigheden niet mocht ontbinden.
    • Voorts stelt [KLANT] het navolgende:
    • De bevindingen van de arbiter-commissaris in het Onderzoeksverslag lenen zich, gezien de onderzoeksvragen, niet voor toepassing door het Scheidsgerecht in dit arbitraal kort geding. Het gaat zoals hiervoor is weergegeven om het recht of afgifte van de Computercode c.a. op basis van de eerste volzin van artikel 4.5 van de Overeenkomst en niet om een oordeel over het recht op gebruik daarvan.
    • Een belangenafweging in dit kort geding dient in het voordeel van [KLANT] uit te vallen.
    • [KLANT] hoeft de openstaande rekeningen van [LEVERANCIER] niet te voldoen, omdat zij een schadeclaim op [LEVERANCIER] heeft die ze met deze rekeningen kan verrekenen.
    • Het maximumbedrag van de door [KLANT] gestelde bankgarantie dient te worden verlaagd, nu [KLANT] enkele deelbetalingen heeft verricht. Gezien het bepaalde in artikel 20.2 Overeenkomst is aan alle voorwaarden voldaan en het feit dat [LEVERANCIER] verlaging weigert omdat zij een hogere contractuele boete bij niet-tijdige betaling wenst kan niet worden gegrond op de Overeenkomst.
    • [KLANT] heeft spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen omdat zij –gegeven de ontbindingsverklaring – zo spoedig mogelijk in de situatie dient tekomen dat zij van het Software-systeem gebruik kan maken, zonder dat zij daarbijafhankelijk is van [LEVERANCIER]. De software van [LEVERANCIER] wil zijdaartoe door een derde laten onderzoeken teneinde vast te stellen of voortgezetgebruik van deze software mogelijk en gewenst is. Ook ten aanzien van devermindering van de bankgarantie stelt [KLANT] een spoedeisend belang te hebben omdat de bankgarantie haar liquiditeit belast.

    4.5. [LEVERANCIER] heeft bij de Incidentele Memorie, het Verweer en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de stellingen van [KLANT] verworpen en primair geconcludeerd tot onbevoegdheid van het Scheidsgerecht, subsidiair tot niet-ontvankelijk verklaring van [KLANT] dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [KLANT] met veroordeling van [KLANT] in de kosten, waaronder begrepen een bijdrage aan proceskosten voor [LEVERANCIER].

    4.6. Het verweer van [LEVERANCIER] tegen de vorderingen van [KLANT] komt samengevat op het volgende neer.

    • [KLANT] beschikt niet langer over een geldige licentie uit hoofde van de Overeenkomst, omdat zij geen vergoedingen (meer) afdraagt aan [LEVERANCIER].
    • De vorderingen 1 en 2 van [KLANT] lenen zich niet voor een arbitraal kort geding. Er is sprake van ‘feitelijke uitgebreidheid’.
    • Indien [KLANT] afgifte van de broncode wenst te vorderen, dient zij dit te doen op basis van de tussen partijen gesloten [naam] overeenkomst.
    • Onder de Computercode c.a. wordt de executable verstaan. Dat is iets heel anders dan de broncode waarover artikel 4.4 rept.
    • [LEVERANCIER] stelt bovendien dat artikel 4.5 Overeenkomst in zijn geheel dient te worden bezien bij de beoordeling van de vorderingen van [KLANT], aangezien [KLANT] op basis van dat artikel slechts de Computercode c.a. mag gebruiken indien zich een situatie in artikel 27 Overeenkomst voordoet. Die situatie doet zich volgens [LEVERANCIER] op de volgende, samengevatte gronden niet voor:
    • De Overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en een inspanningsverbintenis. De door [KLANT] ingeroepen ontbinding is onterecht, mede bezien in het licht van het bepaalde in – het door [KLANT] ingeroepen – artikel 27 lid 1 aanhef sub h. Overeenkomst. De aard van de eventueel tegen [LEVERANCIER] tegen te werpen tekortkomingen is niet dusdanig ernstig dat
      die de ontbinding van de Overeenkomst rechtvaardigt. [LEVERANCIER] betwist dat zij tekortschiet in de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst.
    • Ook al heeft [KLANT] [LEVERANCIER] enkele malen in gebreke gesteld, er is geen sprake van fatale termijnen, de ingebrekestellingen waren telkens onterecht en bovendien heeft [KLANT] telkens de Overeenkomst voortgezet, waardoor aan de eerdere ingebrekestellingen geen zelfstandige betekenis meer toekomt.
    • In tegenstelling tot wat [KLANT] beweert, heeft  [LEVERANCIER] niet ingestemd met de door [KLANT] aangezegde ontbinding(en) van de Overeenkomst.
    • Het Afmaakplan bestaat niet meer want [LEVERANCIER] heeft dit buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling.
    • De bevindingen van de arbiter-commissaris in het Onderzoeksverslag laten volgens [LEVERANCIER] aan duidelijkheid niets te wensen over: er is bijvoorbeeld geen sprake van showstoppers of van schending van de onderzochte  succesvoorwaarden. Het Onderzoeksverslag noemt geen tekortkoming die de ontbinding van de Overeenkomst, zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub h Overeenkomst, rechtvaardigt.
    • [KLANT] is zelf in verzuim, onder meer gezien dat zij een aantal facturen van [LEVERANCIER] onbetaald laat en is tekort geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen, zoals op basis van het project plan. Ook heeft [KLANT]
      verzuimd de [KLANT] vestigingen te verplichten zich te conformeren aan de minimum systeemvereisten die op basis van de Overeenkomst tussen partijen dienen te gelden.
    • [KLANT] kan zich niet op verrekening beroepen.
    • De bankgarantie bepaalt niets over de inwisseling daarvan tegen een lagere. De vordering van [KLANT] komt daarom neer op een wijziging van de voorwaarden van de Overeenkomst. Hiervoor is in kort geding geen plaats.
    • Een belangenafweging dient in het voordeel van [LEVERANCIER] uit te vallen. Bij toewijzing van de vordering tot afgifte van de Computercode wordt [LEVERANCIER] voor een voldongen feit gesteld en loopt zij het risico dat [KLANT] met de software van [LEVERANCIER] ‘aan de haal gaat’ en de vertrouwelijkheid schendt.
    • [KLANT] heeft geen spoedeisend belang bij het gevorderde. [KLANT] is niet capabel om zelf met de (technische)  documentatie (behorende bij de computercode) om te gaan en heeft niet gesteld dat zij al aan een derde opdracht heeft geleverd om diensten met betrekking tot het Software- systeem te gaan leveren. Ook ten aanzien van de vordering tot verlaging van het bedrag van de bankgarantie komt [KLANT] geen spoedeisend belang toe.
    • [KLANT] dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding en dient [LEVERANCIER] een tegemoetkoming in de advocaatkosten te voldoen.


    5. HET OORDEEL VAN HET SCHEIDSGERECHT

    Ten aanzien van de vordering tot afgifte van de Computercode c.a.

    5.1. [KLANT] heeft gesteld dat zij op basis van het bepaalde in artikel 4.5 van de Overeenkomst aanspraak heeft op afgifte van de Computercode c.a. en dat het daarbij niet van belang is of zich een situatie voordoet als beschreven in artikel 27 van de Overeenkomst, althans zolang door [LEVERANCIER] geen vordering wordt ingesteld strekkende tot het verkrijgen van een verbod om deze code te gebruiken.

    5.2. Het Scheidsgerecht volgt [KLANT] in deze redenering niet.

    5.2.1. In de eerste plaats heeft [KLANT] tijdens de voortgezette behandeling aangegeven dat zij voornemens is de Computercode c.a. te gebruiken, namelijk door aan een derde het verzoek te doen de Computercode c.a. te bestuderen en deze eventueel bij voortgezette dienstverlening door die, dan wel een andere, derde ten behoeve van [KLANT] te exploiteren. Aldus is sprake van een of eerdere handelingen die op grond van artikel 4.5 van de Overeenkomst alleen zijn toegestaan indien zich een van de gevallen genoemd in artikel 27 voordoet.

    5.2.2. Bij de stelling van [KLANT] dat de Overeenkomst terecht is ontbonden
    overweegt het Scheidsgerecht dat hij in het kader van dit kort geding niet vooruit
    mag lopen op de beoordeling in de arbitrale procedure ten principale. Het Scheidsgerecht dient zich gezien [KLANT]’ vorderingen wel een voorlopig oordeel te vormen over deze stelling, waarbij het Scheidsgerecht zich dient te baseren op hetgeen in dit geding door partijen naar voren is gebracht.

    5.2.3. Het betoog dat de bevindingen in het Onderzoeksverslag niet relevant zijn heeft [KLANT] geplaatst in het kader van haar stelling dat zij haar vordering baseert op de eerste volzin van het bepaalde in artikel 4.5 van de Overeenkomst. Nu het Scheidsgerecht heeft vastgesteld dat hij in die redenering niet kan meegaan en ook een voorlopig oordeel moet geven over de stelling van [KLANT] dat de Overeenkomst terecht is ontbonden, overweegt hij het volgende.

    5.2.4. Het Scheidsgerecht verwerpt [KLANT]’ stelling dat [LEVERANCIER] dient te bewijzen geen wanprestatie te hebben gepleegd. Gezien het bepaalde in artikel 4.5 Overeenkomst, ligt het op de weg van [KLANT] ook in dit arbitraal kort geding ten minste aannemelijk te maken dat zij de Overeenkomst op 29 juni 2012 terecht heeft ontbonden.

    5.2.5. Het Scheidsgerecht volgt evenmin de stelling van [KLANT] dat [LEVERANCIER] in de ontbinding(en) door [KLANT] heeft bewilligd. De door [KLANT] hier aangevoerde citaten uit correspondentie met de raadsman van LEVERANCIER] zijn uit hun verband gehaald. Het Scheidsgerecht leest in de bewuste correspondentie geen erkenning van wanprestatie of instemming met de ontbinding door [LEVERANCIER]. [LEVERANCIER] refereert telkens naar de ontstane situatie, maar geeft geen verweren prijs.

    5.2.6. Vervolgens dient het Scheidsgerecht zich te buigen over de door [KLANT]
    gestelde tekortkomingen.

    Oorspronkelijke opleverdatum

    5.2.7. Vaststaat dat de in artikel 3.2 Overeenkomst opgenomen uiterste opleveringsdatum niet is gehaald. Voorshands is echter niet direct duidelijk of dit (volledig) is toe te rekenen aan [LEVERANCIER] en dat dit als een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 27 lid 1 aanhef sub h Overeenkomst dient te gelden. Feit is dat [KLANT] [LEVERANCIER] pas geruime tijd na 31 december 2010 in gebreke heeft gesteld, de Overeenkomst na de eerste ingebrekestelling niet is ontbonden en partijen door middel van het Afmaakplan nieuwe afspraken hebben gemaakt. Partijen zijn na deze datum dus doorgegaan met hun samenwerking, zodat het bepaalde in artikel 3.2 Overeenkomst lijkt te zijn achterhaald.

    Het Afmaakplan

    5.2.8. Over het door [KLANT] ingenomen standpunt dat partijen in het Afmaakplan
    zouden zijn overeengekomen dat de Overeenkomst zou worden ontbonden bij een
    ‘NoGo’ beslissing overweegt het Scheidsgerecht het volgende. Weliswaar heeft [LEVERANCIER] ingestemd met het Afmaakplan, dat wil naar het voorlopig oordeel van het Scheidsgerecht echter niet zeggen dat zij ook heeft ingestemd met automatische ontbinding bij een ‘NoGo’ beslissing, dan wel haar rechten heeft verwerkt om zich te verweren tegen een aanzegging van ontbinding door [KLANT]. De tekst vermeldt dat er een besluit komt, niet dat partijen samen een besluit nemen. Het besluit is eenzijdig door [KLANT] genomen: “of we gaan onvoorwaardelijk door of de stekker gaat er definitief uit”. Er is hier geen sprake van woordgebruik dat [LEVERANCIER] een bevoegdheid toekent, of bepaalt dat [LEVERANCIER] hiermee automatisch instemt. De woorden: “Bij een NoGo de ontbinding van het contract” zeggen naar het voorlopig oordeel van het Scheidsgerecht niet meer dan wat [KLANT] van plan is te doen bij een ‘NoGo’ beslissing.

    5.2.9. Gelet op het feit dat [LEVERANCIER] gemotiveerd heeft betwist in verzuim te
    zijn, ligt het voor de hand dat het Scheidsgerecht gebruik maakt van de resultaten
    van het onderzoek dat tot het Onderzoeksverslag heeft geleid. Weliswaar is dit
    onderzoek tentatief geweest, dat wil zeggen dat het beoogde het Scheidsgerecht
    voor te lichten over datgene dat voor het beoordelen van de gevorderde voorzieningen in kort geding van belang is en bijvoorbeeld niet beoogde een uitspraak te doen over de vraag of verzoekster de Overeenkomst terecht heeft ontbonden c.q. kan opzeggen dan wel ontbinden, maar dat betekent niet dat het Scheidsgerecht in het kader van de gevraagde voorzieningen aan de bevindingen in het Onderzoeksverslag geen tentatief belang mag toedichten.

    5.2.10. Het Onderzoeksverslag stelt onder meer vast dat:

    • [LEVERANCIER] na het sluiten van de Overeenkomst met de uitvoering van de werkzaamheden voor [KLANT] is begonnen;
    • Partijen pas in mei 2010 gezamenlijk een masterplan (versie [cijfer], (‘[naam Plan]) hebben vastgesteld en dat het Masterplan leidde tot verdubbeling vande stuurgroep leden, maar dat concrete actiepunten – onder meer ten aanzien van project governance – niet werden geformuleerd;
    • Ten tijde van de vaststelling van het Masterplan tal van activiteiten en projectonderdelen al waren uitgevoerd, vaak zelfs 100% voltooid;

    • De project governance niet goed was uitgewerkt en het project management niet goed functioneerde, hetgeen resulteerde in toenemende ontevredenheid bij zowel de [KLANT] stuurgroep leden als het [LEVERANCIER] stuurgroep lid, waarna in de zomer 2010 de projectmanager namens [LEVERANCIER] en enkele maanden later de projectmanager namens [KLANT] werden vervangen.

    5.2.11. Uit het Onderzoeksverslag komt niet naar voren dat – in de onderzochte en door partijen zelf voorgedragen gevallen – sprake is van een feit dat van zo ernstige aard is, dat voorshands aannemelijk is dat in de arbitrale bodemprocedure ten principale zal komen vast te staan dat [KLANT] de Overeenkomst met [LEVERANCIER] heeft mogen ontbinden. Evenmin zijn door [KLANT] in dit verband andere feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt, die – gelet op de betwisting daarvan door [LEVERANCIER] – tot een dergelijk voorlopig oordeel moeten leiden.

    5.2.12. De vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming door [LEVERANCIER], welke van zo ernstige aard is, dat van [KLANT] voortzetting van de Overeenkomst in redelijkheid niet kan worden gevergd (als bedoeld in voornoemd artikel), valt, gezien de aard van de materie, de kwalificatie van de overeenkomst, de door partijen zelf gecreëerde onduidelijkheid over de wederzijdse verplichtingen van de diverse betrokkenen aan de zijde van [KLANT] en [LEVERANCIER] bij het project – in het bijzonder de verplichtingen met betrekking tot project governance – en de gemotiveerde betwisting door [LEVERANCIER] van de gegrondheid en de redelijkheid van de door [KLANT] aangezegd ontbinding, in dit arbitraal kort geding dus niet genoegzaam te beantwoorden. Zonder nader onderzoek en nadere bewijslevering door [KLANT] kan het Scheidsgerecht daardoor voorshands niet vaststellen of de situatie, zoals genoemd in artikel 27.1 aanhef sub h. Overeenkomst zich voordoet.

    5.2.13. Reeds op die grond kunnen de gevraagde voorzieningen met betrekking tot de Computercode c.a. niet worden toegewezen.

    De Computercode c.a.

    5.3. Wellicht ten overvloede merkt het Scheidsgerecht over het begrip ‘computercode’ het navolgende op.

    5.4. Door [KLANT] wordt gesteld en door [LEVERANCIER] betwist dat onder het begrip de Computercode c.a. hetzelfde moet worden verstaan als onder de term ‘broncode’ zoals bedoeld in artikel 4.4 van de Overeenkomst. Hierover moet worden opgemerkt dat de Overeenkomst geen definitie van de begrippen  Software-systeem’ en ‘computercode c.a.’ geeft. Bijlagen 8 en 9 bij de Overeenkomst (de RFI) geven wel een definitie van het begrip ‘Systeem’, te weten (zie paragraaf 1.2 van Bijlage 8):

    “Systeem: De centrale oplossing die wordt aangeboden. Dit omvat onder andere de backoffice functionaliteit voor de [KLANT] vestiging, de centrale functionaliteit voor [KLANT] autoherstel, interactie met externe applicaties en diensten,
    gebruikersdocumentatie, etc.”

    5.5. Nu het bepaalde in artikel 4.5 van de Overeenkomst en de term de Computercode c.a. voorshands niet vanzelfsprekend en eenduidig voorkomt en de Overeenkomst wel een gebruikelijke bepaling betreffende afgifte van broncode bevat (in art. 4.4), dient het Scheidsgerecht zich af te vragen wat is bedoeld met het begrip ‘computercode’ in art. 4.5 – mede gezien in het licht van het begrip ‘broncode’ in art. 4.4.

    5.6. Naar het voorlopig oordeel van het Scheidsgerecht bestaat er twijfel over de reikwijdte van het begrip computercode als bedoeld in de Overeenkomst. [KLANT] kan worden toegegeven dat afgifte van de object code van het Software-systeem onvoldoende is, indien [KLANT] deze door een derde wenst te (doen) onderhouden, corrigeren of te wijzigen. [LEVERANCIER] kan worden toegegeven dat art. 4.5 een opmerkelijke bepaling is in het licht van de bepaling in art. 4.4, dat [KLANT] de mogelijkheid geeft de meest recente versie van de broncode c.a. van het Software-systeem c.a. bij de [naam] agent van partijen op te vorderen, onder meer in het geval [LEVERANCIER] haar contractuele verplichtingen niet nakomt. Aan de door [KLANT] overgelegde verklaring van [naam] (productie 13 Akte wijziging eis) kent het Scheidsgerecht geen zelfstandige betekenis toe. Een zeer globaal onderzoek levert geen onderbouwing op van de stelling dat onder computercode altijd tevens broncode dient te worden verstaan. Het had voor de hand gelegen dat art. 4.5 het begrip computercode had verduidelijkt – bijvoorbeeld door na computercode te bepalen: ‘daaronder begrepen object code, broncode, voorbereidend materiaal, documentatie (…)’. Dit is niet gebeurd. Naar het voorlopig oordeel van het Scheidsgerecht zijn broncode en computercode niet twee exact dezelfde begrippen.

    Belangenafweging

    5.7. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 22 november 2002, NJ 2003, 78 de norm voor de door het Scheidsgerecht te maken belangenafweging als volgt omschreven:

    “De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.”

    5.8. [KLANT] heeft gesteld noch gemotiveerd dat er sprake is van een situatie dat onverwijld handelen geboden is en de beslissing in de arbitrale procedure ten  principale niet kan worden afgewacht. Het Onderzoeksverslag geeft geen  aanleiding voor het Scheidsgerecht te veronderstellen dat [KLANT] niet verder kan met het Software-systeem. Indien [KLANT] een andere partij opdracht wenst te verstrekken om diensten met betrekking tot het Software-systeem te verrichten, ligt het op haar weg om met [LEVERANCIER] commerciële afspraken te maken over de beschikbaarstelling door [LEVERANCIER] van de door [KLANT] benodigde software, daaronder begrepen broncode en documentatie.

    5.9. Daartegenover stelt het Scheidsgerecht dat de belangen van [LEVERANCIER] – dan wel, voor wat betreft de standaardsoftware, haar licentiegevers (die geen partij zijn in dit geding) – vergen dat het Scheidsgerecht zich moet afvragen welke risico’s [LEVERANCIER] (dan wel haar licentiegevers) loopt, indien het  scheidsgerecht mocht overgaan tot toewijzing van vorderingen met betrekking tot de Computercode c.a. Een garantie dat een nieuwe contractpartij de intellectuele eigendomsrechten van [LEVERANCIER] (dan wel haar licentiegevers) zal respecteren en zich aan voor [KLANT] geldende (al dan niet post-) contractuele verplichtingen – bijvoorbeeld ten aanzien van geheimhouding – zal houden, kan [KLANT] niet geven. Het Scheidsgerecht is voorshands van oordeel dat zij terughoudendheid dient te betrachten bij het toewijzen van de vorderingen  betreffende afgifte van de Computercode. Immers, in geval een derde de rechten van [LEVERANCIER] op het Software-systeem niet respecteert, is haar schade niet te overzien.

    5.10. [LEVERANCIER] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven bereid te zijn en te blijven met derden afspraken te maken over het gebruik van de Computercode c.a. mits deze derde en waar nodig ook [KLANT] bereid is redelijke en gebruikelijke voorwaarden te accepteren. Ook staat tussen partijen niet ter discussie dat [LEVERANCIER] op basis van de afgesproken tarieven de hosting e.d. van het Software-systeem zal voortzetten zolang [KLANT] niet over een alternatief beschikt.

    5.11. Het Scheidsgerecht is op grond hiervan tevens van mening dat [KLANT] onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen met betrekking tot afgifte van de Computercode.

    Bankgarantie

    5.12. Voorshands is het Scheidsgerecht van oordeel dat [KLANT] geen spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen gericht op verlaging van de bankgarantie.

    5.13. [KLANT] heeft gesteld dat zij verlaging vraagt in het kader van de kredietwaardigheid van de onderneming, maar [KLANT] heeft nergens onderbouwd dat een dergelijke verlaging positieve gevolgen voor de kredietwaardigheid heeft en evenmin dat afwijzing van deze vordering tot problemen met [KLANT]’ kredietwaardigheid zou leiden.

    5.14. [KLANT] heeft voorts de stelling van [LEVERANCIER] dat het de vraag is of [KLANT] bevrijdend heeft betaald onder de bankgarantie onweersproken gelaten.

    5.15. Tot slot volgt het Scheidsgerecht niet [KLANT]’ stelling dat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over de verlaging van de bankgarantie. Het staat [LEVERANCIER] vrij om in een discussie over verlaging van de bankgarantie nieuwe eisen te stellen. Nu [KLANT] niet heeft betwist dat zij nog steeds nota’s van [LEVERANCIER] niet tijdig betaalt, is het op voorhand niet onbegrijpelijk dat [LEVERANCIER] aan haar medewerking de voorwaarde van betaling van een hogere boeterente heeft gekoppeld.

    5.16. [LEVERANCIER] heeft aangegeven op basis van redelijke voorwaarden bereid te zijn mee te werken aan verlaging van de bankgarantie. Het Scheidsgerecht veronderstelt dat deze bereidheid ook na dit vonnis blijft bestaan.

    Afwijzing

    5.17. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van [KLANT] zoals voorgelegd aan het scheidsgerecht dienen te worden afgewezen. De vorderingen onder 4 en 5 zijn het gevolg van de beoogde toewijzing van de vorderingen onder 1 tot en met 3 en worden mitsdien tevens afgewezen.


    6. KOSTEN VAN DE ARBITRAGE

    6.1. De kosten van deze arbitrage tot en met deponering van dit vonnis worden vastgesteld op [ …..]

    6.2. Gezien het voorgaande is het Scheidsgerecht van oordeel dat [LEVERANCIER], als in de Incidentele Memorie in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het incident dient te dragen. Het Scheidsgerecht stelt de kosten van het incident vast op een percentage van 10% van de totale kosten.

    6.3. [KLANT], als in het ongelijk gestelde partij, dient voor het overige de kosten van de procedure te dragen.

    6.4. Het Scheidsgerecht ziet eveneens aanleiding om een vergoeding van de advocaatkosten van [LEVERANCIER] toe te wijzen. Gezien de omstandigheid dat [LEVERANCIER] geen bedrag heeft genoemd, worden de advocaatkosten aan de zijde van [LEVERANCIER] door het Scheidsgerecht op een vast bedrag van [….] gesteld.

    7. SLOTSOM

    Gelet op het vorenstaande komt het Scheidsgerecht tot de volgende beslissing.

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    1) Verklaren zich bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [KLANT].

    2) Wijzen de vorderingen van [KLANT] jegens [LEVERANCIER] af.

    3) Veroordelen [KLANT] tot betaling van de kosten van deze procedure.

    4) Veroordelen [KLANT] tot betaling van advocaatkosten aan [LEVERANCIER] van [….] excl. BTW.

    5) Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te [Plaatsnaam] op [datum] 2012
    __________________

    Mr. Arbiter1, wonende te [woonplaats], voorzitter,

    __________________

    Mr. Arbiter2, wonende te [woonplaats], en

    ____________

    Arbiter 3, wonende te [woonplaats]

    Verzoekster [KLANT] heeft in een geschil met verweerster ‘[LEVERANCIER]’) op 24 augustus 2012 een arbitraal kort geding bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (‘SGOA’) aanhangig gemaakt door het indienen van een schriftelijk inleidend verzoek met 12 producties (‘Inleidend Verzoek’). [LEVERANCIER] heeft op 17 september 2012 door toezending aan de SGOA (i) een incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 1052 lid 2 Rv met 1 productie (‘Incidentele Memorie’) en (ii) een kort verweerschrift met 24 producties (‘Verweer’) ingediend.
    Lees verder...
  • Vonnis 25: Voor verkoopinspanning is woonwijk-domeinnaam van groot belang Partijen zijn in onderhandeling over het leveren van een website ten behoeve van een nieuwbouwproject dat [afnemer] wilde bouwen in een woonwijk. Over de website is afnemer ontevreden en heeft deze door een ander aan haar wensen laten aanpassen. Voor de verkoopinspanningen is de website www.[woonwijk].com van groot belang. Afnemer vordert met succes de overdracht van de onderwerpelijke domeinnaam. Voor de betaling van een voorschot ad €25.000 wegens schadevergoeding, verwijst de arbiter de partijen naar de gewone arbitrale procedure. 

    Arbitraal vonnis

    in de zaak van: 

    De besloten vennootschap met beperkte 

    aansprakelijkheid 

    [AFNEMER] 

    gevestigd te [Vestigingsplaats] 

    Eiseres 

    Gemachtigde: mr. [gemachtigde 1] 

     advocaat te 

     [vestigingsplaats] 

     

    tegen: 

     

    [LEVERANCIER], 

    wonend en zaakdrijvend te [Vestigingsplaats], 

    Verweerster 

    Gemachtigde: mr. [gemachtigde 2] 

     advocaat te 

     [vestigingsplaats] 

    Heeft [arbiter], wonend te [woonplaats] het volgende arbitrale vonnis in kort geding gewezen. 

     

    1. Het scheidsgerecht 

    1.1. De ondergetekende, [arbiter], wonend te [woonplaats], vormt het scheidsgerecht nadat hij daartoe door de SGOA is aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard. 

    1.2. De partijen zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. Desgevraagd hebben zij bij de mondelinge behandeling van dit geschil de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de ingestelde vorderingen in dit arbitraal kort geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5 zijn bevoegdheid vaststellen. 

    1.3. De arbiter beslist naar de regelen des rechts en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA. 

    2. Verloop van de procedure 

    2.1. Partijen worden hierna aangeduid als [afnemer] en [leverancier]. 

    2.2. [afnemer] heeft op 1 oktober 2013 een Verzoek tot Spoedarbitrage ingediend en – uiteindelijk - 26 producties. [leverancier] heeft vervolgens op 14 oktober 2013 een Schriftelijke Uiteenzetting op het verzoek van [afnemer] tot spoedarbitrage ingediend en – uiteindelijk - 18 producties. 

    2.3. De mondelinge behandeling heeft op [datum] plaatsgevonden te [plaats]. De arbiter is tijdens die zitting bijgestaan door de heer [Deskundige] te [woonplaats], die als ICT-deskundige aan de SGOA is verbonden. 

    2.4. [afnemer] werd ter zitting vertegenwoordigd door [gemachtigde 1] voornoemd en [de heer Directeur], statutair directeur van [afnemer]. Verder waren aanwezig mevrouw A, medewerker van [afnemer] en de heer [Adviseur], extern adviseur van [afnemer]. 

    2.5. [leverancier] verscheen ter zitting in persoon, bijgestaan door [gemachtigde 2] voornoemd. 

    2.6. [gemachtigde 1] heeft de tekst van zijn mondelinge toelichting overhandigd aan de arbiter en aan [gemachtigde 2], die geen pleitnota heeft overgelegd. Partijen hebben aan de arbiter gevraagd uitspraak te doen op de overgelegde stukken en hun uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling. 

     

    3. De feiten en de stellingen van partijen waar de arbiter van uitgaat 

    3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of niet voldoende gemotiveerd, weersproken het navolgende vast. 

    3.2. [afnemer] voert een onderneming, gericht op onder meer het bouwen van woonhuizen. De onderneming van [leverancier] is gericht op onder meer het in opdracht van derden ontwikkelen en implementeren van (maatwerk)computerprogrammatuur. 

    3.3. In de loop van 2011 zijn partijen in onderhandeling getreden over het verlenen van een opdracht door [afnemer] aan [leverancier] voor de levering van software, meer specifiek voor het leveren van een website ten behoeve van een nieuwbouwproject dat [afnemer] wilde bouwen in de wijk [woonwijk] in de gemeente [gemeenteplaats]. 

    3.4. De onderhandelingen hielden onder meer in dat [leverancier] op 24 oktober 2011 aan [afnemer] een offerte voorlegde met bepaalde voorwaarden. [afnemer] heeft die offerte niet aanvaard. Op 2 november 2011 heeft [afnemer] aan [leverancier] een opdrachtbevestiging gestuurd. [leverancier] is op basis van die opdracht aan het werk gegaan. Daarna heeft [leverancier] de opdrachtbevestiging van [afnemer] geretourneerd, voorzien van kanttekeningen. [afnemer] heeft op dit stuk niet schriftelijk gereageerd. Vervolgens heeft [leverancier] opdrachten van [afnemer] ontvangen, in de vorm van opdrachtbevestigingen aan [afnemer], die werden ondertekend door een van [afnemer]’s medewerkers, [de heer X]. [afnemer] stelt zich op het standpunt dat [de heer X] niet bevoegd was overeenkomsten namens haar aan te gaan en dat dit voor [leverancier] kenbaar was, onder meer op grond van de uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel blijkende vertegenwoordigingsbevoegdheden. [leverancier] heeft het standpunt ingenomen – zakelijk weergegeven - dat hij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [de heer X] bevoegd was met hem overeenkomsten te sluiten, omdat (i) [de heer X] bij herhaling schriftelijk heeft verklaard bevoegd te zijn [afnemer] jegens [leverancier] te vertegenwoordigen, (ii) ten minste één van de nadere opdrachten van [afnemer] aan [leverancier] – in de vorm van een opdrachtbevestiging van [leverancier] aan [afnemer] - ten kantore van [afnemer] is ondertekend door [de heer X] in het bijzijn van een directeur van [afnemer], (iii) dat [de heer X] steeds zijn contactpersoon is geweest en als zodanig door [afnemer] was aangewezen en (iv) dat [afnemer] alle facturen, die [leverancier] aan [afnemer] heeft gestuurd, waaronder facturen op grond van nadere opdrachtbevestigingen door [leverancier] die [de heer X] voor accoord heeft getekend, volledig en zonder protest heeft betaald. 

    3.5. Onderdeel van de opdrachtbevestigingen van [leverancier], die hij aan [afnemer] zond en die [de heer X] voor accoord heeft ondertekend, zijn de algemene leveringsvoorwaarden van [leverancier]. Terwijl [afnemer] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [leverancier] gemotiveerd heeft betwist, heeft zij in haar Verzoek om Spoedarbitrage gesteld de in die voorwaarden bedongen arbitrageclausule, waarbij de SGOA bevoegd wordt,verklaard, te erkennen, alsmede de toepasselijkheid van de artikelen 7.2 tot en met 7.4 van [leverancier]s algemene voorwaarden. 

    3.6. Artikelen 7.2 en 7.3 van de algemene voorwaarden van [leverancier] bepalen: “7.2 Na betaling door de wederpartij van de facturen van de gebruiker, zal de domeinnaam op naam worden gezet van de rechthebbende. 7.3 Na betaling van de met de registratie van de domeinnaam gepaard gaande kosten, wordt de rechthebbende overeenkomstig de rechten en plichten van de SIDN, rechthebbende op de domeinnaam”. In dit verband is [leverancier] de in de voormelde artikelen bedoelde “gebruiker” en [afnemer] de “wederpartij”. 

    3.7. [leverancier] heeft de domeinnaam <[domeinnaam].com> zonder opdracht van [afnemer] en op eigen naam gedeponeerd. 

    4. De vordering 

    4.1. [afnemer] is ontevreden over de door [leverancier] geleverde website. Zij heeft die door een ander laten aanpassen aan haar wensen. [afnemer] stelt dat [leverancier] wanprestatie heeft geleverd. Verder beroept [afnemer] zich op de hierboven geciteerde bepalingen van de algemene voorwaarden van [leverancier] in verband met haar wens de onderwerpelijke domeinnaam overgedragen te krijgen. 

    4.2. [afnemer] vordert – zakelijk weergegeven - bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (i) veroordeling van [leverancier] binnen twee dagen na het te wijzen vonnis de domeinnaam <[domeinnaam].com> aan haar over te dragen, (ii) op straffe van een dwangsom van € 500,= per (dag)deel dat [leverancier] nalaat mede te werken aan die overdracht, (iii) eveneens binnen twee dagen na het wijzen van het arbitraal vonnis een voorschot van € 25.000,= wegens schadevergoeding te betalen, (iv) met veroordeling van [leverancier] in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van rechtsbijstand. Bij de mondelinge behandeling heeft [afnemer] gevraagd deze laatste kosten vast te stellen op begroot op basis van het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. 

    4.3. [leverancier] heeft de vorderingen van [afnemer] bestreden. Hij heeft gesteld, kort gezegd, dat de vorderingen een spoedeisend karakter ontberen, dat ook overigens de vordering tot domeinnaam, één en ander met veroordeling van [afnemer] in de kosten van het geding, met volledige vergoeding van zijn kosten van rechtsbijstand. 

     

    5. De beoordeling 

    5.1. De arbiter stelt zijn bevoegdheid vast op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 1.2. 

    5.2. Het spoedeisend karakter van haar voorschot op schadevergoeding heeft [afnemer] niet voldoende onderbouwd, terwijl [leverancier] het spoedeisend karakter van die vordering heeft betwist. Reeds om deze redenen wijst de arbiter die vordering af. Hij verwijst partijen ten deze naar de gewone arbitrale rechtsgang. 

    5.3. [afnemer] heeft het spoedeisend karakter van haar vordering tot overdracht van de domeinnaam toegelicht bij de mondelinge behandeling. Zij heeft gesteld, kort weergegeven, dat het bouwproject [woonwijk] inmiddels een waarde vertegenwoordigt van dertig miljoen euro – hetgeen voor haar onderneming een aanzienlijke investering meebrengt - en dat na jarenlange voorbereidingen medio mei 2013 de verkoop van de gebouwde en te bouwen huizen is aangevangen. Voor de verkoopinspanningen is de website www.[woonwijk].com van groot belang. De wijk [woonwijk] ligt aan de [woonwijkse]weg te [plaatsnaam]. Aan die weg bouwt een concurrent van [afnemer] een aantal woonhuizen. [afnemer] wil over de domeinnaam beschikken en de website steeds en prompt naar eigen wensen kunnen aanpassen. [afnemer] heeft [leverancier] bij brief van 9 december 2012 in gebreke gesteld en gesommeerd tot overdracht van de domeinnaam. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een oplossing, maar die hebben zij niet bereikt. Als grondslag voor haar vordering tot overdracht van de domeinnaam beroept [afnemer] zich, als overwogen in rechtsoverweging 3.5 en 3.6, op de algemene voorwaarden van [leverancier].

    5.4. [leverancier] ontkent, kort gezegd, wanprestatie te hebben geleverd. Hij betwist de spoedeisendheid en de gegrondheid van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. In verband met de domeinnaam heeft [leverancier] gesteld dat [afnemer] van de website gebruik kan maken, zij het met enige beperking zolang de domeinnaam niet op haar naam staat, maar op de zijne. Niettemin heeft [leverancier] gesteld bereid te zijn tot overdracht van de domeinnaam, maar er moet, kort gezegd, eerst een eindafrekening komen. 

    5.5. Gelet op het vorenstaande heeft [afnemer] naar het oordeel van de arbiter voldoende spoedeisend belang bij haar vordering tot overdracht van de domeinnaam, reeds op de grond dat zij als gevolg van overdracht de vrije en onbeperkte beschikking zal kunnen hebben over haar eigen website, die onbetwist voor haar een belangrijk verkoopinstrument is. 

    5.6. Partijen hebben voorafgaande aan deze spoedarbitrage gesproken over de voorwaarden voor overdracht van de domeinnaam. Blijkens de schriftelijke fase van het partijdebat heeft [leverancier] gesteld bereid te zijn tot overdracht van de domeinnaam, maar hij wenst, kort gezegd, eerst tot een eindafrekening te komen. Bij de mondelinge behandeling heeft [leverancier] de voorwaarden genoemd waaronder hij bereid is tot overdracht van de domeinnaam. Hij wenst (i) vergoeding van de registratiekosten, (ii) vergoeding van de economische waarde van de domeinnaam, (iii) vergoeding van hetgeen hij heeft moeten betalen aan de internet provider wegens overschrijding van de bandbreedte door [afnemer] wegens gebruik van de website in het verleden, (iv) vergoeding van de kosten die hij heeft gemaakt voor het “hosten” van de domeinnaam, (v) betaling van de eindafrekening. 

    5.7. Bij de mondelinge behandeling heeft [leverancier], ook na daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, niet opgegeven welke bedragen hij zou vorderen wegens de hierboven bedoelde vergoedingen, respectievelijk de eindafrekening. [leverancier] heeft niet betwist dat [afnemer] alle door hem ingediende facturen heeft betaald en dat er geen enkele factuur open staat. 

    5.8. De vraag naar de gegrondheid van de vordering tot overdracht van de domeinnaam dient naar het oordeel van de arbiter te worden beoordeeld op basis van het hierboven in rechtsoverweging 3.5 geciteerde artikel uit de algemene voorwaarden van [leverancier]: na betaling van zijn facturen zal [leverancier] de domeinnaam aan zijn opdrachtgever overdragen. Nu in deze procedure onbetwist is gesteld dat [afnemer] alle facturen, die [leverancier] ooit heeft ingediend, volledig heeft betaald, is aan de door [leverancier] bedongen contractuele voorwaarde voldaan en dient [leverancier] de domeinnaam <[domeinnaam].com> aan [afnemer] over te dragen. De omstandigheid dat [leverancier] stelt niet nader gespecificeerde bedragen van [afnemer] te vorderen te hebben, maar hij tegelijkertijd heeft erkend geen facturen terzake te hebben ingediend, brengt mee dat [leverancier] krachtens zijn eigen algemene voorwaarden geen toereikende rechtsgrond heeft zijn medewerking aan de contractueel bedongen overdracht te weigeren. 

    5.9. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding zal worden afgewezen en de vordering tot overdracht van de domeinnaam zal worden toegewezen. De in verband met die overdracht gevraagde dwangsom zal worden gelimiteerd. De arbiter heeft geen bevoegdheid de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken. 

    5.10. De arbiter gaat ervan uit dat [afnemer], nadat [leverancier] de domeinnaam heeft overgedragen, de door [leverancier] daadwerkelijk in verband met die overdracht betaalde registratiekosten aan [leverancier] zal voldoen. 

    5.11. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld ziet de arbiter aanleiding partijen ieder voor de helft in de kosten van de arbitrage te veroordelen, en de partijen hun eigen kosten van rechtsbijstand te laten dragen. 

     

    6. De beslissing 

    De arbiter, rechtsprekend in arbitraal kort geding: 

    6.1. wijst de vordering tot betaling van een bedrag ad € 25.000,= af en verwijst de partijen ter zake van die geldvordering naar de gewone arbitrale procedure; 

    6.2. veroordeelt [leverancier] tot overdracht aan [afnemer] van de domeinnaam <[woonwijk].com> binnen vier werkdagen na de datum van deze arbitrale uitspraak, op straffe van een dwangsom van € 500,== (vijfhonderd euro) per dag, of dagdeel, dat [leverancier] nalaat geheel, of gedeeltelijk, aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,= (vijfentwintigduizend euro); 

    6.3. wijst het meer of anders gevorderde af; 

    6.4. veroordeelt de partijen ieder (i) voor de helft in de kosten van de arbitrage en (ii) in hun eigen proceskosten;

     

    6.5. stelt de kosten van de arbitrage tot en met de deponering van het vonnis vast op: 

    •  administratiekosten (ex BTW) ad € 656,00 
    •  registratiebedrag (ex BTW) ad € 900,00 
    •  honorarium arbiter (ex BTW) ad € 4.050,00 
    •  verschotten (ex BTW) ad € 306,33

    Totaal € 5.912,33 

    6.6. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde stichting in depot is gestort respectievelijk betaald ad in totaal € 6.556,00 ex btw (waarvan [afnemer] heeft betaald € 6.106,00 en [leverancier] € 450,00 (alles excl. btw), zal met de door hen verschuldigde arbitragekosten worden verrekend, hetgeen op basis van artikel 6.4 betekent dat [leverancier] ter zake nog een bedrag van € 2.506,17 (excl. btw) aan [afnemer] zal dienen te voldoen en voornoemde stichting aan [afnemer] zal terugstorten een bedrag van € 643,66 (excl. btw). 

     

    Aldus gewezen te [Plaats] op [datum]. 

     

     ___________ 

     

    [arbiter] 

     
     

    Partijen zijn in onderhandeling over het leveren van een website ten behoeve van een nieuwbouwproject dat [afnemer] wilde bouwen in een woonwijk. Over de website is afnemer ontevreden en heeft deze door een ander aan haar wensen laten aanpassen. Voor de verkoopinspanningen is de website www.[woonwijk].com van groot belang. Afnemer vordert met succes de overdracht van de onderwerpelijke domeinnaam. Voor de betaling van een voorschot ad €25.000 wegens schadevergoeding, verwijst de arbiter de partijen naar de gewone arbitrale procedure.
    Lees verder...
  • Vonnis 24: Maximumbedrag en wijzigende specificaties Het geschil tussen partijen betreft de nakoming van de overeenkomst inzake de levering en implementatie van een ERP-systeem en de programmering van diverse koppelingen. Klant is van mening dat zij leverancier rechtmatig in gebreke heeft gesteld en dat leverancier desondanks in gebreke is gebleven. Leverancier is van mening dat de vertraging in de oplevering van het systeem te wijten is aan klant, omdat klant regelmatig wijzigingen in de specificaties heeft aangebracht. Het feit dat partijen waren overeengekomen dat leverancier budget en resultaat verantwoordelijk zou zijn brengt met zich mee, dat leverancier van enige, daarna veroorzaakte vertraging in het project, dan wel door klant veroorzaakte wijzigingen in specificaties, klant duidelijk en gedetailleerd op de hoogte had moeten stellen. Daarvan is niet gebleken. Klant mocht er daarom tot het moment van ontbinding van uit gaan dat in ieder geval de puntenlijst en de koppeling zou opleveren voor de in oktober 2011 overeengekomen prijs. De puntenlijst levert bovendien een set van "bevroren specificaties" op.  

    Arbitraal vonnis

    In het arbitraal geding van:

    de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

    1. [klant] en

    2. [… Holding B.V.]

    beide gevestigd te [vestigingsplaats],

    eiseressen in conventie,

    verweersters in reconventie,

    gemachtigde: [gemachtigde van [klant] en [….Holding B.V.],

    advocate te [plaats]

    hierna te noemen: “[klant]”

    tegen

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    [leverancier]

    gevestigd te [vestigingsplaats]

    verweerster in conventie,

    eiseres in reconventie,

    gemachtigde: [gemachtigde van leverancier],

    advocaat te [plaats]

    hierna te noemen: “[leverancier]”

    hebben de arbiters:

    [arbiter 1[ (voorzitter), wonende te [woonplaats]

    [arbiter 2], wonende te [woonplaats]

    [arbiter 3], wonende te [woonplaats]

    het navolgende vonnis gewezen:

     

    Procesgang

    1. Op 26 april 2013 heeft [klant] een inleidend verzoek tot arbitrage ingediend bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) met betrekking tot het onderhavige geschil met [leverancier]. Dit verzoek is door de SGOA op 26 april 2013 ontvangen per e-mail en op 29 april 2013 per post.

    2. Naar aanleiding daarvan heeft [leverancier] een kort antwoord gedateerd 13 mei 2013 ingediend, dat door de SGOA op diezelfde datum werd ontvangen per e-mail alsook op 14 mei 2013 per post.

    3. Bij brief van 10 juni 2013 zijn ondergetekenden:

    - [arbiter 1], wonende te [woonplaats]

    - [arbiter 2], wonende te [woonplaats]

    - [arbiter 3], wonende te [woonplaats]

    benoemd tot arbiters in dit geschil. Ondergetekenden hebben deze benoeming schriftelijk aanvaard.

    4. Door [klant] c.s. is op 2 juli 2013 een Memorie van Eis genomen met 39 producties. Door [leverancier] is op 21 augustus 2013 een Memorie van Antwoord tevens houdende tegenvordering genomen met 33 producties.

    5. Door [klant] c.s. is vervolgens op 24 september 2013 een Memorie van Antwoord in reconventie ingediend met drie nadere producties (producties 40, 41 en 42).

    6. Bij brief van 20 december 2013, verzonden per e-mail, zijn door [klant] c.s. nogmaals drie aanvullende producties (producties 43, 44 en 45) ingediend, aangevuld door een nadere productie (productie 46) welke vergezeld van een brief op 7 januari 2014 per e-mail is verzonden.

    7. Namens [leverancier] zijn op 7 januari 2014 per e-mail vier aanvullende producties ingediend (producties 34, 35, 36 en 37).

    8. De mondelinge behandeling vond plaats op 9 januari 2014 te Amsterdam, alwaar partijen de gelegenheid hebben gekregen hun standpunten mondeling toe te lichten. Daarbij waren aanwezig, naast de arbiters, [secretaris] en voornoemde gemachtigden van partijen:

    namens [klant] c.s.:

    - [A], directeur

    - [B], directeur/projectleider

    - [C], hoofd administratie

    - [D], extern IT deskundige

    namens [leverancier]:

    - [E], general manager

    - [F], manager customer services

    - [G], IT consultant

    9. Ter zitting heeft [klant] bezwaar gemaakt tegen de door [leverancier] op 7 januari ingediende aanvullende producties. Hoewel de betreffende producties reeds in een eerder stadium hadden kunnen worden overgelegd, is [klant] niet in haar verdediging geschaad. [leverancier] heeft bezwaar gemaakt tegen de door [klant] ingediende memorie in reconventie, nu deze naar haar mening grotendeels een verkapte memorie van repliek betreft. Arbiters hebben voor de onderhavige beslissing zich niet op nadere in voornoemde memorie opgenomen stellingen en argumentatie in conventie voor zover niet te halen uit de overige processtukken hoeven te baseren, zodat dit bezwaar kan worden gepasseerd.

    10. Beide partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun standpunt nader uiteengezet, het scheidsgerecht informatie verschaft en vragen van de arbiters beantwoord. Partijen hebben hun pleitnotities overgelegd.

    Bevoegdheid arbiters

    11. De bevoegdheid van arbiters is gebaseerd op artikel 12.2 van de FENIT voorwaarden. Dit artikel luidt:

    12. Arbiters zijn benoemd door het Bureau van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering bij brief van 10 juni 2013, welke benoeming door hen is aanvaard.

    13. De bevoegdheid van arbiters is door partijen niet betwist.

    Goede mannen naar billijkheid

    14. De arbiters zullen ingevolge artikel 22 lid 1 Arbitragereglement Stichting Geschillenoplossing Automatisering de zaak inhoudelijk beslissen als goede mannen naar billijkheid. De ontvankelijkheid van de verschillende vorderingen wordt beoordeeld naar de regelen des rechts.

    Plaats van arbitrage

    15. Ingevolge artikel 4 Arbitragereglement Stichting Geschillenoplossing Automatisering is de plaats van arbitrage Haarlem.

    Vorderingen

    16. De vordering van [klant] luidt:

    PRIMAIR

    A. Te verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig in al hun onderdelen en geheel zijn ontbonden door de brief van 11 april 2013;

    B. [leverancier] te veroordelen om binnen acht werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen arbitraal vonnis aan [klant] tegen behoorlijk bewijs van betaling te voldoen:

    1. een bedrag ter zake van ontbindingsschade bestaande uit terugbetaling van alle betalingen gedaan door [klant] aan [leverancier] ad € 290.131,80 dan wel een door uw arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 7 april 2013, dan wel vanaf een door uw arbiters te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

    2. een bedrag van € 310.856,= aan schadevergoeding bestaande uit schade als gevolg van het handelen van [leverancier], dan wel een door uw arbiters vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans wettelijke rente vanaf de dag van de Memorie van Eis, dan wel vanaf een door uw arbiters te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

    SUBSIDIAIR

    A. De tussen partijen gesloten overeenkomsten te ontbinden;

    B. [leverancier] te veroordelen om binnen acht werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen arbitraal vonnis aan [klant] te voldoen:

    1. schadevergoeding bestaande uit terugbetaling van alle betalingen gedaan door [klant] aan [leverancier] ad € 290.131,80 dan wel een door uw arbiters vast te stellen bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf datum ontbinding tot aan de dag der algehele voldoening.

    2. een bedrag van € 310.859,= aan schadevergoeding bestaande uit schade als gevolg van het handelen van [leverancier], dan wel een door uw arbiters vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans wettelijke rente vanaf de dag van de Memorie van Eis, dan wel vanaf een door uw arbiter te bepalen datum tot een de dag der algehele voldoening.

    Alles met veroordeling van [leverancier] in de kosten van het arbitraal geding en in de nakosten.

    17. De vordering van [leverancier] luidt:

    I. Dat eiseressen bij arbitraal vonnis niet ontvankelijk worden verklaard in hetgeen primair en subsidiair gevorderd, althans dat hen zulks wordt ontzegd.

    II. Dat eiseressen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 146.625,23 (inclusief BTW),= aangevuld met de wettelijke handelsrente.

    III. Met veroordeling van eiseressen in alle kosten gerelateerd aan de procedure, meer in het bijzonder ter zake van honorarium arbiters en administratiekosten SGOA.

    Feiten

    18. [klant] en [leverancier] hebben op 16 september 2010 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [leverancier] zich heeft verplicht de implementatie van het ERP – pakket uit te voeren alsmede het programmeren van diverse in de overeenkomst gespecificeerde koppelingen (hierna de “overeenkomst”). Met […] Holding B.V. (hierna “[… Holding B.V.]”) is een gebruikslicentieovereenkomst voor de betreffende programmatuur gesloten.

    19. De overeenkomst is gesloten onder toepasselijk verklaring van de algemene voorwaarden van FENIT, gedeponeerd bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag op 3 juni 2003 onder nummer 60 / 2003 (hierna de “FENIT voorwaarden”). De overeenkomst bepaalt verder in afwijking van voornoemde voorwaarden voor zover voor het hierna volgende relevant:

    a) [leverancier] neemt de totale project verantwoordelijkheid voor haar rekening (zie overeenkomst blz. 17 onder Hoofdaannemerschap)

    b) [leverancier] is resultaat en budget verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de in de overeenkomst opgenomen door [leverancier] te realiseren opdracht (zie bijlage 9 bij de overeenkomst onder 5).

    20. De oorspronkelijk beoogde opleverdatum wordt niet gehaald. Partijen verschillen van mening over de daaraan ten grondslag liggende oorzaak.

    21. Op 6 mei 2011 laat [leverancier] weten aan [klant] dat ze verwacht 22 dagen extra werk te moeten besteden ten aanzien van de oorspronkelijk afgesproken 89 dagen in de overeenkomst. Tevens is er sprake van een nieuwe koppeling die zal moeten worden geprogrammeerd door [leverancier]. Partijen verschillen van mening over het moment waarop [leverancier] van de behoefte aan deze nieuwe koppeling op de hoogte werd gesteld. Vaststaat dat een en ander in ieder geval op 15 juli 2011 aan [leverancier] duidelijk moet zijn geweest op grond van een e-mail aan haar van die datum van de leverancier van de programmatuur waar de koppeling voor bedoeld was (hierna “[naam]-koppeling”).

    22. Op 29 september 2011 stuurt [leverancier] aan [klant] een “complete opsomming (na regelmatig overleg) gemaakt van het werk dat nog verricht moet worden om verantwoord live te gaan werken met ERP per 1 jan. a.s.” (hierna de “XX-puntenlijst”). Partijen komen overeen dat voor het afmaken van deze punten [klant] aan [leverancier] een bedrag van € 20.000 verschuldigd zal zijn.

    23. Bij e-mail van 19 oktober 2011 brengt [leverancier] aan [klant] een offerte uit voor de programmering van de [naam]-koppeling.

    24. In de loop van het jaar 2012 wordt de oplevering van de programmatuur meerdere malen uitgesteld. In oktober van dat jaar wordt door [klant] een externe IT-deskundige, [D (externe IT-deskundige)], ingeschakeld die de aan [klant] door [leverancier] geleverde programmatuur onderzoekt. [D (externe IT-deskundige)] komt, kort samengevat, tot de conclusie dat [leverancier] nog niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. De geleverde programmatuur voldoet niet aan de in de overeenkomst opgenomen specificaties. Daarenboven zijn de afspraken uit hoofde van de XX-puntenlijst nog niet volledig nagekomen.

    25. Op 14 november 2012 vindt een bespreking plaats tussen partijen in het bijzijn van [D (externe IT-deskundige)]. [leverancier] laat weten dat zij geen verdere werkzaamheden meer wenst te verrichten tenzij de nog openstaande facturen door [klant] volledig worden voldaan. Dit wordt door [leverancier] aan [klant] bevestigd bij brief van 16 november 2012.

    26. Bij brief van 17 december 2012, waaraan een kopie van het rapport van [D (externe IT-deskundige)] is gehecht, stelt de advocaat van [klant] [leverancier] formeel in gebreke en sommeert [leverancier] de implementatie van de programmatuur uiterlijk 17 maart 2013 op te leveren. [klant] deelt [leverancier] mee dat zij de overeenkomst zal ontbinden indien niet aan de sommatie zal worden voldaan.

    27. Op 12 maart 2013 vindt bij [klant] een test van het systeem plaats in bijzijn van partijen en [D (externe IT-deskundige)]. Volgens [klant] maakte deze test, waarbij een aantal testscenario’s wordt doorlopen, duidelijk dat het systeem op dat moment nog niet aan de overeengekomen eisen voldeed.

    28. Daarop wordt door [klant] aan [leverancier] nog een laatste termijn gegund tot 6 april 2013 om het systeem conform de eisen op te leveren. Bij brief van 11 april 2013 laat de advocaat van [klant] aan [leverancier] weten dat [klant] de overeenkomst ontbindt en dat als gevolg daarvan ook [… Holding B.V.] en de aan [… Holding B.V.] gelieerde bedrijven de gebruikslicentieovereenkomst met betrekking tot de computerprogrammatuur ontbinden.

    Het geschil

    29. Het geschil tussen partijen betreft de nakoming van de overeenkomst van 16 september 2010 inzake de levering en implementatie van een ERP-systeem en de programmering van diverse koppelingen (hierna ook het “systeem”). [klant] is van mening dat zij [leverancier] rechtmatig in gebreke heeft gesteld en dat [leverancier] desondanks in gebreke is gebleven in de nakoming van de overeenkomst. [leverancier] is van mening dat de vertraging in de oplevering van het systeem te wijten is aan [klant], omdat [klant] regelmatig wijzigingen in de specificaties heeft aangebracht. Daarenboven is [leverancier] van mening dat zij niet in gebreke kon worden gesteld, aangezien [klant] zelf in verzuim verkeerde met betrekking tot de betaling van openstaande facturen.

    Samenvatting standpunt [klant]

    30. [klant] stelt zich op het standpunt dat [leverancier] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 16 september 2010 en dat zij op grond van de door haar verstuurde ingebrekestelling in verzuim is. [klant] heeft op die grond de overeenkomst ontbonden en heeft daarmee recht op ongedaanmaking van de door haar verrichte prestatie en vergoeding van de door haar als gevolg van de ontbinding geleden schade. Voorts stelt zij dat door haar de verschuldigdheid van de nog openstaande facturen terecht is betwist zodat zij terzake de betaling daarvan niet in verzuim was.

    Samenvatting standpunt [leverancier]

    31. Het gros van de problemen en vertraging van het implementatietraject (hetgeen leidde tot de XX-puntenlijst) was terug te voeren op de vereiste koppelingen naar deelsystemen die niet in de overeenkomst waren opgenomen. Met regelmaat moest [leverancier] op verzoek van [klant] gerealiseerde koppelingen aanpassen aan de nieuwe, gewijzigde situatie.

    32. In 2012 bleven diverse door [leverancier] aan [klant] gestuurde facturen onbetaald. Op 16 november 2012 heeft [leverancier] met een beroep op de grote achterstand in de betaling van openstaande facturen haar werkzaamheden opgeschort. Aangezien al deze facturen hadden moeten worden betaald binnen 14 dagen, was [klant] ten tijde van de ingebrekestelling ter zake van betaling van deze facturen in verzuim. Volgens [leverancier] heeft [klant] nimmer tegen de facturen geprotesteerd. De conclusie van [leverancier] is dat zij niet door de ingebrekestelling namens [klant] in verzuim is geraakt. De overeenkomst kon dan ook niet worden ontbonden door [klant] en de vordering tot ongedaanmaking dient daarom te worden afgewezen.

    Beoordeling

    33. Tussen partijen staat vast dat, ongeacht hetgeen zich voor 3 oktober 2011 heeft afgespeeld, zij op die datum middels de door [leverancier] in overleg met [klant] opgestelde XX-puntenlijst overeenstemming hebben bereikt over de punten die door [leverancier] nog moesten worden afgewikkeld en wat daarvoor nog door [klant] zou moeten worden betaald (volgens [leverancier]’s eigen stellingen: “bevroren specificaties”). Voorts staat vast dat [leverancier] bij e-mail van 19 oktober aan [klant] een offerte heeft uitgebracht voor de vervaardiging van de [naam]-koppeling, welke offerte door [klant] werd aanvaard. Bij het uitbrengen van die offerte heeft [leverancier] geen voorbehoud gemaakt inhoudende dat de oplevering van de XX-puntenlijst door deze extra werkzaamheden zou worden vertraagd.

    34. Het bovenstaande brengt naar de mening van arbiters met zich mee, dat de klachten van [leverancier] over de periode tot eind 19 oktober 2011 voor het oordeel over dit geschil niet relevant zijn. Evenmin is voor de beoordeling relevant dat [klant] zich bij de selectie van het door [leverancier] aangeboden systeem van deskundige bijstand had voorzien. Partijen begonnen in feite op 19 oktober 2011 met een schone lei.

    35. [leverancier] lijkt te stellen dat [klant] ook na oktober 2011 regelmatig wijzigingen in de projectvoorwaarden aanbracht, doch dit wordt door [klant] gemotiveerd betwist. Naar de mening van arbiters bracht het feit dat partijen waren overeengekomen dat [leverancier] budget en resultaat verantwoordelijk zou zijn met zich mee, dat [leverancier] [klant] van enige daarna door [klant] veroorzaakte vertraging in het project, dan wel door [klant] veroorzaakte wijzigingen in specificaties, duidelijk en gedetailleerd op de hoogte had moeten stellen (mede in het licht van het feit, dat [klant] voor wat betreft de [naam]-koppeling uit mocht gaan van een maximum bedrag). Daar is niet van gebleken. [klant] mocht er daarom tot het moment van ontbinding van uit gaan dat [leverancier] in ieder geval de XX-puntenlijst en de [naam]-koppeling zou opleveren voor de in oktober 2011 overeengekomen prijs. [leverancier] stelt verder nog dat haar gebrekkige prestatie te wijten zou zijn geweest aan een gebrekkige projectleiding door [klant]. Met deze klacht komt zij te laat. Niet is gebleken dat [klant], als hiervan al sprake was, door [leverancier] terzake hiervan deugdelijk in gebreke is gesteld. Dat had wel op de weg van [leverancier] gelegen nu zij contractueel de verantwoordelijkheid voor de projectleiding droeg. Hierin kan de inschakeling van een externe adviseur door [klant] geen verandering brengen.

    36. Voorts blijkt uit de stellingen van [leverancier] zelf, dat ten tijde van de bijeenkomst op het kantoor van [klant] op 12 maart 2013 het systeem nog niet voldeed aan de in oktober 2011 overeengekomen eisen (zie punt 53 van de conclusie van antwoord van [leverancier]). Dit is ook aannemelijk gezien het feit dat [leverancier] naar eigen zeggen haar werkzaamheden had opgeschort.

    37. Naar de mening van arbiters staat daarmee vast dat ook op 11 april 2013 toen [klant] tot ontbinding van de overeenkomst overging het systeem nog niet aan die eisen voldeed, nu niet is gesteld noch gebleken, dat [leverancier] na 12 maart 2013 door zou zijn gegaan met haar werkzaamheden ten behoeve van [klant]. De eigen stellingen van [leverancier] bevestigen dit, nu zij onder andere erkent dat er een oplossing voor handen was voor de performance problemen, maar dat zij deze oplossingen niet had uitgevoerd omdat naar haar mening eerst de openstaande facturen moesten worden betaald.

    38. Het gevolg hiervan is dat de overeenkomst inderdaad is ontbonden, tenzij [klant] geacht kan worden in verzuim te zijn geweest op het moment dat zij [leverancier] in gebreke stelde bij brief van 17 december 2012. Immers, in dat geval, kon [leverancier] op dat moment haar werkzaamheden rechtmatig opschorten (zie ook artikel 7.4 van de FENIT voorwaarden).

    39. Volgens [klant] had zij de betreffende openstaande facturen aan [leverancier] geretourneerd, aangezien zij van mening was, dat deze facturen onjuist waren. [leverancier] betwist, dat zij de facturen retour heeft ontvangen. Dit lijkt echter onjuist, omdat in een door de projectleider van [leverancier] opgestelde notitie van 12 oktober 2012 staat vermeld: “Mondelinge afspraak gemaakt (met [initialen persoon] en [initialen persoon]) dat [initialen persoon] op zijn werkbonnen zal vermelden welk deel van de werkzaamheden onder de XX-puntenlijst valt en welk deel extra in rekening gebracht kan worden (z = XX puntenlijst, f = de facturering conform prijsafspraak). Sinds deze datum zijn niet alle in rekening gebrachte werkzaamheden van de [initialen persoon] door de [klant] geaccepteerd en zijn factureren teruggestuurd.”

    40. Tijdens de mondelinge behandeling is door [leverancier] aan de hand van haar producties 34 tot en met 36 nog betoogd dat een groot aantal openstaande facturen onbetwist zouden zijn geweest, althans niet konden worden betwist. Dit is echter onjuist gebleken. Ten aanzien van alle facturen was [klant] ter zitting in staat aan te tonen dat deze onjuist waren. [leverancier] heeft een en ander niet, althans onvoldoende weersproken.

    41. Dat [klant] onvoldoende medewerking zou hebben verleend is wel door [leverancier] gesteld, doch dit heeft zij verder niet, althans onvoldoende, toegelicht, zodat aan deze stelling voorbij kan worden gegaan.

    42. De conclusie van arbiters is dan ook dat [klant] de openstaande facturen terecht heeft betwist. Daarmee komt vast te staan dat [klant] op het moment van de ingebrekestelling van [leverancier] bij brief van 16 december 2012 niet in verzuim verkeerde.

    43. De ingebrekestelling door [klant] van 16 december 2012 voldoet naar de mening van arbiters verder aan de daaraan te stellen eisen en de daarin voor nakoming gestelde termijn van drie maanden was niet onredelijk (mede gezien het feit dat [leverancier] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat zij haar werkzaamheden in 60 dagen zou kunnen afronden, indien zij die gelegenheid nog zou krijgen). Voorts was naar de mening van arbiters op dat moment duidelijk aan welke verplichtingen [leverancier] diende te voldoen.

    44. Nu tevens vast is komen te staan dat ook na de ingebrekestelling [leverancier] haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen, is de overeenkomst op 11 april 2013 door [klant] rechtmatig ontbonden.

    45. Als gevolg van de ontbinding zijn beide partijen verplicht tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW) nu naar de mening van arbiters voldoende is aangetoond dat [leverancier] ten aanzien van de door haar te leveren prestatie in verzuim was op het moment van de ontbinding, zodat ook aan de voorwaarde opgenomen in artikel 9.5 van de FENIT voorwaarden is voldaan.

     

    46. Dit heeft op de eerste plaats tot gevolg dat [leverancier] de door haar uit hoofde van de overeenkomst van [klant] ontvangen bedragen dient terug te betalen. Door [klant] is gesteld dat zij aan [leverancier] uit dien hoofde in totaal € 290.131,80 heeft betaald, welk bedrag door [leverancier] niet is weersproken.

    47. Op grond van artikel 10.1 van de FENIT voorwaarden is de totale aansprakelijkheid van [leverancier] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (exclusief BTW). Krachtens hetzelfde artikel valt onder directe schade in geval van ontbinding van de overeenkomst alleen - kort samengevat - (i) redelijke kosten voor het noodgedwongen operationeel houden van oude systemen, (ii) redelijke kosten gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van directe schade en (iii) redelijke kosten gemaakt ter voorkoming en beperking van directe schade.

    48. De volgende door [klant] opgevoerde, en door [leverancier] betwiste, schadeposten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze geen van alle voldoen aan de definitie van directe schade als hiervoor bedoeld:

    a) Schade niet digitaal factureren

    b) Kosten [bedrijfsnaam]

    c) Kosten [bedrijfsnaam]

    d) Kosten [D (externe IT-deskundige)]

    e) Schade door bestede uren personeel [klant]

    49. [klant] voert daarnaast nog als schadepost op de kosten van het langer noodgedwongen operationeel houden van haar oude systeem. Uit de ter zake als productie overgelegde facturen van [bedrijfsnaam] blijkt echter niet waarvoor de op de facturen vermelde bedragen in rekening zijn gebracht. [leverancier] heeft daarom naar de mening van arbiters terecht aangevoerd dat voornoemde schadepost, nu deze niet deugdelijk is gespecificeerd, niet voor vergoeding in aanmerking kan komen.

    50. De door [klant] ingestelde vordering tot vergoeding van als gevolg van ontbinding geleden schade komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

    De vorderingen

    In conventie

    51. Aangezien de tussen [leverancier] en [klant] en [… Holding B.V.] gesloten overeenkomsten terecht door [klant] per 11 april 2013 zijn ontbonden, kan de door [klant] ter zake gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. De daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting brengt met zich mee dat de vordering tot terugbetaling van de reeds door [klant] betaalde bedragen uit hoofde van de overeenkomst te vermeerderen met de wettelijke rente eveneens kan worden toegewezen, met dien verstande dat niet de door [klant] gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW van toepassing is, maar de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW. De wettelijke rente zal echter worden toegewezen lopend vanaf 18 april 2013, nu dit de in de brief van 11 april 2013 namens [klant] gestelde termijn was voor betaling van het daarin gevorderde bedrag.

    52. De vordering tot vergoeding van geleden schade zal, zoals hiervoor toegelicht, worden afgewezen.

    In reconventie

    53. Aangezien de tussen [leverancier] en [klant] gesloten overeenkomst terecht door [klant] per 11 april 2013 is ontbonden, kan de door [leverancier] ingestelde reconventionele vordering niet worden toegewezen.

    Proceskosten

    54. Arbiters stellen de kosten van de onderhavige arbitrage vast op € 27.919,00 (excl. BTW). De kosten zijn samengesteld als volgt:

    - registratiekosten (excl. BTW) € 900,00

    - administratiekosten (excl. BTW) € 4.469,00

    - honorarium arbiters (excl. BTW) € 22.050,00

    - verschotten (excl. BTW) € 380,00

    - kosten deponeren vonnis (BTW-vrij) € 120,00

     

    Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA.

    [klant]

    - registratiekosten (excl. BTW) € 450,00

    - administratiekosten (excl. BTW) € 3.242,00

    - honorarium arbiters (excl. BTW) € 25.000,00

    - verschotten (excl. BTW) € 500,00

     

    Totaal: € 29.192,00

    [leverancier]

    - registratiekosten (excl. BTW) € 450,00

    - administratiekosten (excl. BTW) € 1.227,00

    - honorarium arbiters (excl. BTW) € 7.500,00

    - verschotten (excl. BTW) € 500,00

     

    Totaal: € 9.677,00

    55. [klant] heeft voor administratie- en registratiekosten aan SGOA € 3.692,00 betaald (ex BTW) en heeft € 25.500,00 (excl. BTW) in het depot gestort voor het honorarium en de verschotten van arbiters. [leverancier] heeft € 1.677,00 (excl. BTW) voor administratie- en registratiekosten betaald aan SGOA en heeft € 8.000,-- in het depot gestort voor het honorarium en de verschotten van arbiters. Voornoemde kosten ad € 27.919,00 (excl. BTW) zullen worden verrekend met de in depot gestorte bedragen ad € 38.869,00 (excl. BTW).

    56. Omdat beide partijen BTW-plichtig zijn zullen genoemde bedragen zonder BTW worden toegewezen, tenzij anders bepaald.

    57. Aangezien [leverancier] de stelling van [klant] dat partijen zouden hebben afgesproken dat zij ieder hun eigen kosten van juridische bijstand in deze arbitrage zouden dragen heeft betwist, en [leverancier] geen nader bewijs van haar stelling heeft aangeboden, geldt ter zake artikel 32 van het arbitragereglement Stichting Geschillenoplossing Automatisering, dat het scheidsgerecht de bevoegdheid geeft om de partij die in het ongelijk is gesteld te veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. Het scheidsgerecht is van oordeel dat de door [klant] gevorderde kosten redelijk zijn en noodzakelijk waren, en acht het voorts redelijk dat de kosten van de arbitrage in conventie en reconventie, alsmede de kosten van juridische bijstand van [klant] volledig voor rekening van [leverancier], als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij, komen.

     

    De beslissing

    Het Scheidsgerecht, beslissend als goede mannen naar billijkheid:

    - Verklaart voor recht dat de tussen [klant] en [… Holding B.V.] enerzijds en [leverancier] anderzijds op 16 september 2010 gesloten overeenkomsten (met inbegrip van de ter zake later gemaakte aanvullende afspraken) per 11 april 2013 zijn ontbonden;

    - Veroordeelt [leverancier] om aan [klant] te crediteren en terug te betalen een bedrag groot € 290.131,80 te vermeerderen met de BTW, die overeenkomstig de onderliggende facturen destijds door [klant] is betaald, en de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 18 april 2013 tot en met de dag waarop voornoemd bedrag door [leverancier] aan [klant] wordt betaald;

    - Veroordeelt [leverancier] in de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op € 27.919,00 (excl. 21% BTW);

    - Verstaat dat deze kosten met de door [klant] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering gestorte depot ad € 25.500,00 (excl. BTW) en betaalde registratiekosten ad € 450,00 (excl. BTW) en de door [klant] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten ad € 3.242,00 (excl. BTW) zullen worden verrekend;

    - Veroordeelt [leverancier] om uit hoofde van deze kostenveroordeling te betalen aan [klant] € 18.242,00. Het batige saldo van het bij de SGOA in depot gestorte bedrag aan honorarium en onkosten en overige verschotten bedraagt derhalve € 10.950,00 (excl. BTW). SGOA zal dit bedrag, vermeerderd met 21% BTW, terugstorten aan [klant];

    - Veroordeelt [leverancier] om aan [klant] de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand ad € 38.390,78 te vergoeden.

    Wijst af het meer of anders gevorderde.

    Haarlem, 3 maart 2014

    [arbiter 1] (voorzitter)

    [arbiter2]

    [arbiter3]

    Het geschil tussen partijen betreft de nakoming van de overeenkomst inzake de levering en implementatie van een ERP-systeem en de programmering van diverse koppelingen. Klant is van mening dat zij leverancier rechtmatig in gebreke heeft gesteld en dat leverancier desondanks in gebreke is gebleven. Leverancier is van mening dat de vertraging in de oplevering van het systeem te wijten is aan klant, omdat klant regelmatig wijzigingen in de specificaties heeft aangebracht. Het feit dat partijen waren overeengekomen dat leverancier budget en resultaat verantwoordelijk zou zijn brengt met zich mee, dat leverancier van enige, daarna veroorzaakte vertraging in het project, dan wel door klant veroorzaakte wijzigingen in specificaties, klant duidelijk en gedetailleerd op de hoogte had moeten stellen. Daarvan is niet gebleken. Klant mocht er daarom tot het moment van ontbinding van uit gaan dat in ieder geval de puntenlijst en de koppeling zou opleveren voor de in oktober 2011 overeengekomen prijs. De puntenlijst levert bovendien een set van "bevroren specificaties" op.
    Lees verder...
  • Vonnis 23: Ontevredenheid over oplevering van software aangaande een veilingsite Afnemer richt zich op de exploitatie van webwinkels en een website; leverancier schrijft software en heeft met afnemer overeenkomsten voor de levering softwareprogrammatuur van twee webwinkels. De veilingsite valt buiten de arbitrage. Afnemer beroept zich op de opschorting, het regelend recht van 6:52 en 6:127 e.v. BW, er is echter per algemene voorwaarden afgeweken door de bevoegdheid uit te sluiten. De vordering tot betaling van de facturen wordt toegewezen en afnemer wordt veroordeeld in de arbitragekosten, iedere partij draagt eigen proceskosten. 

    ARBITRAAL VONNIS

     

    In het arbitraal geding van:

     

    [Leverancier]

    gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres

    gemachtigde: [gemachtigde leverancier]

     

    tegen:

     

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

    [Afnemer]

    gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster

    gemachtigde: [gemachtigde afnemer]

     

    [arbiter], wonende te [woonplaats]

    heeft het volgende arbitrale vonnis gewezen.

     

    1. Het scheidsgerecht

       

      1. De ondergetekende, [arbiter], wonend te [woonplaats], vormt het scheidsgerecht

        nadat hij daartoe door de SGOA is aangewezen en nadat hij zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

         

      2. De partijen zijn overeengekomen het onderhavige geschil ter beslechting aan de SGOA voor te leggen. Desgevraagd hebben zij bij de mondelinge behandeling van dit geschil de bevoegdheid van de arbiter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud erkend. Op grond van één en ander is de arbiter bevoegd kennis te nemen van de ingestelde vorderingen in dit arbitraal geding. De arbiter zal hierna in rechtsoverweging 5 zijn bevoegdheid vaststellen.

         

      3. De arbiter beslist naar de regelen des rechts en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA.

         

    2. Verloop van de procedure

       

      1. Partijen worden hierna aangeduid als [leverancier] en [afnemer].

         

      2. [leverancier] heeft in de loop van de maand mei 2013 een ongedateerd Inleidend Verzoek ingediend met 26 producties. [afnemer] heeft op 27 mei 2013 per e-mail een Kort Antwoord op het verzoek van [leverancier] tot arbitrage gestuurd. [leverancier] heeft op 7 juli 2013 een Memorie van Eis met vier producties ingediend. [afnemer] heeft op 13 september 2013 gereageerd met een Memorie van Antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met

         

        vijftien producties. [leverancier] heeft daar op 7 oktober 2013 gerespondeerd met een Memorie van Antwoord in (lees:) voorwaardelijke reconventie, met vijf producties. [gemachtigde leverancier] voornoemd heeft tenslotte namens [leverancier] een opgave van kosten van rechtsbijstand overgelegd.

         

      3. De mondelinge behandeling heeft op 15 oktober 2013 te [plaats] plaatsgevonden.

         

      4. [leverancier] werd ter zitting vertegenwoordigd door [gemachtigde leverancier] voornoemd, alsmede de heer [A], statutair directeur van [leverancier].

         

      5. [afnemer] verscheen ter zitting vertegenwoordigd door [gemachtigde afnemer] voornoemd, alsmede de heer [B], statutair directeur. Als toehoorder was mevrouw [B] aanwezig. [leverancier] maakte geen bewaar tegen haar aanwezigheid.

         

      6. [gemachtigde leverancier] heeft de tekst van zijn mondelinge toelichting overhandigd aan de arbiter en aan [gemachtigde afnemer], die géén pleitnota heeft overgelegd. Partijen hebben aan de arbiter gevraagd uitspraak te doen op de overgelegde stukken en hun uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling.

         

    3. De feiten en de stellingen van partijen waar de arbiter van uitgaat

       

      1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of niet voldoende gemotiveerd, weersproken het navolgende vast.

         

      2. [leverancier] voert een onderneming, gericht op onder meer het schrijven van software.

      3. [leverancier] heeft met [afnemer] overeenkomsten gesloten gedateerd op 15 september 2011, 19 maart 2012 en 27 maart 2012 voor het leveren van softwareprogrammatuur van twee webwinkels, genaamd [softwareprogramma 1] en [softwareprogramma 2], alsmede voor het leveren van beheercapaciteit, het zgn. [softwareprogramma 3] (hierna: “Overeenkomsten”, tenzij die overeenkomsten individueel worden besproken). Op de Overeenkomsten tussen partijen zijn algemene leveringsvoorwaarden van toepassing verklaard. Deze bepalen onder meer dat geschillen zullen worden beslecht door arbitrage door de SGOA. Verder hebben partijen 21 maart 2011 een overeenkomst gesloten voor de levering van een veilingsite, de zgn. [site].

         

      4. De onderneming van [afnemer] is gericht op onder meer de exploitatie van webwinkels en een website, respectievelijk die aan derden tegen vergoeding ter beschikking te stellen.

         

      5. [afnemer] was en is niet tevreden over de werking van de software die [leverancier] heeft geleverd in het kader van de Overeenkomsten en de overeenkomst van 21 maart 2011. Overleg in der minne heeft niet tot een oplossing geleid.

         

      6. Ten aanzien van hun geschil over de levering van software aangaande de veilingsite hebben partijen op 24 februari 2012 een (lees:) vaststellingsovereenkomst gesloten. [afnemer] heeft de facturen aangaande deze overeenkomst intussen voldaan. In die vaststellingsovereenkomst hebben partijen onder meer bepaald dat geschillen zullen worden opgelost door éérst mediation via de SGOA te proberen. Mocht mediation niet tot het door beiden gewenste resultaat leiden, dan is uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd. Op deze grond zal de arbiter zich onbevoegd verklaren terzake van alle geschillen, respectievelijk vorderingen, met betrekking tot de veilingsite.

         

      7. [afnemer] heeft desgevraagd niet willen meewerken aan de in de vaststellingsovereenkomst van 24 februari 2012 bedoelde mediation.

         

    4. De vorderingen

       

      1. [leverancier] heeft bij Memorie van Eis haar eis geformuleerd. (Deze eis wijkt af van hetgeen zij bij Inleidend Verzoek had aangekondigd te zullen eisen.) [leverancier] heeft bij Memorie van Eis gevorderd, zakelijk weergegeven, bij arbitraal vonnis [afnemer] te veroordelen tot (i) betaling van € 24.077,58, inclusief omzetbelasting, wegens niet betaalde facturen ter zake van geleverde software, (ii) vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de respectieve facturen tot aan de dag van algehele betaling, (iii) betaling van de gemaakte (buiten)gerechtelijke incassokosten, begroot op € 2.2885,28, inclusief omzetbelasting, (iv) en betaling van schadevergoeding ad € 2.221,05, inclusief omzetbelasting, (v) alsmede betaling van de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [leverancier] in verband met die arbitrage, alsmede de kosten van de arbitrageprocedure. Ter motivering van haar vordering heeft [leverancier] aangevoerd, kort weergegeven, dat zij heeft geleverd hetgeen partijen zijn overeengekomen.

         

      2. [afnemer] heeft geconcludeerd dat [leverancier] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen , althans dat de vorderingen aan [leverancier] dienen te worden ontzegd, en dat [leverancier] moet worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van rechtsbijstand en de kosten van arbitrage, één en ander uitvoerbaar bij voorraad. Ter motivering van haar standpunt heeft [afnemer] gesteld, kort gezegd, dat [leverancier] wanprestatie heeft geleverd en dat [afnemer] op deze grond niet gehouden is de facturen van [leverancier] te betalen. Een eventuele betalingsplicht aan de zijde van [afnemer] heeft zij mogen opschorten totdat duidelijk is welke schadevergoeding [leverancier] aan [afnemer] zou moeten voldoen. Verder heeft [afnemer] zich beroepen op haar recht op verrekening. Wettelijke rente is [afnemer] niet verschuldigd, omdat [leverancier] in verzuim is, respectievelijk omdat de rentevordering onvoldoende is gespecificeerd. Ook heeft [afnemer] aangevoerd dat zij geen betaling verschuldigd is wegens voorbereiding op mediation, omdat zij ondubbelzinnig en tijdig heeft geweigerd aan mediation mede te werken, zodat die - onvoldoende gespecificeerde - kosten onnodig en vermijdbaar zijn aangewend. [afnemer] heeft voorts gesteld dat de specificaties van de door [leverancier] overgelegde declaraties wegens rechtsbijstand terzake van buitengerechtelijk incassokosten onvoldoende zijn gespecificeerd en zijn gebaseerd op kopieën van declaraties gericht aan een partij, niet zijnde [leverancier] en die aan [afnemer] onbekend is, en verder dat buitengerechtelijke incassokosten niet verschuldigd zijn, omdat dergelijke activiteiten niet hebben plaatsgevonden. [afnemer] heeft betwist dat wettelijke rente verschuldigd is, omdat [leverancier] zèlf in verzuim is.

         

      3. In reconventie heeft [afnemer] gevorderd, zakelijk weergegeven, onder de voorwaarde dat de vorderingen van [leverancier] geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen, voor recht te verklaren dat [afnemer] bevoegd is haar betalingen, die in de conventionele procedure worden gevorderd, op te schorten totdat het bedrag dat [leverancier] aan [afnemer] in reconventie is verschuldigd in of buiten rechte is vastgesteld, waarna de beide vorderingen met elkaar zullen worden verrekend en slechts een (gerechtelijke) titel kan ontstaan voor hetgeen na die verrekening de ene aan de andere partij verschuldigd is. Voorts heeft [afnemer] aangevoerd, kortweg, dat [leverancier] te laat heeft geleverd met als gevolg dat [afnemer] niet tijdig aan haar beoogde afnemer heeft kunnen leveren en die afnemer vervolgens is gefailleerd waardoor [afnemer] niet is betaald en dat zij [leverancier] deswege aansprakelijk houdt. Ook heeft [afnemer] gesteld dat de veilingsite grote gebreken vertoonde

         

        en onvoldoende heeft gefunctioneerd en dat zij [leverancier] in verband met die wanprestatie aansprakelijk houdt.

         

      4. [leverancier] heeft de gegrondheid van de reconventionele vordering gemotiveerd betwist, onder meer met een beroep op haar algemene voorwaarden, die opschorting en verrekening uitsluiten. Verder heeft [leverancier] aangevoerd, kort weergegeven en zowel in conventie, als in reconventie, dat zij de software volgens het bepaalde in de Overeenkomsten heeft geleverd, dat alle levertermijnen krachtens de algemene voorwaarden indicatief zijn, dat zij niet in gebreke is gesteld ter zake van de Overeenkomsten en evenmin in dat opzicht in verzuim is, dat zij klachten uit coulance heeft verholpen. [leverancier] heeft op al deze gronden gesteld niet aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade aan de zijde van [afnemer]. De berekende rente is volgens [leverancier] tot stand gekomen op basis van een gangbaar rekenprogramma. Haar declaraties, waarvan zij kopie heeft overgelegd, zijn opgesteld op grond van aanwijzingen van een verzekeraar die na een onderzoek naar het contractmanagement bij [leverancier] een deel van [leverancier]’s schade heeft vergoed.

         

      5. Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

         

    5. De beoordeling in conventie en in reconventie

       

      1. De arbiter stelt zijn bevoegdheid vast op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 1.2 en 3.3. Uitsluitend ten aanzien van de vorderingen met betrekking tot van levering van software voor de twee webwinkels en de beheercapaciteit, voortvloeiend uit de Overeenkomsten, acht hij zich bevoegd. Op grond van de in rechtsoverweging 3.6 genoemde vaststellingsovereenkomst d.d. 24 februari 2012 acht hij zich onbevoegd te oordelen over het geschil over de veilingsite, omdat partijen in die vaststellingsovereenkomst ten aanzien van dat geschil arbitrage hebben uitgesloten en de burgerlijke rechter bevoegd hebben verklaard.

         

      2. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden van [leverancier] van toepassing zijn op de Overeenkomsten. Artikel 3.6 van deze algemene voorwaarden bepaalt onder meer:

         

        “The parties shall set out the date or dates on which the Supplier shall invoice the fee for the agreed services to the Client in the agreement. Amounts due shall be paid by the Client in accordance with the payment terms that have been agreed or that are stated on the invoice. (...). The Client shall not be entitled to suspend any payments or to offset any amounts due.”

         

        Artikel 3.7 van voormelde algemene voorwaarden bepaalt:

         

        “If the Client fails to pay the amounts due or to pay the amounts due in a timely manner, statutory commercial interest shall be payable by the Client on the outstanding amount without a demand or notice of default being required. If the Client still fails to pay the amount owed after receiving a demand or notice of default, the Supplier may refer the debt for collection, in which case the Client shall also be obliged to pay all in-court and out-of-court expenses in addition to the total amount due, including all costs charged by external experts.”

         

      3. [afnemer] heeft zich beroepen op haar recht op opschorting, respectievelijk verrekening, op de grond dat [leverancier], kort gezegd, wanprestatie heeft geleverd. De arbiter wijst erop dat het recht van opschorting in artikel 6:52 e.v. Burgerlijk Wetboek, alsmede het recht van verrekening in artikel 6:127 e.v, regelend recht zijn. Partijen kunnen van regelend recht

         

        afwijken. Dit hebben zij gedaan met de in rechtsoverweging 5.2 geciteerde algemene voorwaarden. Deze voorwaarden sluiten de bevoegdheid van [afnemer] tot opschorting of verrekening uit. Bovendien is gesteld, noch gebleken, dat [leverancier] door [afnemer] in gebreke is gesteld terzake van de Overeenkomsten, [leverancier] vervolgens in verzuim is gebracht en [afnemer] op grond daarvan de Overeenkomsten heeft ontbonden. De tussen partijen geldende Overeenkomsten zijn derhalve onverkort van kracht. De van de Overeenkomsten deel uitmakende algemene voorwaarden van [leverancier], die [afnemer]s recht van opschorting en het recht op verrekening uitsluiten, zijn om deze reden van toepassing. Uit het vorenstaande vloeit voort dat [afnemer] niet bevoegd is betalingen, die [leverancier] vordert, op te schorten of te verrekenen.

         

      4. Ter vermijding van misverstand wijst de arbiter erop dat de ingebrekestelling, die [afnemer] op 12 juni 2012 aan [leverancier] heeft gestuurd, uitsluitend betrekking heeft op de overeenkomst aangaande de veilingsite. Zoals hierboven is overwogen, hebben partijen in hun vaststellingsovereenkomst van 24 februari 2012 ten aanzien van de overeenkomst aangaande de veilingsite de burgerlijke rechter bevoegd verklaard. De arbiter heeft om deze reden geen bevoegdheid een oordeel uit te spreken over de gegrondheid van enige vordering die [afnemer] in verband met die overeenkomst pretendeert.

         

      5. Het door [leverancier] in algemene termen aangeboden bewijs is onvoldoende specifiek en ter zake doende. Het bewijsaanbod van [afnemer] is weliswaar voldoende precies, maar doet niet ter zake, gelet op hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de toepasselijke algemene voorwaarden en de uit die voorwaarden voortvloeiende uitsluiting van de bevoegdheid tot opschorting of verrekening.

         

      6. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van [leverancier] tot betaling van haar facturen, als gespecificeerd in de Memorie van Eis in conventie en toegelicht bij de mondelinge behandeling op 15 oktober 2013, kunnen worden toegewezen. De arbiter zal beslissen als in het dictum vermeld.

         

      7. [leverancier] heeft in haar Inleidend Verzoek aangekondigd de kosten ter voorbereiding van mediation, als overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst d.d. 24 februari 2012, te zullen vorderen. In de Memorie van Eis heeft [leverancier] geen vordering ter zake van die kosten geformuleerd. Ten overvloede wijst de arbiter erop dat [afnemer] weliswaar haar verplichting tot medewerking aan mediation in verband met conflicten gerezen uit de overeenkomst betreffende de veilingsite niet nagekomen, maar [afnemer] heeft ondubbelzinnig en tijdig laten weten niet aan mediation te willen meewerken. De niettemin door [leverancier] bestede kosten ter voorbereiding zijn om deze reden tevergeefs en onnodig gemaakt. [afnemer] behoeft die kosten niet te voldoen.

         

      8. De vordering tot vergoeding van schade ad € 2.221,05, inclusief omzetbelasting, is onvoldoende onderbouwd. De arbiter zal die vordering afwijzen.

         

      9. Partijen hebben betrekkelijk uitvoerig gedebatteerd over de kostenveroordeling, de kosten van rechtsbijstand en de gevorderde rente. Uit de toepasselijke algemene voorwaarden van [leverancier] en het toepasselijk arbitragereglement van de SGOA vloeit voort dat [leverancier] als grotendeels in het gelijk te stellen partij aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in verband met de arbitrage en dat zij kan vorderen dat [afnemer] als grotendeel in het ongelijk te stellen partij in de kosten van arbitrage wordt veroordeeld. Dezelfde algemene voorwaarden bieden een grondslag voor de aanspraak op vergoeding van rente. [afnemer] heeft gesteld dat zij de renteberekening door [leverancier] niet kan controleren, maar deze stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd en evenmin heeft

         

        5

         

        zij aangegeven op welke gronden de renteberekening door [leverancier] onjuist zou zijn. In één opzicht geeft de arbiter [afnemer] gelijk ten aanzien van de rentevordering. In het Inleidend Verzoek begroot [leverancier] de wettelijke rente over de openstaande facturen vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag van het Inleidend Verzoek op een bedrag ad € 1.521,26. Dit gedingstuk is evenwel ongedateerd. De arbiter zal uitgaan van de datum van het eerstvolgend gedingstuk aan de zijde van [leverancier], de Memorie van Eis d.d. 7 oktober 2013, in welk gedingstuk [leverancier] de rentevordering heeft geformuleerd. De berekening van de wettelijke rente zal vervolgens dienen uit te gaan van de hoofdvordering ad € 24.077,58, vermeerderd met voormeld rentebedrag ad € 1.521,26, in totaal € 25.598,84, tot aan de dag van algehele betaling. De arbiter zal beslissen als geformuleerd in het dictum.

         

      10. [leverancier] heeft in haar Inleidend Verzoek aangekondigd dat zij specificatie en onderbouwing van de gevorderde (buitengerechtelijke) incassokosten bij Memorie van Eis zal verstrekken. In dit gedingstuk ontbreken zowel de onderbouwing, als de specificatie van die vordering. In het volgende gedingstuk dat [leverancier] heeft overgelegd, de Memorie van Antwoord in (lees:) voorwaardelijke reconventie, ontbreken de aangekondigde onderbouwing en specificatie van de kosten van rechtsbijstand. Ter gelegenheid van pleidooi heeft [leverancier] enkele kopieën overgelegd van – kennelijk – declaraties. Het onderwerp van die declaraties luidt “Hoofddossier “[naam]”, terwijl de declaraties zijn gericht aan “[naam]” te [vestigingsplaats]. De arbiter volgt het verweer van [afnemer] dat dergelijke stukken geen toereikende onderbouwing vormen van de kosten aan de zijde van [leverancier] ter zake van rechtsbijstand met betrekking tot de onderwerpelijke arbitrale procedure. Die vordering zal de arbiter afwijzen.

         

      11. In het geval van gehele of gedeeltelijke toewijzing van de conventionele vordering komt de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering aan de orde. De arbiter zal deze reconventionele vordering afwijzen. Dit volgt uit hetgeen de arbiter heeft overwogen met betrekking tot hetgeen partijen zijn overeengekomen in de Overeenkomsten, waarvan de algemene voorwaarden van [leverancier] deel uitmaken, aangaande de uitsluiting van het recht van [afnemer] op opschorting van betaling, of verrekening van vorderingen.

     

    De beslissing

     

    De arbiter, rechtsprekend in arbitraal geding, in conventie en in reconventie:

     

      1. veroordeelt [afnemer] tot betaling van een bedrag ad € 24.077,58 (vierentwintigduizendzevenenzeventigeuro en achtenvijftigcent);

         

      2. veroordeelt [afnemer] tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over een bedrag ad

        € 25.598,84, vanaf 7 oktober 2013 tot aan de dag van algehele betaling;

         

      3. veroordeelt [afnemer] in de kosten van de arbitrage;

         

      4. veroordeelt ieder der partijen in hun eigen proceskosten;

         

      5. wijst het meer of anders gevorderde af;

         

      6. stelt de kosten van de arbitrage tot en met de deponering van het vonnis vast op: administratiekosten (ex BTW) ad € 1581,00

     

    registratiebedrag (ex BTW) ad

    € 900,00

    honorarium arbiter (ex BTW) ad

    € 3.300,00

    verschotten (ex BTW) ad

    299,72

    Totaal

    € 6.080,72

     

    6.7 Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde stichting in depot is gestort, respectievelijk betaald, ad in totaal € 6.061,00 (waarvan [leverancier] heeft betaald € 4.571,00 en [afnemer] € 1.490,00 (alles excl. btw), zal met de door hen verschuldigde arbitragekosten worden verrekend, hetgeen betekent dat [afnemer] aan [leverancier] € 4.571,00 (excl. BTW) verschuldigd is en dat er geen batig saldo is.

     

    Aldus gewezen te [plaats] op [datum].

     

    image

    [arbiter]

    Afnemer richt zich op de exploitatie van webwinkels en een website; leverancier schrijft software en heeft met afnemer overeenkomsten voor de levering softwareprogrammatuur van twee webwinkels. De veilingsite valt buiten de arbitrage. Afnemer beroept zich op de opschorting, het regelend recht van 6:52 en 6:127 e.v. BW, er is echter per algemene voorwaarden afgeweken door de bevoegdheid uit te sluiten. De vordering tot betaling van de facturen wordt toegewezen en afnemer wordt veroordeeld in de arbitragekosten, iedere partij draagt eigen proceskosten.
    Lees verder...
  • Vonnis 22: Nieuwe softwareapplicatie en daaraan gekoppeld een nieuwe website [klant] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar Belgisch recht, die zich richt op het leveren van koeriersdiensten. [leverancier] is een eenmanszaak die zich onder andere richt op het ontwikkelen en produceren van (maatwerk)softwareoplossingen. Voorafgaand aan de totstandkoming van voornoemde overeenkomst tussen partijen d.d. 14 juni 2011 (hierna: "de Overeenkomst") heeft [klant] bij diverse leveranciers van prijsopgaven opgevraagd teneinde over te kunnen gaan tot aanschaf van een nieuwe softwareapplicatie en daaraan gekoppeld een nieuwe website, teneinde haar dienstverlening ten behoeve van haar klanten verder te automatiseren. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In het arbitraal geding van:

    [klant]
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
    gemachtigde: [gemachtigde klant],

    tegen

    de eenmanszaak gedreven door de heer [A] KvK-inschrijving onder nummer [nummer]
    onder meer handelende onder de naam [bedrijfsnaam], en voorts handelende onder de
    naam [bedrijfsnaam]
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
    gemachtigde: [gemachtigde leverancier]

    heeft Arbiter:

    [arbiter], wonende te [woonplaats],

    het navolgende vonnis gewezen.

    Zo in conventie als in reconventie

    1.
    Procesgang

    1.1. Eiseres in conventie ­ hierna tevens als verweerster in reconventie mede te noemen
    [klant] ­ heeft onder overlegging van 13 producties deze arbitrage bij de Stichting
    Geschil enoplossing Automatisering bij Inleidend Verzoek, ontvangen op 23 april 2013,
    aangemeld. Verweerster in conventie ­ hierna tevens als eiseres in reconventie aan te
    duiden als [leverancier] ­ heeft hierop een Kort Antwoord, ontvangen op 14 mei 2013,
    ingediend.

    1.2. Naar aanleiding van het Inleidend Verzoek en het Kort Antwoord heeft het bestuur van
    de Stichting Geschil enoplossing Automatisering de heer [naam] als arbiter benoemd, die
    zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

    1.3. [klant] heeft bij schrijven, ontvangen op 5 juli 2013, een memorie van eis ingediend,
    waarbij zij 12 producties, genummerd 1 tot en met 12 heeft overgelegd. [klant] heeft
    daarbij naar Arbiter begrijpt ­ zakelijk weergegeven ­ het navolgende gevorderd:

    a) primair [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad 22.500,- ter
    ongedaanmaking van aan [leverancier] betaalde vergoedingen te vermeerderen met
    wettelijke rente ex artikel 6:119a c.q. 6:119 BW vanaf de datum van het verzuim,
    dan wel 15 oktober 2012, dan wel vanaf de datum van dit vonnis;

    b) subsidiair de overeenkomst tussen [klant] en [leverancier] te ontbinden en [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad 22.500,- ter
    ongedaanmaking van aan [leverancier] betaalde vergoedingen, te vermeerderen
    met wettelijke rente ex artikel 6:119a c.q. 6:119 BW vanaf de datum van het
    verzuim, dan wel 15 oktober 2012, dan wel vanaf de datum van dit vonnis;

    c) [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad 2.019,76 aan
    aanvul ende schadevergoeding;

    d) [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad 61,36 wegens het
    langer operationeel houden van het oude systeem;

    e) [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad 5.000,- wegens kosten
    voor juridische bijstand, nadien nader gespecificeerd ­ zo begrijpt Arbiter uit de
    overgelegde specificaties ­ tot in totaal (inclusief de kosten voor het verweer in
    reconventie) 14.066,55 (excl. BTW);

    f)
    [leverancier] te veroordelen in de kosten van deze arbitrage;

    g) c t/m f te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119a althans 6:119 BW
    vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

    1.4. Op verzoek van Arbiter heeft [klant] ter zitting bevestigd dat zij geen (aanvullende)
    schadevergoeding heeft gevorderd anders dan hierboven uitdrukkelijk vermeld.

    1.5. [klant] heeft productie 13 nadien overgelegd, ontvangen op 31 juli 2013.

    1.6. [leverancier] heeft haar memorie van antwoord, ontvangen op 2 september 2013, tevens
    inhoudende een memorie van eis in reconventie, ingediend, waarbij zij 4 producties,
    genummerd 1 tot en met 4 heeft overgelegd. [leverancier] heeft daarbij de stel ingen van
    [klant] in conventie bestreden en zij heeft naar Arbiter begrijpt ­ zakelijk weergegeven ­
    hem verzocht in conventie:

    a) [klant] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering althans die vordering af te
    wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [klant],
    uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding inclusief het salaris van de
    gemachtigde van [leverancier].

    en in reconventie naar Arbiter begrijpt ­ zakelijk weergegeven ­ gevorderd:

    a) [klant] te veroordelen in medewerking aan oplevering van het project conform het
    voorstel van 19 februari 2013; of

    b) overdracht van de sourcecode aan [klant], waarbij [leverancier] daaraan vier uur
    ondersteuning zal verlenen.

    c) [klant], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van dit geding inclusief
    het salaris van de gemachtigde van [leverancier].

    1.7. [klant] heeft daarop haar memorie van antwoord inzake de reconventionele vordering
    ingediend, ontvangen op 27 september 2013. Tevens zijn daarbij 3 aanvullende producties, genummerd 14 t/m 16 overgelegd. [klant] heeft daarbij de stellingen in
    reconventie van [leverancier] bestreden en zij heeft naar Arbiter begrijpt ­ zakelijk
    weergegeven ­ hem verzocht [leverancier] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de
    vorderingen in reconventie van [leverancier] af te wijzen en tevens om [leverancier] te
    veroordelen in de kosten van juridische bijstand ­ welke inbegrepen zijn in het hierboven
    onder 1.3 (e) genoemde bedrag ­ en in de kosten van de arbitrage, te vermeerderen met
    wettelijke rente ex artikel 6:119a althans 6:119 BW vanaf de dag van dit vonnis tot aan
    de dag der algehele voldoening.

    1.8. Op 18 november 2013 heeft ten kantore van Arbiter te [vestigingsplaats] een mondelinge
    behandeling plaats gevonden, waarbij voor [klant] aanwezig waren haar gemachtigde
    [gemachtigde klant], de heer [A], directeur van [klant] en mevrouw [B], als stagiaire
    verbonden aan het kantoor van [gemachtigde klant]. [leverancier] was vertegenwoordigd
    door haar gemachtigde [gemachtigde leverancier] en de heer [C], eigenaar van
    [leverancier].

    1.9. Partijen hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en verweren
    nader toegelicht. De gemachtigde van [klant] heeft bij die gelegenheid tevens
    pleitaantekeningen overgelegd. Tevens hebben beide partijen ter mondelinge
    behandeling vragen van de Arbiter beantwoord. Partijen hebben ter zitting getracht een
    minnelijke regeling te treffen, maar een voor beide partijen genoegzame oplossing werd
    niet bereikt.

    1.10. Bij schrijven van 19 november 2013 heeft de gemachtigde van [klant] een nadere akte in
    het geding gebracht, waarin de gemachtigde is ingegaan op de ter zitting door
    [leverancier] ingenomen stelling dat de vordering van [klant] niet-ontvankelijk diende te
    worden verklaard.

    1.11. Bij schrijven van 26 november 2013 heeft de gemachtigde van [leverancier] een
    antwoordakte in het geding gebracht, waarin de gemachtigde vasthield aan het ter zitting
    ingenomen standpunt ter zake van de ontvankelijkheid van de vordering van [klant].

    2.
    Bevoegdheid Arbiter; partij-aanduiding

    2.1. Tussen partijen is op 24 juni 2011 een ten processe overgelegde overeenkomst gesloten
    die, naar tussen partijen in confesso is, beheerst wordt door de algemene voorwaarden
    van [leverancier] 2011. De toepasselijke algemene voorwaarden van [leverancier] zijn
    door [klant] bij memorie van eis als productie 2 in het geding gebracht.

    2.2. Beide partijen hebben ter zitting van 18 november 2013 op een vraag van Arbiter
    nogmaals erkend dat de overeenkomst tussen partijen beheerst wordt door de in het
    geding gebrachte algemene voorwaarden van [leverancier].

    2.3. Artikel 12.2 van deze algemene voorwaarden bevat het navolgende arbitraal beding:

    "Geschillen welke tussen leverancier en cliënt mochten ontstaan naar
    aanleiding van een tussen leverancier en cliënt gesloten overeenkomst
    dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het
    gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig
    het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag, één en ander onverminderd het recht van
    partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en
    onverminderd het recht der partijen tot het treffen van conservatoire
    maatregelen."

    2.4. Gesteld en niet weersproken staat vast dat partijen op 19 april 2013 zijn
    overeengekomen dat het scheidsgerecht slechts uit één arbiter bestaat.

    2.5. Tijdens de mondelinge behandeling is naar aanleiding van een vraag van Arbiter door de
    gemachtigde van [leverancier] aangevoerd dat [klant] de verkeerde partij in de arbitrage
    betrokken heeft en op die formele grondslag niet-ontvankelijk verklaard dient te worden
    in haar vorderingen jegens [leverancier]. [klant] heeft [leverancier] [bedrijfsnaam B.V.]
    aangeschreven. Tussen partijen staat vast dat een besloten vennootschap met die naam
    niet is ingeschreven in de Kamer van Koophandel, en ook nooit ingeschreven is
    geweest. Blijkens de KvK-inschrijving onder nummer [nummer KvK] handelt de heer [C].
    onder meer onder de handelsnaam [LEVERANCIER] Consultancy en blijkens de
    processtukken zijdens [leverancier] en zoals ter zitting gesteld, handelt [leverancier]
    eveneens onder de handelsnaam [LEVERANCIER] Consulting. Vaststaat ook dat de
    arbitrageovereenkomst waarop een beroep gedaan wordt is gesloten tussen [klant] en
    [leverancier].

    2.6. Arbiter constateert dat [leverancier] tot aan de zitting nimmer verweer heeft gevoerd
    tegen de onjuiste partijaanduiding maar wel inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de
    vordering van [klant]. [leverancier] heeft zich blijkens haar processuele houding tot het
    moment van de zitting blijkbaar geen rekenschap gegeven van het feit dat de aanduiding
    in de stukken niet juist is. Kennelijk heeft [leverancier] aangenomen dat [klant] niet het
    oog had op een niet-bestaande besloten vennootschap maar op de eenmanszaak
    [leverancier]. Arbiter leidt uit die houding van [leverancier] af dat zij zeer wel begrijpt dat
    het hier om een tot haar gerichte vordering gaat. Arbiter stelt voorts vast dat [leverancier]
    niet in haar verdediging wordt geschaad indien de inhoudelijke behandeling doorgang
    vindt.

    2.7. Arbiter concludeert dat hij bevoegd is over de vordering van [klant] te oordelen en dat de
    door [leverancier] geformuleerde eis van niet-ontvankelijkheid gegrond op de stel ing dat
    [klant] de verkeerde partij in de arbitrage heeft betrokken, dient te worden afgewezen.

    2.8. Nu tussen partijen geen andersluidende afspraken zijn gemaakt zal Arbiter beslissen als
    goede man naar bil ijkheid.

    3.
    Vaststaande feiten

    3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q.
    op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen
    partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.

    3.2. [klant] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar
    Belgisch recht, die zich richt op het leveren van koeriersdiensten. [leverancier] is een
    eenmanszaak die zich onder andere richt op het ontwikkelen en produceren van
    (maatwerk)softwareoplossingen.

    3.3. Voorafgaand aan de totstandkoming van voornoemde overeenkomst tussen partijen d.d.
    14 juni 2011 (hierna: "de Overeenkomst") heeft [klant] bij diverse leveranciers van
    softwareoplossingen prijsopgaven opgevraagd teneinde over te kunnen gaan tot
    aanschaf van een nieuwe softwareapplicatie en daaraan gekoppeld een nieuwe website,
    teneinde haar dienstverlening ten behoeve van haar klanten verder te automatiseren.
    [leverancier] was één van de geselecteerde leveranciers die in dat kader een verzoek
    van [klant] heeft ontvangen. [klant] heeft in verband daarmee aan [leverancier] een e-
    mail gestuurd met daaraan gehecht diverse documenten die een beschrijving geven van
    het gevraagde systeem, alsmede voorbeelden van de gewenste visuele en functionele
    aspecten.

    3.4. Vervolgens heeft de heer [C] van [leverancier] telefonisch contact gezocht met de heer
    [A] van [klant] en hebben partijen afgesproken dat [klant] een reeds ontvangen
    concurrerende offerte althans de daarin opgenomen ureninschattingen zou doorsturen
    naar [leverancier] als basis voor haar eigen offerte. Mede op basis van die informatie
    heeft [leverancier] een offerte uitgebracht aan [klant] (vide Memorie van Eis, productie 1).
    Naar aanleiding van de offerte heeft [klant] [leverancier] voor overleg uitgenodigd;
    [leverancier] heeft dat aanvankelijk geweigerd in verband met reistijd en afstand waarop
    [leverancier] initieel niet is geselecteerd door [klant].

    3.5. Enige tijd nadien heeft [leverancier] alsnog een bezoek gebracht aan [klant]. Bij dat
    eerste gesprek waren aanwezig de heer [C] en de heer [A], beide voornoemd, alsmede
    een relatie van de heer [C]. Tijdens het gesprek spraken partijen onder andere over de
    mogelijkheid en wenselijkheid van het plaatsen van de applicatie in een cloud omgeving,
    over de sms-functionaliteit in de applicatie, alsmede over een mogelijk gezamenlijke
    toekomstige exploitatie.

    3.6. Partijen verschil en van inzicht omtrent de vraag of tijdens het eerste gesprek tevens de
    vraag aan de orde is geweest of een diepgaande analyse in de vorm van een
    requirements set up traject diende te worden verricht.

    3.7. [klant] en [leverancier] zijn op 14 juni 2011 de Overeenkomst aangegaan (zie Memorie
    van Eis, productie 1), met onder meer de volgende inhoud:

    a) De Overeenkomst (c.q. offerte) volgt het stramien van de eerdere offerte van een
    andere offrerende partij;

    b) [klant] geeft [leverancier] opdracht tot het "vanaf scratch" ontwikkelen van de Z 2.01-
    applicatie in .NET;

    c) de duur van de ontwikkeling en realisatie bedraagt maximaal 16 weken, met een
    extra mogelijke uitloop van 2 weken;

    d) voor eventuele onvoorziene additionele requirements na oplevering geeft
    [leverancier] de mogelijkheid om 5% (40 uur) meerwerk te verrichten zonder
    hiervoor een meerprijs in rekening te brengen;

    e) wijzigingsvoorstellen (o.a. met betrekking tot wijzigingen van specificaties,
    werkzaamheden of op te leveren producten) tijdens de looptijd van de
    Overeenkomst worden zo spoedig mogelijk door [leverancier] begroot en worden na formele schriftelijke acceptatie door [klant] beschouwd als meer/minderwerk;

    f)
    de algemene voorwaarden van [leverancier] zijn van toepassing op de
    Overeenkomst.

    3.8. Over de uitvoering van de Overeenkomst zijn tussen partijen problemen en geschil en
    ontstaan, over de inhoud en de gegrondheid waarvan partijen van mening verschil en.

    a) Gedurende de looptijd van de Overeenkomst, mede na het moment van geplande
    oplevering van de applicatie, nieuwe website en documentatie, hebben partijen zeer
    uitvoerig per e-mail gecorrespondeerd over de inhoud van de op te leveren
    producten, de wensen van [klant] en over alternatieve (technische) oplossingen voor
    problemen die gaandeweg kenbaar zijn geworden.

    b) Eén en ander heeft uiteindelijk geleid tot een brief van 20 september 2012 waarin
    [klant] aan [leverancier] bericht dat de problemen ofwel binnen enkele weken dienen
    te worden opgelost, ofwel dat [leverancier] het door [klant] betaalde bedrag dient
    terug te storten. Ten minste zou een vergadering belegd dienen te worden, aldus
    [klant].

    c) Vaststaat dat [leverancier] de brief van 20 september 2012 niet heeft ontvangen. Op
    1 oktober 2012 heeft [klant] de brief opnieuw verzonden als bijlage van een op die
    datum verzonden brief; vaststaat dat [leverancier] die brief heeft ontvangen.

    d) Na 20 september 2012 hebben partijen per e-mail en brief met elkaar
    gecorrespondeerd over voortzetting van de werkzaamheden van [leverancier]
    alsmede over overdracht van source codes of doorontwikkeling door een andere
    partij.

    e) Per brief van 19 februari 2013 heeft de gemachtigde van [leverancier] een voorstel
    gedaan voor het alsnog finaliseren van de applicatie. Per brief van 7 maart 2013
    heeft [klant] dat tegenvoorstel niet geaccepteerd maar bevestigd dat de
    Overeenkomst is ontbonden.

    f)
    Uit de brief van 19 februari 2013 leidt Arbiter af dat op 11 januari 2013 een brief is
    verstuurd namens [klant], waarin aangeven is dat een regeling bereikt dient te
    worden, bij gebreke waarvan de Overeenkomst ontbonden zal worden; deze brief is
    echter niet overgelegd.

    g) Uit de brief van 7 maart 2013 leidt Arbiter af dat sprake is geweest van aanvul ende
    ingebrekestelling van 19 november 2012, hetgeen [klant] ter zitting desgevraagd
    bevestigde; de betreffende brief is echter niet overgelegd.

    h) [klant] heeft bij brief van 7 maart 2013 aan [leverancier] bericht dat zij geen andere
    weg ziet dan het per direct beëindigen van de samenwerking.

    i)
    [klant] heeft vervolgens de onderhavige arbitrageprocedure geïnitieerd.

    4.
    Bespreking van de eisen en weren in conventie

    4.1. In aanvulling op hetgeen hierboven onder 2 reeds werd overwogen wordt hierna nader
    ingegaan op de (overige) eisen en weren in conventie.

    4.2. [klant] vordert (sub 1) primair betaling van een bedrag ad 22.500,- te vermeerderen
    met wettelijke rente vanaf de datum van het verzuim, 15 oktober 2012 dan wel de datum
    van dit vonnis, ter ongedaanmaking van aan [leverancier] uit hoofde van de
    Overeenkomst betaalde vergoedingen, en subsidiair dat het scheidsgerecht deze
    overeenkomst ontbindt.

    4.3. De primaire vordering sub 1 veronderstelt dat de Overeenkomst rechtsgeldig is
    ontbonden. Arbiter zal eerst nagaan of de ontbinding aan de daarvoor geldende
    (procedurele) voorwaarden voldoet. Voor ontbinding is primair het bepaalde in de
    toepasselijke voorwaarden van belang. Op grond van die voorwaarden komt een partij
    de bevoegdheid tot ontbinding van een overeenkomst slechts toe indien de andere partij,
    na een deugdelijke schriftelijke ingebrekestelling stellende een redelijke termijn,
    toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de
    Overeenkomst.

    4.4. [klant] stelt bij brief van 7 maart 2013 vast dat de Overeenkomst is ontbonden onder
    meer omdat [leverancier] deugdelijk in gebreke zou zijn gesteld bij brief van 20
    september 2012 en bij brief van 19 november 2012. Voor zover een dan wel beide
    brieven al aan de inhoudelijke vereisten voor een ingebrekestelling voldoen, kan naar het
    oordeel van Arbiter op de inhoud van deze brieven geen beroep worden gedaan om vast
    te stellen dat [leverancier] op 15 oktober 2012 dan wel 7 maart 2013 zou zijn ontbonden.

    4.5. Door de brief van 19 november 2012 als (aanvullende) ingebrekestelling te betitelen
    heeft [klant] immers kennelijk zelf ook gemeend dat de Overeenkomst niet op 15 oktober
    2012 was beëindigd. Na de brief van 19 november 2012 heeft het nodige nadere overleg
    tussen partijen plaatsgevonden waarbij naar Arbiter begrijpt op 11 januari 2013 door
    [klant] per brief is aangegeven dat een regeling diende te worden bereikt bij gebreke
    waarvan de Overeenkomst ontbonden zou worden. [klant] oordeelde kennelijk zelf dat
    althans op dat moment de Overeenkomst nog niet was ontbonden.

    4.6. Alvorens verder nader in te gaan op de vraag of aan het vereiste van een deugdelijke
    ingebrekestelling wordt voldaan, zal worden onderzocht of sprake is van een
    tekortkoming van de zijde van [leverancier] welke een beroep op ontbinding van de
    Overeenkomst rechtvaardigt.

    4.7. [klant] heeft aangevoerd dat [leverancier] tekort is geschoten in de nakoming van haar
    verplichtingen uit de Overeenkomst, in het bijzonder:

    a) dat de (fatale) termijn voor nakoming van de verplichtingen uit de Overeenkomst
    zijdens [leverancier] ­ zijnde een resultaatsverplichting ­ met (ten minste) 68 weken
    is overschreden; er is nog geen volledig werkende applicatie opgeleverd;

    b) dat [leverancier] tekortgeschoten is in haar onderzoeksverplichtingen ter zake van
    de eisen en wensen die [klant] aan een werkende applicatie stelde; en

    c) dat [leverancier] de deskundigheid ontbeerde die benodigd was voor het project.

    4.8. [leverancier] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. Arbiter begrijpt de
    stellingen van [leverancier] aldus dat zij dit standpunt zijdens [klant] weerspreekt door (in
    het bijzonder) te wijzen op gebrek aan medewerking zijdens [klant], onduidelijkheid en
    wijzigingen in de door [klant] aangeleverde eisen en specificaties en het ontbreken van
    een uitgebreide inventarisatie ("requirement set up traject") van die wensen en
    specificaties.

    4.9. Op basis van de in de schriftelijke stukken en de tijdens de zitting uitgewisselde
    argumentatie concludeert Arbiter dat [leverancier] in aanmerkelijke mate tekort is
    geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Meer in het
    bijzonder acht Arbiter de volgende tekortkomingen voldoende bewezen en/of
    onvoldoende weersproken.

    a) Vaststaat dat de oplevering van een normaal functionerende en bruikbare
    applicatie, een vernieuwde website en de bijbehorende documentatie conform de
    specificaties en de Overeenkomst is uitgebleven binnen de daarvoor afgesproken
    termijnen ­ nog los van de vraag of die termijn een resultaats- of
    inspanningsverplichting meebrengt. [leverancier] verweert zich tegen de vertraging
    in oplevering door te stellen dat die (vol edig) is te wijten aan de houding van [klant],
    met name het continue wijzigen van haar wensen ten aanzien van de applicatie en
    website. Die houding van [klant] heeft, zoals Arbiter afleidt uit de overgelegde
    documentatie en uit het ter zitting verhandelde, daar weliswaar mogelijk gedeeltelijk
    aan bijgedragen, maar niet aannemelijk is geworden dat dit heeft kunnen leiden tot
    de ernstige overschrijding van de oplevertermijnen zoals heeft plaatsgevonden.
    Daar komt nog bij dat voor zover de te late oplevering deels al zou zijn te wijten aan
    de houding van [klant] en zo zij in het licht van de overeengekomen termijn voor
    oplevering deze wijzigingen al had moeten accepteren, het op de weg van
    [leverancier] zou hebben gelegen om [klant] nadrukkelijk te wijzen op de
    consequenties daarvan voor de (termijn voor) oplevering van het eindresultaat. Dit
    temeer in het geval als het onderhavige waarbij de klant een niet-deskundige
    afnemer is die de consequenties van zijn wijzigingsvoorstellen wel icht niet geheel
    goed kan overzien. Het bepaalde in artikel 7 van de toepasselijke algemene
    voorwaarden kan daaraan onder deze omstandigheden niet af doen. Van buiten
    haar macht gelegen omstandigheden zoals [leverancier] stelt, is hier dan ook geen
    sprake. Arbiter acht hierbij ook betekenisvol dat [leverancier] blijkens haar eigen
    voorstel van 19 februari 2013, na de lange periode die toen vanaf opdrachtverlening
    al was verstreken, op dat moment nog 8 à 10 weken nodig dacht te hebben om de
    applicatie op te leveren.

    b) [leverancier] is als professionele IT-leverancier gehouden bij de uitvoering van haar
    werkzaamheden de zorgvuldigheid te betrachten die van een goed opdrachtnemer
    mag worden verwacht. Daaruit volgt onder meer dat indien [leverancier] van oordeel
    zou zijn geweest dat een uitgebreid requirement set up traject noodzakelijk was
    voor het adequaat kunnen verrichten van haar werkzaamheden zij niet alleen [klant]
    een daartoe strekkend advies diende te geven maar ook [klant] uitdrukkelijk had
    dienen te wijzen op het randvoorwaardelijke karakter daarvan en haar te
    informeren/waarschuwen voor de gevolgen van het achterwege laten van een
    dergelijk traject.

    c) Los van de vraag of [leverancier] daadwerkelijk [klant] heeft geadviseerd een

    uitgebreid requirement set up traject te doorlopen, is niet komen vast te staan dat
    [leverancier] het doorlopen van een dergelijk traject als randvoorwaarde heeft
    gesteld voor het uitbrengen van een offerte dan wel de (verdere) uitvoering van
    werkzaamheden. Voorts is niet gebleken dat [leverancier] [klant] uitdrukkelijk heeft
    gewezen op de risico's verbonden aan het niet doorlopen van een dergelijk traject.
    Nu ook niet is komen vast te staan dat [leverancier] zich uitdrukkelijk schriftelijk
    heeft vrijgetekend voor de gevolgen van het achterwege laten van een uitgebreid
    requirement set up traject. draagt [leverancier] de risico's verbonden aan het niet-
    doorlopen van een dergelijk traject en kan zij zich in haar verhouding tot [klant] niet
    beroepen op de rechtsgevolgen daarvan. De inhoud van de Overeenkomst doet
    daaraan niet af.

    d) De door [klant] aangevoerde redenen voor vertraging liggende in de deskundigheid
    van het personeel van [leverancier] (MvE, punt 6) acht Arbiter gelet op de
    overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht onvoldoende
    bewezen.

    e) Voorts acht Arbiter het verweer dat betalingen deelacceptatie inhouden, zoals
    [leverancier] in haar memorie van antwoord onder punt 7 stelt onvoldoende
    bewezen. Betaling per milestone staat niet gelijk aan deelacceptatie. Het bepaalde
    in artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden kan daaraan onder deze
    omstandigheden niet af doen.

    4.10. Arbiter concludeert derhalve dat [leverancier] wanprestatie heeft gepleegd jegens [klant]
    doordat zij de afgesproken oplevertermijnen ernstig heeft overschreden en haar
    zorgplicht heeft geschonden. Deze wanprestatie ziet toe op wezenlijke verplichtingen
    van [leverancier] en rechtvaardigt een beroep op ontbinding door [klant]. Het door
    [leverancier] onder punt 4 in haar Memorie van Eis opgenomen bewijsaanbod om, zoals
    door haar omschreven "te laten zien wat zij tot heden heeft gepresteerd in het kader van
    de overeenkomst" acht Arbiter te weinig gericht en bepaald en zal derhalve worden
    gepasseerd. Dit geldt temeer voor het door [leverancier] gedane generieke bewijsaanbod
    onder punt 10 in haar Memorie van Antwoord.

    4.11. Arbiter acht de tekortkomingen zijdens [leverancier] voorts zodanig ernstig dat, gelet op
    de door [klant] gevoerde correspondentie - in het bijzonder haar brief van 11 januari
    2013 (voor zover kenbaar voor Arbiter) en haar brief van 7 maart 2013 - en mede gelet
    op de redelijkheid en bil ijkheid, Arbiter de Overeenkomst rechtsgeldig ontbonden acht
    per 7 maart 2013. Het bepaalde in de Overeenkomst, en in het bijzonder artikel 9 van de
    toepasselijke algemene voorwaarden kan daaraan onder deze omstandigheden niet
    afdoen.

    4.12. De subsidiaire vordering sub a ­ als genoemd in paragraaf 1.3 ­ zal dan ook worden
    toegewezen. Arbiter veroordeelt [leverancier] om de door [klant] aan [leverancier]
    betaalde
    bedragen
    terug
    te
    betalen.
    Onbetwist
    staat
    vast
    dat
    de
    terugbetalingsverplichting
    22.500,- bedraagt. Arbiter acht termen aanwezig dit bedrag te vermeerderen met
    wettelijke rente vanaf 7 maart 2013.

    4.13. Gelet op het hiervoor bepaalde zal de vordering sub b worden afgewezen.

    4.14. Vordering sub c zal worden afgewezen. De hier bedoelde schade (kosten van onnodig
    aangeschafte software) is niet begrepen onder "directe schade" als bedoeld in artikel 10
    lid 1 van de toepasselijke voorwaarden en komt daardoor niet voor vergoeding in
    aanmerking.

    4.15. Vordering sub d zal worden toegewezen, gelet op artikel 10 lid 1 sub b van de
    toepasselijke voorwaarden.

    4.16. [klant] heeft sub e gevorderd [leverancier] te veroordelen tot betaling van de kosten voor
    juridische bijstand ad (in totaal voor conventie en reconventie) 14.066,55,-. Die
    vordering zal gedeeltelijk worden toegewezen als hierna in onderdeel 6 nader bepaald.

    4.17. Vordering van [klant] sub f zal gedeeltelijk worden toegewezen als hierna in het dictum
    bepaald.


    4.18. Tot slot acht Arbiter termen aanwezig [leverancier] conform vordering sub g te
    veroordelen tot betaling van de wettelijke rente voor handelstransacties over het in dit
    vonnis genoemde saldobedrag van 22.500,- (excl. BTW) alsmede over de aanvullende
    schadevergoeding ad 61,36 en over de kosten voor rechtsbijstand, als hierna in
    onderdeel 6 bepaald.

    4.19. Gegeven hetgeen hiervoor reeds in dit onderdeel alsmede in onderdeel 2 is overwogen,
    behoeft de vordering van [leverancier] in conventie geen nadere bespreking.

    5.
    Bespreking van de eisen en weren in reconventie

    5.1. In dit onderdeel 5 van dit vonnis worden de vorderingen in reconventie en de daartegen
    aangedragen weren besproken.

    5.2. In het licht van hetgeen bij de bespreking van de eisen en weren in conventie door
    Arbiter is overwogen worden de reconventionele vorderingen van [leverancier] door
    Arbiter afgewezen

    5.3. [leverancier] vordert in reconventie [klant] te veroordelen in medewerking aan oplevering
    van het project conform het voorstel van 19 februari 2013 of overdracht van de source
    code aan [klant], waarbij [leverancier] daaraan vier uur ondersteuning zal verlenen.

    5.4. Nu de ontbinding van de Overeenkomst is vastgesteld concludeert Arbiter dat de
    vordering van [leverancier] tot medewerking door [klant] aan oplevering van het project
    niet voor toewijzing in aanmerking komt.

    5.5. Datzelfde lot treft de vordering van [leverancier] tot veroordeling van [klant] aan
    medewerking aan overdracht van de source code. Zo de Overeenkomst al in een
    dergelijke verplichting voor [klant] zou voorzien kan deze gezien de ontbinding van de
    Overeenkomst niet worden gehonoreerd.

    5.6. [leverancier] vordert in reconventie ook dat [klant] wordt veroordeeld in de kosten van dit
    geding inclusief het salaris van de gemachtigde van [leverancier]. Arbiters verwijst voor
    de beoordeling van deze vordering naar hetgeen ter zake in het vervolg wordt
    opgemerkt.


    5.7. [klant] heeft in reconventie Arbiter verzocht [leverancier] niet-ontvankelijk te verklaren
    althans de vorderingen in reconventie van [leverancier] af te wijzen. In het licht van
    hetgeen hiervoor bij de behandeling van de vorderingen in conventie is overwogen
    behoeft deze vordering geen nadere bespreking.

    5.8. [klant] heeft op grond van artikel 30 van het toepasselijke Arbitragereglement SGOA
    reconventie Arbiter tevens verzocht [leverancier] te veroordelen in de kosten van
    juridische bijstand en in de kosten van de arbitrage, te vermeerderen met wettelijke rente
    ex artikel 6:119a althans 6:119 BW vanaf de dag van dit vonnis tot aan de dag der
    algehele voldoening. Deze vordering zal, zij het met matiging van het toe te wijzen
    bedrag, worden gehonoreerd zoals hierna bepaald.

    6.
    Kosten procedure en kosten rechtsbijstand

    6.1. Omdat [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in conventie voor een groot deel in
    het gelijk is gesteld en [leverancier] met betrekking tot haar vordering in reconventie
    vol edig in het ongelijk is gesteld, acht Arbiter het redelijk en bil ijk dat [leverancier] ook
    de kosten voor rechtsbijstand van [klant] in althans conventie draagt. Mede gezien de
    verhouding van die kosten tot de in het geding zijnde vorderingen zijdens [klant], ziet
    Arbiter aanleiding de hoogte van die kosten te matigen. In het dictum zal
    dienovereenkomstig worden beslist.

    6.2. Aangezien [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in conventie voor een groot deel
    in het gelijk is gesteld en [leverancier] met betrekking tot haar vordering in reconventie
    vol edig in het ongelijk is gesteld, acht Arbiter het voor wat betreft de kosten van de
    arbitrage redelijk en billijk dat [leverancier] driekwart van deze kosten draagt en [klant]
    een kwart. De kosten van deze arbitrage tot en met deponering van dit vonnis worden
    vastgesteld op 4.793,00 welk bedrag als volgt is samengesteld:
    -
    Administratie- en registratiekosten SGOA (excl. BTW)

    1.426,00
    -
    Honorarium arbiter (excl. BTW)

    3.150,00
    -
    Zittingskosten (excl. BTW)

    100,00
    -
    Kosten deponeren vonnis (BTW-vrij)

    117,00
    zodat [leverancier] 3.594,75 (excl. BTW) dient te dragen en [klant] 1.198,25 (excl.
    BTW).

    6.3. Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA:

    a) [klant]:
    Registratiekosten:
    450,00
    Administratiekosten:
    526,00
    Depot Honorarium Arbiter:
    3.150,00
    Depot onkosten en overige verschotten:
    500,00
    Totaal:
    4.626,00

    b) [leverancier]:
    Registratiekosten:
    450,00
    Totaal: :
    450,00

    6.4. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort

    respectievelijk betaald ad in totaal 5.076,00 ex BTW (waarvan [klant] heeft betaald
    4.626,00 en [leverancier] 450,00 (al es excl. BTW), zal met de door hen
    verschuldigde arbitragekosten worden verrekend, hetgeen op basis van de sub 6.2
    bedoelde afspraak betekent dat [leverancier] ter zake nog een bedrag van 3.144,75
    (excl. BTW) aan [klant] zal dienen te voldoen en voornoemde Stichting aan [klant] zal
    terugstorten een bedrag van 283,00 (excl. BTW).

    In het dictum zal dienovereenkomstig worden beslist.


    7.
    Slotsom

    7.1. Gelet op het vorenstaande komt Arbiter tot de volgende uitspraak:


    RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

    ZO IN CONVENTIE ALS IN RECONVENTIE

    1. Veroordeelt [leverancier] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [klant] te betalen een
    bedrag van 22.500,- (zegge: tweeëntwintigduizend vijfhonderd euro) te vermeerderen met
    wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 maart 2013 tot aan de dag der algehele
    voldoening alsmede een bedrag van 61,36 (zegge: eenenzestig euro en zesendertig
    eurocent) (exclusief BTW) te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf
    de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

    2. Veroordeelt [leverancier] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [klant] te betalen een
    bedrag van 10.000,- (zegge: tienduizend euro) (exclusief BTW) voor kosten voor
    rechtsbijstand in conventie en reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel
    6:119 BW vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

    3. Stelt de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal
    4.793,00 (excl. BTW).
    4. Verstaat dat [leverancier] driekwart van die kosten en [klant] een kwart van die kosten aan
    de Stichting Geschil enoplossing Organisatie en Automatisering dient te betalen.
    5. Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschil enoplossing
    Organisatie en Automatisering in depot gestorte bedragen zul en worden verrekend,
    hetgeen betekent dat [leverancier] aan [klant] binnen dertig (30) dagen na ondertekening
    van dit vonnis door arbiter nog dient te voldoen een bedrag ad 3.144,75 (excl. BTW).
    6. Veroordeelt [leverancier] tot betaling van de kosten van de arbitrage tot 3.594,75.

    7. Veroordeelt [klant] tot betaling van de kosten van de arbitrage tot 1.198,25.

    8. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.


    Aldus gewezen op 7 januari 2014 te Haarlem.

    [klant] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar Belgisch recht, die zich richt op het leveren van koeriersdiensten. [leverancier] is een eenmanszaak die zich onder andere richt op het ontwikkelen en produceren van (maatwerk)softwareoplossingen. Voorafgaand aan de totstandkoming van voornoemde overeenkomst tussen partijen d.d. 14 juni 2011 (hierna: "de Overeenkomst") heeft [klant] bij diverse leveranciers van prijsopgaven opgevraagd teneinde over te kunnen gaan tot aanschaf van een nieuwe softwareapplicatie en daaraan gekoppeld een nieuwe website, teneinde haar dienstverlening ten behoeve van haar klanten verder te automatiseren.
    Lees verder...
  • Bindend advies 4: Source Code Escrow overeenkomst [Klant] een internationaal opererend reisbureau is, voor wie snelle en adequate reactie op marktomstandigheden voor de bedrijfsvoering van vitaal belang is, bij gebreke waarvan grote verliezen kunnen worden geleden. [Leverancier] een in programmatuur voor de reiswereld gespecialiseerd softwarehuis is, dat op moment van het aanhangig maken van het geding bij de SGOA twee softwarepakketten op de markt brengt, te weten [product 1] voor backoffice accounting ten behoeve van reisagenten en [product 2] voor front- en backoffice werkzaamheden van touroperators. 

    BINDEND ADVIES

    In de zaak van:

    [Klant], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

    rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar raadsman [gemachtigde klant], hierna te noemen: “[klant]”

    tegen

    De Besloten Vennootschap [leverancier],

    gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats],

    rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar raadsman [gemachtigde leverancier 1] en later door [gemachtigde leverancier 2],

    hierna te noemen: [leverancier]

    heeft de bindend adviseur

    [bindend adviseur 1] wonende te [woonplaats], voorzitter van de minitrialcommissie

    de navolgende beslissing gegeven.

    PROCESGANG

    1. Op 4 maart 2003 heeft de raadsman van [klant] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Rijswijk, hierna: SGOA, het Inleidend Verzoek met drie producties ingediend voor een minitrial met bindend adviesprocedure inzake:

    a. een door de escrow notaris aan [klant] in eigendom over te dragen sourcecode, technische informatie en documentatie, die door [leverancier] in escrow gedeponeerd was;

    b. voorwaardelijk, mits [leverancier] hiermee instemt, te bepalen dat [leverancier] uit hoofde van haar tegenover [klant] gepleegde wanprestatie aan [klant] de geleden schade dient te vergoeden. De schade zal alsdan later in de bindend advies procedure worden gespecificeerd en gedocumenteerd.

    2. Vervolgens vindt tussen de raadlieden van partijen en de SGOA een briefwisseling plaats over onder meer de procestaal en het toepasselijke procedure reglement. In de brief van 14 mei 2003 van de SGOA wordt vastgesteld dat de voertaal tijdens de minitrial en de bindend advies procedure de Nederlandse taal zal zijn en dat het toepasselijk reglement het minitrial reglement zal zijn dat op 4 mei 1998 onder nummer 53/1998 bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage is gedeponeerd.

    3. Bij schrijven van 1 mei 2003 van de SGOA worden als mediator benoemd: [bindend adviseur 1] als voorzitter c.q. bindend adviseur en [bindend adviseur 2] als secretaris. [Bindend adviseur 2] is evenwel verhinderd en het bestuur benoemt na overleg met partijen in zijn plaats [bindend adviseur 3] als secretaris. [Bindend adviseur 1] heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

    4. Op 9 mei 2003 reageert de raadsman van [leverancier] met een Kort Antwoord op het Inleidend Verzoek van 4 maart 2003. Bij deze reactie is een productie toegevoegd. De raadsman stelt uitdrukkelijk dat de enige kwestie die in deze procedure aan de orde kan komen, de vraag betreft of [klant] een titel heeft voor het verzoek tot de overdracht van broncode aan haar.

    5. Op 23 juni 2003 zendt de raadsman van [klant] aan de raadsman van [leverancier] en aan SGOA elf producties die [klant] in het geding wenst te brengen. Aan deze producties wordt op 27 juni 2003 een drietal producties toegevoegd.

    6. Op 1 juli 2003 vindt ten kantore van de SGOA de minitrial zitting plaats conform het bepaalde in artikel

    5 lid 7 van de op 23 maart 1994 tussen partijen gesloten “Source Code Escrow Overeenkomst”. Artikel 5 lid 7 luidt:

    “Indien Leverancier bezwaar maakt tegen de door Gebruiker verlangde eigendomsoverdracht, zullen partijen ter beantwoording van de vraag, of Gebruiker gemachtigd is die eigendomsoverdracht te verlangen binnen 10 dagen na de dag waarop door Leverancier hiertegen bezwaar is gemaakt, handelen overeenkomstig het Minitrial-Reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, gevestigd te ‘s-Gravenhage, tenzij alsdan anders wordt overeengekomen. De uitspraak van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering zal voor de uitvoering van deze overeenkomst worden aangemerkt als een bindend advies.”

    7. Aan het begin van de zitting van 1 juli 2003 is door de voorzitter van de minitrial en bindend advies procedure vastgesteld dat partijen uitsluitend de competentie van de mediator c.q. bindend adviseur van de SGOA erkennen ten aanzien van de in artikel 5.1 sub d en 5.7 van de tussen partijen op 23 maart 1994 gesloten source code escrow overeenkomst bedoelde situatie. Artikel 5.1 sub d luidt:

    “In elk van de navolgende omstandigheden draagt de Notaris het Materiaal in eigendom over aan de Gebruiker:

    d) krachtens een vonnis van de bevoegde rechter dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard dan wel krachtens een uitspraak, verkregen na inschakeling van Stichting Geschillenoplossing Automatisering overeenkomstig artikel 5.6 of artikel 13.5 van deze overeenkomst, houdende dat de Notaris verplicht is het Materiaal en de Wijzigingen aan Gebruiker in eigendom over te dragen.”

    8. Tijdens deze zitting hebben zowel de raadslieden als de medewerkers van beide partijen het woord gevoerd en zijn zij in de gelegenheid gesteld op elkaars stellingen te reageren. De raadsman van [klant] heeft zijn aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling tijdens deze zitting overgelegd. [A], eigenaar en directeur van [leverancier], heeft zijn in de Engelse taal opgestelde toelichting (statement) voorgelezen en naar aanleiding daarvan ter adstructie van zijn stellingen samen met zijn statement een ordner overhandigd met producties bestaande uit tien toelichtende hoofdstukken.

    9. De raadsman van [klant] heeft geprotesteerd tegen het door [leverancier] tijdens de zitting in het geding brengen van het statement en de ordner met producties, omdat hij van de omvangrijke documentatie niet tijdig heeft kunnen kennisnemen en zich derhalve daarop niet heeft kunnen prepareren.

    10. Naar aanleiding hiervan is bij de mondelinge behandeling op 1 juli 2003 afgesproken dat de raadsman van [klant] alsnog de gelegenheid zou krijgen om zich voor 7 augustus 2003 uit te laten over de door [leverancier] tijdens de zitting in het geding gebrachte documentatie. De raadsman van [leverancier] zou op de reactie van de raadsman van [klant] tot uiterlijk 15 augustus 2003 schriftelijk kunnen reageren. Direct na de zitting zijn de gemaakte afspraken in een brief van SGOA vastgelegd en aan partijen verstuurd.

    11. Tijdens de zitting is het niet mogelijk gebleken tussen partijen een regeling in der minne omtrent het onderhavige geschil te treffen en is de voorzitter door beide partijen verzocht als bindend adviseur een bindend advies in deze kwestie aan partijen te geven.

    12. De raadsman van [klant] heeft op 7 augustus 2003 zijn reactie naar de wederpartij en SGOA verstuurd en op 15 augustus 2003 heeft de raadsman van [leverancier] per fax de SGOA en de raadsman van [klant] van zijn reactie op de hoogte gesteld.

    13. Zakelijk weergegeven verzoekt [klant] de SGOA vast te stellen of er gronden aanwezig zijn ten gevolge van verzuim door [leverancier] tot overdracht door de escrow notaris aan [klant] van de source codes van de programmatuur en de bijbehorende (technische informatie en documentatie), bekend onder de namen [product 1] en [product 2] tot en met de laatste update versie (update nummer 56).

    14. [Leverancier] stelt dat zij niet in verzuim is en dat zij haar verplichtingen voortspruitende uit de onderhoudsovereenkomst met betrekking tot [product 1] en [product 2] heeft nagekomen en dat derhalve aan [klant] niet de eigendom van de broncodes van [product 1] en [product 2] kan worden overgedragen.

    15. Tenslotte heeft de bindend adviseur op 8 september 2003 partijen verzocht om hem de licentie- en escrowovereenkomst betreffende de [product 2] programmatuur ter beschikking te stellen, alsmede de akte(n) van depot betreffende de [product 1] en [product 2] programmatuur en de opvolgende versies daarvan.

    16. De raadslieden van [klant] en [leverancier] hebben bij schrijven van 16 september respectievelijk 17 september 2003 hierop gereageerd. De raadslieden hebben beiden verklaard dat er nooit een afzonderlijke escrowovereenkomst of licentieovereenkomst voor [product 2] programmatuur is gesloten. Bij de brief van [klant] is een kopie van een brief van de Notaris [X] van 11 september 2003 met 5 kopieën van brieven gevoegd. De tekst van deze brief luidt:

    “Geachte heer [Z],

    Met referte aan uw e-mail van 10 september jl. zend ik u hierbij vijf brieven waarin wordt bevestigd de deponering van materiaal overeenkomstig het bepaalde in de tussen [leverancier], [klant] en ondergetekende gesloten Source code Escrow Overeenkomst. “Akten” van depot werden te dezer zake niet opgemaakt en kan ik u derhalve niet overleggen.

    Met vriendelijke groet, was getekend:

    [naam notariskantoor] [X]

    De data van depot overeenkomstig de vijf hierbij gevoegde brieven zijn: 10 juni 2002 (depot code: 80008596/02/3), 20 maart 2001 (depot code 80008596/01/3), 19 november 1998 (depot code: 80008596/981W1), 28 mei 1996 (depot code: 80008596/8), en 29 maart 1995 (depot code: 80008596/5).”

    FEITEN

    1. Het staat vast, althans niet weersproken, dat:

    a. Artikelen 5.1 sub d en 5.7 van de tussen partijen gesloten source escrow overeenkomst van 29 maart 1994 (productie 2 bij het inleidend verzoek van [klant] en hoofdstuk 10 “Discontinue services” van de ordner met producties van [leverancier]) vereisen dat de uitspraak in het onderhavige geschil geschiedt in de vorm van een bindend advies.

    b. [Klant] een internationaal opererend reisbureau is, voor wie snelle en adequate reactie op marktomstandigheden voor de bedrijfsvoering van vitaal belang is, bij gebreke waarvan grote verliezen kunnen worden geleden.

    c. [Leverancier] een in programmatuur voor de reiswereld gespecialiseerd softwarehuis is, dat op moment van het aanhangig maken van het geding bij de SGOA twee softwarepakketten op de markt brengt, te weten [product 1] voor backoffice accounting ten behoeve van reisagenten en [product 2] voor front- en backoffice werkzaamheden van touroperators.

    d. [Klant] en de rechtsvoorganger van [leverancier], [bedrijf A], op 14 juni 1992 een licentie overeenkomst betreffende [product 1], inclusief de ontwikkelsoftware [product 3] van [bedrijf B], hebben gesloten en dat [leverancier] alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst reeds op 22 januari 1992 van de curatoren van [bedrijf A] had overgenomen met uitzondering van de auteursrechten betreffende de ontwikkelsoftware [product 3] van [bedrijf B].

    e. [Leverancier] en [klant] de volgende overeenkomsten hebben afgesloten:

    1. een [product 1] onderhoudsovereenkomst op 16 juli 1992;

    2. een source code escrow overeenkomst op 23 maart 1994 betreffende het bij een notaris in consignatie geven en deponeren van de broncode (source code escrow) van de door [leverancier] aan [klant] in licentie gegeven programmatuur, onder partijen bekend als het “[product 1]” pakket, hierna te noemen: SCE;

    3. een [product 2] Onderhoudsabonnement op 31 augustus 2000 en op 15 juni 2001; en

    4. op 1 september 2001 een Urencontract betreffende de aanpassing van [product 1] en [product 2] programmatuur ten behoeve van individuele projecten.

    f. De SGOA ex artikelen 5.1 sub d en 5.7 van de SCE slechts bevoegd is kennis te nemen van een tussen partijen gerezen geschil betreffende de afgifte c.q. eigendomsoverdracht van source codes cum annexis en middels een bindend advies na een te houden mini trial vast te stellen of er al dan niet gronden aanwezig zijn tot overdracht door de Notaris ([X] of diens plaatsvervanger) van het Materiaal aan [klant]. “Het Materiaal” en de daarbij behorende wijzigingen, updates, nieuwe releases, correcties en wijzigingen in de broncodes zijn in de considerans van de SCE overeenkomst gedefinieerd als volgt:

    “In aanmerking nemende:

    - Leverancier zal daartoe de broncode(s) van de Programmatuur alsmede een kopie van de bijbehorende hulpprogrammatuur, met uitzondering van [product 1], tezamen met de technische informatie en documentatie zoals nader omschreven in de Bijlage bij de overeenkomst vastleggen op een afzonderlijke voor Gebruiker bruikbare gegevensdrager die door de Notaris daartoe aan haar ter beschikking wordt gesteld (hierna gezamenlijk te noemen het “Materiaal”). Het Materiaal zal vervolgens worden teruggegeven aan de Notaris. Met betrekking tot alle wijzigingen, updates, nieuwe releases en correcties die door de Leverancier in het kader van de Licentie-overeenkomst en toekomstige aanvullende overeenkomsten aan Gebruiker worden verstrekt alsmede wijzigingen in de broncodes, (hierna te noemen: de “Wijzigingen”), zal Leverancier op een identieke wijze, de kopieën van broncodes en bijbehorende technische informatie en documentatie vastleggen op een afzonderlijke voor Gebruiker bruikbare gegevensdrager en deze aan de Notaris toevertrouwen. Dit dient minimaal eenmaal doch maximaal zesmaal per jaar uitgevoerd te worden.”

    De escrowovereenkomst merkt in de considerans ten aanzien van de programmatuur op:

    “Deze programmatuur is onder partijen ook bekend als het “[product 1]”.

    g. Ernstige problemen omtrent het onderhoud door [leverancier] van de [product 1] en [product 2] programmatuur tengevolge van de millennium bug (Y2K) en de EURO conversie zijn opgetreden, vastgelegd in emails, aanmaningen en ingebrekestellingen van 4 en 18 juli 2002 zijdens [klant].

    h. Sinds augustus 2002 [leverancier] geen medewerkers meer in dienst heeft en dat de zaken worden behartigd door de directeur die heen en weer reist tussen de Verenigde Staten en Europa.

    i. Er ten processe geen afzonderlijke escrowovereenkomst en/of licentieovereenkomst voor [product 2] programmatuur tussen partijen aan bindend adviseur is overgelegd en dat het bindend adviseur ook anderszins niet is gebleken van het bestaan van afzonderlijke escrow- en licentieovereenkomsten ten aanzien van de [product 2]-programmatuur.

    OVERWEGINGEN:

    De bindend adviseur is tot de volgende overwegingen gekomen:

    1. Voor de beoordeling van de vraag of er voor de escrow notaris gronden zijn om het Materiaal (waaronder de broncode van de programmatuur) aan [klant] in eigendom over te dragen, dient door de bindend adviseur te worden vastgesteld of de omstandigheden die zo’n overdracht rechtvaardigen vervuld zijn. In het algemeen geldt, dat escrow van de broncode er toe strekt om de continuïteit voor de gebruiker van het softwarepakket te waarborgen (zie J.M.A. Berkvens e.a., ‘Achter de schermen van automatiseringscontracten’ , 2e druk, 1989, Alphen aan den Rijn blz. 154 en blz.

    305-307). Het ligt dan ook voor de hand dat in de beoordeling van de bindend adviseur het optreden van discontinuïteit voor wat betreft de ondersteuning door [leverancier] een grote rol speelt.

    2. In de considerans van de SCE overeenkomst van 23 maart 1994 wordt hieromtrent vermeld onder “In aanmerking nemende:

    - Leverancier heeft zich met het oog op de continuïteit van de bedrijfsvoering van Gebruiker verplicht de Gebruiker in staat te stellen onder omstandigheden toegang te kunnen hebben tot en gebruik te kunnen maken van de broncodes, alsmede technische informatie en documentatie betreffende de Programmatuur.”

    3. Om discontinuïteit risico’s te voorkomen is derhalve conform de SCE overeenkomst door [leverancier] ten behoeve van de [klant] bij de notaris het ‘Materiaal’ gedeponeerd en gedeponeerd gehouden. Nieuwe versies van het Materiaal zijn blijkens de onder A 16 van dit Bindend Advies vermelde brieven eveneens gedeponeerd.

    4. Met betrekking tot wijzigingen bepaalt de SCE overeenkomst in artikel 1.3:

    “In geval van Wijzigingen zal leverancier de Notaris hiervan onverwijld berichten, waarna de Notaris en Leverancier zullen handelen overeenkomstig het gestelde in de vorige twee leden. Bindend adviseur concludeert hieruit dat de strekking van deze bepaling is dat voor escrowing van broncodes geldt dat de gedeponeerde sources en de daarbij behorende documentatie en de wijzigingen daarop een getrouwe afspiegeling (authentiek) dienen te zijn van de op dat moment bij de gebruiker afgeleverde software in object code.”

    5. De in het geding door partijen gebrachte SCE overeenkomst van 23 maart 1994 bevat een bepaling waarin een regeling wordt gegeven voor de vraag wanneer [leverancier] in verzuim geraakt en als gevolg daarvan door de Notaris het Materiaal wordt overgedragen.

    6. De slotzin van artikel 5.1 lid c van de SCE overeenkomst luidt:

    “De Leverancier raakt in verzuim indien hij, na een schriftelijke ingebrekestelling waarbij hem een redelijke termijn tot nakoming wordt gesteld, enige verplichting voortvloeiende uit de Licentie- overeenkomst en/of uit de onderhoudsovereenkomst en/of uit de onderhavige overeenkomst jegens Gebruiker blijvend niet nakomt”.

    7. In de tussen partijen op 16 juli 1992 gesloten onderhoudsovereenkomst (productie Hoofdstuk 10 van de producties van [leverancier]) zijn in artikel 3 en 4 de volgende responsnormen vermeld:

    “Behoudens het geval dat er sprake is van overmacht, zal [leverancier] met deze werkzaamheden aanvangen binnen 4 uur na storingsmelding, waarbij de tijd tussen 18:00 uur en 9:00 uur niet wordt meegerekend.”

    “Indien cliënt dit wenst, zal [leverancier], indien noodzakelijk voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de cliënt binnen 24 uur na de storingsmelding overgaan tot het opnieuw installeren van de [product 1]- programmatuur.”

    Dezelfde norm wordt in de [product 2] onderhoudsovereenkomst van 31 augustus 2000 gehanteerd.

    8. Daaruit concludeert bindend adviseur, dat voor [leverancier] als responsnorm geldt, dat [leverancier] met de onderhoudswerkzaamheden binnen 4 uur na de storingsmelding moet zijn begonnen en dat de 24 uurstermijn te rekenen vanaf de storingsmelding als kritisch moet worden beschouwd voor het [product 1] systeem en wel zodanig dat tot herinstallatie van [product 1] zou moeten worden overgegaan.

    9. Uit de producties van [klant] blijkt dat sinds mei 2001 en in elk geval vanaf juli 2002 [leverancier] niet meer binnen de overeengekomen responstijdnorm aan haar onderhoudsverplichtingen heeft voldaan en dat de oplossing van de gerezen problemen, zo die werden opgelost, aanzienlijke tijd vergden, zoals ondermeer blijkt uit correspondentie over de EURO conversie, de Reportwriter en de Turnover Realization, die allen als een standaard functie van [product 1] moeten worden beschouwd. [Klant] heeft blijkens [klant]’s producties sinds 2001 vele malen (laatstelijk op 29 januari 2003) [leverancier] in gebreke gesteld wegens het overschrijden van de responstijdnorm zoals bedoeld in de onderhoudsovereenkomst en het niet adequaat of te laat oplossen van gerezen problemen. Het te laat verhelpen van de problemen blijkt uit de door [leverancier] zelf opgestelde en tussen partijen vastgestelde prioriteitenlijst (zie productie 2 [klant]), waarvan het laatste probleem (hooking screens) op 1 januari 2003 had moeten zijn opgelost.

    10. [Leverancier] heeft in haar brief van 12 augustus 2002 toegegeven dat zij niet tijdig haar onderhoudsverplichtingen heeft nagekomen. [A] schrijft in deze brief:

    “I am in receipt ofyour letter of August 5 due to circumstances beyond our control it was impossible to meet your deadline of August 8th...... Unfortunately it wasn’t until two days later (your 8th of August deadline) that [K] informed me he would not review what was done ....On the 9th of August we attempted to load your database on our computer. When we loaded this database it filled the hard drive and cause our computer to lock up. We then spent all day Friday the 9th and are still working on it today the 12th.” (Zie bijlagen bij de brief van de raadsman van [klant] van 27 juni 2003 [klant] als aanvulling op productie 3)

    11. [Leveranciers]’s beroep op “circumstances beyond our control”, d.w.z. de weigering van [K] van [klant] om een programma te evalueren, dat door een [product 3] programmeur in de Verenigde Staten voor [leverancier] ten behoeve van [klant] was geschreven, terwijl dat tot de werkzaamheden van [leverancier] behoort, levert naar het oordeel van bindend adviseur geen overmacht op waarop [leverancier] met succes een beroep zou kunnen doen.

    12. De continuïteit van de door [leverancier] uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van [klant] is ernstig in gevaar gekomen omdat sinds 1 augustus 2002 alle medewerkers [leverancier] hadden verlaten en er geen directe ondersteuning meer door [leverancier] aan [klant] kon plaatsvinden. Weliswaar heeft [leverancier] blijkens haar brief van 7 augustus 2002 aan [klant] om deze situatie op te vangen een beroep gedaan op [bedrijf C], hierna [bedrijf C], om per 1 september 2002 voor en namens [leverancier] onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van [klant] te verrichten, maar [klant] had goede redenen om een dergelijk aanbod niet te aanvaarden. Te meer daar blijkens de aangetekende brief van [klant] van 13 augustus 2002 zij in het verleden slechte ervaringen had gehad met de door [bedrijf C] ingezette medewerker, die niet of nauwelijks over kennis van de specifieke [product 1] en [product 2] programmatuur bleek te beschikken. De betrokken medewerker ([L]) van [bedrijf C] geeft in een email van 31 oktober 2002 - 10:50 aan [B] (ex-medewerker van [leverancier]) toe dat hij niet voldoende materiekennis betreffende het Materiaal bezit om adequate ondersteuning aan [klant] te verlenen (zie productie 8 van [klant]).

    13. Niet weersproken door [leverancier] is de schriftelijke verklaring van [K] van [klant] van 4 augustus 2003 met een bijlage: de email van 1 augustus 2001 van [A] aan [M], (zie bijlage 2 van de brief van [gemachtigde klant] van 5 augustus 2003), waarin [K] melding maakt van het ontbreken van een back- up procedure bij [leverancier]. In zijn verklaring staat: In juni 2001 bleek dat [C] (voormalig medewerker van [leverancier]) de laptop van [leverancier] met de enig juiste versie van de ontwikkelsoftware, per ongeluk onbruikbaar heeft gemaakt. Om deze reden heeft [O] alle beschikbare versies op kantoor van [leverancier] verzameld (oud en nieuw), op een CD gezet en meegenomen naar [klant]. Hier heeft [O] in samenwerking met ondergetekende gezocht naar de best bruikbare versie en is getracht zoveel mogelijk de oorspronkelijke versie te benaderen. Dit zou het uitgangspunt worden voor de verdere ontwikkeling. Let wel; wanneer [leverancier] een backup-procedure had gehanteerd was de oorspronkelijke ontwikkelomgeving niet verloren gegaan. [Leverancier] heeft hiermee de continuïteit van [klant] in gevaar gebracht.

    14. Het verweer van [leverancier] komt er zakelijk weergegeven op neer, dat niet zij, maar juist [klant] haar verplichtingen voortvloeiende uit de onderhoudsovereenkomst niet zou hebben nagekomen, onder meer tengevolge van [klant]’s weigering om via dial-in ondersteuning te leveren en dat derhalve [leverancier] niets te verwijten valt.

    15. In het Kort Geding vonnis van 28 februari 2003 (zie productie 4 van [klant]) is door de Voorzieningenrechter (Rechtbank te Haarlem) beslist, dat [leverancier] ten onrechte geweigerd heeft om de software update betreffende de ‘‘Turnover Realisation” per email aan [klant] te leveren. Bindend adviseur deelt dat oordeel van de Voorzieningenrechter. Immers onderhoud bij [klant] via een dial-in procedure houdt in, dat direct in de live omgeving van de gebruiker ([klant]) kan worden geïntervenieerd. [Klant] heeft er belang bij de integriteit en continuïteit van haar informatiesystemen te beschermen en stelt derhalve terecht dat eerst de software aanpassingen in een eigen testomgeving dienen te worden beproefd om daarna naar eigen inzicht zelf te beslissen of en wanneer de aanpassingen in live-omgevingen worden geladen (zie de ordner van [leverancier]onder hoofdstuk Dial IN (gele tab) fax van 17 februari 2003 van [B]) De emails in de productie van [leverancier] in het onderhavige hoofdstuk tonen overigens niet aan dat er ook feitelijk sinds 1 augustus 2002 door [leverancier] of een door haar aangewezen derde bij [klant] is ingebeld. Dat wordt ook in alle toonaarden door [klant] bestreden. Bovendien kan in redelijkheid van [klant] niet worden gevergd dat zij een door haar als incompetent beschouwde derde toegang verleent tot haar informatiesysteem. Nu niet is gebleken dat met betrekking tot de [product 2] programmatuur een licentie- of een escrowovereenkomst in schriftelijke vorm is gesloten, blijft de vraag onder welke titel [klant] gebruik maakt van de [product 2] programmatuur. Het komt bindend adviseur niet aannemelijk voor dat de [product 2] programmatuur zonder voorwaarden door [leverancier] aan [klant] ter beschikking is gesteld. In bijlage A behorende bij de [product 2]-onderhoudsovereenkomst van 31 augustus 2000 wordt onder het kopje ‘kosten onderhoudsabonnement’ onder meer vermeld: de jaarlijkse kosten

    (exclusief BTW) zijn als volgt opgebouwd: - kosten [product 2]-licentie Hfl. 7.500. Daaruit volgt in ieder geval dat er op enigerlei wijze een gebruiksrecht voor [product 2] is verleend, maar niet meer of minder dan dat. Alle andere rechten en verplichtingen zijn louter speculatief.

    16. Weliswaar is door de raadsman van [leverancier] (zie de brief van 9 mei 2003 van [gemachtigde leverancier 1]) gesteld dat zowel de broncodes van de [product 1]- als [product 2]-programmatuur in escrow waren gedeponeerd bij de Notaris op grond van de SCE overeenkomst, welke verklaring bij brief van 17 september 2003 van [gemachtigde leverancier 2] werd ingetrokken, maar uit de brief van [gemachtigde leverancier 2] van 14 augustus 2003 ([A] has simply stated that the [product 2] software is in the possession of the notary ..... ) en de email aan [C] (medewerker van [leverancier]) van 6 juni 2001- 09:50 subject Escrow back up van [A] (We do not provide them a full backup. We place a full backup at the Notaris) (zie ordner producties [leverancier] hoofdstuk Source Code Reference) concludeert de bindend adviseur dat de indruk wordt gewekt, dat kennelijk wel tegelijkertijd de sources van [product 1] en [product 2] bij de Notaris werden gedeponeerd. Bindend adviseur heeft evenwel geen feitelijk onderzoek bij de Notaris verricht naar de inhoud van de escrow depot van [leverancier] zodat hieromtrent geen zekerheid is verkregen. Omdat de Source Code Escrow overeenkomst van 23 maart 1994 de programmatuur als ‘[product 1]’ aanduidt en omdat in de bijlage bij deze overeenkomst de onderdelen van

    [product 1] gedetailleerd zijn omschreven en in die omschrijving met geen woord over [product 2] wordt gesproken, houdt de bindend adviseur het er voor dat de escrow op grond van deze overeenkomst niet tevens de [product 2] programmatuur omvatte.

    17. Noch uit de in het geding gebrachte stukken, noch uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, dat de bevoegdheid, die bindend adviseur heeft op grond van de SCE overeenkomst van 23 maart 1994 ook voor (de escrow van) de [product 2] programmatuur zou gelden. Bindend adviseur merkt hierbij op dat pas voor het eerst melding wordt gemaakt van [product 2] in het [product 2] urencontract van 15 juni 2000. Het tijdstip van sluiting van deze overeenkomst ligt zo ver af van de contractsdatum van de SCE overeenkomst, dat het niet waarschijnlijk is dat op 23 maart 1994 partijen reeds hadden voorzien dat toekomstige programmatuur onder dezelfde escrow regeling als die van kracht is voor [product 1], zou komen te vallen. Ook is niet gesteld of gebleken dat [product 2] een

    “wijziging” van [product 1] zou zijn, welke ‘‘Wijzigingen’’ op grond artikel 1.3 van de SCE- overeenkomst ook aan de Notaris zouden moeten zijn toevertrouwd.

    CONCLUSIE

    Op grond van het bovenstaande komt bindend adviseur tot de gevolgtrekking, dat:

    a. de continuïteit voor [klant] betreffende het Materiaal in gevaar is gebracht door het ontbreken van een back-up procedure bij [leverancier]en omdat [leverancier] niet aan de overeengekomen en derhalve in acht te nemen respons normen zoals vermeld in de respectievelijke onderhoudsovereenkomsten heeft voldaan, daardoor tekort geschoten is;

    b. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [klant] en vervolgens in verzuim is geraakt en gebleven;

    c. de continuïteit met betrekking tot het Materiaal afwezig is door het feit dat [leverancier] geen medewerkers sinds augustus 2002 in dienst heeft en tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de overdracht van de onderhoudsverplichtingen van [leverancier] aan een derde partij, waardoor

    het voor [leverancier] feitelijk onmogelijk is om de onderhoudsverplichtingen na te komen;

    d. [klant] haar verplichtingen voortvloeiende uit de [product 1] en [product 2] onderhoudsovereenkomsten volledig is nagekomen;

    e. bindend adviseur slechts bevoegd is met betrekking tot het Materiaal en de Wijzigingen in de zin van de SCE-overeenkomst en niet ten aanzien van de [product 2] programmatuur bij gebreke van een escrow overeenkomst [product 2] betreffende;

    f. derhalve de gronden zijn gerealiseerd om uitvoering aan artikel 5.1 sub d van de SCE overeenkomst van 23 maart 1994 betreffende het Materiaal te geven.

    Gezien het feit dat het in deze procedure gaat om een minitrial met bindend advies, dragen partijen de kosten van de minitrial en het bindend advies overeenkomstig het bepaalde artikel 7 van het minitrialreglement gelijkelijk. Kosten van dit bindend advies worden gesteld op Euro 12.198,-- exclusief BTW.

    BINDEND ADVIES:

    Gelet op vorenstaande komt bindend adviseur tot de volgende voor partijen bindende beslissing:

    Verstaat, dat, nu bindend adviseur heeft vastgesteld, dat er gronden aanwezig zijn ten gevolge van verzuim door en de discontinuïteit van [leverancier] tot overdracht door de Notaris aan [klant] van de broncodes van de programmatuur bekend onder de naam [product 1] tot en met de laatste update versie (update nummer 56), alsmede alle bijbehorende in escrow gegeven technische informatie en documentatie, een en ander ook wel gedefinieerd als het Materiaal en Wijzigingen daarop, uitvoering gegeven moet worden aan het bepaalde in artikel 5.1 sub d van de SCE overeenkomst, door middel van een aangetekende brief van [klant] aan de Notaris onder bijvoeging van dit Bindend Advies.

    De kosten van deze minitrial en bindend advies worden gesteld op Euro 10.530,-- (ex BTW) aan honorarium voor bindend adviseur en secretaris, Euro 868,-- (ex BTW) aan administratiekosten en Euro 800,-- (ex BTW) voor registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen dient door elk der partijen ieder voor de helft binnen zeven dagen na deze beslissing te worden overgemaakt op de bankrekening nr. [bankrekeningnummer] van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Rijswijk. Het bedrag dat reeds door elk der partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort, zal op de verschuldigde kosten in mindering worden gebracht.

    Aldus gewezen op 29 september 2003 te ‘s-Gravenhage,

    [bindend adviseur 1]

    [Klant] een internationaal opererend reisbureau is, voor wie snelle en adequate reactie op marktomstandigheden voor de bedrijfsvoering van vitaal belang is, bij gebreke waarvan grote verliezen kunnen worden geleden. [Leverancier] een in programmatuur voor de reiswereld gespecialiseerd softwarehuis is, dat op moment van het aanhangig maken van het geding bij de SGOA twee softwarepakketten op de markt brengt, te weten [product 1] voor backoffice accounting ten behoeve van reisagenten en [product 2] voor front- en backoffice werkzaamheden van touroperators.
    Lees verder...
  • Bindend advies 3: Op tijd opgeleverd? Het standpunt van [opdrachtgever] komt er, samengevat, op neer dat [opdrachtnemer] niet heeft voldaan aan haar verplichting om een geïmplementeerd en geaccepteerd systeem op te leveren voor 1 maart 2005. Op deze grond vordert [opdrachtgever] betaling van een boete groot € 99.127,--. [Opdrachtgever] stelt zich voorts op het standpunt dat tussen haar en [opdrachtnemer] geen andere opleverdatum is overeengekomen, maar dat [opdrachtnemer] te laat heeft geleverd en [opdrachtgever] daar weinig tegen kon aanrichten. Van een toestemming om later op te leveren is naar de mening van [opdrachtgever] geen sprake geweest. 

    BINDEND ADVIES

    Inzake:

    Stichting [opdrachtgever], gevestigd [adres] te [plaats]

    tegen:

    [opdrachtnemer] B.V. , gevestigd [adres] te [plaats]

    heeft bindend adviseur, [bindend adviseur], wonende te [woonplaats],

    het volgende bindend advies gewezen.

    Procesgang

    1. Partijen zijn op 30 november 2005 schriftelijk overeengekomen hun geschil door middel van bindend advies conform het reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA) te laten beslechten.

    2. Op 13 december 2005 is [bindend adviseur] door partijen, uit de door de SGOA voorgelegde lijst, als bindend adviseur gekozen. Op 20 december 2005 is [bindend adviseur] tot bindend adviseur benoemd.

    3. Partijen zijn vervolgens, conform art. 10.3 van het Bindend Advies Reglement, in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk toe te lichten. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

    4. Op 19 mei 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij werd [opdrachtgever] vertegenwoordigd door [A] en [B] en [opdrachtnemer] (hierna: [opdrachtnemer]) door [K] en [L].

    Geschil

    5. In november 2003 is door [opdrachtgever] een RFP uitgeschreven in het kader van een Europese aanbesteding voor de levering van een geautomatiseerd systeem, het [naam systeem] [afkorting naam systeem]). Op 23 december 2003 is door [opdrachtnemer], althans haar rechtsvoorganger, een offerte ter zake uitgebracht. Tussen partijen is op of omstreeks 27 augustus 2004 een Implementatie Overeenkomst (hierna: (de) Overeenkomst) gesloten.

    6. In de Overeenkomst is een boeteclausule opgenomen in art. 6, die luidt:

    Artikel 6. Boete

    6.1 Indien de Implementatie door Leverancier alsmede de acceptatie hiervan door Afnemer, door oorzaken aan zijde van Leverancier, niet uiterlijk 31 december 2004 heeft plaatsgevonden, zal de Leverancier zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist een dadelijk opeisbare niet voor compensatie vatbare boete verbeuren aan de Opdrachtgever ter hoogte van vijf procent van de implementatiekosten, zoals aangegeven in onderdelen A en B van de aanbieding EEG. 230357.23. 12.2003/HP hoofdstuk 5.4. Deze boete laat de overige rechten van de opdrachtgever, waaronder die op schadevergoeding, onverlet.

    6.2 Indien de Implementatie door Leverancier en acceptatie hiervan door Afnemer, door oorzaken aan zijde van Leverancier, niet uiterlijk 1 maart 2005 heeft plaatsgevonden, zal de Leverancier zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist een dadelijk opeisbare niet voor compensatie vatbare tweede boete verbeuren aan de opdrachtgever ter hoogte van vijfenveertig procent van de implementatiekosten, zoals aangegeven in onderdelen A en B van de aanbieding EEG.230357.23.12.2003/HP hoofdstuk 5.4. Ook deze boete laat de overige rechten van de opdrachtgever, waaronder die op schadevergoeding, onverlet.

    6.3 Indien de Implementatie door Leverancier en acceptatie hiervan door Afnemer niet uiterlijk 1 maart 2005 heeft plaatsgevonden, wordt de duur van de volgende overeenkomsten Software Licentie Overeenkomst [afkorting naam systeem], kenmerk D WR2004-0 1; Onderhoudsovereenkomst [afkorting naam systeem], kenmerk D WR2004-02; Overeenkomst Gebruik en Onderhoud [XXX] Stream, kenmerk [opdrachtgever]2004-03, als aangegeven in artikel 4.1 van deze overeenkomsten, in die zin verlengd dat de duur van deze overeenkomsten wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar, ingaande op 1 juli 2004, met een optionele verlenging van twee (2) keer twee (2) jaar onder gelijkblijvende voorwaarden, tenzij Afnemer per aangetekend schrijven, uiterlijk zes (6) maanden voor het verstrijken van de lopende periode, te kennen geeft geen verdere verlenging van deze overeenkomsten te wensen.

    6.4 Leverancier en Afnemer bespreken eenmaal per twee weken - in een gezamenlijk Stuurgroepoverleg - de voortgang van het project en de eventuele knelpunten daarin. Afnemer zal, wanneer hij voorziet dat zich de situatie zal voordoen dat de boeteclausule als bedoeld in lid 1 of 2 van toepassing zal zijn, dat op zo vroeg mogelijk tijdstip in het Stuurgroepoverleg melden.

    Standpunten [opdrachtgever]

    7. Het standpunt van [opdrachtgever] komt er, samengevat, op neer dat [opdrachtnemer] niet heeft voldaan aan haar verplichting om een geïmplementeerd en geaccepteerd systeem op te leveren voor 1 maart 2005. Op deze grond vordert [opdrachtgever] betaling van een boete groot € 99.127,--.

    8. [Opdrachtgever] stelt zich voorts op het standpunt dat tussen haar en [opdrachtnemer] geen andere opleverdatum is overeengekomen, maar dat [opdrachtnemer] te laat heeft geleverd en [opdrachtgever] daar weinig tegen kon aanrichten. Van een toestemming om later op te leveren is naar de mening van [opdrachtgever] geen sprake geweest.

    9. [Opdrachtgever] heeft gehandeld conform het tussen partijen overeengekomen PID (Project Initiatie Document). [Opdrachtgever] erkent geen nieuwe PID te hebben opgesteld, maar wel te hebben gehandeld conform de herziene planning, die eveneens gericht was op oplevering uiterlijk 1 maart 2005.

    10. Reeds op 11 augustus 2004, voor de ondertekening van de overeenkomst tussen partijen, is een “Testplan Implementatie [naam systeem] [opdrachtgever]” opgesteld. De acceptatiecriteria zijn onder meer dat de (deel)produkten moesten voldoen aan de specificaties zoals vastgelegd in de inrichtingsdocumenten, de analyserapporten dataconversie en voor zover van toepassing, de functionele ontwerpen. De daar aan ten grondslag liggende notitie is op 6 september 2004 door de Stuurgroep bekrachtigd.

    11. Pas in januari 2006 heeft [opdrachtgever] [opdrachtnemer] decharge verleend, maar ook daarna vertoonde het systeem nog ernstige problemen, zoals lange doorlooptijden van onder andere AKR- verwerking en journalisering.

    12. De uitloop is voornamelijk te wijten aan de onvoldoende kwaliteit van de diverse proef conversies. Bovendien is bij herhaling gebleken dat fouten die uit eerdere versies van de programmatuur gehaald waren in latere versies weer terugkwamen.

    13. De vertragingen hebben geleid tot frustratie bij de key-users, maar opmerkingen betreffende vertragingsacties van medewerkers zijn onjuist.

    14. [Opdrachtgever] heeft extra kosten moeten maken door het langer in de lucht houden van de oude systemen.

    Standpunten [opdrachtnemer]

    15. Oorspronkelijk was opleverdatum 1 januari 2005, maar deze is in onderling overleg gewijzigd naar 1 maart en later naar 1 april 2005. De datum waarop de boete verschuldigd zou zijn, is derhalve niet meer van toepassing.

    16. [Opdrachtgever] was verantwoordelijke voor de aansturing van het project. De einddata zijn eenzijdig door [opdrachtgever] vastgesteld. De aansturing van het project heeft te wensen overgelaten.

    17. [Opdrachtgever] heeft nagelaten vooraf te bepalen op basis van welke criteria zij tot acceptatie zou overgaan.

    18. Conform het Plan van Aanpak is [opdrachtgever] verantwoordelijk voor het project. [opdrachtnemer] heeft bij herhaling aangegeven dat zij alleen een boete verschuldigd is als de oorzaak van de vertraging ook daadwerkelijk bij [opdrachtnemer] is gelegen. Vertraging in de acceptatietesten valt daar niet onder.

    19. De vertraging is niet aan [opdrachtnemer] te wijten geweest.

    20. In tegenstelling tot hetgeen in de brainstormsessie d.d. 17 november 2004 is afgesproken is geen nieuw Plan van Aanpak door [opdrachtgever] opgesteld. De testvoortgang is, in tegenstelling tot de afspraken, slechts incidenteel gerapporteerd.

    21. Door vakantie van key users is testen uitgelopen. Hoofdoorzaak van de uitloop is de onwil van de key- users om te testen.

    22. Op grond van de toepasselijke voorwaarden vindt automatische acceptatie plaats door in gebruik nemen van het systeem. [Opdrachtgever] heeft het systeem voor 1 maart 2005 in gebruik genomen en derhalve geaccepteerd.

    23. De vertraging is mede te wijten geweest aan een groot aantal RFC’s (request for change), waardoor additionele software ontwikkeld moest worden.

    24. [Opdrachtnemer] heeft gewaarschuwd tegen het gelijktijdig doorvoeren van een reorganisatie en implementeren van een nieuw geautomatiseerd gegevensverwerkend systeem. [Opdrachtnemer] is evenwel geen adviseur, maar slechts een partij die pakketten installeert. [naam systeem} is succesvol bij

    14 klanten geïmplementeerd. De reorganisatie heeft geleid tot vertraging, omdat er onrust binnen de organisatie is ontstaan.

    Beoordeling van het geschil

    25. De overeenkomst d.d. 31 augustus 2004 vermeldt als voorwerp van de overeenkomst:

    Leverancier verbindt zich jegens Afnemer om, in overeenstemming met het bepaalde in het Project initiatiedocument “Implementatie [naam systeem] [opdrachtgever]” (verder te noemen ‘PID’, aan deze Overeenkomst gehecht als bijlage 1), het [afkorting naam systeem] systeem te implementeren, inclusief de ontwikkeling en bouw van de daarbij behorende interfaces en maatwerk.

    Het PID vermeldt als doelstellingen:

    Doel van het project is het zodanig implementeren van een nieuw [naam systeem] dat dit op 1januari 2005 volledig in productie genomen kan worden. Voor wat betreft de inrichting van het systeem zullen de processen van [opdrachtgever] leidend zijn.

    26. Beide partijen zijn het er over eens dat de overeengekomen datum voor oplevering en acceptatie van 1 maart 2005 niet gehaald is, zodat tussen partijen vast staat.

    27. Niet is komen vast te staan, dat [opdrachtgever] heeft ingestemd met verschuiving van de overeengekomen opleverdatum. Deze door [opdrachtnemer] gestelde instemming kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat [opdrachtgever] de te late oplevering heeft toegelaten. [Opdrachtgever] had daarin weinig keuze.

    28. Het Stuurgroep verslag d.d. 6 september 2004, vermeldt sub 13. dat de acceptatiecriteria door de Stuurgroep zijn geaccordeerd en het maatwerk aan de hand van het functioneel ontwerp dient te worden geaccepteerd. Door [opdrachtnemer] is onvoldoende weersproken dat hiermee de acceptatiecriteria zouden zijn vast komen te staan. In latere stuurgroepverslagen zijn de acceptatiecriteria wel onderwerp van gesprek geweest, maar zo er al onduidelijkheid over de acceptatiecriteria zou hebben bestaan ten tijde van de stuurgroepvergadering d.d. 6 september 2004, zou het op de weg van [opdrachtnemer] hebben gelegen ter zake tijdig duidelijkheid te eisen. Door voort te gaan met haar werkzaamheden, zonder duidelijkheid over de acceptatiecriteria te hebben, heeft [opdrachtnemer] het risico van vertraging aanvaard.

    29. [Opdrachtnemer] heeft haar stelling dat sprake zou zijn geweest van onwil aan de zijde van [opdrachtgever] medewerkers om het systeem te testen of in gebruik te nemen niet geconcretiseerd. Uiteindelijk is het systeem ook daadwerkelijk in gebruik genomen, hetgeen er op wijst dat de eventuele weerstand tegen invoering ervan niet zo groot zal zijn geweest dat een onwerkbare situatie is ontstaan.

    30. [Opdrachtnemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat de dataconversie complexer was dan tevoren was ingeschat en derhalve meer tijd heeft gekost. De vertraging van de oplevering is deels aan deze verkeerde inschatting te wijten.

    31. De stelling, dat het systeem door ingebruikneming is geaccepteerd kan niet worden gevolgd. [Opdrachtnemer] heeft immers zelf een dechargeformulier aan [opdrachtgever] toegestuurd en dit formulier is met kanttekeningen door [opdrachtgever] teruggezonden. Dat van een acceptatie geen sprake was, staat daarmee vast.

    32. De stelling dat [opdrachtnemer] slechts pakketten installeert en niet adviseert is, tegen de achtergrond van de overeenkomst en het PID, een te grote vereenvoudiging van de werkelijkheid en doet geen recht aan de verantwoordelijkheden van partijen. Het lag op de weg van [opdrachtnemer] te adviseren over de geschiktheid van het pakket, er van uitgaande dat de processen van [opdrachtgever] leidend zouden zijn. Bovendien mag van een deskundige partij als [opdrachtnemer] worden verwacht dat zij de omstandigheden van het geval analyseert en ter zake ook adviseert. De complexiteit van de dataconversie

    en de impact van de reorganisatie hadden door [opdrachtnemer] bij de advisering betrokken moeten worden. Daar komt bij, dat [opdrachtnemer], mede door het accepteren van de boetregeling, bij [opdrachtgever] de indruk heeft gewekt dat implementatie voor 1 maart een reële mogelijkheid vormde.

    33. Anderzijds heeft [opdrachtgever] zich laten bijstaan door een deskundige van het NIC, zodat ook aan de zijde van [opdrachtgever] voldoende mate van deskundigheid mocht worden verondersteld bij de selectie van het pakket. De RFC’s die tot vertraging van het project hebben geleid zijn derhalve mede aan [opdrachtgever] toe te rekenen.

    34. Een en ander overwegende leidt tot de beslissing dat [opdrachtnemer] in beginsel aan [opdrachtgever] de overeengekomen boete verschuldigd is, maar enige matiging, naar redelijkheid en billijkheid, gezien de hiervoor vermelde omstandigheden op z’n plaats is.

    Bindend advies

    [Opdrachtnemer] dient, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, aan [opdrachtgever] te betalen een bedrag groot € 66.085,--.

    De kosten van het bindend advies komen voor 2/3 deel voor rekening van [opdrachtnemer] en voor 1/3 deel voor rekening van [opdrachtgever], met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten van juridische bijstand dient te dragen.

    [bindend adviseur]

    Het standpunt van [opdrachtgever] komt er, samengevat, op neer dat [opdrachtnemer] niet heeft voldaan aan haar verplichting om een geïmplementeerd en geaccepteerd systeem op te leveren voor 1 maart 2005. Op deze grond vordert [opdrachtgever] betaling van een boete groot € 99.127,--. [Opdrachtgever] stelt zich voorts op het standpunt dat tussen haar en [opdrachtnemer] geen andere opleverdatum is overeengekomen, maar dat [opdrachtnemer] te laat heeft geleverd en [opdrachtgever] daar weinig tegen kon aanrichten. Van een toestemming om later op te leveren is naar de mening van [opdrachtgever] geen sprake geweest.
    Lees verder...
  • Bindend advies 2: Gebrekkige implementatie en integratie van software? [Opdrachtnemer] heeft op 8 februari 2002 een offerte aan [opdrachtgever] uitgebracht ‘betreffende implementatie en integratie van [product 1]’ (hierna: “[product 1]”) . In deze offerte wordt aangegeven welke diensten en producten [opdrachtnemer] levert. Tenslotte worden diverse randvoorwaarden genoemd en wordt uitgegaan van samenwerking met de opdrachtgever, [opdrachtgever]. Eén van de randvoorwaarden van deze offerte is een omschrijving van de te implementeren functionaliteit binnen [product 1] waarbij wordt gerelateerd aan de door de [bedrijf A] in opdracht van [opdrachtgever] opgestelde ‘demo’. De overeengekomen taken van [opdrachtnemer] worden hierna aangeduid als: “de Implementatie”. De offerte is op 19 februari 2002 door [opdrachtgever] ondertekend. Bij de offerte is op 19 februari 2002 een addendum gevoegd. De ondertekende offerte van 8 februari 2002 en het addendum worden hierna gezamenlijk “de Overeenkomst” genoemd.  

    BINDEND ADVIES

    in de zaak van:

    Coöperatie [opdrachtgever], gevestigd te [plaats] en

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats], hebben bindend adviseurs,

    [bindend adviseur 1], wonende te [woonplaats], en [bindend adviseur 2], wonende te [woonplaats]. het volgende bindend advies gewezen:

    INLEIDING

    1.1 Tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] is een geschil ontstaan over één of meerdere tussen partijen gesloten overeenkomst(en) betreffende de projectuitvoering van de implementatie van [product 1] door [opdrachtnemer] bij [opdrachtgever].

    1.2 [Opdrachtgever] vordert terzake van deze overeenkomst vergoeding van geleden schade.

    1.3 [Opdrachtnemer] betwist deze bedragen schuldig te zijn en meent op haar beurt aanspraak te kunnen maken op betaling van enkele termijnbedragen uit hoofde van genoemde overeenkomst(en).

    1.4 Bij brief van 15 augustus 2006 heeft [opdrachtgever] conform artikel 3 van ICT-Mediation Reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (“SGOA”) de mediationprocedure aanhangig gemaakt bij de SGOA. [Bindend adviseur 1] en [bindend adviseur 2] zijn benoemd als mediators.

    1.5 Op 13 december 2006 vond een mondelinge behandeling van het geschil plaats. Beide partijen zijn daarbij in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen. Ook werden diverse vragen van de mediators (thans bindend adviseurs) beantwoord. Aanwezig waren [A], [B] en [C] namens [opdrachtgever], en [K], [L] en [M] namens [opdrachtnemer]. Voorts was als waarnemer/observer aanwezig [X].

    1.6 Partijen hebben ter zitting een vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) getekend waarin is opgenomen dat over de vorderingen van beide partijen besloten zal worden door middel van een bindend advies met inachtneming van het Reglement voor de Bindend Adviesprocedure van de SGOA (hierna: “het Reglement”).

    1.7 In afwijking van art. 9.2 van het Reglement is overeengekomen dat niet drie adviseurs worden aangewezen, maar twee, te weten de [bindend adviseur 1] en [bindend adviseur 2]. Partijen hebben voorts afgezien van het recht van art. 10.3 van het Reglement om een schriftelijke toelichting in te dienen.

    1.8 Behoudens de hierboven genoemde afwijkingen verloopt de bindend adviesprocedure volgens het Reglement, waarbij partijen de bindend adviseurs verzocht hebben in acht te nemen dat beide partijen van mening zijn dat hun werkelijke schade groter is dan hetgeen zij in de mediation hebben gevorderd en waarover de bindend adviseurs dienen te adviseren.

    1.9 Op 18 december 2006 hebben partijen naar aanleiding van hetgeen op de zitting van 13 december was verhandeld per e-mail contact gehad met het bureau van de SGOA over de vraag of de bindend adviseurs al dan niet dienden af te wijken van artikel 12.1 van het Reglement.

    1.10 Op 20 december 2006 hebben de bindend adviseurs een bezoek gebracht aan [opdrachtgever] te [plaats]. Hierbij werd [opdrachtgever] vertegenwoordigd door de [A], [B] en [C]. [Opdrachtnemer] werd vertegenwoordigd door [K] en [M]. Tijdens die bijeenkomst zijn partijen in verband met de sub 1.9 genoemde e-mailwisseling overeengekomen dat in afwijking van artikel 12.1 van het Reglement de bindend adviseurs dienen te beslissen volgens de regelen des rechts. Ook hebben zij de bindend adviseurs verzocht om een advies dat enerzijds voor hen - als partijen betrokken bij dit geschil - voldoende inzichtelijk is, maar anderzijds ook een bescheiden omvang heeft. Partijen wensen hun geschil namelijk snel en zakelijk af te doen. Andere wijzigingen zijn niet aangebracht in de Vaststellingovereenkomst.

    1.11 De bindend adviseurs hebben partijen op 17 januari 2007 per e-mail vragen gesteld en partijen de mogelijkheid gegeven om bij de beantwoording van deze vragen schriftelijke informatie aan de bindend adviseurs te verstrekken. De bindend adviseurs hebben op 20 januari 2007 een schriftelijke reactie ontvangen van de zijde van [opdrachtnemer]. Op de antwoorden van [opdrachtnemer] en de gestelde vragen is door [opdrachtgever] op 30 januari 2007 schriftelijk gereageerd. [Opdrachtnemer] heeft door middel van een brief per e-mail d.d. 30 januari 2007 gereageerd op dit schrijven, aangezien [opdrachtnemer] van mening is dat [opdrachtgever] inhoudelijke zaken aan de orde stelt die niet gerelateerd zijn aan het beantwoorden van de vragen zoals deze door de bindend adviseurs gesteld zijn. [Opdrachtgever] heeft hierop via een brief per e- mail d.d. 30 januari 2007 gereageerd en verwezen naar de mogelijkheid tot het verstrekken van informatie aan bindend adviseurs.

    1.12 Na ontvangst van de antwoorden op vragen en de reacties van partijen hebben de bindend adviseurs het onderzoek gesloten. De bindend adviseurs slaan geen acht op hetgeen door [opdrachtgever] in haar brief van 30 januari 2007 is gemeld over onderwerpen waarover geen vraag was gesteld, aangezien die opmerkingen geen aanleiding geven tot een ander oordeel dan adviseurs op grond van de antwoorden op de gestelde vragen hebben gevormd.

    ONDERWERP VAN HET BINDEND ADVIES

    Ontstaan en loop van het geschil

    2.1 [Opdrachtnemer] heeft op 8 februari 2002 een offerte aan [opdrachtgever] uitgebracht ‘betreffende implementatie en integratie van [product 1]’ (hierna: “[product 1]”) . In deze offerte wordt aangegeven welke diensten en producten [opdrachtnemer] levert. Tenslotte worden diverse randvoorwaarden genoemd en wordt uitgegaan van samenwerking met de opdrachtgever, [opdrachtgever]. Eén van de randvoorwaarden van deze offerte is een omschrijving van de te implementeren functionaliteit binnen [product 1] waarbij wordt gerelateerd aan de door de [bedrijf A] in opdracht van [opdrachtgever] opgestelde ‘demo’. De overeengekomen taken van [opdrachtnemer] worden hierna aangeduid als: “de Implementatie” .

    2.2 De offerte is op 19 februari 2002 door [opdrachtgever] ondertekend. Bij de offerte is op 19 februari 2002 een addendum gevoegd. De ondertekende offerte van 8 februari 2002 en het addendum worden hierna gezamenlijk “de Overeenkomst” genoemd.

    2.3 Op de Overeenkomst zijn de FENIT-voorwaarden van december 1994 van toepassing.

    Artikel 10.2 welke luidt:

    “De totale aansprakelijkheid van Leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming

    van de overeenkomst is beperkt tot de vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (exclusief BTW). Onder directe schade wordt volgens dit

    artikel uitsluitend verstaan:

    a. de redelijke kosten die Cliënt zou moeten maken om de prestatie van Leverancier aan de overeenkomst te laten beantwoorden. Deze schade wordt echter niet vergoed indien Cliënt de overeenkomst heeft ontbonden;

    b. de kosten die Cliënt heeft gemaakt voor het noodgedwongen langer operationeel houden van zijn oude systeem of systemen en daarmee samenhangende voorzieningen doordat Leverancier op een voor hem bindende leverdatum niet heeft geleverd, verminderd met eventuele besparingen die het gevolg zijn van de vertraagde levering;

    c. redelijke kosten, gemaakt ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op directe schade in de zin van deze voorwaarden;

    d. redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover Cliënt aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade in de zin van deze voorwaarden.”

    2.4 Artikel 10.4 van de toepasselijke FENIT-voorwaarden bepaalt voorts dat de

    “Aansprakelijkheid van Leverancier voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.”

    2.5 Partijen zijn tevens overeengekomen dat [opdrachtnemer] de werkzaamheden zou uitvoeren tegen de vaste prijs van €155.000,- exclusief BTW.

    2.6 Bij de uitvoering van het project waren naast [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] meerdere partijen betrokken. Het gaat om [bedrijf B], leverancier van het programma [product 2] , [bedrijf C], leverancier van [product 1], [bedrijf D], leverancier van [product 3] en [bedrijf E] als logistiek adviseur van [opdrachtgever].

    2.7 Ten behoeve van de Implementatie was een projectorganisatie opgericht en werden

    ‘bouwvergaderingen’ gehouden. Tijdens die bouwvergaderingen ontstond al snel onenigheid over de wijze van uitvoering van de Overeenkomst. Er vond onder andere een herontwerp plaatst van [product 3] en [bedrijf E] als logistiek adviseur van [opdrachtgever].

    2.8 Op 2 september 2002 bereiken partijen overeenstemming over een Business Analyse. Deze Business Analyse vormt het Functioneel Ontwerp waaraan in §7 van het Addendum wordt gerefereerd.

    2.9 De Implementatie blijft nadien moeizaam verlopen. Er ontstaan discussies over de omvang van de door [opdrachtnemer] te implementeren functionaliteiten, de mate waarin [opdrachtgever] testen uitvoert en discussies met [bedrijf C], die in 2003 tevens twee audits uitvoert. De inbedrijfstellingsdatumvan de software in de fabrieken moet meerdere malen worden uitgesteld.

    2.10 Op 5 december 2003 sluiten partijen een Service Level Agreement dat aanving bij de inbedrijfstelling van fabrieken 1 en 2 (doch uiterlijk voor 1 januari 2004) en eindigde uiterlijk per 31 december 2004. Op deze overeenkomst zijn de genoemde FENIT-voorwaarden eveneens van toepassing.

    2.11 De laatste fabriek wordt begin 2004 in bedrijf gesteld, waarbij problemen ontstaan. De fabriek wordt korte tijd stilgelegd. [Bedrijf C] stelt in februari 2004 voor om de implementatie over te nemen.

    [Opdrachtnemer] heeft inmiddels de samenwerking met [bedrijf C] verbroken en fungeert dus niet langer als implementatiepartner van [bedrijf C]. [Opdrachtnemer] gaat akkoord met de overname, maar is van mening dat deze overname een koerswijziging is die grote risico’s met zich meebrengt en behoudt zich het recht voor om haar bijdrage aan het project in te trekken op het moment dat zij zich onvoldoende kan vinden in de oplossingsrichting van [bedrijf C]. [Bedrijf C] en [opdrachtnemer] besluiten gezamenlijk te werken aan een oplossing voor de problemen.

    2.12 Begin maart 2004 worden twee workshops gehouden om te zien welke problemen opgelost dienen te worden ten einde tot een bevredigend resultaat te komen. Aan de workshops werkt naast [opdrachtnemer] en [bedrijf C] ook [bedrijf D] mee. Als resultaat wordt een lijst van 25 punten opgesteld, die opgelost moeten worden om het project af te ronden.

    2.13 [Bedrijf C] stelt twee oplossingsrichtingen voor herimplementatie van resp. 137 of 90 dagen werk voor. [Opdrachtnemer] begroot de werkzaamheden op circa 50 dagen. [Bedrijf C] concludeert dat het oplossen van de 25 puntenlijst een goed alternatief is. [Bedrijf D] adviseert op 22 april 2004 aan [opdrachtgever] om, net als [opdrachtnemer], te kiezen voor het oplossen van de 25 puntenlijst. [Opdrachtgever] geeft herhaaldelijk aan zich over de oplossingswijzen te beraden, maar definitieve besluitvorming blijft uit.

    2.14 Op 27 april 2004 stelt [opdrachtgever] [opdrachtnemer] aansprakelijk voor de schade die geleden is door de inbedrijfstelling van de laatste fabriek in begin 2004. [Opdrachtnemer] weerspreekt deze aansprakelijkheid.

    2.15 Eind december 2004 wordt de SLA met [opdrachtgever] door [opdrachtnemer] opgezegd.

    2.16 Op 14 maart 2005 ontbindt [opdrachtgever] de tussen partijen bestaande overeenkomst door middel van een brief van haar raadsvrouwe en stelt [opdrachtnemer] aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Deze aansprakelijkheidsstelling wordt op 19 mei 2005 herhaald. [Opdrachtgever] verzoekt [opdrachtnemer] om in aanwezigheid van een automatiseringsdeskundige de proefopstelling te testen in de fabriek van [opdrachtgever].

    2.17 [Opdrachtnemer] reageert middels een brief van haar raadsman d.d. 6 juni 2005. Hierin deelt zij mede dat zij niet bij de proefopstelling aanwezig wil zijn, daar dit een nieuwe opstelling betreft.

    2.18 [Opdrachtgever] betoogt dat het geen nieuwe opstelling betreft en nodigt [opdrachtnemer] nogmaals per brief d.d. 16 augustus 2005 uit, om bij de proefopstelling aanwezig te zijn. [Opdrachtnemer] antwoordt per brief d.d. 19 augustus 2005 niet aanwezig te willen zijn, aangezien zij vindt dat de opstelling zich niet zomaar laat controleren.

    2.19 Op 23 augustus 2005 houdt [opdrachtgever] [opdrachtnemer] wederom volledig aansprakelijk voor de geleden schade en stelt zij [opdrachtnemer], voor zover nodig, nogmaals in gebreke.

    2.20 Partijen verschillen niet van mening over het feit dat [opdrachtgever] [product 1], op de wijze zoals thans geïmplementeerd, gebruikt. De bindend adviseurs hebben dit ook waargenomen. [Opdrachtgever] meent echter dat dit gebruik geen wezenlijke verbetering vormt ten opzichte van de systemen die zij voor de implementatie hanteerde en dat sommige functies niet kunnen worden gebruikt omdat deze de productie kunnen stagneren. Voorts bestaat tussen partijen geen geschil over de nakoming door [opdrachtnemer] van voornoemde Service Level Agreement, althans zulks is onvoldoende gebleken uit de door partijen in de mediation ingediende stukken.

    2.21 Partijen zijn het er over eens dat de Implementatie niet volgens het bepaalde in de Overeenkomst heeft plaatsgevonden, d.w.z. dat [product 1] op dit moment niet functioneert zoals dat in de Overeenkomst was voorzien. Zij verschillen echter van mening over de toedracht hiervan. [Opdrachtnemer] meent bovendien dat de ‘issues’ die resteerden op het moment dat zij haar werkzaamheden beëindigde gering waren, dat zij heeft aangeboden deze af te handelen en dat [opdrachtgever] haar niet de mogelijkheid heeft geboden voor deze afhandeling zorg te dragen.

    2.22 Het lukt partijen niet om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Partijen worden het eens over het volgen van een mediationprocedure bij de SGOA. Zoals bovenvermeld wordt de procedure op 15 augustus 2006 aanhangig gemaakt en vindt de behandeling van de zaak op 13 december 2006 plaats.

    2.23 Door [opdrachtnemer] is een bedrag van € 213.430,55 (exclusief BTW) gefactureerd voor de vaste prijs, het meerwerk en de Service Level Agreement. De factuur voor de SLA bedroeg € 38.078,62 (exclusief BTW) en is nog niet door [opdrachtgever] voldaan.

    2.24 [Opdrachtgever] begroot de schade aan haar zijde op € 1.645.000,- maar beperkt haar vordering in mediation tot een bedrag van € 750.000,-. [Opdrachtgever] merkt daarbij op dat de exoneratieclausule van de FENIT-voorwaarden doorbroken wordt, omdat [opdrachtnemer] naast de begane toerekenbare tekortkoming, ook onrechtmatig gehandeld heeft.

    2.25 [Opdrachtnemer] betwist in verzuim te zijn, meent een tegenvordering te hebben en stelt - zo zij in verzuim is - dat, gelet op het feit dat de FENIT-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, de exoneratieclausule van art. 10.1 geldt en de aansprakelijkheid niet boven het bedrag van de voor de overeenkomst bedongen prijs, zijnde € 155.000,- exclusief BTW, kan uitstijgen. [Opdrachtnemer] is verder van mening dat het schadebedrag zich beperkt tot de implementatie aangezien, naar de mening van [opdrachtnemer], de licentie opnieuw gebruikt wordt. [Opdrachtnemer] meent dan ook dat dit bedrag beperkt moet worden tot de kosten voor implementatie en het meerwerk, zijnde in totaal € 114.229,- exclusief BTW.

    Gevraagd advies

    2.26 Aan de bindend adviseurs is door beide partijen een besluit verzocht (ex artikel 12.2 van het Reglement) over de hoogte van een schadevergoeding c.q. een verschuldigde geldsom.

    2.27 Het gaat hierbij om

    (i) een vordering van [opdrachtgever] op [opdrachtnemer] groot € 750.000,- in deze bindend adviesprocedure;

    (ii) een tegenvordering van [opdrachtnemer] op [opdrachtgever] groot € 38.078,62 inzake de afgesloten SLA;

    (iii) een tegenvordering van [opdrachtnemer] op [opdrachtgever] groot €9.722,50 inzake de implementatie en integratiekosten.

    2.28 Partijen zijn overeengekomen dat behoudens het geschil over de sub 2.27 genoemde vorderingen zij geen overige vorderingen op elkaar hebben en elkaar van die eventuele overige vorderingen finale kwijting verlenen. De bindend adviseurs hebben deze regeling aldus begrepen dat hieronder ook een eventuele vordering tot ongedaanmaking valt. [Opdrachtgever] mag als gevolg daarvan de software blijven gebruiken.

    2.29 Het is derhalve de taak van de bindend adviseurs om op de door partijen overeengekomen wijze aan te geven wie van partijen welke vordering op de andere partij heeft.

    Standpunt [opdrachtgever]

    2.30 [Opdrachtgever] is van mening dat [opdrachtnemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, aangezien de implementatiewijze van [product 1] de realisatie van de overeengekomen functionaliteiten, zijnde onder meer het op kunnen stellen van een dagplanning en het beperken van het contaminatierisico, niet mogelijk maakt. Tevens is geen geïntegreerde oplossing met de reeds aanwezige software, zijnde [product 2] en [product 3], bewerkstelligd.

    2.31 [Opdrachtgever] baseert haar standpunt met name op het feit dat het efficiëntie- en nauwkeurigheidsniveau van de fabriek niet gestegen is. Het planningssysteem moet nog steeds charge à charge worden bediend en de gewenste kostenbesparing is niet gerealiseerd, doordat [opdrachtgever] steeds mensen in moet zetten om handmatig de productie bij te sturen. Een groot aantal functionaliteiten zijn gebrekkig geïnstalleerd. Afgesproken implementatiedata zijn niet nagekomen. [Opdrachtnemer] had geen deskundige programmeurs in dienst. Na verloop van tijd was er geen vaste programmeur meer aanwezig en was er geen opvolger ingewerkt daar [opdrachtnemer] geen [product 1]-opdrachten meer verwachtte. [Opdrachtnemer] heeft de adviezen van [bedrijf C] omtrent de overname van het project door [bedrijf C] niet opgevolgd.

    2.32 [Opdrachtgever] ziet haar standpunt onderstreept door het deskundigenbericht van [Y], waarin in punt 3.9.3 gesteld wordt dat: “Door toepassing van de [product 1] is niet de situatie bereikt, die beschreven is in de offerte, waarbij de planners een grotere efficiëntie en een grotere nauwkeurigheid kunnen bereiken”. Een en ander heeft dan ook niet geleid tot lagere kosten en een hoger service level, zoals de offerte belooft. De belangrijkste doelstellingen, die de offerte vermeldt, zijn dan ook niet bereikt.”

    2.33 [Opdrachtgever] is bovendien van mening dat [opdrachtnemer] zich niet kan beroepen op de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking omdat zij naast toerekenbaar tekortkomen onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien heeft [opdrachtnemer] dusdanig onzorgvuldig gehandeld dat er sprake is van grove schuld aan de kant van [opdrachtnemer]. Tevens is een beroep op de exoneratieclausule in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.

    Standpunt [opdrachtnemer]

    2.34 [Opdrachtnemer] betwist dat zij de Overeenkomst niet is nagekomen, althans dat - voor zover er niet is nagekomen - deze niet-nakoming aan haar kan worden toegerekend. [Opdrachtnemer] meent dat de implementatie niet is mislukt maar nog niet is afgerond door toedoen van [opdrachtgever]. Door het afronden van de 25 puntenlijst, had een voldoende resultaat kunnen worden bereikt.

    2.35 [Opdrachtnemer] verwijt [opdrachtgever] dat zij niet alle noodzakelijke tests heeft uitgevoerd. [Opdrachtgever] heeft nagelaten om in het kader van de contaminatiecontrole, de benodigde kennistabellen in te vullen, terwijl hier meerdere malen op gewezen is door [opdrachtnemer]. [Opdrachtnemer] is verder van mening dat het efficiëntie- en nauwkeurigheidsniveau niet kan worden vastgesteld, daar [opdrachtgever] geen relatie met een nulmeting kan leggen. [Opdrachtnemer] meent dat de beschikbare software werkt, maar dat de beschikbare functionaliteit door de planners niet gebruikt wordt. Tevens verwijt [opdrachtnemer] [opdrachtgever] dat zij [opdrachtnemer] nooit in de gelegenheid heeft gesteld om de 25 puntenlijst uit te voeren, door besluiteloosheid aan de zijde van [opdrachtgever].

    2.36 [Opdrachtnemer] stelt dat [bedrijf C] formeel de leiding over het project heeft overgenomen en [opdrachtnemer] het project is blijven ondersteunen. De conclusie van [opdrachtgever], dat incapabele mensen op het project zijn gezet, kan niet met feiten worden onderbouwd en wordt weerlegd door uitspraken van [opdrachtgever] uit die tijd. Tevens betwist [opdrachtnemer] de kwalificaties die [Y] als deskundige in deze zaak heeft gedaan.

    2.37 [Opdrachtnemer] is van mening dat, indien zij aansprakelijk kan worden gesteld, conform art. 10.2 van de toepasselijke FENIT-voorwaarden de schadevergoeding wordt beperkt tot de vergoeding van de directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs. Tevens is zij van mening dat het schadebedrag is beperkt tot de kosten van een nieuwe implementatie aangezien de licentie opnieuw gebruikt wordt. Het maximale schadebedrag, € 114.229,-, zou volgens [opdrachtnemer] moeten worden opgebouwd uit het offertebedrag van de implementatie, zijnde € 97.225,- en het gefactureerde meerwerk, zijnde € I7 .004,-.

    BEOORDELING VAN HET GESCHIL

    Uitleg van de overeenkomst

    3.1 De ambitie van de Overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] was het bedrijfsproces productieplanning, met behulp van informatie- en communicatietechnologie, zodanig te optimaliseren dat de bedrijfsfunctie van [opdrachtgever], welke zich kenmerkt door kostenleiderschap, dat wil zeggen snel, kwalitatief goed en goedkoop leveren van voormengsels, beter wordt ondersteund. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de beschrijving van de gewenste situatie op bladzijde 3 van de Offerte van [opdrachtnemer] d.d. 8 februari 2002.

    3.2 Het bedrijfsproces productieplanning heeft betrekking op verschillende niveaus:

    a. [product 3]: procesbesturingsomgeving van [bedrijf D];

    b. [product 1]: planningssysteem van [bedrijf C];

    c. [product 2]: logistiek enterprise resource planning systeem;

    d. de organisatie en het personeel van [opdrachtgever]

    Tussen elk van deze niveaus vindt uitwisseling van informatie plaats.

    3.3 Partijen zijn het erover eens dat het niveau van [product 1] de voornaamste variabele is om het bedrijfsproces productieplanning te optimaliseren. Daarbij worden de overige niveaus als constante beschouwd.

    3.4 Gedurende het project wordt de complexiteit van het bedrijfsproces productieplanning zichtbaar.

    3.5 Naar het oordeel van de bindend adviseurs is het eindresultaat van de implementatie onvoldoende. Zij baseren dit oordeel op kennisneming van de Overeenkomsten, de door partijen in de mediation ingediende stukken en producties, gesprekken met partijen en de bezichtiging op de locatie van [opdrachtgever] en hun eigen kennis en ervaring.

    3.6 De verantwoordelijkheden van [opdrachtnemer], als vakkundig automatiseerder, hebben betrekking op de implementatie van [product 1] in fabrieken 1,2,3 en 4 van [opdrachtgever] in [plaats]. Zoals gesteld in het verweerschrift Mediation van 1 november 2006, pagina 3, “was de vraag van [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] om [product 1] te implementeren als onderdeel van een geïntegreerde planningsoplossing waarvan ook de logistieke omgeving [product 2] en de procesbesturingsomgeving [product 2] van [bedrijf D] deel uit maken ...”. In de offerte en het bijbehorende Plan van Aanpak wordt de samenhang met de andere omgevingen en behorende projecten beschreven. Vanwege de complexe samenhang wordt veel aandacht besteed aan de projectstructuur.” [opdrachtnemer] was dus voorafgaand aan en tijdens het opstellen van de offerte, op 8 februari 2002 met addendum op 19 februari 2002, en het Plan van Aanpak bekend met de complexiteit in de samenhang tussen de verschillende niveaus.

    3.7 De projectuitvoering verloopt volgens beide partijen problematisch en er vinden heftige escalaties plaats.

    3.8 [Opdrachtnemer] adviseert [opdrachtgever], zoals ook beschreven in het verweerschrift Mediation van 1 november 2006, regelmatig de inbedrijfstelling niet op de geplande data te realiseren. Als voornaamste reden wordt door [opdrachtnemer] aangevoerd dat door [opdrachtgever] in onvoldoende mate een goede acceptatietest is uitgevoerd.

    3.9 Tot eind februari 2004 wordt gezamenlijk doorgewerkt aan het oplossen van issues en het draaien van productie en in maart 2004 (zie § 2.12 hiervoor) ontstaat een patstelling gevolgd door aansprakelijkstelling.

    3.10 De bindend adviseurs zijn van mening dat [opdrachtnemer] ten tijde van het schrijven van de offerte op de hoogte was van de complexiteit van het project. De vermelding in de offerte dat het planningspakket [product 1] integraal onderdeel uitmaakt van een geïntegreerde oplossing waarvan ook [product 2] en [bedrijf D] deel uitmaken, onderschrijft dat [opdrachtnemer] op de hoogte was van de noodzaak tot samenhang in het project en samenwerking tussen diverse betrokkenen.

    3.11 In de uitvoering van het project houdt [opdrachtnemer] vast aan de uitgangspunten in de Offerte en de Overeenkomst, zoals verwoord op pagina 5 van de Offerte: “de te realiseren functionaliteiten van deze demo vormen het uitgangspunt voor de uiteindelijk te realiseren functionaliteiten binnen de applicatie”. Het vasthouden aan deze uitgangspunten door [opdrachtnemer] wordt versterkt door de gemaakte vaste prijsafspraak. Naar de mening van de bindend adviseurs had [opdrachtnemer] in een eerder stadium deze uitgangspunten ter discussie moeten stellen en samen met alle betrokkenen moeten zoeken naar oplossingen, zoals uiteindelijk gedaan is medio maart 2004.

    3.12 Het argument van [opdrachtnemer] dat [opdrachtgever] onvoldoende een goede acceptatietest heeft uitgevoerd, gaat voorbij aan de verantwoordelijkheid van [opdrachtnemer] om intern [product 1], in samenhang met de verschillende niveaus, te testen alvorens op te leveren voor acceptatie. Gezien het feit dat [opdrachtnemer] op de hoogte was van de noodzaak tot samenhang behoort het uitvoeren van integrale systeemtesten voordat [product 1] opgeleverd wordt, tot de professionele verantwoordelijkheid van [opdrachtnemer].

    3.13 De bindend adviseurs hebben in het kader van de bezichtiging van de fabriek van beide partijen een “25 puntenlijst” ontvangen. Op basis van deze lijst constateren de bindend adviseurs dat diverse functionaliteiten niet zijn opgeleverd door [opdrachtnemer].

    DE GEVOLGEN VAN DE AANSPRAKELIJKHEID

    4.1 De bindend adviseurs zullen bij het vaststellen van de schade gebruik maken van hun bevoegdheid ex art. 6:97 BW, tweede volzin, de schade te schatten aangezien deze methode het meest aansluit bij de aard van de door partijen gevoerde procedure tot beslechting van hun geschil waarbij zij binnen een kort tijdvak en zonder uitgebreide uitwisseling van documenten hun geschil wensen te beëindigen. De redenen hiervoor en voor het begroten van de schade als hierna genoemd zijn als volgt.

    4.2 De Overeenkomst veronderstelt een rolverdeling waarbij [opdrachtnemer] als leverancier bepaalde resultaten teweeg zou moeten brengen. Op basis van de bewoording van de Overeenkomsten concluderen de bindend adviseurs tot aansprakelijkheid nu de resultaten niet voldoende zijn bereikt. De adviseurs menen echter dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de gevolgen van deze aansprakelijkheid zich vertalen in een onevenredig grote schadeclaim, laat staan dat deze het doorbreken van de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking rechtvaardigen.

    4.3 Ondanks de bewoording van de Overeenkomst en de automatiseringsaanpak, verschillen partijen namelijk niet van mening over het feit dat de Implementatie uiteindelijk een gezamenlijke verantwoordelijkheid is. Zij hebben tijdens de zitting van 13 december 2006 het eindresultaat van de samenwerking “een 6 of lager” gegeven. Tot de verantwoordelijkheid van [opdrachtgever] in het kader van de Overeenkomst behoort, naar het oordeel van de bindend adviseurs, ook de rol die overige leveranciers in dit project speelden of behoorden te spelen.

    4.4 Zoals hiervoor in § 3.3 is aangegeven hebben partijen de oplossing voor het bereiken van het beoogde doel gezocht op het niveau van [product 1]. Naar het oordeel van de bindend adviseurs speelt de complexiteit van het IT project echter ook op de andere niveaus. Deze integrale complexiteit komt tot uiting in de interactie, dat wil zeggen de interfaces, tussen de verschillende niveaus.

    4.5 Zowel [opdrachtnemer] als [opdrachtgever] hebben zich in het project ingespannen om tot oplossingen binnen [product 1] te komen. De gezamenlijke aanpak richtte zich voornamelijk op [product 1], als ware de optimalisering van de productieplanning slechts een automatiseringsvraagstuk. Deze gezamenlijke aanpak leidde in de praktijk tot ‘harder werken in plaats van anders werken’. Om een complex probleem op te lossen moet op een ander niveau gewerkt worden, dan dat waarop het probleem ontstaan is.

    4.6 De vaste prijsovereenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] heeft, naar het inzicht van de bindend adviseurs, er toe bijgedragen dat vanuit de vooraf gestelde uitgangspunten is gewerkt, waardoor weinig ruimte bestond om buiten de kaders te zoeken naar oplossingen.

    4.7 Voorts geldt dat de schade - hoewel deze naar de mening van de bindend adviseurs zeker is geleden - moeilijk te begroten is.

    4.8 Daarenboven geldt dat [product 1] inmiddels geïmplementeerd is, wordt gebruikt (zij het met beperkingen) en dat bij de herimplementatie de door [opdrachtgever] (inmiddels) opgedane kennis en ervaring kan worden benut. Ook geldt dat niet wordt betwist dat [opdrachtnemer] zich sterk heeft ingespannen voor het realiseren van de Implementatie en dat [opdrachtnemer] - zoals ook verwoord in de brief van [opdrachtgever] d.d. 27 april 2004 (productie … 9) op positieve wijze naar een oplossing van de problemen heeft gezocht, hetgeen tijdens de zitting in de mediation van 13 december 2006 door [opdrachtgever] is herbevestigd.

    4.9 Als gevolg van verkeerde uitgangspunten en niet-realistische verwachtingen is het, ondanks alle inspanningen van beide partijen, simpelweg niet gelukt de ‘gewenste situatie’ te bereiken. Ook al is [opdrachtnemer] aansprakelijk, de bindend adviseurs menen dat bovengenoemde factoren bij de vaststelling van de schade niet kunnen worden genegeerd.

    4.10 De bindend adviseurs stellen de schade die [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] moet vergoeden vast op € 187.973,38 en onderbouwen dit als volgt.

    4.11 Met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 van de toepasselijke FENIT-voorwaarden menen de bindend adviseurs dat “de bedongen prijs” en daardoor het maximale bedrag waarvoor [opdrachtnemer] schadeplichtig is, € 187.973,38 exclusief BTW bedraagt. Dit bedrag is opgebouwd uit de implementatiekosten, die € 97.225,00 exclusief BTW bedragen, de levering van licenties en support zijnde € 70.744,38 exclusief BTW, het meerwerk zijnde € 17.004,00 exclusief BTW en de aanschaf van de serverlicenties, zijnde € 3.000,00.

    4.12 Van de implementatiekosten is tot op heden 90% gefactureerd, waardoor [opdrachtnemer] nog een vordering van € 9.722,50 op [opdrachtgever] heeft openstaan. Door de verwikkelingen in de zaak

    is [opdrachtnemer] niet tot facturering van dit bedrag overgegaan.

    4.13 De bindend adviseurs menen dat - ondanks de betwisting door [opdrachtnemer] en de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking - uit de onderbouwing van de door [opdrachtgever] geleden schade in voldoende mate blijkt dat [opdrachtgever] een schade heeft geleden die meer bedraagt dan “de bedongen prijs” te weten € 187.973,38.

    4.14 [Opdrachtgever] heeft allerhande advieskosten moeten maken, zowel met betrekking tot het uitvoeren van het project als met betrekking tot het invorderen van de schadevergoeding. Binnen het kader van de aansprakelijkheidsbeperking vallen zeker kosten, zelfs in het geval correct zou zijn dat op de exacte hoogte van die schade valt af te dingen, die gemaakt zijn door de inzet van [bedrijf E] en [bedrijf D], daar deze kosten verdere schade hebben beperkt en/of voorkomen. Ook de advieskosten en de advocaatkosten vallen in het kader van de aansprakelijkheidsstelling, daar deze gemaakt zijn ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade. De bindend adviseurs zijn van mening dat dit door [opdrachtgever] middels de ingediende stukken voldoende aannemelijk is gemaakt, althans dat deze kosten door [opdrachtnemer] onvoldoende zijn betwist.

    4.15 De bindend adviseurs nemen daarbij ook in aanmerking dat [opdrachtgever], zoals door [opdrachtnemer] niet betwist, feitelijk een hogere schade heeft geleden dan zij in deze procedure heeft gevorderd, maar afgezien heeft van het vorderen daarvan in het kader van de ter zitting getroffen regeling in het kader van de mediation. De exoneratieclausule wordt echter niet doorbroken, daar aan de zijde van [opdrachtnemer] geen sprake is van opzet of grove schuld dan wel van andere omstandigheden die aan een beroep op de beperking in de weg staan. Dit alles leidt ertoe dat het vaststellen van de geleden schade op het bedrag dat partijen als maximum zijn overeengekomen aansluit bij hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert.

    4.16 De eerste tegenvordering van [opdrachtnemer] komt voor toekenning in aanmerking, nu [opdrachtgever] onvoldoende betwist heeft dat [opdrachtnemer] de diensten zoals opgenomen in de SLA, niet heeft geleverd. De opmerkingen van [Z] in haar e-mail van 30 januari 2007 hebben de bindend adviseurs buiten beschouwing gelaten omdat zij deze gezien het tijdstip waarop deze zijn gemaakt tardief achten. Bovendien achten de bindend adviseurs de klachten over de uitvoering van de SLA (in hoofdzaak het niet opleveren van een basishandleiding) ook onvoldoende zwaarwegend om terzake van de SLA een toerekenbare tekortkoming te kunnen vaststellen

    4.17 De tweede tegenvordering van [opdrachtnemer] komt niet voor toekenning in aanmerking nu

    de verschuldigdheid van de laatste 10% van de implementatiekosten is komen te vervallen als gevolg van het ontbinden van de Overeenkomst, bovendien geldt dat de slottermijn is gekoppeld aan acceptatie van [product 1]. Redelijkerwijs kan in het onderhavige geval het in gebruik nemen van [product 1] niet als acceptatie worden aangemerkt.

    4.18 De bindend adviseurs stellen voorts vast dat hoewel [opdrachtgever] de overeenkomst heeft ontbonden, geen van partijen het oogmerk heeft of heeft gehad ongedaanmaking van de gevolgen van de Overeenkomst te vorderen of te bewerkstelligen. Dit blijkt zowel uit de in het kader van de mediation ingediende stukken, het verhandelde tijdens de zitting en het bedrijfsbezoek en het feit dat [opdrachtgever] [product 1] met instemming van [opdrachtnemer] blijft gebruiken.

    4.19 Voorts menen de bindend adviseurs dat - nog daargelaten dat deze kosten niet gevorderd zijn - de billijkheid meebrengt dat de vorderingen niet worden vermeerderd met (buiten)gerechtelijke incassokosten of wettelijke rente anders dan met de wettelijke rente gerekend 14 dagen vanaf het tijdstip waarop dit bindend advies is gewezen.

    KOSTEN VAN HET BINDEND ADVIES

    5.1 Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst van 13 december 2006 overeengekomen dat de kosten van het bindend advies door iedere partij voor de helft zullen worden gedragen, terwijl partijen ieder zelf hun eigen (buitengerechtelijke) kosten voor hun rekening zullen nemen.

    SLOTSOM

    Gelet op het vorenstaande komen de bindend adviseurs tot de volgende uitspraak:

    6.1 Aan de bindend adviseurs is door beide partijen een besluit verzocht (ex artikel 12.2 sub b van het Reglement) over de hoogte van een schadevergoeding c.q. een verschuldigde geldsom.

    6.2 De vordering van [opdrachtgever] op [opdrachtnemer], zijnde € 750.000,- wordt vastgesteld op een bedrag ter grootte van de overeengekomen aansprakelijkheidsbepaling die in deze zaak € 187.973,38 bedraagt.

    6.3 De vordering van [opdrachtnemer] op [opdrachtgever] bedraagt € 38.078,62 te vermeerderen met BTW.

    6.4 Over vorengenoemde bedragen is de wettelijke rente verschuldigd gerekend vanaf 14 dagen vanaf het tijdstip waarop dit bindend advies is gewezen.

    Rotterdam, 16 februari 2007,

    [bindend adviseur 1] [bindend adviseur 2]

    [Opdrachtnemer] heeft op 8 februari 2002 een offerte aan [opdrachtgever] uitgebracht ‘betreffende implementatie en integratie van [product 1]’ (hierna: “[product 1]”) . In deze offerte wordt aangegeven welke diensten en producten [opdrachtnemer] levert. Tenslotte worden diverse randvoorwaarden genoemd en wordt uitgegaan van samenwerking met de opdrachtgever, [opdrachtgever]. Eén van de randvoorwaarden van deze offerte is een omschrijving van de te implementeren functionaliteit binnen [product 1] waarbij wordt gerelateerd aan de door de [bedrijf A] in opdracht van [opdrachtgever] opgestelde ‘demo’. De overeengekomen taken van [opdrachtnemer] worden hierna aangeduid als: “de Implementatie”. De offerte is op 19 februari 2002 door [opdrachtgever] ondertekend. Bij de offerte is op 19 februari 2002 een addendum gevoegd. De ondertekende offerte van 8 februari 2002 en het addendum worden hierna gezamenlijk “de Overeenkomst” genoemd.
    Lees verder...
  • Bindend advies 1: Wel of niet betalen van licentievergoedingen? In essentie draait het onderhavige geschil tussen partijen om de uitleg van twee overeenkomsten, en in het bijzonder om een daarin opgenomen regeling over platformmigraties op pagina 3 en 4 van de eerste overeenkomst. Om tot de voornoemde uitleg te komen dient de genoemde regeling eerst te worden bezien in het licht van de hoofdverplichtingen van de overeenkomsten, zijnde het verlenen van een gebruiksrecht en onderhoudsdiensten aan [klant]. Vervolgens zal worden gekeken naar de bewoordingen van de regeling zelf. 

    BINDEND ADVIES

    in de zaak van:

    [leverancier] B.V., gevestigd te [plaats], en

    [klant], gevestigd te [plaats], heeft bindend adviseur,

    [bindend adviseur], wonende te [woonplaats], het volgende bindend advies gewezen.

    INLEIDING

    1.1 Op [datum] diende een kort geding voor de voorzieningenrechter te Amsterdam tussen [leverancier]

    (“[leverancier]”) en de [klant] (“[klant]”). Voorwerp van het kort geding was (onder andere) het geschil tussen partijen omtrent een al dan niet door [klant] te betalen additionele licentievergoeding. Het kort geding heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst waarin partijen zijn overeengekomen een aantal vragen betreffende hun geschil voor te leggen aan een bindend adviseur.

    1.2 Bij brief van 1 februari 2006 heeft [klant] conform artikel 7 van het Reglement voor de Bindend Adviesprocedure van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de bindend adviesprocedure aanhangig gemaakt bij de SGOA. [Bindend adviseur] is benoemd als bindend adviseur.

    1.3 Op 20 juni 2006 vond een mondelinge behandeling van het geschil plaats. Beide partijen zijn daarbij in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen. Aanwezig waren [A], [B] en [C] namens [leverancier], en [K], [L], [M] en [N] namens [klant]. Ter zitting hebben partijen aantekeningen overlegd.

    ONDERWERP VAN HET BINDEND ADVIES

    Ontstaan en loop van het geschil

    2.1 [Leverancier] en [klant] hebben op 25 september 1996 een licentie- en onderhoudsovereenkomst ten aanzien van [product 1] gesloten. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [leverancier] van toepassing. Partijen zijn in de overeenkomst een aantal wijzigingen op die voorwaarden overeengekomen.

    2.2 Vervolgens hebben partijen op 28 april 1999 een tweede overeenkomst gesloten ter uitbreiding van de eerste overeenkomst. De tweede overeenkomst heeft betrekking op een licentie op en het onderhoud van [product 2]. Met partijen gaat de bindend adviseur er van uit dat de voorwaarden van de eerste overeenkomst, inclusief de algemene voorwaarden van [leverancier] en de wijzigingen daarvan, ook van toepassing zijn op de tweede overeenkomst. Een en ander wordt onderstreept door de bewoordingen van de tweede overeenkomst (“uitbreiding van het bestaande contract”).

    2.3 Sinds de aanschaf van de software heeft [klant] een aantal wijzigingen doorgevoerd in de systeemconfiguratie waarop zij de software gebruikt. Ten aanzien van de eerste overeenkomst is van belang dat het besturingssysteem van de desbetreffende pc’s is veranderd van Windows 3.11/95 naar

    Windows NT en later naar Windows XP. Ten aanzien van de tweede overeenkomst is van belang dat [klant] haar [server 1] heeft vervangen door [server 2]. Daarmee veranderde ook het besturingssysteem van de server, namelijk van [besturingssysteem 1] (32 bits) naar [besturingssysteem 2] (64 bits).

    2.4 [Leverancier] heeft bij de voornoemde wijzigingen van de systeemconfiguratie iedere keer

    een nieuwe versie van [product 1] of [product 2] verstrekt. [Leverancier] beschikte daarmee telkens over een versie van de software die compatibel was met de nieuwe besturingssoftware. Bij de eerste overstap van Windows 3.11/95 naar Windows NT heeft [leverancier] daarvoor geen additionele licentievergoeding in rekening gebracht. Ten aanzien van de andere twee wijzigingen heeft [leverancier] wel een additionele licentievergoeding in rekening gebracht.

    2.5 [Klant] betwist de betalingsverplichting voor de additionele licentievergoeding. Zij heeft de desbetreffende facturen onder protest betaald.

    Gevraagd advies

    2.6 Aan de bindend adviseur is verzocht zich uit te laten over de volgende vragen:

    (i) “Wat moet worden verstaan onder het begrip platformmigratie als bedoeld in de overeenkomst van 1996 en de uitbreiding daarvan 1999 onder “additionele afspraken”? Een en ander uit te leggen in het licht van de gesloten overeenkomst en naar de gebruikelijke betekenis van dit begrip in de ICT wereld.”

    (ii) “Betekent deze uitleg van dat begrip dat de [klant] gehouden is voor een migratie van het software pakket [product 1 en product 2] naar een nieuw besturingssysteem waaronder nieuwe versies van Windows - zoals bijvoorbeeld van Windows 1995, naar Windows 1998, naar Windows 2000, naar Windows XP - en/of voor de overstap van [besturingssysteem 1] naar [besturingssysteem 2] additionele licentiekosten verschuldigd is.”

    2.7 Naar de bindend adviseur begrijpt, hebben de vragen van partijen met name betrekking op de passage uit de eerste overeenkomst die luidt (voor zover relevant):

    “Wij bieden uw ontwikkelafdeling de mogelijkheid om voor 25% van het aantal aangeschafte [product 1]- ontwikkellicenties op basis van Windows 3.11 platform ook gebruik te maken van [product 1]- ontwikkellicenties op basis van Windows95. Voor de [product 1]-gebruikerslicenties bieden wij u de mogelijkheid om te migreren naar het Windows95 platform (of het op dat moment gangbare equivalent van Windows95) zonder bijkomende licentiekosten, met als voorwaarde dat:

    De migratie uiterlijk 1 april 1998 is afgerond;

    Na 1 april 1998 maar één platform bij de eindgebruikers operationeel is.

    Indien u besluit om uw bestaande Windows 3.11 platform na 1 april 1998 te vervangen door een nieuw platform dan berekenen wij u aan additionele licentiekosten 15% van de geldende [product 1]- licentieprijzen onder aftrek van de restwaarde van de initieel aangekochte [product 1]-Iicenties op basis van Windows 3.11. ( ... )”

    Standpunt [leverancier]

    2.8 [Leverancier] is van mening dat [klant] een additionele licentievergoeding verschuldigd is naar aanleiding van de wijzigingen in de systeemconfiguratie door [klant] en het beschikbaar stellen van de nieuwe versies van de [product 1] en [product 2] door [leverancier].

    2.9 [Leverancier] baseert haar standpunt met name op de inhoud van de overeenkomsten. Ten aanzien van de eerste overeenkomst stelt [leverancier] dat de omvang van de licenties is beperkt tot een specifieke versie van het besturingssysteem Windows, namelijk Windows 3.11/95. Daarnaast stelt [leverancier] dat onder het begrip ‘platform’ wordt verstaan het ‘operating system’ , ofwel het besturingssysteem. Volgens

    [leverancier] zijn de verschillen- de versies van Windows aan te merken als verschillende besturingssystemen en daarmee als verschillende platformen. Met het wijzigen van het besturingssysteem van Windows 3.11/95 naar Windows NT en later naar Windows XP, is er sprake van verschillende platformmigraties. [Leverancier] hanteert eenzelfde redenering ten aanzien van de tweede overeenkomst en de overgang van [besturingssysteem 1] (32 bits) naar [besturingssysteem 2] (64 bits).

    2.10 [Leverancier] ziet haar standpunt onderstreept door verscheidene aanwijzingen op haar website en in interne prijslijsten. [Leverancier] wijst erop dat haar interpretatie van het begrip ‘platform’ algemeen wordt gedeeld in de IT-branche.

    2.11[Leverancier] is van mening dat het feit dat zij voor de overgang van Windows 3.11/95 naar Windows NT geen factuur heeft gestuurd aan [klant], niets afdoet aan het ontstaan van een betalingsverplichting voor een additionele licentievergoeding.

    2.12 [Leverancier] wijst de uitleg die [klant] aan de overeenkomsten geeft van de hand. [Klant] staat volgens [leverancier] alleen in haar uitleg. Alle andere [product 1 en product 2]-klanten van [leverancier] aan wie zij een additionele licentievergoeding in rekening brengt, betalen deze gewoon.

    Standpunt [klant]

    2.13 [Klant] legt de overeenkomsten anders uit. Zij is dan ook van mening dat zij geen additionele licentievergoeding verschuldigd is.

    2.14 [Klant] stelt ten eerste dat uit de algemene voorwaarden blijkt dat het aanpassen van [product 1] en [product 2] aan nieuwe versies van de door [klant] gebruikte besturingssystemen en vervolgens het beschikbaar stellen daarvan, onderdeel vormt van de onderhoudsdiensten die [klant] van [leverancier] afneemt. [Klant] wijst daarbij op artikel 9.4 jo. 1 sub d van de algemene voorwaarden. Er kan naar mening van [klant] geen sprake zijn van een additionele licentievergoeding, omdat [klant] al een jaarlijkse onderhoudsvergoeding betaalt.

    2.15 Ten tweede stelt [klant] dat ook de overige bepalingen van de overeenkomst geen grondslag bieden voor een additionele licentievergoeding. Onder verwijzing naar artikel 3.1 van de algemene voorwaarden geeft [klant] aan dat het verleende gebruiksrecht is beperkt ten aanzien van de hardware waarop de software wordt gebruikt, maar niet ten aanzien van het besturingssysteem. De licentie heeft volgens [klant] namelijk betrekking op het gebruik de software op een ‘computer’. Het begrip ‘computer’ is - zo geeft [klant] aan - in de overeenkomst gedefinieerd als “de in de overeenkomst aangeduide apparatuur”. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘infrastructuur’ dat volgens de definitie onder- meer bestaat uit de ‘computer’ en het operating system. [Klant] wijst in dat kader nog op een tweede definitie van ‘computer’ zoals die is opgenomen in de eerste overeenkomst, zijnde “elke pc waarop een versie van Microsoft Windows draait, welke door [product 1] wordt ondersteund en waarbij [product 1] draait op het ‘native’ operating systeem van deze pc.” Hierin leest [klant] dat de licentie niet is beperkt tot een bepaalde versie van Windows.

    2.16 Het feit dat in de overeenkomsten een versie van Windows en van [besturingssysteem 1] is genoemd doet aan het bovenstaande niets af volgens [klant]. Deze vermeldingen zijn slechts opgenomen in de overeenkomsten om aan te geven dat de software in ieder geval functioneert met die versies van het besturingssysteem.

    2.17 [Klant] ziet haar standpunt onderstreept door verscheidene aanwijzingen op de website van Microsoft, de website van [leverancier] en de website www.wikipedia.nl. Bovendien wijst [klant] er op dat het ongebruikelijk is in de branche om een additionele licentievergoeding te moeten betalen indien een partij software en/of hardware aanschaft bij derden.

    2.18 [Klant] legt de hiervoor onder 2.7 opgenomen passage als volgt uit. Ten tijde van het aangaan van de eerste overeenkomst was Windows 3.11 reeds verouderd. [Leverancier] zou daarom willen dat [klant] zo spoedig mogelijk zou overschakelen op een nieuwe versie van Windows. Daarmee zou [leverancier] minder lang versies van [product 1] hoeven ondersteunen die compatibel zijn met Windows 3.11. Om die reden zijn partijen overeen- gekomen dat [klant] een vergoeding moet betalen als [klant] na 1 april 1998 over- stapt naar een nieuwe versie van Windows. De in de passage vastgelegde afspraken zijn volgens [klant] dus specifiek gericht op de migratie van Windows 3.11 en niet op andere migraties.

    BEOORDELING VAN HET GESCHIL

    Uitleg van de overeenkomsten

    3.1 In essentie draait het onderhavige geschil tussen partijen om de uitleg van twee overeenkomsten, en in het bijzonder om een daarin opgenomen regeling over platformmigraties op pagina 3 en 4 van de eerste overeenkomst. Om tot de voornoemde uitleg te komen dient de genoemde regeling eerst te worden bezien in het licht van de hoofdverplichtingen van de overeenkomsten, zijnde het verlenen van een gebruiksrecht en onderhoudsdiensten aan [klant]. Vervolgens zal worden gekeken naar de bewoordingen van de regeling zelf.

    Reikwijdte licentie

    3.2 Uit de bewoordingen van de overeenkomsten blijkt dat het gebruiksrecht specifiek is verstrekt voor een bepaalde systeemconfiguratie. Voor [product 1] betreft dat 20 ontwikkellicenties voor pc’s met

    Windows 3.11, inclusief 5 gebruikers voor Windows 95 in plaats van Windows 3.11 en 200 eindgebruikerslicenties voor pc’s met Windows 3.11 (zie pagina 2 van de eerste overeenkomst). Voor [product 2] betreft dat een [server 1] met [besturingssysteem 1] als operating system.

    3.3 De bindend adviseur is met [leverancier] van mening dat de algemene voorwaarden deze uitleg van (de reikwijdte van) de licenties onderstrepen. In artikel 3.1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de licentie wordt verstrekt voor het gebruik van de software op de ‘computer’, echter overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst. Hoewel het begrip ‘computer’ inderdaad betrekking heeft op de apparatuur, is bij de omschrijving van de betreffende apparatuur in de overeenkomsten telkens specifiek aangegeven om welk besturingssysteem het gaat. Een dergelijke vermelding van het besturingssysteem kan niet zonder bedoeling van partijen zijn geweest. Gebruikelijk binnen de onderhavige branche is dat een dergelijke vermelding een begrenzing van het verstrekte gebruiksrecht inhoudt en niet dat het slechts een aanduiding is waaruit blijkt dat de software in ieder geval functioneert met de genoemde versies van het besturingssysteem. De bindend adviseur gaat er daarom van uit dat het de bedoeling van partijen is geweest om de licentie niet alleen te begrenzen naar apparatuur, maar ook naar besturingssysteem.

    3.4 Nu er van moet worden uitgegaan dat de afgegeven licenties beperkt zijn tot een bepaald besturingssysteem, is het dus niet zondermeer toegestaan de licenties te gebruiken bij een veranderde systeemconfiguratie.

    Onderhoud

    3.5 [Klant] betoogt dat uit artikel 9.4 jo. 1 sub d van de algemene voorwaarden blijkt dat het aanpassen van [product 1] en [product 2] aan nieuwe versies van de door [klant] gebruikte besturingssystemen en

    vervolgens het beschikbaar stellen daarvan, onderdeel vormt van de onderhoudsdiensten die [klant] van [leverancier] afneemt. De bindend adviseur deelt deze mening niet.

    3.6 [Klant] neemt, zoals blijkt uit pagina 3 van de eerste overeenkomst, de onderhoudsdiensten af onderdeel zijn van het ‘support pakket’ en het ‘update pakket’. Zie hiervoor ook artikel 9.1.1 van de algemene voorwaarden. Uit de definitielijst van de algemene voorwaarden blijkt dat het ‘support pakket’ de in artikel 9.2.1 van de algemene voorwaarden beschreven diensten omvat. Kort gezegd, bestaan die diensten uit (i) telefonische ondersteuning, (ii) foutherstel, en (iii) het aanbrengen van logische verbeteringen en uitbreidingen. Het ‘update pakket’ omvat de in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden omschreven diensten, of beter gezegd het ‘update pakket’ geeft een licentienemer aan wie een interne of externe productielicentie is verleend het recht een kopie te maken van het productiegedeelte van nieuwe versies en updates van de software. De twee genoemde onderhoudspakketten omvatten dus niet de verplichting voor [leverancier] om (kosteloos) een compatibele versie van de software beschikbaar te stellen zodra de licentienemer met een nieuwe release van de ‘infrastructuur’ gaat werken.

    3.7 Voor zover het standpunt van [klant] zich er op richt dat, hoewel artikel 9.4 van de algemene voorwaarden formeel geen onderdeel is van de onderhoudsdiensten, hierin toch een verplichting voor [leverancier] dient te worden gelezen tot het kosteloos beschikbaar stellen van compatibele versies van de software, wijst de bindend adviseur op het volgende. Uit artikel 9.4 van de algemene voorwaarden blijkt slechts dat [leverancier] haar uiterste best dient te doen om ervoor te zorgen dat er binnen drie maanden een compatibele versie van de software beschikbaar is (“gebruikt kan worden”). Nergens blijkt uit dat

    [leverancier] dit kosteloos dient te doen.

    Betekenis platform(migratie)

    3.8 Alvorens het begrip ‘platformmigratie’ te kunnen invullen, dient eerst de betekenis van het begrip ‘platform’ helder te zijn. De bindend adviseur is van mening dat met ‘platform’ het besturingssysteem wordt bedoeld. Niet alleen is dit de algemeen gebezigde betekenis van het woord ‘platform’. Tevens spreken partijen in de genoemde regeling tot tweemaal toe over “Windows 3.11 platform”, alsook eenmaal over “Windows 95 platform”. Hieruit blijkt duidelijk dat de in dezelfde zinsneden ook gebruikte enkele term ‘platform’, is bedoeld als het besturingssysteem.

    3.9 De betekenis van de term ‘platformmigratie’ blijkt ook uit de regeling zelf. Daarin wordt namelijk gezegd dat een additionele licentievergoeding in rekening zal worden gebracht bij vervanging van het bestaande platform “door een nieuw platform”.

    3.10 Dan resteert nog de vraag of een nieuwe versie van een besturingssysteem ook moet worden gezien als een nieuw platform, of dat zulks alleen het geval is als er een geheel ander besturingssysteem in gebruik wordt genomen (bijvoorbeeld Unix in plaats van Windows). Het feit dat afzonderlijk de termen

    ‘Windows 3.11 platform’ en ‘Windows 95 platform’ specifiek worden genoemd en dat de zinsnede “uw bestaande Windows 3.11 platform ( ... ) te vervangen door een nieuw platform” is opgenomen, duidt er naar mening van de bindend adviseur op beide gelden als een nieuw platform.

    3.11 Er is dus sprake van ‘platformmigratie’ als [klant] een nieuwe versie van het bestaande besturingssysteem in gebruik neemt, en ook als een geheel ander besturingssysteem in gebruik wordt

    genomen.

    3.12 Opgemerkt zij dat deze uitleg van het begrip ‘platformmigratie’ past in hetgeen hiervoor uiteen is gezet ten aanzien van de reikwijdte van de licentie en het onderhoud.

    3.13 De bindend adviseur is van mening dat voor de tweede overeenkomst hetzelfde geldt, nu partijen ten aanzien van die overeenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het een uitbreiding van de eerste

    overeenkomst betreft. De voorwaarden en systematiek van de eerste overeenkomst zijn dus van toepassing op de tweede overeenkomst.

    Additionele licentievergoeding noch ongebruikelijk, noch onredelijk

    3.14 [Klant] heeft opgemerkt dat het ongebruikelijk is in de branche om een additionele licentievergoeding te vragen indien de licentienemer software en/of hardware aanschaft bij derden. Buiten het feit dat deze opmerking niets afdoet aan de betekenis van de overeenkomsten, merkt de bindend adviseur op dat zij de opmerking van [klant] niet deelt. In de branche wordt gewerkt met zeer uiteenlopende licentiemodellen en bijbehorende vergoedingsmechanismen. Het door [leverancier] gekozen vergoedingsmechanisme komt de bindend adviseur niet als ongebruikelijk voor.

    3.15 Bovendien ziet de bindend adviseur het vergoedingsmechanisme niet als onredelijk. Los van de vraag hoeveel kosten het aanpassen van software met zich brengt, is het algemeen bekend dat applicatiesoftware dient te worden aangepast als het onderliggende besturingssysteem verandert. Een softwareleverancier wikkelt deze kosten in het algemeen af op zijn klanten.

    Overige

    3.16 De door partijen aangedragen bronnen ter ondersteuning van hun standpunten zijn naar mening van de bindend adviseur niet relevant voor de uitleg van de overeenkomsten en kunnen daarom buiten beschouwing blijven. Het betreft externe bronnen (websites), dan wel bronnen die geen onderdeel van de overeenkomsten uitmaken (interne prijslijsten).

    Gevolg

    3.17 Het antwoord op de aan de bindend adviseur voorgelegde vragen beperkt zich qua werking vooralsnog slechts tot de overgang van Windows NT naar Windows XP en van [besturingssysteem 1] naar [besturingssysteem 2]. Immers, de vordering van [leverancier] ziet slechts toe op deze vormen van platformmigratie. Evenwel, zullen toekomstige wijzigingen van de systeemconfiguratie, waaronder wordt verstaan de ingebruikname van een nieuwe versie van het huidige besturingssysteem, alsook de ingebruikname van een ander besturingssysteem, ook kunnen leiden tot een verplichting tot betaling van additionele licentievergoedingen.

    3.18 Met betrekking tot de overgang van de 32 bits naar de 64 bits technologie merkt de bindend adviseur op dat het hem niet geheel duidelijk is geworden in hoeverre hiervoor ook een verandering van het besturingssysteem noodzakelijk is. Niet is gebleken dat de gebruiksrechten op zichzelf aan een bitstechnologie zijn gekoppeld. Uit de toelichting van [klant] op haar verzoek d.d. 4 april 2006 (paragraaf 10) blijkt echter wel dat [klant] in dat kader is overgestapt op een ander besturingssysteem, namelijk [besturingssysteem 2] (i.p.v. [besturingssysteem 1]). Hierdoor dient bij de interpretatie van het antwoord op de tweede vraag ervan uit te worden gegaan dat voor genoemde overstap een verandering van het besturingssysteem heeft plaatsgevonden of dient plaats te vinden.

    KOSTEN VAN HET BINDEND ADVIES

    4.1 Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst van [datum] overeengekomen dat de kosten van het bindend advies zullen worden gedragen door degene die op grond van dit bindend advies het ongelijk aan zijn zijde heeft. Nu [klant] in het ongelijk is gesteld, komen de kosten van het bindend advies voor haar rekening

    SLOTSOM

    Gelet op het vorenstaande komt de bindend adviseur tot de volgende uitspraak:

    Aan de bindend adviseur is verzocht zich uit te laten over de volgende vragen:

    (i) “Wat moet worden verstaan onder het begrip platform migratie als bedoeld in de overeenkomst van 1996 en de uitbreiding daarvan 1999 onder “additionele afspraken”? Een en ander uit te leggen in het licht van de gesloten overeenkomst en naar de gebruikelijke betekenis van dit begrip in de ICT wereld.”

    (ii) “Betekent deze uitleg van dat begrip dat de [klant] gehouden is voor een migratie van het software pakket [product 1 en product 2] naar een nieuw besturingssysteem waaronder nieuwe versies van Windows - zoals bijvoorbeeld van Windows 1995, naar Windows 1998, naar Windows 2000, naar Windows XP – en/of voor de overstap van [besturingssysteem 1] naar [besturingssysteem 2] additionele licentiekosten verschuldigd is.”

    Het antwoord op de eerste vraag luidt dat in beide gevallen met ‘platform’ het besturingssysteem wordt bedoeld en dat er derhalve sprake is van een platformmigratie indien de applicatie software in combinatie met een ander besturingssysteem wordt gebruikt dan het in de overeenkomsten zelf genoemde besturingssysteem, ook als dit een andere versie van Windows is.

    Het antwoord op de tweede vraag luidt bevestigend.

    Aldus gewezen te Amsterdam op 22 augustus 2006,

    [bindend adviseur]

    In essentie draait het onderhavige geschil tussen partijen om de uitleg van twee overeenkomsten, en in het bijzonder om een daarin opgenomen regeling over platformmigraties op pagina 3 en 4 van de eerste overeenkomst. Om tot de voornoemde uitleg te komen dient de genoemde regeling eerst te worden bezien in het licht van de hoofdverplichtingen van de overeenkomsten, zijnde het verlenen van een gebruiksrecht en onderhoudsdiensten aan [klant]. Vervolgens zal worden gekeken naar de bewoordingen van de regeling zelf.
    Lees verder...
  • Vonnis 21: Automatiseringspakket voor zorgproces binnen ziekenhuis [Opdrachtgever] is een modern regionaal ziekenhuis met ongeveer 600 bedden en 28 medisch specialismen. Er werken ruim 3.200 mensen. Het [opdrachtgever] is één van de top klinische ziekenhuizen in Nederland. [Opdrachtnemer] is een innoverend bedrijf in de zorgsector. Zij ontwikkelt in samenhang met topmensen uit de medische wereld praktijkgerichte oplossingen in haar software pakket, [product 1], ook wel als [product 1] aangeduid. [Product 1] informatiseert de primaire, d.w.z. de medisch-klinische processen binnen het ziekenhuis, zodat daarmee het volledige zorgtraject van de patiënt van de eerste consultatie tot het einde van de behandeling kan worden geïnformatiseerd. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak:

    [opdrachtgever], gevestigd te [plaats],

    eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde [gemachtigde opdrachtgever],

    tegen

    De vennootschap naar Belgisch recht [opdrachtnemer], ook handelende onder de naam [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats] (België),

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

    gemachtigden eerst [gemachtigde opdrachtnemer 1] thans [gemachtigde opdrachtnemer 2],

    hebben arbiters,

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zowel in conventie als in reconventie:

    De procedure

    1.1 Eiseres in conventie - hierna mede als verweerster in reconventie aan te duiden als [opdrachtgever] - heeft bij inleidend verzoek d.d. 22 juli 2005 onder overlegging van een productie de onderhavige arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering aanhangig gemaakt.

    1.2 Gedaagde in conventie - hieronder tevens in haar hoedanigheid van eiseres in reconventie nader aan te duiden als [opdrachtnemer] of als [opdrachtnemer] - heeft op 6 september 2005 een kort antwoord ingezonden, waarbij twee producties zijn gevoegd.

    1.3 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft vervolgens de arbiters benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

    1.4 Op 11 november 2005 heeft [opdrachtgever] onder overlegging van 32 genummerde producties een memorie van eis ingediend.

    1.5 [Opdrachtnemer] heeft op 15 december 2005 in conventie voor antwoord en in reconventie voor eis geconcludeerd, terwijl zij daarbij 34 genummerde producties heeft ingezonden.

    1.6 [Opdrachtgever] heeft daarna op 21 januari 2006 in reconventie een memorie van antwoord genomen, terwijl zij tevens bij akte van die datum 21 producties heeft overgelegd.

    1.7 Op 29 juni 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren daarbij aanwezig haar raadsman en diens kantoorgenoot [E], alsmede [A], hoofd Informatie Management, en [B], hoofd Juridische Zaken, beiden werkzaam in dienstbetrekking van [opdrachtgever], en [C] (consultant), die als projectleider het DBC-project heeft ondersteund. Aan de zijde van [opdrachtnemer] waren aanwezig haar raadsman [gemachtigde opdrachtnemer 2], vergezeld van diens kantoorgenoot [M], alsmede [K], gedelegeerd bestuurder van [opdrachtnemer] N.V., en [L], die in dienstbetrekking van genoemde NV werkzaam is.

    1.8 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [opdrachtgever] nog vijf stukken ingebracht, terwijl [opdrachtnemer] alsnog één stuk heeft overgelegd.

    De bevoegdheid van arbiters

    2.1 Partijen hebben een overeenkomst van 5/25 november 2003 gesloten, welke inhoudt, dat elk geschil definitief en in eerste aanleg wordt beslecht volgens het reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering door drie arbiters die in overeenstemming met dit reglement zullen worden benoemd.

    2.2 Nu partijen dit in deze overeenkomst opgenomen beding niet hebben betwist en de arbiters overeenkomstig het reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering zijn benoemd, zijn de arbiters bevoegd in de onderhavige procedure een de partijen bindende beslissing te geven.

    De vaststaande feiten

    Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld of onvoldoende is weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting, staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

    3.1 [Opdrachtgever] is een modern regionaal ziekenhuis met ongeveer 600 bedden en 28 medisch specialismen. Er werken ruim 3.200 mensen. Het [opdrachtgever] is één van de top klinische ziekenhuizen in Nederland.

    3.2 [Opdrachtnemer] is een innoverend bedrijf in de zorgsector. Zij ontwikkelt in samenhang met topmensen uit de medische wereld praktijkgerichte oplossingen in haar software pakket, [product 1], ook wel als [product 1] aangeduid. [Product 1] informatiseert de primaire, d.w.z. de medisch-klinische processen binnen het ziekenhuis, zodat daarmee het volledige zorgtraject van de patiënt van de eerste consultatie tot het einde van de behandeling kan worden geïnformatiseerd.

    3.3 Na een uitgebreide consultatie met betrekking tot een geïntegreerd automatiseringspakket voor alle zorgprocessen binnen de ziekenhuisorganisatie, waarmee ook het elektronisch patiëntendossier (EPD) binnen haar organisatie zou kunnen worden ingevoerd, heeft [opdrachtgever] op 21 maart 2002 een overeenkomst gesloten met [bedrijf A] - hierna te noemen [bedrijf A] - voor de levering en implementatie van het standaard programma [product 1], dat diverse modules omvatte zoals “Planning en Afspraken”, “Medisch Archief’, “Medisch Dossier”, “OK Planning en Management”, “Planning en Management Eerste Hulp”, “Planning en Management Medisch Verpleegkundige Zorgen” en “Diagnose Behandel Combinatie (DBC)-registratie”. De software diende ter ondersteuning van het primaire proces, voor de patiëntenlogistiek, afspraken planning, operatie- en IC-planning, ordercommunicatie en het agendabeheer. De DBC module, die nog niet eerder was ontwikkeld, diende met name te worden toegespitst op de Nederlandse wet- en regelgeving en de daaruit voortvloeiende aanpassingen. Met betrekking tot de documentatie - zowel de technische als de gebruikersdocumentatie - vermeldt de overeenkomst dat deze door [bedrijf A] zal worden aangeleverd in het Nederlands “progressief aan de vordering van de implementatie”. Volgens de overeenkomst is het projectmanagement een verantwoordelijkheid van beide

    partijen gezamenlijk. Binnen een maand na het sluiten van de overeenkomst zullen partijen een projectstructuur overeenkomen, waartoe van de zijde van [bedrijf A] een uitgebreid voorstel in de tekst van de overeenkomst is opgenomen. De overeenkomst vermeldt een indicatieve planning in een stappenplan (“enkel richtinggevend, zonder verbintenis”) met een uiteindelijke implementatie van de laatste module op 31 januari 2003, terwijl de realisatie van de DBC registratie en rapportering is gesteld op 31 maart 2002. De prijs voor de globale basislicentie bedraagt € 581.920,-, terwijl er tarieven voor aanvullende prestaties zijn aangegeven.

    3.4 Op [datum] is [bedrijf A] failliet gegaan. [Opdrachtnemer] neemt dan eerst voorlopig zonder contract de ondersteuning van [opdrachtgever] op zich en sluit vervolgens met [opdrachtgever] een nieuwe overeenkomst d.d. 5/25 november 2003, waarin zij alle rechten en verplichtingen uit de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A] met betrekking tot de implementatie van het [product 1] zorgpakket heeft overgenomen. De overeenkomst houd onder meer in dat de laatste openstaande facturen van [bedrijf A] ad € 247.857,30, waartegen [opdrachtgever] niet had geprotesteerd, aan [opdrachtnemer] zullen worden betaald, dat PTF8 binnen een week na ondertekening van de overeenkomst zal worden geleverd en de Delphi Dynaview Interfaces en het volledige pakket per 1 juli 2004 live zullen zijn. De overeenkomst bevat voorts een volledige opsomming van de facturen en betalingen, die zijn verricht en een “contractinventaris” met overzichtslijsten van nog uit te voeren items, terwijl het projectmanagement zal worden uitgebreid met een projectleider te leveren door [opdrachtnemer] voor 12 uur per week. In aansluiting op deze overeenkomst sluiten [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] op 21 januari 2004 een onderhoudsovereenkomst met betrekking tot het te leveren zorgpakket.

    3.5 Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zijn er tussen partijen problemen ontstaan. Op 13 november 2003 wordt in een testrapport melding gemaakt, dat er een programma moet worden geschreven om foutieve DBC’s te verwijderen. In een voortgangsrapportage, opgesteld door de DBC project manager van [opdrachtgever] d.d. 3 december 2003 worden diverse problemen gemeld met betrekking tot onder andere de oplevering van nieuwe versies, zorgen over de continuïteit en het ontbreken van documentatie. Op 18 juni 2004 spreken partijen af een lijst van change requests op te stellen, welke alle openstaande requests bevat in volgorde van prioriteit. [Opdrachtnemer] geeft daarbij aan alle prioriteiten uit te voeren vóór 15 september 2004. Requests, die buiten de overeenkomst vallen, zullen direct worden betaald. [Opdrachtgever] zegt toe na het opleveren op 15 september 2004 live te zullen gaan. Een testrapport van [opdrachtgever] d.d. 20 juli 2004 geeft aan, dat er veel fouten zijn, terwijl een door [opdrachtnemer] opgesteld “Project/Stage Plan” van 15 september 2004 vermeldt, dat de overeenkomst met uitzondering van de documentatie is nageleefd. [Opdrachtgever] stuurt op 19 oktober 2004 een overzicht van de problemen c.q. wijzigingen die noodzakelijk zijn om de DBC’s per 1 januari 2005 (het wettelijk vastgestelde tijdstip) te kunnen invoeren (deze lijst wordt hieronder mede aangeduid als de “lijst [C]”).

    Na een verdere discussie tussen partijen waarin betalingen ook een rol spelen levert [opdrachtnemer] op 27 oktober 2004 nieuwe software. Er volgt op 5 november 2004 een sommatiebrief van [opdrachtgever], waarna [opdrachtgever] bij brief van 24 november 2004 [opdrachtnemer] in gebreke stelt. In deze brief stelt [opdrachtgever], dat zij het project grotendeels “on hold” zet en voorlopig nog alleen de aan de DBC problematiek gerelateerde software zal implementeren en gebruiken. Verder eist [opdrachtgever] van [opdrachtnemer] uiterlijk 10 december 2004 “de gearceerde punten” (d.w.z. de urgente wijzigingsvoorstellen) uit de lijst [C] uit te voeren c.q. op te lossen en om al het overige te doen dat noodzakelijk is voor een goede werking van de volledige DBC software in de organisatie van [opdrachtgever]. Ook dient binnen genoemde termijn deugdelijke en complete documentatie te worden geleverd voor de betreffende software.

    In een gezamenlijk testrapport van 3 december 2004 blijkt, dat een aantal van de in de lijst [C] gesignaleerde probleempunten is opgelost en dat er voor de overige punten, waaronder de functie betreffende het verwijderen van DBC’s, overleg tussen partijen nodig wordt geacht. Bij brief van 6

    december 2004 betwist [opdrachtnemer] de verwijten, die aan haar adres zijn gemaakt in de brief van [opdrachtgever] d.d. 24 november 2004 en stelt [opdrachtnemer] [opdrachtgever] op een aantal punten in gebreke: zij loopt achter met implementeren van nieuwe versies, houdt het functioneren van de projectorganisatie tegen, geeft geen updates voor de documentatie aan en laat na haar personeel de nodige opleidingen te geven. Op 8, 14 en 15 december 2004 en op 21 januari 2005 is er nog overleg tussen partijen over de werkzaamheden met betrekking tot de DBC module. In de daarop volgende maanden is er slechts correspondentie tussen de raadslieden, welke eindigt in de buitengerechtelijke ontbinding door [opdrachtgever] van alle tussen partijen bestaande overeenkomsten op 4 april 2005.

    3.6 Terzake van de uitvoering van een of beide van de tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft [opdrachtgever] facturen betaald tot een bedrag van € 1.766.731,66. Vanaf het voorjaar van 2005 werkt [opdrachtgever] met het pakket [product 2] van [bedrijf B] dat de functionaliteit biedt, waarvoor zij eerder [product 1] had aangeschaft.

    De vorderingen van [opdrachtgever] en de grondslag daarvan

    4.1 [Opdrachtgever] verzoekt arbiters voor zover van toepassing bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

    4.1.1Voor recht te verklaren dat de overeenkomsten tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] rechtsgeldig zijn ontbonden met de brief van 4 april 2005; dan wel, subsidiair, deze overeenkomsten met onmiddellijke ingang alsnog te ontbinden;

    4.1.2 [opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtgever] van een bedrag van €1.766.731,66 dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van ongedaanmakingsverplichtingen;

    4.1.3 [opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtgever] van een bedrag van € 583.932,92 dan wel een ander door arbiters in redelijkheid vast te stellen bedrag, in het kader van schadevergoeding;

    4.1.4 [opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtgever] van de wettelijke rente over de bovengenoemde bedragen met ingang van 15 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

    4.1.5 [opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure, inclusief de kosten van bijstand door haar advocaat.

    4.2 [Opdrachtgever] baseert haar vorderingen op de in § 3 genoemde voor zover daartoe van belang zijnde vaststaande feiten en bovendien op de volgende - zakelijk weergegeven - argumenten.

    4.2.1 [Opdrachtnemer] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten tussen partijen, welke bestaan uit de volgende onderwerpen:

    a. Het niet tijdig leveren, installeren en implementeren van een deugdelijke DBC module, waardoor de wettelijk verplichte DBC registratie en de facturatie van het ziekenhuis niet konden plaatsvinden.

    b. Het niet halen van de door partijen overeengekomen termijnen, waardoor ernstige vertraging ontstond in de implementatie van de software.

    c. De opgeleverde software bevatte steeds zeer veel kleinere en grotere gebreken, die niet konden worden opgelost.

    d. De performance was onvoldoende, waardoor veel irritatie en vertraging is ontstaan.

    e. Er is geen of gebrekkige documentatie verstrekt. Dit betreft zowel technische als gebruikersdocumentatie. Door het ontbreken daarvan is zowel het testen als het implementeren van de software moeizaam verlopen.

    f. De communicatie en het project management waren gebrekkig waardoor de voortgang van het project werd belemmerd en het vertrouwen van [opdrachtgever] in [opdrachtnemer] is ondermijnd.

    4.2.2 Als gevolg van de geconstateerde tekortkomingen heeft [opdrachtgever] de overeenkomsten tussen partijen op 4 april 2005 ontbonden en heeft zij recht op betaling van € 1.766.731,66 terzake van ongedaanmaking. Bovendien heeft [opdrachtgever] terzake schade geleden, welke zij becijfert als volgt:

    Kosten medewerkers en hoofd ICT [opdrachtgever]

    € 291.170,30

    Kosten deelnemers projectgroepen

    € 95.321,00

    Kosten koppelingen andere leveranciers

    €115.811,56

    Opleidingskosten artsen

    €24.000,00

    Kosten extern adviseur

    €33.984,39

    Kosten advocaat (buitengerechtelijke kosten)

    €23.105,67

    Totale schade

    € 583.932,92

    Het verweer en de vorderingen van [opdrachtnemer]

    5.1 [Opdrachtnemer] heeft de sub. 4 geformuleerde stellingen van [opdrachtgever] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven met als conclusie bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:

    a. de vorderingen van [opdrachtgever] af te wijzen dan wel alvorens op deze vorderingen te beslissen, een deskundige te benoemen om aan arbiters omtrent de juistheid van de door partijen ingenomen standpunten te rapporteren;

    b.

    1e [Opdrachtgever] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtnemer] van een bedrag ad € 414.859,31 terzake van verzonden maar onbetaald gebleven facturen terzake van verrichte werkzaamheden en verschuldigde termijnen van de tussen partijen gesloten onderhoudsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vervaldatum per factuur.

    2e [Opdrachtgever] te veroordelen tot nakoming van de met [opdrachtnemer] gesloten overeenkomsten en van de overige nader tussen partijen gemaakte afspraken terzake de uitvoering van meerwerkzaamheden. 3e Een deskundige te benoemen ter begeleiding van partijen bij de nog uit te voeren werkzaamheden in het kader van de nakoming van genoemde overeenkomsten en nadere afspraken en deze deskundige mandaat te verlenen tot het geven van bindende adviezen aan beide partijen, indien en voor zover gaandeweg de nakoming verschil van inzicht zou opleveren tussen beide partijen omtrent de uitleg van de verbintenissen over en weer.

    4e Een deskundige te benoemen teneinde de definitieve door [opdrachtnemer] geleden schade ten gevolge van de wanprestatie van [opdrachtgever] te laten vaststellen.

    5e Vast te stellen dan wel een deskundige te benoemen om in redelijkheid vast te stellen welke kosten nog gemoeid zullen zijn met de uitvoering van de werkzaamheden, waarvan [opdrachtnemer] met recht mocht verwachten dat deze op 5 november 2003 reeds door [bedrijf A] waren uitgevoerd en vervolgens [opdrachtgever] op te leggen die werkzaamheden voor die prijs alsnog door [opdrachtnemer] te laten uitvoeren, zulks eveneens onder begeleiding en toezicht van de hiervoor genoemde deskundige.

    6e [Opdrachtgever] te veroordelen tot betaling van de kosten van de arbitrageprocedure, de kosten van bijstand door haar advocaat en de kosten van de bedoelde deskundige daaronder begrepen.

    5.2 [Opdrachtnemer] baseert haar vorderingen en het verweer tegen de vordering van [opdrachtgever] - zakelijk weergegeven - op de volgende argumenten:

    5.2.1 [Opdrachtnemer] is door [opdrachtgever] onjuist geïnformeerd over de stand van de implementatie op de datum van de overname van de contractuele verplichtingen van [bedrijf A] op 25 november 2003. Er waren veel minder prestaties geleverd en programma’s geïmplementeerd dan wel geaccepteerd dan [opdrachtnemer] mocht verwachten.

    5.2.2 De problemen tussen partijen zijn voor een belangrijk deel te wijten aan het ontbreken van een projectstructuur, omdat [opdrachtgever] ondanks haar verplichting daartoe daar niet of onvoldoende aan heeft bijgedragen.

    5.2.3 [Opdrachtgever] heeft een aantal facturen van [opdrachtnemer] onbetaald gelaten en is tevens in verband met meerwerk diverse bedragen verschuldigd. In totaliteit komt dit uit op een bedrag van

    € 414.859,31, bestaande uit openstaande facturen ad € 380.747,58 en nog op te stellen facturen met betrekking tot RRFC’s ad € 1.365,04 en met betrekking tot helpdesk ad € 32.746,69.

    5.2.4 Een deskundige zal de prijs moeten vaststellen waartegen [opdrachtnemer] alsnog werkzaamheden zal verrichten, die naar zij had mogen verwachten door [bedrijf A] zouden zijn verricht en welke verder samenhangen met de uitvoering van de verbintenissen tussen partijen.

    5.2.5 Tengevolge van de handelwijze van [opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] schade geleden, welke naar voorlopige vaststelling bestaat uit de volgende onderdelen:

    Prestaties [L]

    € 29.000,00

    Prestaties [K]

    € 51.250,00

    Prestaties [O]

    € 13.950,00

    Prestaties [P]

    € 11.160,00

    Prestaties [Q]

    € 12.090,00

    Prestaties interne medewerkers

    € 27.900,00

    Kosten advocaat [X] (buitengerechtelijke kosten)

    € P.M.

    Kosten advocaat [gemachtigde opdrachtnemer 1] (buitengerechtelijke kosten)

    € P.M.

    Kosten advocaat [Y]

    € 500,00

    Ontslagvergoedingen

    € P.M.

    Contractverbreking JPP 6 x € 6.500,00

    € 39.000,00

    Gemiste kapitaalverhoging

    € P.M.

    Paralyseren van de Nederlandse markt

    € P.M.

    Totaal

    € P.M. + € 183.850,00

    5.3 [Opdrachtgever] heeft de vorderingen van [opdrachtnemer] en de gronden waarop deze rusten gemotiveerd betreden.

    De gestelde tekortkomingen van [opdrachtnemer]

    6.1 De DBC module-[opdrachtgever] geeft over dit onderwerp een lijst met gespecificeerde verwijten aan het adres van [opdrachtnemer]. Het eerste punt betreft het feit, dat [opdrachtnemer] er niet in is geslaagd om de DBC module van [product 1] tijdig en in overeenstemming met de specificaties op te leveren. Hierdoor kon [opdrachtgever] vanaf 1 januari 2005 niet goed factureren en aan de wettelijke verplichtingen inzake DBC’s voldoen. [Opdrachtnemer] stelt hiertegenover, dat de DBC module al in 2003 zou hebben gewerkt c.q. zou hebben kunnen werken. Arbiters stellen vast, dat in de eerste maanden van 2005 veel ziekenhuizen in Nederland problemen hadden met de verwerking van de DBC’s zodat de verzekeringsmaatschappijen over deze maanden voorschotten hebben overgemaakt. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling duidelijk geworden dat [opdrachtgever] in de eerste maanden van het jaar

    2005 wel facturen heeft verzonden. Dit is ook gebeurd voordat [opdrachtgever] in het voorjaar van 2005 het vervangende pakket [product 2] operationeel had. De bewering van [opdrachtnemer] dat de DBC module al in 2003 naar behoren werkte, wordt weersproken door latere correspondentie tussen partijen. [Opdrachtnemer] heeft hier kennelijk op het oog, dat de registratie in [product 1] wel kon plaatsvinden en heeft plaatsgevonden (hetgeen [opdrachtgever] erkent), maar het heeft enige tijd geduurd voordat de HL7 koppeling naar wens functioneerde. Pas toen de koppeling van de registratie module in [product 1] naar de validatie en facturatie module in Hiscom was geëffectueerd, kon men op redelijke wijze de facturatie verzorgen. Desalniettemin bleven er problemen, omdat er onvolkomenheden in de software zouden zijn. Voor arbiters is moeilijk vast te stellen of de genoemde onvolkomenheden terecht aan [opdrachtnemer] worden verweten, aangezien een overzicht van de specificaties ontbreekt. [Opdrachtgever] gaat daartoe uiteindelijk uit van een lijst met “Urgente wijzigingsvoorstellen” in de DBC module (de zgn. lijst [C]).

    Deze lijst bevat 32 wijzigingsvoorstellen, die op 19 oktober 2004 zijn vastgelegd, waarvan er 8 als zeer urgent zijn aangemerkt. Het zijn deze punten waarnaar uitdrukkelijk wordt verwezen in de brief van 24 november 2004, waarin [opdrachtgever] [opdrachtnemer] in gebreke stelt met de aanzegging dat deze punten vóór 10 december 2004 moeten zijn opgelost. Arbiters zullen deze punten van de lijst [C] één voor één bezien en deze vergelijken met het testrapport d.d. 3 december 2004, dat is opgemaakt door [D] ([opdrachtgever]) en [N] ([opdrachtnemer]). Dit laatste rapport is blijkens een bijgaand mailbericht door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] toegezonden. Van belang is, dat laatstgenoemd testrapport betrekking heeft op de versie 2.5 welke alleen draaide op Windows XP dat - zoals bij [opdrachtnemer] bekend was - nog niet bij [opdrachtgever] in gebruik was. De conclusie van het rapport geeft evenwel aan, dat 5 van de geprioriteerde 8 items in V 2.4.8 (dat reeds in productie was) als opgeloste punten kunnen worden opgenomen. Zij zouden ook al in de acceptatieomgeving kunnen worden getest. Tevens vermeldt [opdrachtnemer] in de vergezellende e-mail een tijdsraming waarin de betreffende items zullen worden opgeleverd, die geheel binnen de week van 6 tot 10 december 2004 valt.

    6.1.1 De HL-7 koppeling

    [Opdrachtgever] stelt dat er blokkerende fouten zijn voor het uitvoeren van het validatie proces zodat er geen facturatie van DBC’s kan plaatsvinden. Uiteindelijk zou [opdrachtgever] zelf deze koppeling tussen de door [opdrachtnemer] geleverde [product 1] registratie module en de in haar Hiscom systeem functionerende validatie en facturatie modules hebben gerealiseerd. In het gezamenlijk opgestelde testverslag van 25 november 2004 staat dat dit probleem is opgelost. Nadien is er geen correspondentie tussen partijen geweest over deze kwestie. Op grond daarvan mocht [opdrachtnemer] aannemen, dat deze kwestie in orde was.

    6.1.2 Performance problemen

    [Opdrachtgever] geeft aan, dat de performance bij het invoeren van DBC’s slecht was waardoor veel tijdverlies en irritatie bij de gebruikers is ontstaan. [Opdrachtgever] legt hieromtrent meldingen over betreffende de periode september/begin oktober 2004, welke met een noodoplossing zijn geredresseerd. Latere meldingen, ook na 19 oktober 2004 (de datum van de lijst [C]) hebben kennelijk aanleiding gegeven tot optimalisatie van de software waardoor de performance sterk verbeterd was op 25 november 2004, aldus het op 3 december 2004 gedateerde testrapport. Op 21 januari 2005 wordt - zonder tegenspraak door [opdrachtgever] - vastgesteld dat er bij [opdrachtnemer] geen klachten over de performance meer zijn ontvangen, hetgeen door [opdrachtgever] ter gelegenheid van het pleidooi is bevestigd.

    6.1.3 DBC’s, aangemaakt om spoedeisende hulp (SEH), zijn niet zichtbaar voor de specialist op zijn eigen account. Het gestelde probleem bemoeilijkt het werken voor de artsen, aangezien er wanneer zij aangemaakte DBC’s niet kunnen terugvinden, extra DBC’s zullen worden aangemaakt, waarmee het systeem wordt vervuild. De artsen lopen het risico zelfs van fraude te worden beschuldigd, omdat ze dubbel zouden hebben willen declareren. Volgens het testrapport van 3 december 2004 blijkt de betreffende functie op genoemde datum te werken, zodat het probleem geacht wordt te zijn opgelost.

    6.1.4 Het realiseren van 4 automatische afsluitprogramma’s voor DBC’s

    In een aantal gevallen bleek het afsluiten van verlopen openstaande DBC’s uit 2001, 2002 en 2003 alleen handmatig te kunnen geschieden, waardoor het proces van facturatie sterk werd bemoeilijkt. Naar ter zitting is komen vast te staan werkt de aangeboden functie wel generiek voor alle specialismen met dezelfde termijn. Aangezien deze oplossing “niet voldoende specifiek” is, heeft [opdrachtnemer] een voorontwerp gemaakt dat evenwel door [opdrachtgever] is afgekeurd. Op 15 december 2004 is dit punt in een gezamenlijk overleg tussen partijen besproken. Aan de uitwerking is evenwel geen gevolg meer gegeven.

    6.1.5 Het verwijderen van onnodige muiskliks, pop-ups en koppen

    Het gaat hier om onnodige extra bevestigingen, die bij het doorlopen van het programma moeten worden gepasseerd en veel tijd kosten en daarom irritatie opleveren. Het verslag van 3 december 2004 geeft aan, dat dit probleem op die datum als opgelost kan worden beschouwd.

    6.1.6 Het verwijderen van oude DBC behandelcodes

    Na de conversie van maart 2004 zijn er oude behandelcodes in de typeringslijsten blijven bestaan, die verder niet te kiezen zijn. Dit zorgde in de praktijk voor verwarring. Dit item blijkt uit het gezamenlijke testverslag van 3 december 2004 te zijn opgelost.

    6.1.7 Het verwijderen van ten onrechte aangemaakte DBC’s

    Door het ontbreken van de annuleringsfunctie en door fouten in de koppeling werden er ten onrechte onjuiste of onvolledige DBC’s aangemaakt. Aangezien deze onjuiste DBC’s niet door de arts, die de vergissing had gemaakt, konden worden gecorrigeerd, raakte het systeem vervuild, hetgeen lastig was bij het factureren. Dit probleem heeft voor veel extra werk gezorgd, omdat de correctie centraal bij de afdeling automatisering moest plaats vinden, welke daartoe een aparte melding moest ontvangen. In het gezamenlijke testrapport van 3 december 2004 is aangegeven, dat de beschreven oplossing onvoldoende is uitgewerkt en dat een nieuwe afspraak nodig is om dit onderwerp in detail verder te bespreken. In haar brief van 6 december 2004 doet [opdrachtnemer] hierover een drietal alternatieve voorstellen. Tijdens de bespreking van de projectleiders op 15 december 2004 is dit onderwerp wel aan de orde geweest, doch er is niet aangegeven hoe een oplossing kan worden bewerkstelligd.

    6.1.8 Verbeteren van de autorisatiestructuur

    Volgens [opdrachtgever] diende de autorisatiestructuur te worden verbeterd door het aanbrengen van een gedifferentieerd onderscheid tussen mutatie- en leesrechten. Een dergelijk onderscheid is nodig voor de controle op ondermeer de facturatie. Hierbij geldt, dat leesrechten aan bepaalde categorieën personeelsleden mogen worden toegekend, die een (veel) ruimer domein betreffen dan degenen aan wie de autorisatie is toegestaan. Het bovengenoemde testverslag van 3 december 2004 geeft aan dat deze functionaliteit niet in de versie 2.4.8 bestaat, zodat deze moet worden aangeboden in een andere versie. Daarvoor zal een concrete vraag van de zijde van [opdrachtgever] nodig zijn. Het is niet gebleken, dat [opdrachtgever] specifiek heeft aangegeven hoe zij deze functie uitgevoerd wenste te zien.

    6.1.9 Conclusie ten aanzien van de DBC problematiek

    Uit het voorgaande blijkt, dat van de urgente punten, die met betrekking tot de DBC module vóór 10 december 2004 moesten worden gerealiseerd, alleen de punten, die zijn aangeduid als “automatische afsluitprogramma’s” (item 4 vgl. § 6.1.4), de “verwijderfunctie” (item 13 vgl. § 6.1.7) en “het verbeteren van de autorisatiestructuur” (item 16 vgl. § 6.1.8) niet zijn gerealiseerd. Het laatstgenoemde punt is door [opdrachtgever] niet voldoende gesubstantieerd. Wanneer het muteren van DBC’s aan een selectieve groep moet worden toegekend, moet deze eis inhoudelijk worden omschreven. Een voorstel hiertoe van [opdrachtgever] is niet aan de orde gekomen. Voor de overige punten geldt, dat deze in samenspraak door [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] zouden moeten worden opgelost. Het overleg daartoe is - blijkens de

    correspondentie tussen partijen - niet door [opdrachtnemer] geblokkeerd. De gevolgen van de resterende problematiek met betrekking tot de DBC’s, zoals deze bestond aan het einde van 2004, kunnen daarom in redelijkheid niet alleen aan [opdrachtnemer] worden toegerekend. Daarbij is van belang, dat het niet zo is, dat [opdrachtgever] - naar ter zitting onweersproken is gesteld - begin 2005 met behulp van [product 1] in het geheel niet heeft kunnen factureren.

    6.2 Termijnoverschrijdingen

    Uit de overeenkomst tussen partijen d.d. 5/25 -november 2003 valt af te leiden, dat de opleverdatum is gesteld op 1 juli 2004. Op 18 juni 2004 zijn er evenwel nadere afspraken gemaakt tussen partijen, waarbij als opleverdatum 15 september 2004 is gesteld. De detailplanning daaromtrent is door [opdrachtgever] op 19 juli 2004 goedgekeurd. Het staat vast, dat deze datum door [opdrachtnemer] niet is gehaald. Op 15 september 2004 zendt [opdrachtnemer] een “Project/Stage Plan” aan [opdrachtgever], waarin zij aangeeft met uitzondering van de handleiding haar contractuele verplichtingen geheel te zijn nagekomen. Voor de afwerking van RFC’ s wordt ten behoeve van het projectmanagement de periode tot 14 januari 2005 gepland. Het is merkwaardig dat [opdrachtgever] op dit document niet heeft gereageerd. Het is wel komen vast te staan, dat het project niet voor of op 15 september 2004 is afgerond. Echter gelet op de nadere RFC’ s en het feit, dat [opdrachtgever] pas in november 2004 een aanmaning met tijdslimiet heeft gezonden, die alleen gold voor de DBC module, terwijl [opdrachtgever] zelf in november 2004 het project voor het overige “on hold” heeft gezet, kan de termijnoverschrijding van 15 september 2004 en later de overschrijding van 10 december 2004 voor wat betreft de DBC module, niet als een overschrijding van een dwingende limiet voor het gehele project gelden. Partijen zijn overigens na medio december 2004 nog samen voor het project aan het werk geweest. Van een aanzegging van een redelijke termijn voor de nakoming van de gehele overeenkomst is dan ook geen sprake.

    6.3 Groot aantal gebreken in de software

    [Opdrachtgever] stelt, dat de aangeleverde software steeds veel bugs en onvolkomenheden bevatte. Zij wijst daartoe op een op verzoek van de raadsman van [opdrachtgever] opgemaakt rapport van [Z] van [bedrijf C]. Dit rapport vermeldt, dat er in de software hinderlijke fouten zaten en deze onverwachte reacties vertoonde. Hij verwijst daartoe naar de zgn. lijst [C], die hierboven al is besproken. Aldus voegt dit rapport geen informatie toe met betrekking tot de hier door [opdrachtgever] voorgedragen stelling. Wel is van belang een op 20 juli 2004 door een medewerkster van [opdrachtgever] opgesteld testverslag van de versie 2.5. Op dat moment is er inderdaad een lijst fouten geconstateerd. Arbiters merken hierover op, dat dit verslag een test betreft, die er juist op is gericht om fouten in de software te herstellen. Het totale aantal nog niet opgeloste fouten komt uit op niet meer dan 40 à 45, hetgeen voor een project met een grote omvang als waarvan hier sprake is, niet als zorgwekkend kan worden gezien. Ook de cumulatieve lijst met bugs voor het gehele systeem, die als “Backlog Status [opdrachtgever]” in september 2004 door [opdrachtgever] is overgelegd, duidt niet op een abnormale situatie nu het een complex pakket betreft waaraan voortdurend door een aantal programmeurs wordt gewerkt. Veel van de geconstateerde fouten komen de arbiters ook niet als zo ernstig voor, dat het functioneren van het systeem daardoor zou worden geblokkeerd. Bovendien zijn deze punten doorgaans vrij gemakkelijk te herstellen. Daartoe was in de planning ook nog voldoende tijd. Arbiters komen tot de slotsom, dat de hier onderzochte feiten er niet op duiden dat er van een toerekenbare tekortkoming van [opdrachtnemer] sprake is.

    6.4 Performance problemen

    Arbiters verwijzen met betrekking tot deze stelling naar hetgeen is overwogen in § 6.1.2.

    6.5 Gebrekkige en ontbrekende documentatie

    [Opdrachtgever] klaagt erover dat [opdrachtnemer] van het begin af aan geen of ondeugdelijke documentatie heeft opgeleverd, hoewel zij ingevolge de overeenkomst verplicht was om de documentatie steeds gelijktijdig met de levering van nieuwe (versies van) software modules te verstrekken. Dit betreft zowel gebruikersdocumentatie als technische documentatie. [Opdrachtnemer] geeft aan, dat zij wel

    degelijk documentatie heeft opgeleverd. Zij legt ten bewijze daarvan een aantal producties over onder de titels: “Release Note (RN) [opdrachtnemer] rel. 2.5’” (diverse versies van 21 juni 2004 tot 27 oktober 2004)”, “Specifications [opdrachtnemer] supported HL7 connection” (versies van 22 juli 2004 tot 14 december 2004), “Technische Specificaties voor accountant” - diverse onderdelen (versie van 19 september 2003)”, “Entity relationship diagram containing the relevant [opdrachtnemer] tables related to

    DBC registration” d.d. 3 december 2004, een Testscript “Medical Record” d.d. 22 januari 2004 en 4 onderdelen gebruikersdocumentatie onder de titels: “Toegang tot probleemstellingen” d.d. 8 december 2003,” Medical Record - Instellen van hoofdstukken” d.d. 15 januari 2004, “Medical Record - Boomstructuur dokter [Y] - inbouwen van NV ALT’ d.d. 8 januari 2004, en “[opdrachtnemer] - Algemene handleiding eindgebruiker”, welke uit diverse onderdelen bestaat met - naar de arbiters voorkomt - steeds redelijk duidelijke beschrijvingen en schermoverzichten. In het door [opdrachtnemer] overgelegde

    “Project/Stage Plan” d.d. 15 september 2004, waarin zij meldt dat zij aan al haar contractuele verplichtingen heeft voldaan, staat alleen bij “Handleiding” en “Technische specificatie accountant”: “Deels klaar”. Uit deze vermelding en naar aanleiding van de overgelegde voorbeelden kan niet worden geconcludeerd, dat [opdrachtnemer] stelselmatig dan wel voortdurend in gebreke is gebleven ten opzichte van de eis om documentatie op te leveren. De sommaties van [opdrachtgever] om aan de documentatie eis te voldoen dateren alle uit de periode oktober/november 2004, d.w.z. uit de periode dat de situatie tussen partijen “op scherp” was komen te staan en daarin wordt niet aangegeven of, en zo ja in hoeverre, de overgelegde documenten niet of niet voldoende voldeden aan terzake gerechtvaardigde eisen van [opdrachtgever]. Hoewel [opdrachtnemer] ten aanzien van dit punt niet volledig is geweest, kan hier naar redelijkheid niet van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten worden gesproken.

    6.6 Gebreken in communicatie en projectmanagement

    Naar de mening van [opdrachtgever] is [opdrachtnemer] gedurende de gehele uitvoering van de overeenkomst in gebreke gebleven om op een goede manier met [opdrachtgever] te communiceren en is zij tekortgeschoten ten aanzien van het projectmanagement. [Opdrachtnemer] verweert zich terzake niet alleen door deze stelling van [opdrachtgever] te betwisten, maar tevens door [opdrachtgever] te verwijten niet mee te werken aan een goede projectstructuur. Artikel 6 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A], welke door partijen is overgenomen, houdt in, dat partijen binnen een maand na het sluiten van de overeenkomst een projectstructuur zullen overeenkomen waarin het toezicht, de sturing en de eindverantwoordelijkheid binnen het [opdrachtgever] project worden vastgelegd. Vervolgens wordt verwezen naar art. 6.3 van de Bijzondere Voorwaarden, waarin een uitgebreide regeling is opgenomen voor “projectleiding en toezicht”. In dit artikel is een projectstructuur opgenomen, bestaande uit een stuurgroep, waarin voor [bedrijf A] in ieder geval de accountverantwoordelijke voor [opdrachtgever], de projectleider en de implementatiespecialist dienen te zitten, terwijl dit voor [opdrachtgever] de ICT manager en de projectleider zouden moeten zijn. Voorts dient er een projectoverleggroep te zijn, welke paritair is samengesteld door beide partijen op directieniveau. Vervolgens zijn er projectteams, waarin voor [bedrijf A] de projectleider en in ieder geval de implementatiespecialist zouden moeten zitten, terwijl dit voor [opdrachtgever] zouden zijn de ICT manager met de projectleider en eventueel verantwoordelijken en pilot gebruikers van betrokken werkgebieden. In de overeenkomst tussen partijen van 5/25 november 2003 staat verder, dat het projectmanagement zal worden uitgebreid met een projectleider geleverd door [opdrachtnemer], met ingang van 4 september 2003 en eindigend ten laatste op 1 juli 2004. Dit alles is theorie gebleken. De in art. 6 voorgestelde projectstructuur is maar zeer gedeeltelijk gerealiseerd. Het staat voor arbiters vast, dat het project niet vlekkeloos is geleid. [Opdrachtnemer] was als opvolgster van [bedrijf A] de meest gerede partij om dit onderwerp aan te pakken. Zij stelt hiertoe stappen te hebben ondernomen, maar [opdrachtgever] heeft bij de mondelinge behandeling toegegeven deze voorstellen te hebben afgewezen. Helaas hebben beide partijen er van af gezien om een overleggroep op directieniveau in te stellen, zodat het “commitment” op dat niveau er borg voor zou zijn geweest het project tot een succes te maken. Beide partijen treft hier een zekere blaam en wel zodanig, dat niet de ene partij de andere partij een meer ernstige tekortkoming terzake kan verwijten.

    6.7 Conclusie

    6.7.1 Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie, dat er van de door [opdrachtgever] gestelde gebreken alleen enkele items met betrekking tot de DBC module als tekortkomingen overblijven. Hieromtrent zou tussen partijen een nadere bespreking plaatsvinden, die echter niet is gehouden. Deze tekortkomingen zijn - hoezeer zij ook begrijpelijkerwijs irritaties hebben opgeroepen en ongemakken voor de gebruikers hebben veroorzaakt - in verband met de bijzondere aard van de betreffende automatiseringsovereenkomst van geringe betekenis in het kader van de totale overeenkomst, die [opdrachtgever] buitengerechtelijk heeft ontbonden. Immers enerzijds is er wel door [opdrachtgever] gewerkt met de DBC module en zijn er ook facturen met behulp van deze module opgemaakt en verzonden. Anderzijds geldt, dat de DBC module - ook naar zeggen van [opdrachtgever] - niet meer dan ongeveer 10% van het gehele project uitmaakte waarvan inmiddels een belangrijk deel was gerealiseerd.

    6.7.2 Door vanwege haar onvrede - [opdrachtgever] spreekt van gebrek aan vertrouwen - het project op 24 november 2004 voor 90% “on hold” te zetten en in deze toestand te houden, heeft [opdrachtgever] haar medewerking aan de integrale uitvoering van de verbintenis door [opdrachtnemer] gestaakt en het voor [opdrachtnemer] onmogelijk gemaakt de totale prestatie naar behoren na te komen. [Opdrachtgever] stelt in haar memorie van eis (§ 48) zelfs dat zij al in februari 2005 - d.w.z. meer dan een maand voordat zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden - een vervangend pakket in gebruik heeft genomen, waaruit volgt dat zij geen belang meer had met betrekking tot de nakoming van de overeenkomst voor zover deze de DBC-module betreft. Op grond van deze gedraging van [opdrachtgever], die mede gelet op de reactie daarop van [opdrachtnemer] d.d. 6 december 2004 als schuldeisersverzuim kan worden aangemerkt, kwam haar niet het recht toe de overeenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk te ontbinden en moet ook haar subsidiaire vordering tot ontbinding van deze overeenkomsten door arbiters worden afgewezen.

    6.7.3 [Opdrachtgever] heeft haar vordering tot ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen ook gebaseerd op het gestelde in art. 11 lid 1 van de overeenkomst d.d. 21 maart 2002 tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A], welke overeenkomst door [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] is overgenomen. Het betreffende artikel luidt als volgt:

    Artikel 11 ontbinding

    11.1 Buiten hetgeen elders in deze overeenkomst is bepaald is:

    a. [Opdrachtgever] gerechtigd de overeenkomst te beëindigen indien de module DBC registratie niet binnen een periode van 3 maanden na ondertekening van huidige overeenkomst kan goedgekeurd worden door de stuurgroep DBC registratie, en geïmplementeerd kan worden zodanig dat vijfentwintig (25) medisch specialisten ermee werken. Dit alles onder opschortend voorbehoud dat alle randvoorwaarden vervuld zijn, te weten: infrastructuur beschikbaar en koppelingen en gegevens door derden aanwezig. Indien deze evaluatie positief verloopt, dan engageren partijen zich om de overeenkomst verder uit te voeren volgens de clausules van de overeenkomst.

    b. Ieder der partijen gerechtigd deze overeenkomst d.m.v. een aangetekend schrijven buiten rechte te ontbinden indien de andere partij ook na schriftelijke aanmaning stellende een redelijke termijn in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze overeenkomst te voldoen.

    c. [Opdrachtgever] gerechtigd zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte de overeenkomst d.m.v. een aangetekend schrijven te ontbinden indien [bedrijf A] ( ... ) niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze overeenkomst na te kunnen komen.

    Het beroep op deze ontbindingsgronden gaat naar het oordeel van arbiters niet op. Voor wat betreft het eerste lid sub a geldt, dat [opdrachtgever] niet aan [opdrachtnemer] heeft aangegeven, dat de betreffende goedkeuring door een stuurgroep DBC-registratie op een bepaald tijdstip zou moeten plaatsvinden. Daartoe was zeker aanleiding geweest na het overleggen van het Project/Stage Plan d.d. 15 september 2004 door [opdrachtnemer], hetgeen toch door laatstgenoemde als een gereedmelding is beschouwd. Als

    reeds aangegeven, heeft [opdrachtgever] in het geheel niet op dit document gereageerd. Bovendien is er kennelijk met instemming van [opdrachtgever] al wel uitvoering gegeven aan onderdelen van de overeenkomst, die tot andere modules dan de DBC-registratie behoorden. Ten aanzien van het sub b gestelde wordt verwezen naar hetgeen in de voorgaande paragraaf is overwogen. Het gestelde sub c is niet van toepassing omdat [opdrachtgever] zelf het project voor het grootste deel “on hold” heeft gezet, tengevolge waarvan [opdrachtnemer] niet langer adequaat heeft kunnen presteren.

    6.7.4 De vorenstaande overwegingen hebben tot gevolg dat niet alleen de vordering tot verklaring voor recht, dat de overeenkomsten door [opdrachtgever] rechtsgeldig zijn ontbonden, en de subsidiaire vordering tot ontbinding van deze overeenkomsten moeten worden afgewezen, doch ook de vorderingen van [opdrachtgever] tot ongedaanmaking en tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komen.

    Beoordeling van de vorderingen van [opdrachtnemer]

    7.1 De vordering tot nakoming

    7.1.1 Met betrekking tot hetgeen [opdrachtnemer] behoort toe te komen terzake van een integrale uitvoering van de overeenkomst heeft [opdrachtnemer] ondermeer een beroep gedaan op het feit, dat zij door [opdrachtgever] onjuist zou zijn geïnformeerd over de stand van de implementatie op de datum van de overname van de contractuele verplichtingen van [bedrijf A] op 5/25 november 2003. Er zouden - naar de mening van [opdrachtnemer] - veel minder prestaties zijn geleverd en programma’s zijn geïmplementeerd dan wel geaccepteerd dan [opdrachtnemer] mocht verwachten. [Opdrachtnemer] heeft aan deze stelling niet de consequentie verbonden van een beroep op vernietiging van de overeenkomst van 5/25 november 2003 op grond van een wilsgebrek. Tijdens het pleidooi is zijdens [opdrachtnemer] aangegeven, dat deze stelling meer zou moeten worden opgevat als een verweer tegen de conventionele vordering van [opdrachtgever]. Nu de vordering van [opdrachtgever] tot ontbonden verklaring c.q. ontbinding aan haar zal worden ontzegd, kan aan deze stelling in de hier aangegeven zin worden voorbij gegaan. Echter ook wanneer de kwestie van de misleiding zou moeten worden opgevat als een argument van [opdrachtnemer] om alsnog betaling te krijgen van [opdrachtgever] voor werkzaamheden, leveringen of diensten, die in de periode vóór 25 november 2003 zijn geschied of in de overeenkomst van 5/25 november 2003 als zodanig zijn genoemd, achten arbiters daartoe onvoldoende grond, omdat [opdrachtnemer] blijkens de genoemde overeenkomst van 5/25 november 2003, waarin een gespecificeerde lijst met verrichtingen en de daarbij horende status c.q. actie is opgenomen, uitdrukkelijk heeft verklaard, “dat zij alle rechten en verplichtingen uit het contract tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A] inzake de levering en implementatie [product 1] overneemt van [bedrijf A] en zij garandeert dat zij alle verplichtingen van [bedrijf A] onder het contract zal nakomen”. [Opdrachtnemer] heeft - naar onweersproken is gesteld - ook voldoende gelegenheid gehad zich destijds van de werkelijke stand van zaken te overtuigen. Betaling van facturen, die betrekking hebben op werkzaamheden, leveringen of diensten, die volgens de overeenkomst van 5/25 november 2003 al zouden hebben plaatsgevonden en deswege zouden zijn gefactureerd en betaald, kan niet aan [opdrachtnemer] worden toegewezen.

    7.1.2 Terzake van nog openstaande facturen van werkzaamheden, leveringen en diensten van de periode na 25 november 2003 stellen arbiters, dat het hen niet juist voorkomt de betaling van alle overeengekomen termijnbedragen en facturen zondermeer toe te kennen. Van belang is daarbij dat [opdrachtnemer] mede verantwoordelijkheid draagt voor het niet totstandkomen van een projectstructuur, terwijl tevens is gebleken, dat niet alle termijnen correct zijn aangehouden. Arbiters achten het billijk, dat [opdrachtnemer] een vergoeding toekomt voor de concrete inspanningen, die zij met betrekking tot de uitvoering van het project in de periode van 25 november 2003 tot ultimo 2004 heeft geleverd. Daarbij dient inzichtelijk te worden gemaakt welke bedragen zij terzake van 1e de uitvoering van de overeenkomst, 2e meerwerk en 3e onderhoudsactiviteiten heeft gefactureerd en welke bedragen daarvan zijn voldaan c.q. wat er nog

    openstaat. Van belang bij de beoordeling van een en ander is dat blijkens de overeenkomst van 5/25 november 2003 de totale contractwaarde € 1.163.840,- bedraagt, waarvan op het moment van de overname reeds meer dan 90% was gefactureerd dan wel kort nadien door [opdrachtgever] is betaald. In de periode daarna heeft [opdrachtgever] nog eens ruim € 600.000,- betaald (zie § 3.6). Arbiters zullen nu een comparitie van partijen gelasten, waarbij [opdrachtnemer] in de gelegenheid zal worden gesteld door middel van bescheiden te staven wat zij de facto voor het ten processe bedoelde project heeft gepresteerd. Arbiters zullen dan als goede mannen naar billijkheid het aan [opdrachtnemer] toekomende bedrag vaststellen. [Opdrachtnemer] wordt verzocht de op deze vraag betrekking hebbende stukken, waaronder de urenspecificatie van de uitgevoerde werkzaamheden (persoon, tarief, datum, soort werk etc.) en de specificatie van de eventueel gemaakte kosten (facturen, bankafschriften etc.), 4 weken na het wijzen van dit vonnis aan arbiters en aan de wederpartij toe te zenden waarna [opdrachtgever] 4 weken de tijd krijgt daarop haar schriftelijke reactie te geven.

    7.1.3 Voor de vaststelling van de terzake van de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten aan [opdrachtnemer] in beginsel toekomende bedragen geldt het volgende aangaande de op 21 januari 2004 tussen partijen gesloten onderhoudsovereenkomst. Volgens de bepalingen van deze overeenkomst heeft de dienstverlening in het kader daarvan een aanvang genomen op 20 oktober 2003. Blijkens art. 2.3 wordt de overeenkomststilzwijgend verlengd op de vervaldatum van 31 december voor een nieuwe duur van een jaar, terwijl elk der partijen het recht heeft de overeenkomst jaarlijks op te zeggen mits deze opzegging aangetekend aan de andere partij is verzonden ten laatste 3 maanden vóór deze vervaldatum. Naar het oordeel van arbiters moet de door [opdrachtgever] per aangetekende post verzonden brief van 4 april 2005, waarin zij de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten inroept en tevens “een aanvullend beroep” doet op opzegging van de onderhoudsovereenkomst, als een rechtsgeldige opzegging van deze laatstgenoemde overeenkomst worden beschouwd. Dit betekent, dat de onderhoudsovereenkomst in ieder geval met ingang van 31 december 2005 wordt geacht te zijn opgezegd. Arbiters tekenen daarbij aan, dat zij bij de in de vorige paragraaf genoemde comparitie van partijen door middel van documenten wensen aangetoond te zien, dat er in de periode van 20 oktober 2003 tot aan het staken der activiteiten ultimo 2004 ook werkelijk onderhoudsdiensten zijn verricht. Daarvan kan pas sprake zijn als de daartoe van belang zijnde applicaties functioneren, zodat er ook redenen aanwezig kunnen zijn om op helpdesk medewerkers een beroep te doen.

    7.2 De vorderingen tot schadevergoeding

    7.2.1 Met betrekking tot de vorderingen van [opdrachtnemer] tot schadevergoeding volstaat zij met het overleggen van een “voorlopige opstelling”, terwijl een te benoemen deskundige tot een definitieve schadevaststelling zou moeten komen. [Opdrachtnemer] wil kennelijk niet tot een schadestaat procedure overgaan en laat het bij een vage aanduiding waaraan behalve de in § 5.2.5 weergegeven opstelling een algemeen bewijsaanbod is verbonden. [Opdrachtnemer] voldoet hiermee niet aan de eis dat een vordering tot schadevergoeding toch in een zodanige mate moet zijn gespecificeerd en gesubstantieerd, dat de tegenpartij zich daartegen met recht en reden kan verweren. Nu hiervan geen sprake is menen arbiters zich te kunnen beperken tot de gegeven opstelling van schadeposten.

    7.2.2 De opstelling geeft eerst een zestal posten met betrekking tot prestaties van leden van de directie en het personeel van [opdrachtnemer]. Deze kosten moeten als interne kosten van de onderneming van [opdrachtnemer] worden beschouwd. Het is niet juist interne personeelskosten dan wel de tijd en aandacht, die aan een klant moet worden besteed, nog eens bovenop de contractueel in rekening te brengen kosten te zetten. De post contractverbreking JPP 6 x € 6.500,00 is geheel onduidelijk. Er ontbreekt zowel een specificatie als een aanduiding van het causaal verband met de niet-nakoming door [opdrachtgever]. De posten met betrekking tot ontslagvergoedingen, een gemiste kapitaalsverhoging en het paralyseren van de Nederlandse markt vallen onder de normale bedrijfsrisico’s. Bovendien zijn er geen relevante feiten of omstandigheden gesteld waaruit het causaal verband tussen het onderhavige geschil en

    het missen van nieuwe opdrachten en de belangstelling van financiers kan blijken. Uit het bovenstaande volgt, dat alle hier genoemde vorderingen moeten worden afgewezen.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak, waarbij zij alle beslissingen zullen aanhouden tot de in § 7.1.2 bedoelde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Arbiters geven hierbij reeds aan, dat de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad dient te worden afgewezen, aangezien het tussen partijen overeengekomen arbitraal beding in de overeenkomst van 5/25 november 2003 inhoudt, dat elk geschil tussen partijen definitief en in eerste aanleg wordt beslecht volgens het reglement van de SGOA, welk reglement - tenzij zulks tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen - geen hoger beroep toelaat.

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Zo in conventie als in reconventie:

    Alvorens verder te beslissen:

    Bepalen dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden, zullen verschijnen voor arbiters op 24 november 2006 om 10.00 uur aan de Patrijsweg 36 te Rijswijk voor het geven van inlichtingen, zoals in § 7.1.2 van dit vonnis overwogen, en teneinde een schikking te beproeven. Bepalen dat voorafgaand aan deze comparitie van partijen [opdrachtnemer] binnen 4 weken na heden haar onderbouwde standpunt dienaangaande schriftelijk aan [opdrachtgever] en arbiters zal doen toekomen, waarna [opdrachtgever] in de gelegenheid wordt gesteld om binnen 4 weken na ontvangst daarvan haar schriftelijke reactie te geven.

    Houden iedere verdere beslissing aan.

    Aldus gewezen te Breda op 31 augustus 2006.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    [Opdrachtgever] is een modern regionaal ziekenhuis met ongeveer 600 bedden en 28 medisch specialismen. Er werken ruim 3.200 mensen. Het [opdrachtgever] is één van de top klinische ziekenhuizen in Nederland. [Opdrachtnemer] is een innoverend bedrijf in de zorgsector. Zij ontwikkelt in samenhang met topmensen uit de medische wereld praktijkgerichte oplossingen in haar software pakket, [product 1], ook wel als [product 1] aangeduid. [Product 1] informatiseert de primaire, d.w.z. de medisch-klinische processen binnen het ziekenhuis, zodat daarmee het volledige zorgtraject van de patiënt van de eerste consultatie tot het einde van de behandeling kan worden geïnformatiseerd.
    Lees verder...
  • Vonnis 20: Een geintegreerd relatiebeheersysteem [Eiseres] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de ontwikkeling en exploitatie van computerprogrammatuur , waaronder het op Oracle-technologie gebaseerde standaard relatiebeheersysteem genaamd [product 1]. Deze applicatie is bestemd voor gebruik bij organisaties die te maken hebben met omvangrijke relatiebestanden, zoals verzekeringsmaatschappijen. Het standaard relatiebeheersysteem is ontwikkeld met behulp van een door [eiseres] zelf ontwikkelde toolset (hierna aan te duiden als: [eiseres]- toolset), bestaande uit ontwikkelhulpmiddelen en bouwstenen voor standaardprogrammatuur . De [eiseres]-toolset is ontwikkeld om het omgaan met bepaalde Oracle- producten te faciliteren. De auteursrechten met betrekking tot [product 1] alsmede met betrekking tot de [eiseres]-toolset komen aan [eiseres] toe. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In het arbitraal geding van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] en de vennootschap onder firma [eiseres],

    beiden gevestigd te [plaats] aan [adres],

    Gemachtigde: [gemachtigde eiseres], advocaat te [plaats];

    en

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [plaats] aan [adres],

    Gemachtigde: [gemachtigde gedaagde], advocate te [plaats],

    hebben de arbiters:

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats] [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het navolgende vonnis gewezen.

    Procesgang

    1.1 Eiseressen in conventie - tevens als verweersters in reconventie in deze gezamenlijk nader te noemen: [eiseres] - hebben bij inleidend verzoekschrift d.d. 14 februari 1997 gevorderd dat arbiters:

    (i) gedaagde in conventie - tevens als eiseres in reconventie in deze nader aan te duiden als [gedaagde] - veroordelen tot rectificatie, op nader aan te geven wijze, van de door [gedaagde] aan [bedrijf B] gedane feitelijk onjuiste mededelingen alsmede van de door [gedaagde] over [eiseres] jegens [bedrijf B] gedane grievende uitlatingen, op straffe van een nader te bepalen dwangsom;

    (ii) de tussen [eiseres] en [gedaagde] d.d. 12 april 1996 gesloten overeenkomst ontbinden;

    (iii) [gedaagde] veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen [eiseres] en [gedaagde] d.d. 12 april 1996 gesloten overeenkomst alsmede wegens de door [gedaagde] gepleegde inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van [eiseres], welke schade door [eiseres] vooralsnog op het bedrag van Hfl. 900.000,-- wordt begroot;

    (iv) [gedaagde] verbieden gedurende vijf jaar na de datum van het in deze te wijzen vonnis een relatiebeheersysteem of een met [product 1] vergelijkbare applicatie te exploiteren, op straffe van verbeurte van een nader te bepalen dwangsom per overtreding; en

    (v) [gedaagde] veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de door [eiseres] gemaakte kosten van juridische bijstand, een en ander onder het voorbehoud van het recht de vorderingen nader aan te vullen of te wijzigen.

    1.2 De gemachtigde van [gedaagde] heeft vervolgens een Kort Antwoord d.d. 28 februari 1997 ingediend, tevens bevattende een Inleidend Verzoek in reconventie. [Gedaagde] heeft daarbij de - deels machinegeschreven en deels handgeschreven - overeenkomst d.d. 12 april 1996 tussen [eiseres] en [gedaagde] overgelegd. In het Inleidend Verzoek in reconventie heeft [gedaagde] gevorderd dat arbiters:

    (i) [eiseres] veroordelen tot het voldoen van - nog nader te inventariseren - schade aan [gedaagde], onder meer bestaande uit het bedrag van Hfl. 328.000,-- wegens de gederfde betaling onder de tussen [bedrijf B] en [gedaagde] gesloten overeenkomst en voorts wegens door [gedaagde] gemiste verkopen en wegens de gemiste marge op de consultancyfee in verband met de levering van het relatiebeheerpakket;

    (ii) [eiseres] veroordelen tot het voldoen van wettelijke rente over de hoofdsom; en

    (iii) [eiseres] veroordelen tot het doen van een opgave van de door haar, [eiseres], vanaf 12 april 1996 gerealiseerde verkopen van het relatiebeheersysteem en voorts [eiseres] veroordelen tot afdracht aan [gedaagde] van het aan haar, [gedaagde], toekomende percentage van de met die verkopen gerealiseerde royalty’s.

    Aansluitend heeft de gemachtigde van [eiseres] een (niet gedateerde) Memorie van Eis ingediend, onder overlegging van vier producties. Daarbij heeft [eiseres] haar vorderingen gewijzigd, en wel in die zin dat [eiseres] vordert dat arbiters:

    (i) primair de tussen [eiseres] en [gedaagde] gesloten overeenkomst d.d. 12 april 1996 vernietigen wegens dwaling en - subsidiair, voor zover geen vernietiging wegens dwaling zal plaatsvinden - deze overeenkomst ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [gedaagde];

    (ii) [gedaagde] veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, begroot op het bedrag van Hfl. 904.000, --, alsmede tot het afleggen van rekening en verantwoording als bedoeld in artikel 27a Auteurswet en tot afdracht van de door [gedaagde] genoten winst;

    (iii) [gedaagde] veroordelen tot rectificatie van de door haar jegens [bedrijf B] gedane grievende onjuiste uitlatingen door middel van een door arbiters in goede justitie vast te stellen schrijven;

    (iv) [gedaagde] verbieden gedurende vijf jaar na de datum van het in deze te wijzen vonnis een standaard relatiebeheersysteem en/of een met [product 1] vergelijkbare applicatie te exploiteren of te doen exploiteren, danwel medewerking aan een dergelijke exploitatie te verlenen, op straffe van een dwangsom groot Hfl. 1.000.000, -- per overtreding te vermeerderen met een boete groot Hfl. 50.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt;

    (v) [gedaagde] veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de door [eiseres] gemaakte kosten van juridische bijstand.

    1.4 Bij brief van 13 januari 1998 aan arbiters heeft [eiseres] haar eis tot schadevergoeding vermeerderd en wel tot een bedrag van Hfl. 7.011.098,94, inclusief de te vergoeden juridische kosten, doch exclusief de griffierechten, de kosten van deze arbitrage en de nakosten.

    1.5 De gemachtigde van [gedaagde] heeft haar Memorie van Antwoord in conventie, tevens bevattende de Memorie van Eis in reconventie d.d. 13 mei 1997 ingediend, onder overlegging van 33 producties. Daarbij heeft [gedaagde] in conventie geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, althans dat deze aan haar dienen te worden ontzegd. In reconventie heeft [gedaagde] daarbij gevorderd dat arbiters:

    primair [eiseres] veroordelen:

    (a) aan [gedaagde] een bedrag te betalen ter hoogte van 40% van de met [bedrijf D] overeengekomen of overeen te komen licentievergoeding met betrekking tot [product 1];

    (b) aan [gedaagde] een bedrag te betalen van Hfl. 1.025.000,--;

    (c) aan [gedaagde] een nog nader op basis van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand te bepalen bedrag te betalen; en

    (d) aan [gedaagde] de wettelijke rente over een en ander te voldoen, berekend over Hfl. 865.000,-- vanaf 12 februari 1997 en over Hfl. 164.000,-- vanaf 20 februari 1997 en over de schadevergoeding ter zake van de kosten van rechtsbijstand in de arbitrage vanaf de data waarop de desbetreffende declaraties door [gedaagde] zijn betaald;

    subsidiair [eiseres] veroordelen:

    (a) aan [gedaagde] een bedrag te betalen van Hfl. 748.000;

    (b) aan [gedaagde] een nog nader op basis van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand te bepalen bedrag te betalen; en

    (c) aan [gedaagde] de wettelijke rente over een en ander te voldoen, berekend over Hfl. 584.000,-- vanaf 12 februari 1997 en over Hfl. 164.000,-- vanaf 20 februari 1997 en over de schadevergoeding ter zake van de kosten van rechtsbijstand in de arbitrage vanaf de data waarop de desbetreffende declaraties door [gedaagde] zijn betaald;

    meer subsidiair [eiseres] veroordelen:

    (a) aan [gedaagde] een bedrag van Hfl. 509.000,-- te betalen vanaf de datum waarop arbiters op vordering van [eiseres] de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] d.d. 12 april 1996 zouden ontbinden of vernietigen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum.

    1.6 Bij brief van 13 januari 1998 aan arbiters heeft de gemachtigde van [gedaagde] de hiervoor in overweging 1.5 beschreven primaire vordering ingetrokken.

    1.7 Bij Memorie van Antwoord in reconventie d.d. 14 augustus 1997 heeft [eiseres], onder overlegging van drie nadere producties, geconcludeerd dat [gedaagde] in haar reconventionele vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat deze haar dienen te worden ontzegd, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, alsmede tot vergoeding aan [eiseres] van de door [eiseres] gemaakte kosten van rechtsbijstand.

    1.8 Naar aanleiding van de Memorie van Antwoord in reconventie heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 9 oktober 1997 enkele nadere producties in het geding gebracht.

    1.9 Op 14 oktober 1997 hebben de partijen hun standpunten door hun respectieve gemachtigde doen bepleiten in een mondelinge behandeling van de zaak te Den Haag. Beide gemachtigden hebben daarbij aan de arbiters en de wederpartij pleitaantekeningen overgelegd. Ter mondelinge behandeling waren namens [gedaagde], naast haar eerdergenoemde gemachtigde, aanwezig [A] (statutair directeur) en [B] (consultant). Namens [eiseres] waren, naast haar gemachtigde, bij deze behandeling aanwezig [K] (statutair directeur), [L] (statutair directeur), [M] (directeur) en [N] (applicatie-ontwikkelaar).

    1.10 Vervolgens heeft de gemachtigde van [gedaagde] een (ongedateerde) brief aan het college van arbiters over het horen van [bedrijf B] doen toekomen. Tevens heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 22 oktober 1997 aan het college van arbiters een nadere productie (verklaring van [eiseres] en [gedaagde] aan [bedrijf E]) in het geding gebracht. Naar aanleiding van deze laatstbedoelde brief heeft de gemachtigde van [gedaagde] bij brief van 28 oktober 1997 aan het college van arbiters eveneens een nadere productie (Overeenkomst van 29 december 1995 tussen [gedaagde] en [bedrijf B]) ingebracht. Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 10 december 1997 twee nadere producties in het geding gebracht. Alle desbetreffende brieven en nadere producties zijn eveneens aan de gemachtigden van de wederpartij verzonden.

    1.11 Het college van arbiters heeft de gemachtigde van [gedaagde] bij brief van 15 december 1997 uitgenodigd haar reactie op de genoemde brief van 10 december 1997 te geven. Daarbij is [gedaagde] tevens uitgenodigd een nadere, gedetailleerde onderbouwing te geven van haar vermeende schade. De gemachtigde van [gedaagde] heeft deze reactie bij brief van 13 januari 1998 gereageerd, onder overlegging van twee nadere producties. Deze brief alsmede deze producties zijn door [gemachtigde gedaagde], tevens aan [gemachtigde eiseres] toegezonden. Eveneens bij brief van 15 december 1997 hebben arbiters de gemachtigde van [eiseres] uitgenodigd een nadere, gedetailleerde onderbouwing te

    geven van de door [eiseres] vermeend geleden schade. De gemachtigde van [eiseres] heeft deze reactie bij brief van 13 januari 1998 gegeven. Deze brief alsmede deze producties zijn door [gemachtigde eiseres] tevens aan [gemachtigde gedaagde] toegezonden.

    1.12 De gemachtigde van [eiseres] heeft bij brief van 2 februari 1998 een reactie op de voornoemde brief van 13 januari 1998 van [gemachtigde gedaagde] aan arbiters gegeven. De gemachtigde van [gedaagde] heeft bij brief van 9 februari 1998 een reactie op de brief van [gemachtigde eiseres] van 13 januari 1998 gegeven. Van deze brieven van 2 februari 1998 en 9 februari 1998 is een kopie aan de gemachtigde van de respectieve wederpartij verstrekt. Namens [gedaagde] heeft [gemachtigde gedaagde] nog aanvullend gereageerd bij een eveneens aan [gemachtigde eiseres] toegezonden brief van 2 maart 1998.

    Bevoegdheid van de arbiters

    2.1 In de tussen [eiseres] en [gedaagde] op 12 april 1996 gesloten overeenkomst is onder artikel V.13 een arbitraal beding overeengekomen, waarin is bepaald dat alle geschillen met betrekking tot de uitleg of uitvoering van de betreffende overeenkomst beslecht zullen worden conform het reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te ‘s-Gravenhage. Het door partijen bedoelde reglement is het Arbitrage-reglement van deze stichting. Na het inleidende verzoekschrift heeft het Bestuur van deze stichting bovengenoemde arbiters aangewezen, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

    2.2 [Gedaagde] heeft in haar Kort Antwoord erkend dat er inderdaad arbitrage tussen partijen is overeengekomen met betrekking tot geschillen over de uitleg en de uitvoering van de overeenkomst van 12 april 1996. Zij heeft daarbij echter bestreden dat het bewuste arbitrale beding ook betrekking heeft op het auteursrechtelijke geschil dat tussen partijen reeds voor het aangaan van de overeenkomst van 12 april 1996 bestond. [Gedaagde] heeft bij Kort Antwoord weliswaar de onbevoegdheid van arbiters met betrekking tot de op de auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen van [eiseres] ingeroepen, doch onder punt 2.2. in haar Memorie van Antwoord in conventie heeft [gedaagde] dienaangaande aangegeven er op zich geen bezwaar tegen te hebben dat de arbiters, in plaats van de overheidsrechter, zich buigen over de inbreuk-vraag “voorzover die vraag relevant is voor de omvang van de schadevergoeding, wat [gedaagde] betreft wegens de door [eiseres] gepleegde wanprestatie en wegens de ontbinding van die overeenkomst”.

    2.3 Op de mondelinge behandeling van 14 oktober 1997 hebben de arbiters uitdrukkelijk aan de beide gemachtigden gevraagd of zij de bevoegdheid van de arbiters erkennen om zonder enige beperking over alle - zowel in conventie als in reconventie - gedane vorderingen te oordelen. Beide gemachtigden hebben die vraag zonder enig voorbehoud bevestigend beantwoord. De arbiters achten zich derhalve bevoegd om niet alleen te beslissen over geschillen betreffende de uitvoering van de overeenkomst van 12 april 1996, maar tevens over de door [eiseres] gepretendeerde auteursrechtinbreuk en de beweerdelijk door [gedaagde] gepleegde onrechtmatige daad vóór die datum en over de op grond daarvan door [eiseres] gepretendeerde schade. De beide gemachtigden verklaarden tevens geen bezwaren tegen de arbiters te hebben.

    De vaststaande feiten

    Op grond van de overgelegde stukken en uit het verhandelde ter zitting van 14 oktober 1997 kan tussen partijen het volgende als vaststaand worden aangenomen:

    De fase vóór de overeenkomst van 12 april 1996

    3.1 [Eiseres] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de ontwikkeling en exploitatie van computerprogrammatuur , waaronder het op Oracle-technologie gebaseerde standaard relatiebeheersysteem genaamd [product 1]. Deze applicatie is bestemd voor gebruik bij organisaties die te maken hebben met omvangrijke relatiebestanden, zoals verzekeringsmaatschappijen. Het standaard

    relatiebeheersysteem is ontwikkeld met behulp van een door [eiseres] zelf ontwikkelde toolset (hierna aan te duiden als: [eiseres]- toolset), bestaande uit ontwikkelhulpmiddelen en bouwstenen voor standaardprogrammatuur . De [eiseres]-toolset is ontwikkeld om het omgaan met bepaalde Oracle- producten te faciliteren. De auteursrechten met betrekking tot [product 1] alsmede met betrekking tot de [eiseres]-toolset komen aan [eiseres] toe.

    3.2 [Gedaagde] is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met de ontwikkeling en exploitatie van zogenaamde halffabrikaten voor computerprogrammatuur voor de verzekeringsmarkt, zoals ontwerpen voor software tot aan het niveau van functioneel detailontwerp. Uit het halffabrikaat kan door middel van programmering werkende programmatuur ontwikkeld worden in diverse ontwikkelomgevingen, zoals een Oracle-omgeving. [Gedaagde] verleent tevens diensten bij het uitvoeren van programmerings- werkzaamheden, zoals projectmanagement en het verzorgen van informatie-architectuur. [Gedaagde] heeft in 1994 een halffabrikaat in de vorm van een data- en procesmodel voor relatiebeheer ontworpen. De auteursrechten op dit halffabrikaat berusten bij [gedaagde].

    3.3 Bij overeenkomst van 7 oktober 1995 tussen [gedaagde] en [bedrijf A] te [plaats] heeft [gedaagde] aan [bedrijf A] een licentie tot gebruik van enkele halffabrikaten en concepten gegeven. De betreffende halffabrikaten en concepten zijn met zoveel woorden in de betreffende overeenkomst genoemd. Bij separate overeenkomst van eveneens 7 oktober 1995 heeft [gedaagde] zich jegens [bedrijf A] tevens verbonden om gedurende de periode van 15 augustus 1995 tot 14 augustus 1998 diensten met betrekking tot projectmanagement en informatie-architectuur te verlenen. In dat kader heeft [gedaagde] met [bedrijf A] afgesproken dat [gedaagde] begeleiding aan [bedrijf A] zou geven bij het ontwikkelen van nieuwe applicaties in het kader van een relatiebeheerssysteem (hierna verder te noemen: RBS) voor gebruik binnen de organisatie van [bedrijf A]. Deze ontwikkelingen vonden plaats in een Oracle-omgeving. In de eerstbedoelde overeenkomst van 7 oktober 1995 is tevens vastgelegd dat [gedaagde] het exclusieve verkooprecht verkrijgt op de eindproducten die met gebruikmaking van de halffabrikaten van [gedaagde] bij [bedrijf A] zouden worden ontwikkeld, een en ander op basis van een overeengekomen royalty- vergoeding.

    3.4 In 1995 voerde [eiseres] besprekingen met [bedrijf A] over de mogelijke aanschaf door deze laatste van het door [eiseres] ontwikkelde [product 1]. Deze aanschaf heeft evenwel niet plaatsgevonden. Wel heeft [eiseres] in het kader van de gevoerde besprekingen aan [bedrijf A] toestemming gegeven tot gebruik van de [eiseres]-toolset voor haar migratiewerkzaamheden naar een Oracle-omgeving. De [eiseres]-toolset is door [bedrijf A] 10 juni 1995 aangeschaft.

    3.5 De door [gedaagde] ten behoeve van [bedrijf A] uitgevoerde ontwikkelwerkzaamheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.3 zijn, op uitdrukkelijk verzoek van [bedrijf A], doch aanvankelijk zonder medeweten of instemming van [eiseres], uitgevoerd met gebruikmaking van de [eiseres]-toolset. Nadat [eiseres] kennis kreeg van het feit dat de [eiseres]-toolset door [gedaagde] werd gebruikt ten behoeve van het ontwikkelen van het RBS - dat enerzijds door [bedrijf A] gebruikt zou gaan worden, maar dat anderzijds ook door [gedaagde] in het kader van haar exclusieve verkooprechten verder op de markt gebracht zou gaan worden - heeft [eiseres] bij brief van 19 januari 1996 aan de [bedrijf A] ‘krachtig geprotesteerd’. [Eiseres] beschouwde het RBS als een concurrerend product van haar [product 1], dat bovendien bestemd was voor een concurrerend marktsegment. [Eiseres] beweerde daarbij dat door de afspraken tussen [bedrijf A] en [gedaagde] met betrekking tot het gebruik van de [eiseres]-toolset haar auteursrechten geschonden werden.

    3.6 [Bedrijf A] heeft vervolgens, onder meer bij brief van 9 april 1996 aan de advocaat van [eiseres], laten weten de betreffende standpunten van [eiseres] niet te delen. Meer in het bijzonder sprak [bedrijf A] haar opvatting uit dat de met behulp van de [eiseres]-toolset gegenereerde onderdelen van de RBS vrijelijk op de markt gebracht zouden mogen worden. Het protest van [eiseres] heeft [bedrijf A] doen besluiten de

    [eiseres]-toolset niet langer meer te gebruiken, hetgeen heeft geleid tot overeenstemming over de ontbinding van de overeenkomst tot aanschaf van de [eiseres]-toolset en over het verwijderen van de met de [eiseres]-toolset gegenereerde onderdelen uit het RBS.

    3.7 Inmiddels had [gedaagde] een eerste versie van het RBS aan [bedrijf B] te [plaats] ter beschikking gesteld. Deze versie was tot stand gekomen met gebruikmaking van de [eiseres]-toolset. [Bedrijf B] treedt op als een centrum voor informatiebewerking voor diverse zorgverzekeraars. Tevens had [gedaagde] inmiddels een versie van het RBS aan het bedrijf handelende onder de naam [bedrijf C] te [plaats] ter beschikking gesteld. Nadat [eiseres] een en ander omstreeks maart 1996 ontdekte, heeft zij - stellende dat er sprake was van schending van haar auteursrechten en van onrechtmatig handelen - ten laste van [gedaagde] een viertal conservatoire beslagen doen leggen, te weten een conservatoir derdenbeslag onder [bedrijf B] tot een bedrag van Hfl. 704.000,--, conservatoire beslagen tot afgifte van het RBS onder [bedrijf B] en onder [bedrijf C] en een conservatoir derdenbeslag onder [bank] te [plaats] tot een bedrag van Hfl. 704.000, --.

    De overeenkomst van 12 april 1996

    3.8 Vervolgens hebben [gedaagde] en [eiseres] diverse gesprekken met elkaar gevoerd over hun geschil. In die gesprekken zijn tevens de mogelijkheden van onderlinge toekomstige samenwerking aan de orde geweest, mede omdat beide bedrijven zich op hetzelfde marktsegment van de verzekeringsmaatschappijen richten. Deze gesprekken hebben geresulteerd in de totstandkoming van de eerdergenoemde schriftelijke overeenkomst van 12 april 1996. Partijen zijn daarin niet alleen overeengekomen de bestaande geschillen zonder enig voorbehoud te beëindigen (dat wil zeggen: [gedaagde] zou stoppen met het verhandelen van het RBS en de beslagen zouden door [eiseres] worden opgeheven), doch tevens om de handen ineen te slaan.

    3.9 In de overeenkomst van 12 april 1996 is onder meer opgenomen dat [gedaagde] stopt met het ontwikkelen, onderhouden en het op de markt brengen van het RBS voor zover dat als standaardapplicatie of standaardbouwsysteem verkocht wordt. [Eiseres] verkreeg daarmee een exclusieve positie als aanbieder van het door [eiseres] ontwikkelde [product 1]. Voorts spraken partijen af dat [product 1] verder ontwikkeld zou worden, onder meer door daaraan elementen van het RBS toe te voegen. Het streven van partijen was om te komen tot, wat in de overeenkomst wordt genoemd: “een geïntegreerd relatiebeheersysteem” .

    3.10 Artikel 1.2 van de overeenkomst van 12 april 1996 bepaalt dat [eiseres] aan [gedaagde] het niet- exclusieve recht verleent om op eigen naam gebruiksrechten met betrekking tot [product 1] en het geïntegreerde relatiebeheersysteem aan derden te verlenen. Artikel I.7 bepaalt dat, totdat de integratie van het RBS en [product 1] een feit is, de beide partijen slechts [product 1] aan de markt verhandelen, waarbij [gedaagde] onder eigen label zal handelen. Uitdrukkelijk wordt in artikel 1.8 gesteld dat [gedaagde] als “Value Added Resellers” van “[eiseres]/[product 1]/het geïntegreerde relatiebeheersysteem” zal optreden. Dit zelfde artikel verbiedt [gedaagde] “gelijke, gelijkwaardige of conflicterende standaardproducten op het gebied van relatiebeheer te voeren”. Wel wordt het [gedaagde] - binnen zekere grenzen - toegestaan haar datamodel te exploiteren. In paragraaf 11 van de overeenkomst van 12 april 1996 zijn royalty-regelingen tussen partijen opgenomen, waarin een verdeelsleutel is vastgelegd met betrekking tot de door de afzonderlijke partijen in de markt gerealiseerde licentievergoedingen. De overeenkomst heeft een initiële looptijd van drie jaar, te rekenen vanaf 12 april 1996, met een mogelijkheid van verlenging met één jaar.

    De uitvoering van de overeenkomst van 12 april 1996

    3.11 [Gedaagde] heeft in september 1995 een overeenkomst met de in rechtsoverweging 3.7 genoemde [bedrijf B] gesloten, ter uitvoering waarvan door [gedaagde] het relatiebeheersysteem (RBS) (verder) werd ontwikkeld. Deze overeenkomst is aangegaan voor de vaste prijs van Hfl. 328.000,--, excl. BTW. Bij het aangaan van de overeenkomst van 12 april 1996 tussen [eiseres] en [gedaagde] was er derhalve sprake

    van een voor [gedaagde] lopende opdracht. In artikel III.1 van de overeenkomst van 12 april 1996 hebben partijen aangaande deze lopende opdracht een bijzondere voorziening getroffen, die inhoudelijk afweek van hetgeen partijen zoals hierboven in rechtsoverweging 3.9 beschreven waren overeengekomen omtrent het RBS. [Eiseres] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [gedaagde] het RBS voor [bedrijf B] zou afbouwen en het RBS-eindproduct aan [bedrijf B] ter beschikking zou stellen. Tevens is in de overeenkomst van 12 april 1996 afgesproken dat zowel [eiseres] als [gedaagde] bij het afbouwen ieder een factuur van Hfl. 84.000,--, excl. BTW aan [bedrijf B] zouden sturen.

    3.12 In mei 1996 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [bedrijf B], [gedaagde] en [eiseres] over verdergaande samenwerking. In dat kader is afgesproken dat - in afwijking van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.11 is beschreven omtrent het afbouwen door [gedaagde] van het RBS - [product 1] van [eiseres] (de zogenaamde [product 1]-ra release) bij [bedrijf B] als ‘relatiebeheeroplossing voor de korte termijn’ zou worden geïnstalleerd. Het [product 1]-ra werd vervolgens (in juni 1996) ook daadwerkelijk als vervanger voor de implementatie van het RBS bij [bedrijf B] geïnstalleerd. Tevens is tijdens deze besprekingen afgesproken dat [eiseres], naast de in rechtsoverweging 3.11 genoemde Hfl. 84.000,-- tevens een bedrag van Hfl. 25.000,--, excl. BTW aan [bedrijf B] zou factureren. In deze besprekingen hebben [eiseres], [gedaagde] en [bedrijf B] tevens afgesproken dat gewerkt zou worden aan het maken van het geïntegreerde pakket, dat wil zeggen [product 1] aangevuld met elementen van het bestaande RBS. Tijdens de mondelinge behandeling hebben beide partijen erkend dat na mei 1996 niet of nauwelijks overleg heeft plaatsgevonden.

    3.13 In november 1996 heeft [bedrijf B] bij brief van haar raadsman zich er bij [gedaagde] over beklaagd dat [gedaagde] niet aan haar contractuele verplichting tot levering van het geïntegreerde pakket heeft voldaan. Daarbij vorderde [bedrijf B] het bedrag van Hfl. 164.000,--, zijnde de helft van het verschuldigde bedrag van Hfl. 328.000,-- excl. BTW, terug. De betreffende Hfl. 164.000,-- was door [bedrijf B] reeds bij wijze van vooruitbetaling aan [gedaagde] voldaan.

    3.14 In vervolg op laatstbedoelde brief heeft in november 1996 overleg plaats gehad tussen [eiseres] en [gedaagde] en is [eiseres] (in de persoon van [M]) op 4 of 5 december 1997 telefonisch betrokken geweest bij het corrigeren van een door [gedaagde] opgesteld concept van een door [gedaagde] aan [bedrijf B] te versturen brief. De concept-brief van [gedaagde] dateert van 4 december 1996, de definitieve brief die door [gedaagde] aan [bedrijf B] is verstuurd, is op 5 december 1996 gedateerd. Zowel in de concept-brief als in de definitief verstuurde versie van de brief is vermeld dat de nieuwe release van het geïntegreerde pakket in maart 1997 aan [bedrijf B] opgeleverd kan worden. Het is arbiters niet duidelijk geworden wat de exacte inhoud van het tussen partijen gevoerde overleg is geweest en in het bijzonder staat niet vast dat [eiseres] in het bedoelde telefoongesprek haar instemming heeft gegeven aan de in de concept-brief opgenomen passage waarin de verwachting wordt gewekt dat het geïntegreerde systeem in maart 1997 klaar zou zijn.

    3.15 [Gemachtigde eiseres], de raadsman van [eiseres], heeft bij brief van 28 januari 1997 aan [X], de raadsman van [bedrijf B], laten weten dat van oplevering van een nieuw pakket, bestaande uit een combinatie van het [gedaagde]- en het [eiseres]-product, in maart 1997 geen sprake zal zijn.

    De sommaties van februari 1997

    3.16 [Eiseres] heeft op 5 februari 1997 een ongedateerde brief aan [gedaagde] per telefax doen toekomen. Deze brief bevat de volgende passage:

    “Tot onze verbazing zijn wij door [bedrijf B] geconfronteerd met een schrijven van uw zijde aan [bedrijf B] waarin wordt gesteld dat er in maart van dit jaar een nieuwe versie van het relatiebeheersysteem zal worden uitgeleverd waarin de functionaliteiten van [eiseres] en [gedaagde] programmatuur zijn gecombineerd. Deze mededeling is feitelijk onjuist en leidt vanzelfsprekend tot verstoring van de

    verhouding tussen [eiseres] en [bedrijf B]. Bovendien is het u bekend dat de mededeling feitelijk onjuist is. In de bespreking van 28 november 1996 is deze problematiek al eerder aan de orde gesteld. Een samenvoeging van de functionaliteiten van beide relatiebeheersystemen, zoals beoogd in de overeenkomst van 12 april 1996, bleek niet reëel, omdat uw programmatuur niet de technische en functionele voorsprong bleek te bezitten die wij op grond van de door u in april 1996 gewekte suggesties mochten verwachten.”

    In deze brief wordt [gedaagde] verweten zonder voorafgaand overleg met [eiseres] eenzijdige en onjuiste mededelingen te hebben gedaan en dat dit optreden de verhouding tussen [eiseres] en [bedrijf B] heeft verstoord en nog verder dreigt te verstoren. [Eiseres] houdt [gedaagde] aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze handelwijze, welke door [eiseres] in strijd wordt geacht met de uit de overeenkomst van 12 april 1996 in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en naar haar oordeel ook anderszins een toerekenbare tekortkoming in de nakoming vormt. In de brief van [eiseres] aan [gedaagde] wordt [gedaagde] gesommeerd om - “mede als schadebeperkende maatregel” - een rectificatie aan [bedrijf B] te laten uitgaan. Voorts valt te lezen:

    “Voorts stellen wij vast dat uw in de overeenkomst d.d. 12 april 1996 vastgelegde functie van VAR van [eiseres] producten in de praktijk niet of nauwelijks iets is terechtgekomen en zeker geen sprake is van een vruchtbare en gelijkwaardige samenwerking. Van uw zijde is in de bespreking d.d. 30 september 1996 ook erkend dat u niet actief de marketing van onze producten ter hand neemt, doch deze slechts zult aanbieden als het toevallig zo uit komt.”

    [Gedaagde] wordt gesommeerd om binnen twee weken maatregelen te nemen die op grond van de overeenkomst van haar verwacht mogen worden, waarbij met name de volgende maatregelen worden genoemd:

    “- het aanstellen en opleiden van twee medewerkers die zich volledig met de verkoop van het relatiebeheersysteem [product 1] zullen bezighouden;

    - een marketingsbudget groot FL. 240.000 voor het jaar 1997 ter beschikking te stellen voor de promotie van [product 1];

    - het opleiden van twee medewerkers tot implementatiespecialist.”

    3.17 Naar aanleiding van de brief van [eiseres] aan [gedaagde] van 5 februari 1997 heeft [gedaagde] zich bij brief van 11 februari 1997 tot [bedrijf B] gewend. [Gedaagde] stelt daarin dat “[eiseres] onder de in april 1996 gesloten overeenkomst geen geldige reden had om de werkzaamheden aan het geïntegreerde pakket te discontinueren” . [Gedaagde] bestempelt [eiseres] in de brief tot “onbetrouwbaar gebleken samenwerkingspartner” . [Gedaagde] verklaart zich jegens [bedrijf B] bereid tot terugbetaling van de ontvangen voorschotbetaling als zou blijken dat [eiseres] niet aan de sommatie van eveneens 11 februari 1997 van [gedaagde] tegemoet zou komen.

    3.18 Laatstbedoelde sommatie is vastgelegd in een brief van die datum van [gemachtigde gedaagde], de raadsvrouwe van [gedaagde], aan [eiseres]. Daarin is onder meer te lezen:

    “Op 28 november 1996 is door [eiseres] helemaal niet gesteld dat een samenvoeging niet meer aan de orde was. Tijdens de bespreking van 28 november 1996 hebben betrokkenen aan beide zijden integendeel geconstateerd dat het in hun gemeenschappelijke belang was om het geïntegreerde pakket aan [bedrijf B] te leveren. De verschilpunten tussen het RBS en [product 1] zijn toen geïnventariseerd opdat [eiseres] de bewuste functionaliteiten in [product 1] zou programmeren.”

    Voorts valt in de brief te lezen:

    “De weigering om de overeenkomst voor wat betreft de ontwikkeling van het geïntegreerde relatiebeheerpakket gestand te doen heeft [eiseres] derhalve voor het eerst kenbaar gemaakt tegenover [gedaagde] in Uw brief van 5 februari jl. Eerder heeft [eiseres] steeds haar medewerking toegezegd opdat in maart het geïntegreerde pakket aan [bedrijf B] afgeleverd zou zijn.”

    [Gedaagde] stelt in de brief dat [eiseres] haar grote schade berokkent doordat als gevolg van de weigering van [eiseres] de overeenkomst van 12 april 1996 na te komen het geïntegreerde pakket niet in maart 1997 aan [bedrijf B] geleverd kan worden.

    [Gedaagde] sommeert [eiseres] in haar brief om uiterlijk op 13 februari 1997 toe te zeggen dat zij, [eiseres], “alles op alles zal zetten om te zorgen dat het geïntegreerde pakket in maart aan [bedrijf B] opgeleverd kan worden.” Voorts wordt [eiseres] gesommeerd om [bedrijf B] uiterlijk op 13 februari 1997 te berichten dat zij, [eiseres], jegens [gedaagde] gehouden is tot deze prestatie. Bij niet nakoming van de sommatie, zo kon in de brief van de raadsvrouwe van [gedaagde] worden gelezen, zal [gedaagde] de overeenkomst van 12 april 1996 ontbinden en zal zij haar schadevordering geldend maken.

    3.19 [Gedaagde] noch [eiseres] hebben gevolg gegeven aan de sommatie van 5 februari 1997 respectievelijk 11 februari 1997.

    3.20 [Gedaagde] heeft op 20 februari 1997 de van [bedrijf B] ontvangen voorschotbetaling van Hfl. 164.000,-- aan [bedrijf B] terugbetaald door overboeking op een ten name van [bedrijf B] staande bankrekening.

    3.21 [Gedaagde] heeft op 28 februari 1997 de met [eiseres] op 12 april 1996 gesloten overeenkomst wegens vermeende wanprestatie van [eiseres] met onmiddellijke ingang ontbonden.

    Marktaspecten

    3.22 Uit de zowel door [eiseres] als [gedaagde] in deze procedure ingenomen - en als zodanig niet weersproken - stellingen blijkt dat de potentiële afzetmarkt voor het geïntegreerde pakket (en haar voorloper, [product 1]) omvangrijk is c.q. was. Arbiters ontlenen deze informatie aan de schadecalculaties van partijen. Met enkele (vijf of zes) transacties zou volgens beide partijen een omzet van enkele miljoenen guldens met het exploiteren van dit product gerealiseerd kunnen worden. Partijen verschillen weliswaar van mening over de vraag wie van hen dergelijke schade moet vergoeden, maar niet over het feit dat met het product veel geld had kunnen worden verdiend.

    Juridische beoordeling: algemeen

    Ontbinding vaststellingsovereenkomst

    4.1 Op 12 april 1996 zijn [eiseres] en [gedaagde] een overeenkomst aangegaan waarin partijen enerzijds onvoorwaardelijk een einde maken aan de toen tussen hun bestaande rechtsconflict en waarin partijen anderzijds afspraken zijn aangegaan over - kort gezegd - hun toekomstige samenwerking en de daarmee verband houdende financiële aangelegenheden. De beëindiging van het bestaande geschil bestaat eruit dat [gedaagde] er vanaf ziet om haar relatiebeheersysteem RBS op de markt te brengen terwijl [eiseres] de door haar ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen opheft. In zoverre heeft de overeenkomt van 12 april 1996 het karakter van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek.

    4.2 [Eiseres] en [gedaagde] zijn het, naar arbiters begrijpen, er beiden wel over eens dat een vaststellingsovereenkomst als die welke door partijen is gesloten in principe vatbaar kan zijn voor ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming daarvan. Artikel 7:905 van het Burgerlijk Wetboek duidt daar ook op. Ook arbiters delen dat standpunt. Beide partijen wensen klaarblijkelijk niet dat de

    overeenkomst van 12 april 1996 wordt voortgezet. [Eiseres] gaat er in dit verband echter ten onrechte aan voorbij dat een ontbinding van een vaststellingsovereenkomst slechts kan plaatshebben op de voet van artikel 6:265.1 Burgerlijk Wetboek. Voor een ontbinding van een overeenkomst is geen plaats, zo blijkt uit deze wetsbepaling, als de tekortkoming “de ontbinding met haar gevolgen” niet rechtvaardigt. De ontbinding van de vaststellingsovereenkomst als tussen partijen gesloten, zou impliceren dat het oude geschil tussen partijen herleeft. Arbiters zijn, mede gezien de in Nederland op dit onderwerp bestaande rechtsliteratuur , van oordeel dat voor ontbinding van een vaststellingsovereenkomst algemeen gesproken terughoudendheid op zijn plaats is. Ook in de omstandigheden van het onderhavige geval zou ontbinding te vergaande gevolgen hebben, zodat deze niet gerechtvaardigd is. Arbiters betrekken bovendien in hun oordeel dat ook de ontbindingsregeling die in de overeenkomst van 12 april 1996 is opgenomen, geen aanknopingspunten biedt voor de gedachte dat partijen bedoeld hebben bij ontbinding het bestaande geschil te doen herleven. Arbiters oordelen dan ook dat de voor 12 april 1996 tussen partijen bestaande geschillen, in het bijzonder het auteursrechtelijke geschil en het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld, niet herleeft.

    Marktomvang

    4.3 De door partijen in deze gedane schadeberekeningen geven naar het oordeel van arbiters een - weliswaar impliciet - antwoord op de inhoud van de wederzijdse verplichtingen. Zoals hierboven in rechtsoverweging 3.22 weergegeven, staat vast dat er voor [product 1] en het beoogde geïntegreerde relatiebeheerpakket een zeer grote markt zou zijn weggelegd. Beide partijen hadden er in dat licht groot belang bij hun overeengekomen samenwerking tot een succes te doen uitgroeien. Gegeven deze grote belangen voor zowel [eiseres] als [gedaagde] en hun samenhangende betrokkenheid bij de ontwikkeling en verkoop van het product, had van beide partijen van meet af aan een zeer actieve opstelling in de samenwerking mogen worden verwacht. Arbiters vinden het onbegrijpelijk dat beide partijen zich niet ten volste actief hebben ingespannen om een succes van hun overeengekomen samenwerking te maken en er na mei 1996 niet veel lijkt te zijn geschied totdat kennelijk de druk van [bedrijf B] onaanvaardbaar toenam (zie rechtsoverweging 3.13). Arbiters menen dat partijen wat dat betreft over en weer ernstige verwijten kunnen maken.

    Juridische beoordeling van de vorderingen in conventie

    Dwaling

    5.1 [Eiseres] vordert in haar Memorie van Eis primair dat de tussen [eiseres] en [gedaagde] op 12 april 1996 gesloten overeenkomst wordt vernietigd wegens dwaling, welke dwaling naar de stelling van [eiseres] erin zou hebben bestaan dat [eiseres] deze overeenkomst zou zijn aangegaan op grond van een door [gedaagde] gegeven verkeerde voorstelling van zaken op drie voor haar, [eiseres], essentiële punten. In het bijzonder verwijt [eiseres] [gedaagde] dat zij, [gedaagde], bij de totstandkoming van deze overeenkomst het vertrouwen heeft opgewekt dat:

    (i) de bij [gedaagde] in ontwikkeling zijnde standaardapplicatie zowel functioneel als technisch vooruit liep op [product 1] van [eiseres];

    (ii) zij, [gedaagde], zelfstandig een standaardapplicatie op de markt wilde zetten en dus zeer goede afzetmogelijkheden binnen haar relatienetwerk zag;

    (iii) zij, [gedaagde], bereid was tot een gelijkwaardige marketinginspanning om het pakket als een gezamenlijk pakket in de markt te positioneren.

    5.2 Voor toewijzing van deze vordering ontbreekt naar het oordeel van arbiters zowel feitelijke als in juridische zin goede grond, mede gezien artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek.

    5.3 In deze arbitrale procedure is feitelijk niet gebleken dat [gedaagde] bij of voor het aangaan van de overeenkomst van 12 april 1996 wervende uitlatingen of anderszins positieve uitspraken over het RBS

    jegens [eiseres] heeft gedaan dan wel anderszins zodanige inlichtingen over eigenschappen van het RBS heeft gegeven, dat [eiseres] daaruit zou hebben afgeleid c.q. zou hebben mogen afleiden dat het in ontwikkeling zijnde RBS voor wat betreft functionaliteit en techniek vooruit liep op [product 1] van [eiseres]. Weliswaar delen arbiters het standpunt van [eiseres] dat het onderwerp van de

    functionaliteit van de beide pakketten RBC en [product 1] een belangrijke rol heeft gespeeld bij het aangaan van de overeenkomst, nu die overeenkomst er (mede) toe strekt om tot een geïntegreerd softwarepakket te komen, waarbij [eiseres] onderdelen van het RBS van [gedaagde] in [product 1] zou overnemen. Indien dit aspect essentieel voor [eiseres] zou zijn geweest, had het naar het oordeel van arbiters echter op de weg van [eiseres] gelegen om nog vóór het aangaan van de overeenkomst een onderzoek te doen naar de door haar belangrijke geachte eigenschappen van het RBS. Een dergelijk onderzoek heeft [eiseres] echter niet uitgevoerd, althans dit is niet gesteld of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde] mededelingen heeft gedaan over het RBS waarop [eiseres] mocht afgaan. Het verzaken door [eiseres] van haar eigen onderzoeksplicht brengt met zich mee dat [eiseres] geen beroep op artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek toekomt. Het aannemen van een onderzoeksplicht in deze ligt eens te meer voor de hand nu het, gelijk ook [eiseres] wist althans behoorde te weten, om complexe en omvangrijke softwareproducten gaat. Ook korte tijd na het aangaan van de overeenkomst heeft [eiseres] kennelijk geen onderzoek gedaan naar eigenschappen van het RBS. Integendeel zelfs, [eiseres] heeft in mei 1996 nog eens specifiek aan [gedaagde], alsook aan [bedrijf B], toegezegd dat het [product 1] uitgebreid zou worden met functionaliteit uit het RBS; overeenkomstig die toezegging heeft [eiseres] nog voordat de verhoudingen tussen partijen verslechterden enkele functionaliteiten van het RBS naar [product 1] overgebracht. De omstandigheid dat [eiseres] heeft nagelaten om direct nadat de overeenkomst op 12 april 1996 was aangegaan, haar [product 1] en het RBS van [gedaagde] in functionele zin te vergelijken, typeert, naar arbiters menen, het gebrek aan actieve inspanning aan de zijde van [eiseres]. In het licht van deze feiten en omstandigheden passeren de arbiters het door [eiseres] bij Memorie van Eis onder de punten 34 en 35 gedane bewijsaanbod.

    5.4 In dit rechtsgeding is evenmin feitelijk komen vast te staan dat [gedaagde] het vertrouwen heeft opgewekt dat zij zeer goede afzetmogelijkheden binnen haar relatienetwerk zag. Arbiters constateren ten eerste dat dit door [eiseres] in haar Memorie van Eis onder punt 31 aangevoerde aspect niet verder is uitgewerkt of toegelicht. Ten deze achten de arbiters van doorslaggevende betekenis dat over de inhoud en de omvang van het relatienetwerk van [gedaagde], evenmin als over de wijze waarop het bestaande relatienetwerk van [gedaagde] in commerciële zin benaderd zou moeten worden, duidelijke afspraken zijn gemaakt in de overeenkomst van 12 april 1996. Daaruit leiden de arbiters af dat het relatienetwerk van [gedaagde] kennelijk niet dermate essentieel voor [eiseres] was, dat thans een beroep op dwaling in verband daarmee kan worden gerechtvaardigd.

    5.5 Voorts is evenmin feitelijk komen vast te staan dat [gedaagde] nog vóór of bij het aangaan van de overeenkomst van 12 april 1996 het vertrouwen zou hebben opgewekt dat zij bereid was om door middel van een “gelijkwaardige marketinginspanning” het geïntegreerde softwarepakket in de markt te positioneren. Daarnaast achten arbiters het opmerkelijk dat in de tekst van deze overeenkomst geen uitdrukkelijke uitwerking is gegeven aan de wijze waarop en de middelen waarmee het beoogde geïntegreerde pakket door [gedaagde] gemarket zou moeten worden. Zo valt op dat er in de overeenkomst voor [gedaagde] geen ‘marketingtargets’ zijn opgenomen; dergelijke targets zijn in een contractuele relatie met een Value Added Reseller - algemeen gesproken - niet ongewoon. Kennelijk was dit aspect in de onderhavige relatie dan ook niet zodanig essentieel voor [eiseres]. Arbiters zijn het “eens met [gedaagde] dat het beweerdelijk tekortschieten van [gedaagde] op het punt van marketingsinspanningen geen grondslag vormen voor een dwalingsactie, doch arbiters menen wel dat dit aspect in het kader van een mogelijk verzuim van [gedaagde] aan de orde kan komen. Anders dan [eiseres] meent, zijn arbiters van oordeel dat in het kader van de afwegingen met betrekking tot het beroep op dwaling geen betekenis toekomt aan de ‘werkelijke drijfveren’ van [gedaagde], welke die dan ook mogen zijn. Evenmin is

    relevant de door [gedaagde] in dit kader opgeworpen vraag uit wiens koker het voorstel tot samenwerking is gekomen. Het beroep op dwaling wordt om gemelde redenen afgewezen.

    Ontbinding

    5.6 In de overeenkomst van 12 april 1996 is niet met zoveel woorden vastgelegd of, en zo ja in welke mate en in welke zin [gedaagde] gehouden was verkoop- en marketinginspanningen met betrekking tot het [product 1] (en later met betrekking tot het geïntegreerde softwarepakket) te betrachten. Voor de uitleg van de overeenkomst op dit punt komt het naar arbiters menen niet uitsluitend aan op de in de overeenkomst gebezigde bewoordingen, doch tevens op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

    5.7 In het kader van die vraag valt het arbiters enerzijds op dat door [eiseres] aan [gedaagde] “het niet exclusieve recht” tot licentiëring van [product 1] en het geïntegreerde softwarepakket is gegeven; zie daarvoor artikel 1.2 van de overeenkomst. De betreffende bepaling is gedefinieerd in termen van een recht tot verstrekking van gebruiksrechten en niet in termen van een plicht voor [gedaagde] om gebruiksrechten te verstrekken. Voorts geldt dat [gedaagde], naar hetgeen [eiseres] voldoende bekend was, haar bedrijf maakte van het exploiteren van halfproducten en niet van afgeronde eindproducten (softwarepakketten). Anderzijds geldt dat in artikel 1.8 van de overeenkomst [gedaagde] met zoveel worden als ‘Value Added Reseller’ van de [eiseres]-toolset, [product 1] en het beoogde geïntegreerde softwarepakket wordt bestempeld en voorts blijkt uit art IV. 7 dat het de bedoeling van beide partijen is dat zij “de handen ineenslaan”, hetgeen ook door de partijen in een gemeenschappelijke verklaring naar derden is gecommuniceerd. Voorts heeft [eiseres] zich verplicht de relevante programmatuur en documentatie aan [gedaagde] ter beschikking te stellen (zie art IV.5 van de overeenkomst) opdat [gedaagde] dit naar behoren in de markt kan aanbieden. Deze omstandigheden duiden er dan ook op, naar arbiters menen, dat [eiseres] er terecht vanuit mocht uitgaan dat op de schouders van [gedaagde] wèl zeker een verplichting rustte om het [eiseres]-product [product 1] en het beoogde geïntegreerde softwarepakket actief op de markt te brengen en dat [gedaagde] gehouden was daartoe passende maatregelen te treffen. De arbiters menen dat deze gedachte eens te meer moet worden aangenomen daar blijkens de in de overeenkomst opgenomen royalty-regeling [gedaagde] in aanzienlijke mate zou delen in de door [eiseres] in de markt gerealiseerde opbrengsten. Het ligt niet voor de hand dat een dergelijke royalty-regeling in een overeenkomst als de onderhavige wordt opgenomen, zonder dat ook op [gedaagde] de plicht tot het plegen van verkoopinspanningen zou rusten. Ook het bestaan van een groot marktpotentieel voor het [product 1] en het geïntegreerde product maakt dat [gedaagde] geen volstrekte vrijheid had bij het positioneren van deze producten op de markt. Al deze aspecten afwegende menen arbiters, anders dan [gedaagde] heeft verdedigd, dat [gedaagde] jegens [eiseres] contractueel gehouden was ten aanzien van [product 1] (en later ten aanzien van het geïntegreerde relatiebeheersysteem) actief redelijke verkoop- en marketingsinspanningen te betrachten. Omdat de exacte inhoud en omvang van deze verplichtingen ook voor arbiters moeilijk is af te bakenen, laten arbiters in het midden of de door [eiseres] in haar ingebrekestelling van 5 februari 1996 van [gedaagde] verlangde maatregelen - het aanstellen en opleiden van twee verkoopmedewerkers, het uittrekken van een marketingsbudget voor 1997 van Hfl. 240.000,-- en het opleiden van twee medewerkers tot implementatiespecialist - binnen deze verplichtingen vallen. Wèl staat echter ten deze vast dat [gedaagde] jegens [eiseres] heeft erkend de marketing van de betreffende producten niet actief ter hand te hebben genomen, doch slechts bereid te zijn de producten aan te bieden ‘als het zo toevallig uitkomt’. Dit blijkt uit de door [gedaagde] niet weersproken weergave van het gesprek van 30 september 1996 tussen [eiseres] en [gedaagde], zoals beschreven in de brief van [eiseres] van 5 februari 1996.

    Rectificatie

    5.9 Arbiters menen dat er geen goede grond is voor toewijzing van de vordering van [eiseres] om [gedaagde] te veroordelen tot rectificatie van de beweerdelijk door [gedaagde] jegens [bedrijf B] gedane grievende en onjuiste uitlatingen.

    5.10 In deze heeft [eiseres] onvoldoende duidelijk gemaakt dat [gedaagde] jegens [bedrijf B] onjuiste mededelingen heeft gedaan. Meer in het bijzonder wijzen arbiters de in onderdeel 24 van de Memorie van Eis van [eiseres] beschreven stellingen van de hand. [Eiseres] stelt in dit verband dat [gedaagde] zonder medeweten en/of instemming van [eiseres] aan [bedrijf B] zou hebben toegezegd dat in maart 1997 een nieuwe versie van [product 1] zou worden opgeleverd waarin de functionaliteiten van de [gedaagde]- applicatie (bedoeld is het RBS) zouden zijn ingebouwd. Gegeven echter de onzekerheden over de inhoud van het in november 1996 tussen [eiseres] en [gedaagde] gevoerde overleg alsmede gegeven de onzekerheid of [M] van [eiseres] in zijn telefoongesprek met [gedaagde] op 4 of 5 december 1996 de verwachting heeft gewekt dat de geïntegreerde versie in maart 1997 klaar zou zijn, achten de arbiters een rectificatie een te vergaand middel.

    5.11 Arbiters menen wel dat [gedaagde] zich jegens [bedrijf B] minder zorgvuldig heeft uitgedrukt door in haar brief van 11 februari 1997 [eiseres] een “onbetrouwbaar gebleken samenwerkingspartner” te noemen. De context waarin de betreffende uitdrukking door [gedaagde] wordt gebruikt, voorkomt echter connotatie. De uitdrukking wordt gehanteerd in de alinea die luidt:

    “Wij betreuren het in grote mate dat [eiseres] door haar opstelling heeft verhinderd dat wij jegens U onze verplichting kunnen nakomen om het geïntegreerde product te leveren. Aangezien de keuze van deze onbetrouwbaar gebleken samenwerkingspartner voor onze rekening komt bieden wij U onze welgemeende verontschuldigingen aan”.

    Het gebruik van de uitdrukking “onbetrouwbaar gebleken samenwerkingspartner” is in deze context niet onbegrijpelijk - en derhalve jegens [eiseres] ook niet grievend -, omdat de bedoelde onbetrouwbaarheid, bij redelijke lezing van de brief, met niets anders verband hield dan met het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde versie van de programmatuur. [Bedrijf B] kon de betreffende passage redelijkerwijs niet in andere of in meer negatieve zin opvatten. Arbiters menen dan ook dat [gedaagde] zich op dit punt niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gedragen.

    Exploitatie

    5.12 De vordering van [eiseres] om [gedaagde] te verbieden een relatiebeheersysteem of een met [product 1] vergelijkbare applicatie te exploiteren, te doen exploiteren of medewerking te verlenen aan een dergelijke exploitatie, wordt door arbiters afgewezen. [eiseres] baseert deze vordering op vermeende auteursrechtelijke inbreuk aan de zijde van [gedaagde], die zou hebben bestaan in het ontwikkelen van een relatiebeheersysteem voor [bedrijf A] met ongeautoriseerde gebruikmaking van de auteursrechtelijk beschermde [eiseres]-toolset. De betreffende ontwikkel werkzaamheden en de naar aanleiding daarvan door [eiseres] gepretendeerde auteursrechtelijke inbreuk zijn destijds aanleiding geweest voor de totstandkoming van de in de overeenkomst van 12 april 1996 neergelegde dading. Zoals hierboven in rechtsoverweging 4.2 door arbiters reeds is overwogen, zien arbiters geen aanleiding de positie van partijen van vóór 12 april 1996 in deze te beoordelen.

    5.13 Evenmin kennen arbiters enige betekenis toe aan de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] inzage heeft gekregen in de documentatie van [product 1]. Onder de overeenkomst van 12 april 1996 was het kennisnemen door [gedaagde] van de [product 1]-documentatie volstrekt legitiem en derhalve zeker niet onrechtmatig, zulks temeer daar [eiseres] ingevolge artikel IV.5 van de overeenkomst zelfs verplicht was de betreffende documentatie aan [gedaagde] te verstrekken.

    Juridische beoordeling van de vorderingen in reconventie. De integratie van de software

    6.1 Arbiters menen dat [gedaagde] vanwege de voor beide partijen verbonden grote commerciële belangen (die, zoals hiervoor reeds overwogen, met name blijkt uit de door partijen gemaakte schade-opstellingen), redelijkerwijs van [eiseres] mocht verwachten dat [eiseres] de integratie van elementen van het RBS in [product 1] binnen bekwame tijd zou realiseren. Dat in de overeenkomst van 12 april 1996 niet met zoveel woorden is aangegeven dat de integratie feitelijk door [eiseres] zou worden uitgevoerd doet daaraan niets af, evenmin als het feit dat in deze overeenkomst geen data zijn genoemd waarbinnen de integratie- werkzaamheden dienden te worden aangevangen of dienden te worden voltooid. [Eiseres] is naar het oordeel van arbiters in haar contractuele verplichtingen op dit punt tekort geschoten.

    6.2 Ook [gedaagde] is volgens arbiters echter in gebreke gebleven, zoals blijkt uit hetgeen hierboven onder 5.8 werd overwogen. Kort gezegd heeft [gedaagde] in onvoldoende mate voldaan aan haar marketingsverplichtingen.

    6.3 Arbiters achten het niet nodig om zich uit te laten over de vraag of de door [gedaagde] ingeroepen ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig is gedaan. Vast staat immers dat beide partijen de contractuele band niet wensen voort te zetten en dat beide partijen goede redenen hebben om aan de wederpartij ernstige tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen tegen te werpen. Die tekortkomingen bestaan, wat [eiseres] betreft, uit het niet nakomen van haar verplichting binnen bekwame tijd de integratie van het softwarepakket te realiseren, en, wat [gedaagde] betreft, uit het onvoldoende betrachten van verkoop- en marketing inspanningen. In verband hiermee zullen arbiters de overeenkomst van 12 april 1996 ontbinden, met dien verstande dat deze ontbinding uitsluitend betrekking heeft op de tussen partijen bestaande afspraken omtrent - kort gezegd - hun toekomstige samenwerking en de daaraan verbonden financiële aspecten. De ontbinding heeft vanwege hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.2 is overwogen, uitdrukkelijk geen betrekking op de in de overeenkomst van 12 april 1996 opgenomen dading over het toen tussen partijen bestaande geschil inzake vermeende schending van het auteursrecht van [eiseres] en de vermeende door [gedaagde] gepleegde onrechtmatige daden.

    Schade

    7.1 De beide partijen pretenderen elk omvangrijke schade te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van haar wederpartij.

    7.2 In dat kader heeft [eiseres] onder meer aangevoerd dat de schade die betrekking heeft op ‘het oorspronkelijke - dat wil zeggen: vóór 12 april 1996 tussen partijen bestaande - geschil Hfl. 2.417.000,-- groot is. Zoals hiervoor overwogen is het naar het oordeel van arbiters niet te rechtvaardigen dat het oorspronkelijke geschil herleeft. Er is dus geen goede rechtsgrond om [gedaagde] veroordelen om deze schade aan [eiseres] te vergoeden.

    7.3 Met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst van 12 april 1996 overwegen arbiters dat zowel [eiseres] als [gedaagde] over en weer in ernstige mate tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen. Van meet af aan heeft geen der partijen de overeengekomen samenwerking naar de stellige indruk van arbiters echt serieus genomen, hetgeen arbiters temeer verbaast gegeven de voor beide partijen aan de samenwerking verbonden grote commerciële belangen. In dat licht, en mede gegeven de verwevenheid van de contractuele verplichtingen over en weer, achten arbiters het redelijk en billijk dat elk der partijen hun schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst door de wederpartij zelf draagt. Daarbij hebben arbiters tevens overwogen dat [eiseres] zich bij de berekening van de schade, zoals vastgelegd in de brief van haar gemachtigde van 13 januari 1998 aan arbiters, met name baseert op de door [eiseres] als gevolg van de handelwijze van [gedaagde] gederfde omzet. Omzetderving kan, anders dan winstderving, naar het oordeel van arbiters geen schade impliceren. Omtrent winstderving heeft

    [eiseres] echter niets gesteld. Bij het op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gebaseerde oordeel dat beide partijen hun eigen schade zelf dienen te dragen, hebben arbiters tevens betekenis toegekend aan het feit dat [gedaagde] zonder enig voorafgaand overleg terzake met [eiseres], de door haar van [bedrijf B] ontvangen voorschotbetaling van Hfl. 164.000,-- heeft terugbetaald. Het is om die reden niet redelijk en billijk als [gedaagde] deze terugbetaling aan [eiseres] zou kunnen presenteren.

    Kosten rechtsbijstand en arbitrale procedure

    7.4 Omdat beide partijen over en weer geheel dan wel voor een belangrijk deel in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij ieder hun eigen kosten voor juridische bijstand te dragen.

    7.5 Hoewel beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, menen arbiters dat de redelijkheid en billijkheid gebiedt dat de kosten van deze procedure ten laste van [gedaagde] komen. Tussen [gedaagde] en [eiseres] bestonden lopende contractuele verplichtingen en [gedaagde] heeft zichzelf en [eiseres] in moeilijkheden gebracht door enerzijds de totstandkoming van het product onvoldoende aan te moedigen en anderzijds tegenover [bedrijf B] uitspraken te doen over een uiterste opleverdatum, zonder dat hiervoor in voldoende mate de medewerking van [eiseres] was verzekerd. Omdat beide partijen gesprekspartner van [bedrijf B] waren, had deze procedure wellicht kunnen worden voorkomen wanneer [gedaagde] [eiseres] actiever bij het overleg met [bedrijf B] had betrokken.

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    In conventie:

    De tussen [eiseres] en [gedaagde] op 12 april 1996 gesloten overeenkomst wordt ontbonden, inachtnemende het sub 4.2 en 6.3 overwogene;

    Wijzen het meer of anders gevorderde af;

    In reconventie:

    Wijzen al hetgeen gevorderd is af;

    Zowel in conventie als in reconventie

    Veroordelen [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen ( de somme van Hfl. 14.400,--, zijnde dat gedeelte van de kosten van arbitrage dat door) [eiseres] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar is betaald;

    Veroordelen [gedaagde] om alle kosten van deze arbitrage, in totaal Hfl. 28.800,-- te storten op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] ten namen van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar;

    Verstaan dat laatstgenoemde bedrag wordt verrekend met het depot dat partijen terzake van deze procedure reeds op voornoemde rekening hebben gestort;

    Compenseren de overige proceskosten in dier voege dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt;

    Wijzen af hetgeen anders of meer is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 10 maart 1998

    [arbiter 1]
    [arbiter 2]
    [arbiter 3]

    [Eiseres] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de ontwikkeling en exploitatie van computerprogrammatuur , waaronder het op Oracle-technologie gebaseerde standaard relatiebeheersysteem genaamd [product 1]. Deze applicatie is bestemd voor gebruik bij organisaties die te maken hebben met omvangrijke relatiebestanden, zoals verzekeringsmaatschappijen. Het standaard relatiebeheersysteem is ontwikkeld met behulp van een door [eiseres] zelf ontwikkelde toolset (hierna aan te duiden als: [eiseres]- toolset), bestaande uit ontwikkelhulpmiddelen en bouwstenen voor standaardprogrammatuur . De [eiseres]-toolset is ontwikkeld om het omgaan met bepaalde Oracle- producten te faciliteren. De auteursrechten met betrekking tot [product 1] alsmede met betrekking tot de [eiseres]-toolset komen aan [eiseres] toe.
    Lees verder...
  • Vonnis 19: Problemen met het realiseren van een verkoopinformatiesysteem Op 5 april 2000 heeft [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]) met [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]) een overeenkomst gesloten “tot verkoop (en) levering van een Verkoopinformatiesysteem met de daarbij behorende goederen” . De partijen hebben hierbij een vaste prijs van NLG 1.373.772,07 (ex BTW) en als opleveringsdatum 1 oktober 2001 afgesproken. Als uitgangspunt voor het uitvoeren van de werkzaamheden dient een aantal documenten met betrekking tot de functionele eisen en omschreven programma’s, die in de overeenkomst worden genoemd en zijn opgesteld in september 1999.  

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

    eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd te [plaats], kantoorhoudende te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde opdrachtgever],

    hebben de arbiters,

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zo in conventie als in reconventie:

    Procesgang

    1.1 Eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie mede aan te duiden als [opdrachtnemer] - heeft in een geschil met gedaagde in conventie - tevens als eiseres in reconventie te noemen [opdrachtgever] - onder overlegging van 4 producties deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering aanhangig gemaakt. [Opdrachtgever] heeft daarop met een Kort Antwoord gereageerd.

    1.2 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft naar aanleiding van het verzoek van partijen de arbiters benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

    1.3 [Opdrachtnemer] heeft onder overlegging van 12 genummerde producties een Memorie van Eis ingediend, waarbij zij vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

    I primair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] krachtens het bepaalde in artikel 2 van die overeenkomst is geëindigd door de ontbinding van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A];

    subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] is ontbonden, althans deze te ontbinden, wegens aan [opdrachtgever] toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens [opdrachtnemer];

    II [opdrachtgever] te veroordelen aan [opdrachtnemer] te voldoen een bedrag van NLG 222.423,55 (incl. BTW) met de wettelijke rente daarover en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad NLG 5.400,-, althans van zodanig bedrag als zal behoren;

    III. [opdrachtgever] te veroordelen tot vergoeding van de door [opdrachtnemer] geleden schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [opdrachtgever] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [opdrachtnemer], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

    IV. [opdrachtgever] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand, alsmede de kosten van beslaglegging.

    1.4 [Opdrachtgever] heeft in conventie voor antwoord geconcludeerd de vordering van [opdrachtnemer] niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van [opdrachtnemer] in de kosten van de procedure. Tevens heeft zij in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtgever] van een bedrag ad NLG 1.993.293,96 althans een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag met de wettelijke rente daarover en met veroordeling tevens van [opdrachtnemer] in de kosten van dit geding.

    1.5 Vervolgens heeft [opdrachtnemer] in reconventie voor antwoord geconcludeerd [opdrachtgever] niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans deze vordering af te wijzen met de veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van het geding in reconventie.

    1.6 Op 4 april 2002 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan heeft [opdrachtgever] een tweetal producties toegezonden, terwijl zij tijdens de zitting nog 9 tussen de raadslieden van partijen gewisselde brieven heeft overgelegd. Bij de zitting was [opdrachtnemer] vertegenwoordigd door haar raadsman en tevens door [X], advocaat, [A], directeur van [opdrachtnemer], en [B], die als projectleider in dienstbetrekking bij [opdrachtnemer] werkzaam is. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren aanwezig haar raadsman en [K], directeur. Tijdens deze zitting heeft [opdrachtgever] aan arbiters verzocht de afdoening van deze zaak aan te houden tot de behandeling heeft plaatsgevonden van een tussen [bedrijf A] en [opdrachtgever] aanhangig arbitraal geding. [opdrachtnemer] heeft zich niet tegen dit verzoek verzet.

    De bevoegdheid van arbiters

    2.1 Tussen partijen is op 16 augustus 2000 een op schrift gestelde overeenkomst gesloten, waarin staat vermeld, dat alle geschillen, die uit deze overeenkomst voortvloeien, zullen worden beslecht overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Nu partijen deze overeenkomst niet hebben betwist, zijn arbiters bevoegd het onderhavige geschil te beoordelen en ter zake een beslissing te geven. Partijen hebben tevens te kennen gegeven, dat een als bijlage bij voornoemde overeenkomst opgenomen opdracht nr. 2000/12/02 en de deelovereenkomsten tot dienstverlening, genummerd respectievelijk 2001-02-01 en 2001-02-02 van deze overeenkomst deel uit maken, zodat de bevoegdheid van arbiters zich ook tot deze overeenkomsten uitstrekt.

    Vaststaande feiten

    Tussen partijen staat als erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en de mededelingen van partijen ter zitting ten processe het volgende vast. Daarbij zijn mede in aanmerking genomen van [opdrachtgever] afkomstige stukken, die in een tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A] aanhangig arbitraal geding met instemming van [opdrachtgever] zijn overgelegd.

    3.1 Op 5 april 2000 heeft [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]) met [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]) een overeenkomst gesloten “tot verkoop (en) levering van een Verkoopinformatiesysteem met de daarbij behorende goederen” .

    3.1.1 De partijen hebben hierbij een vaste prijs van NLG 1.373.772,07 (ex BTW) en als opleveringsdatum 1 oktober 2001 afgesproken. Als uitgangspunt voor het uitvoeren van de werkzaamheden dient een aantal documenten met betrekking tot de functionele eisen en omschreven programma’s, die in de overeenkomst worden genoemd en zijn opgesteld in september 1999.

    3.1.2 In de overeenkomst is een tijdschema voor de realisatie opgenomen, dat o.m. inhoudt dat het testen in februari 2001 wordt uitgevoerd en de implementatie in de periode van maart tot 1 mei 2001 zal plaatsvinden. De maand juni 2001 is voor de evaluatie aangehouden en de definitieve acceptatie staat voor oktober 2001 vermeld.

    3.1.3 De overeenkomst vermeldt, dat facturatie van de werkzaamheden zal plaatsvinden via een vast schema. In dit schema wordt gelijke tred gehouden met het tijdschema van de realisatie. De tekst vervolgt: betaling geschiedt in 14 maandelijkse termijnen van NLG 87.126,22 (ex BTW), waarvan 11 termijnen op maandbasis worden gefactureerd. Deze 11 termijnen lopen van 1 april 2000 tot en met februari 2001. De laatste 3 termijnen samen, zijnde de slottermijn van NLG 261.378,66 (ex BTW), zal gefactureerd worden bij acceptatie van het project op 1 oktober 2001. Ten aanzien van de slottermijn is bovendien bepaald, dat deze door [bedrijf A] aan [bedrijf B] dient te worden betaald als voldaan is aan een aantal voorwaarden, welke o.m. inhouden (1) dat de applicatie is gerealiseerd volgens de documenten, welke de functionele eisen e.d. beschrijven, aangevuld met eventuele stuurgroepbesluiten, (2) de applicatie operationeel of gedeeltelijk operationeel is of dit is geweest, en (3) de applicatie minimaal voldoet aan de eisen, die volgens de overeenkomst aan het eindproduct moeten worden gesteld.

    3.2 In juni 2000 heeft [opdrachtgever] na het faillissement van [bedrijf B] de overeenkomst van laatstgenoemde met [bedrijf A] tot het realiseren van het verkoopinformatiesysteem overgenomen. De einddatum van 1 oktober 2000 is daarbij uitdrukkelijk gehandhaafd en de vaststaande prijs is onveranderd gebleven. [Opdrachtgever] heeft daarbij tevens bevestigd, dat projectdata- en deadlines centraal staan, “waarbij [bedrijf A] akkoord gaat met meer- en minder inzet van FTE’s door [opdrachtgever] mits de afgesproken milestones gehaald worden” (fax van [opdrachtgever] aan [bedrijf A] d.d. 16 juni 2000). De leiding van het project wordt door [L], die deze functie ook ten behoeve van [bedrijf B] vervulde, bij de uitvoering van de overeenkomst met [opdrachtgever] voortgezet.

    3.3 Bij overeenkomst van 16 augustus 2000 tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] neemt de laatstgenoemde de opdracht aan om ten behoeve van [opdrachtgever] diensten te verrichten “voor het realiseren van het nieuwe verkoopinformatiesysteem ten behoeve van [bedrijf A]”.

    3.3.1 De werkzaamheden worden uitgevoerd tegen een vast overeengekomen prijs van NLG 457.412,66 (ex BTW), welke is verdeeld over 9 maandelijkse termijnen en een slottermijn. “Facturatie van de werkzaamheden zal plaatsvinden via een vast schema. In dit schema wordt gelijke tred gehouden met het tijdschema van de realisatie.” Betaling geschiedt in 1 termijn van NLG 21.781,55 (ex BTW) voor de maand juli 2000, 7 maandelijkse termijnen van NLG 43.563,11 (ex BTW) ingaand per 1 augustus 2000 en eindigend per februari 2001, een 8e termijn van NLG 30.689,33 en in een slottermijn van NLG 100.000,00 (ex BTW) per 1 oktober 20001. De betalingstermijn is 14 dagen na de factuurdatum. De slottermijn zal gefactureerd worden bij acceptatie van het project door [bedrijf A] op 1 oktober 2001.

    3.3.2 Ten aanzien van de slottermijn is voorts een bepaling opgenomen, welke de facto overeenstemt met de hierboven sub. 3.1.3 genoemde bepaling.

    3.3.3 De overeenkomst treedt in werking op 17 juli 2000 en eindigt op 1 oktober 2001 of op de einddatum van het project indien die einddatum vóór 1 oktober 2001 ligt. De overeenkomst eindigt per direct indien [bedrijf A] het contract met [opdrachtgever] ontbindt.

    3.3.4 Met betrekking tot de inzet van personeel is overeengekomen, dat [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] ieder in beginsel twee medewerkers full-time ter beschikking stellen aan het project. Indien gedurende het project blijkt, dat er meer medewerkers ingezet dienen te worden om de vastgelegde einddatum te halen dan zullen deze medewerkers door opdrachtgever en opdrachtnemer, ieder voor gelijke delen, worden ingezet. De extra inzet van medewerkers heeft geen enkele consequentie voor de in de overeenkomst genoemde prijs en betalingstermijnen.

    3.4 Ten aanzien van meerwerk bepaalt de overeenkomst van 16 augustus 2000, dat dit buiten ( de bovengenoemde maandelijkse termijnen en slottermijn wordt berekend. In casu is ook daadwerkelijk meerwerk door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] opgedragen en door [opdrachtnemer] uitgevoerd. De in verband hiermee overgelegde facturen zijn niet betwist.

    3.5 De projectleiding is in handen van [L] voornoemd. Voorts vermeldt de overeenkomst, dat een medewerker van [opdrachtnemer] na toestemming van [bedrijf A], mag toetreden tot de stuurgroep. “Genoemde persoon heeft binnen de stuurgroep, waar alleen consensus besluiten genomen kunnen worden, echter niet het recht de besluitvorming te beïnvloeden.”

    3.6 De ter zake van de door [opdrachtnemer] uitgevoerde werkzaamheden gefactureerde bedragen zijn door [opdrachtgever] tot en met december 2000 voldaan. De termijnen betreffende januari tot en met maart 2001 heeft [opdrachtgever] onbetaald gelaten, tot een totaal bedrag van NLG 117.815,55 (ex BTW), alsmede facturen met betrekking tot meerwerk ad in totaal NLG 69.095,- (ex BTW).

    3.7 [Opdrachtnemer] heeft vanwege het uitblijven van de betalingen van de over januari en februari 2001 door [opdrachtgever] schuldig geworden bedragen na ingebrekestelling op 29 maart respectievelijk 30 maart 2001 haar werkzaamheden opgeschort per 2 april 2001 onder aanzegging haar medewerkers tot 9 april 2001 beschikbaar te houden. Zij heeft deze opschorting op 24 april 2001 ook aan [bedrijf A] medegedeeld.

    3.8 Bij verzoekschrift d.d. 25 juni 2001 heeft [opdrachtnemer] in een arbitraal kortgeding betaling gevorderd van de sub. 3.6 genoemde bedragen dan wel van een voorschot daarop van NLG 150.000,- of van een ander substantieel bedrag.

    3.8.1 Bij vonnis van 10 juli 2001 hebben de arbiters [opdrachtgever] veroordeeld om NLG 100.000,- te storten bij de Stichting beheer derdengelden bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering onder de bepaling dat dit bedrag aan [opdrachtnemer] wordt uitgekeerd indien [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] gezamenlijk uiterlijk binnen 3 weken na het vonnis van arbiters een plan met mogelijke voorstellen en oplossingen van de m het project verkoopinformatiesysteem [bedrijf A] gerezen problemen zullen hebben overgelegd. Voornoemd bedrag dient te worden teruggestort op de rekening van [opdrachtgever] wanneer partijen er niet in slagen binnen de genoemde termijn samen een dergelijk plan op te stellen. In dat geval dient volgens de arbiters het verzoek in een bodemprocedure te worden behandeld.

    3.8.2 Binnen de in het vonnis genoemde termijn heeft er geen overleg tussen partijen plaatsgevonden.

    3.8.3 Teneinde zekerheid te verkrijgen voor haar vorderingen heeft [opdrachtnemer] op 30 juli 2001 ten laste van [opdrachtgever] conservatoir derden beslag doen leggen onder de Stichting derdengelden bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

    3.9 [Opdrachtnemer] heeft bij brief van 29 augustus 2001 de overeenkomst met [opdrachtgever] voorwaardelijk ontbonden, d.w.z. voor zover de overeenkomst al niet is beëindigd door ontbinding van het contract tussen [bedrijf A] en [opdrachtgever].

    De vorderingen van [opdrachtnemer]

    [Opdrachtnemer] baseert haar vorderingen op de bovengenoemde ten processe vaststaande feiten en bovendien op de volgende - hier zakelijk weergegeven - stellingen:

    4.1 [Opdrachtgever] is verwijtbaar te kort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [opdrachtnemer] door de betaling van de vervallen termijnen en het verschuldigde meerwerk van respectievelijk NLG 117.815,55 (ex BTW) en NLG 69.095,- (ex BTW) achterwege te laten.

    4.2 Ten gevolge van het niet kunnen voortzetten van de werkzaamheden heeft [opdrachtnemer] (1) omzetderving geleden ten gevolge van leegloop van de bij het project betrokken medewerkers en (2) de in de overeenkomst genoemde eindtermijn van NLG 100.000,- gemist. Daarnaast (3) heeft [opdrachtnemer] overeengekomen meerwerk niet kunnen uitvoeren en heeft zij (4) door zich zeer in te spannen om een oplossing te bewerkstelligen acquisitie werkzaamheden achterwege moeten laten. De hiermee geleden schade wil [opdrachtnemer] in een schadestaat procedure vorderen.

    4.3 Het sub. 4.1 te vorderen bedrag dient te worden vermeerderd met volgens algemeen aanvaardbare normen vastgestelde buitengerechtelijke incassokosten ad NLG 5.400,-. Bovendien moeten in de aan [opdrachtnemer] toe te schatten proceskosten de kosten van het gelegde conservatoir derden beslag worden begrepen.

    De stellingen van [opdrachtgever]

    [Opdrachtgever] heeft de bovengenoemde sub. 4 geponeerde stellingen gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien aangevoerd (zakelijk weergegeven):

    5.1 [bedrijf A] is toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de op haar jegens [opdrachtgever] rustende verplichtingen.

    5.1.1 In de eerste plaats is de opdracht aan [opdrachtgever] essentieel gewijzigd door een verandering van de taal waarin het verkoopinformatiesysteem moest worden geschreven. Daarbij is na een aanvankelijke keuze voor RPG beslist, dat het systeem zou worden ontwikkeld met behulp van COOL:Plex. Bovendien heeft [bedrijf A] tussentijdse aanpassingen (inclusief continue heroverwegingen van het oorspronkelijke en reeds geaccordeerde functioneel ontwerp) verzocht en heeft [bedrijf A] voor onvoldoende begeleiding gezorgd, waardoor afgeronde onderdelen niet of niet tijdig werden getest c.q. operationeel konden worden gemaakt.

    5.1.2 [Bedrijf A] is nalatig geweest met betrekking tot haar financiële verplichtingen jegens [opdrachtgever]. Zij is ten onrechte van het vastgestelde betaalschema afgeweken en heeft de termijnfacturen van januari, februari en maart 2001 en de meerwerk facturen over deze maanden onbetaald gelaten.

    5.2 In onderling overleg hebben [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] om de bereidheid van [bedrijf A] te verkrijgen om de overeenkomst aan te passen en nadere betalingen te doen op respectievelijk 2 april 2001 ([opdrachtgever]) en 3 april 2001 ([opdrachtnemer]) de werkzaamheden tijdelijk opgeschort.

    [Opdrachtgever] heeft het werk hervat op 5 april 2001, maar [opdrachtnemer] heeft zulks steeds geweigerd ondanks dat zij daartoe door [opdrachtgever] herhaaldelijk is verzocht.

    5.3 Ten gevolge van het feit dat [opdrachtnemer] in gebreke bleef de werkzaamheden te hervatten stelt [bedrijf A] schade te hebben geleden. Deswege heeft zij [opdrachtgever] aangesproken voor een bedrag van NLG 1.993.223,96. Bovendien heeft [opdrachtnemer] door haar weigerachtige houding een onredelijk belang nagestreefd waardoor zij de kans op schade voor het project heeft vergroot en aan [opdrachtgever] schade heeft toegebracht.

    De wijzigingen in de overeenkomst met [bedrijf A]

    6.1 [Opdrachtgever] heeft in juni 2000 de overeenkomst, die [bedrijf B] met [bedrijf A] had gesloten integraal overgenomen onder verwijzing naar de documenten, waarop de applicatie diende te worden gerealiseerd. Deze documenten, gedateerd in september 1999, zijn ook genoemd in de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer]. Bij de contractovername door [opdrachtgever] is alleen de planning bijgesteld en is deze voorzien van mijlpalen zodat uiterlijk 1 juni 2001 alle voorziene functionaliteiten gerealiseerd zouden zijn. (Fax [opdrachtgever] aan [bedrijf A] d.d. 16 juni 2000).

    6.2 In een vergadering van de stuurgroep, welke was belast met de realisering van het verkoopinformatiesysteem voor [bedrijf A] en waarbij vertegenwoordigers van [bedrijf A] en [opdrachtgever] aanwezig waren, is op 6 juli 2000 namens [bedrijf A] voorgesteld te bekijken of een 4GL- taal versnelling in het traject zou kunnen brengen. Op 13 juli 2000 - derhalve nog steeds vóór de aanvang van de formele betrokkenheid van [opdrachtnemer], immers de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] is in werking getreden op 17 juli 2000 - stuurt [opdrachtgever] een fax naar [bedrijf A], waarin zij onder meer aangeeft, (1) dat een ontwikkeltool (4GL) al snel voordelen biedt boven een RPG- omgeving (3GL), (2) dat ook op het punt van onderhoudbaarheid en documentatie een ontwikkeltooi in het algemeen fors hoger dient te worden ingeschat dan een RPG-omgeving, en (3) dat het voor de toekomstverwachting met betrekking tot het verkoopinformatiesysteem raadzaam is voor een ontwikkeltooi te kiezen.

    6.3 Vervolgens geeft de directeur van [opdrachtgever], [K], in deze fax een afweging van een aantal ontwikkeltools: COOL:2E, COOL:Plex en Visual Age for RPG. In zijn conclusie geeft hij aan dat COOL:Plex in de onderlinge vergelijking het hoogste scoort. Hij stelt daarmee tevens, dat het inzetten van COOL:Plex ook leidt tot een verhoogd haalbaarheid van de deadline.

    6.4 In voornoemde fax stelt de directeur van [opdrachtgever] nog, dat hij voorafgaand aan de verzending van het bericht een tweetal sessies heeft gehad met de directeur en een medewerker van [opdrachtnemer].

    Aldaar is over de inzet van COOL:Plex gesproken. “Resultaat van de gevoerde gesprekken is dat beide partijen een zeer goed gevoel hebben over de haalbaarheid van het op korte termijn inzetten van

    COOL:Plex als applicatiegenerator voor het te ontwikkelen verkoopinformatiesysteem”. Tevens is vermeld, “dat er door het inzetten van een ontwikkeltool, COOL:Plex in dit geval, een aanzienlijke tijdsbesparing op het bouwtraject mogelijk is”.

    6.5 In een vergadering op 14 juli 2000 van de stuurgroep voor het bij de realisatie van het verkoopinformatiesysteem voor [bedrijf A] te ontwikkelen systeem, waarbij op uitnodiging van [opdrachtgever] een vertegenwoordiger van [opdrachtnemer] aanwezig was, is door de directeur van [opdrachtgever] toegelicht, dat COOL:Plex de beste optie is. Tevens heeft [K] alstoen medegedeeld dat [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] zijn overeengekomen om samen dit project uit te voeren.

    6.6 Uit de hier weergegeven gang van zaken blijkt niet, dat [opdrachtgever] met een verandering in de aanpak van het bouwtraject is geconfronteerd, die van haar zijde als bezwaarlijk is aangemerkt. Het ligt

    zelfs voor de hand aan te nemen dat de voorstellen van [opdrachtgever] de doorslag hebben gegeven om op COOL:Plex over te gaan. Door [opdrachtgever] is ook gesteld, dat door het inzetten van COOL:Plex een aanzienlijke tijdsbesparing mogelijk was. Er is ook niet gedraald met de overgang naar COOL:Plex, want al op 17 juli 2000 is [opdrachtnemer], die de COOL:Plex deskundigheid kon inbrengen, in de werkzaamheden betrokken. [Opdrachtgever] kan zich daarom in deze procedure niet beroepen op vertraging ten gevolge van de inzet van COOL:Plex als ontwikkeltool.

    6.7 De stelling van [opdrachtgever], dat [bedrijf A] voor (vele) tussentijdse aanpassingen en onvoldoende begeleiding heeft gezorgd is op grond van de overgelegde documenten niet komen vast te staan. Er blijkt, dat [bedrijf A] op een bepaald moment enigszins is achtergebleven met het testen, maar dit is of wel weer redelijk snel ingelopen of het is niet van zodanige aard geweest, dat het tot protesten van [opdrachtgever] heeft geleid. Daarnaast zijn er enige meerwerkopdrachten geweest, maar deze blijken zonder protest of waarschuwing voor nadelige gevolgen met het oog op de planning te zijn uitgevoerd.

    De verantwoordelijkheidsverdeling tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer]

    7.1 De vraag is gerezen of het gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [bedrijf A] - met name voor wat betreft de nakoming van haar betalingsverplichtingen - jegens [opdrachtgever] ook kan worden voorgehouden aan [opdrachtnemer]. De consequentie daarvan is dat de betalingsachterstand van [bedrijf A] - zoals [opdrachtgever] stelt - niet alleen door [opdrachtgever] hoeft te worden gedragen.

    7.2 [Opdrachtgever] stelt, dat de verhouding tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] zodanig is dat beide partijen de helft van het risico van de projectwerkzaamheden dienen te dragen. Voorts beroept [opdrachtgever] zich ten deze op het feit, dat in het arbitraal kortgeding vonnis van 10 juli 2001 is overwogen, dat [opdrachtnemer] mede verantwoordelijk is voor het project.

    7.3 Het arbitraal vonnis van 10 juli 2001 houdt in, dat [opdrachtnemer] zich ten onrechte op het standpunt stelt, dat zij geen juridische verantwoordelijkheid draagt voor het succes van het door [opdrachtgever] aan [bedrijf A] op te leveren projectresultaat. Immers een dergelijke medeverantwoordelijkheid valt af te leiden uit de considerans van de overeenkomst, waarin sprake is “van een co-productie van opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij partijen nauw samen dienen te werken om de overeengekomen werkzaamheden succesvol te realiseren” en uit de tekst van art. 7 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer], welke er op duidt, dat elk der partijen de helft van het risico van de projectwerkzaamheden heeft willen aanvaarden.

    7.4 Bovenstaande overwegingen houden niet in, dat [opdrachtgever] iedere pretense tekortkoming van

    [bedrijf A] kan “doorspelen”. [opdrachtnemer] is - het is in overweging 7.3 van het vonnis van 10 juli 2001 terecht gesteld - mede verantwoordelijk voor het welslagen van het project. Dit betekent - vgl. art. 5 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] in par. 3.3.4. supra - dat er, indien gedurende het project blijkt, dat er meer medewerkers dienen te worden ingezet om de vastgelegde einddatum te halen, door [opdrachtgever] en [opdrachtnemer], ieder voor gelijke delen, deze medewerkers zullen worden ingezet. De verplichtingen van [opdrachtnemer] gaan verder dan het inzetten van een vast aantal FTE’s, die zo goed mogelijk en flexibel moeten werken. Dat is de uitwerking van wat de considerans en de tekst van art. 7 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] aangeven. [opdrachtgever] is echter duidelijk de hoofdopdrachtnemer en enige contractspartij van [bedrijf A], de hoofdopdrachtgever. Van belang hierbij is, dat in het meergenoemde arbitraal vonnis van 10 juli 2001 onder de vaststaande feiten is overwogen, dat de zeggenschap over de voortgang van het project feitelijk in handen lag van de projectleider van [opdrachtgever] en niet bij enige medewerker van [opdrachtnemer]. De betreffende overweging (3.6) vervolgt: “een vertegenwoordiger van [opdrachtnemer] heeft slechts een tweetal keren, naar ter zitting ook niet door [opdrachtgever] is weersproken, een stuurgroep vergadering van het project bijgewoond, maar enige invloed van betekenis op de beslissingen

    in de stuurgroep werd [opdrachtnemer] daarbij door de projectleider van [opdrachtgever] niet gegeven. De projectleider van [opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] meer dan eens te kennen gegeven geen invloed of zeggenschap van [opdrachtnemer] in de besluitvorming met betrekking tot het project te wensen.”

    7.5 De conclusie is daarom gerechtvaardigd, dat het enkele argument van betalingsachterstand van [bedrijf A] niet door [opdrachtgever] kan worden gebruikt om zelf niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [opdrachtnemer] te voldoen. Nu [opdrachtgever] geen tekortkomingen van [opdrachtnemer] aanvoert, waarop zij zich met betrekking tot de niet-nakoming van haar eigen verplichtingen jegens [opdrachtnemer] beroept, was er geen reden de door [opdrachtnemer] gevorderde termijnbedragen en de vergoeding voor het meerwerk aan [opdrachtnemer] te onthouden. Hoewel [opdrachtgever] dit argument thans niet naar voren brengt, - het zou ook niet stroken met haar stellingname in de eveneens lopende procedure tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A] -, kan worden aangevoerd, dat het tijdschema van de realisatie door toedoen van [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] gezamenlijk niet is gehaald en dat [bedrijf A] zich daarop baseert om betalingstermijnen op te houden. Een dergelijk risico zou in verband met de betrokkenheid van [opdrachtnemer] bij de realisatie van het verkoopinformatiesysteem tevens aan [opdrachtnemer] kunnen worden toegedacht. Een zodanig beroep kan evenwel niet opgaan. Immers voor de facturatie is sprake van een vast schema, dat gelijke tred houdt met het tijdschema van de realisatie, maar daarmee moet zijn bedoeld de planning van de realisatie en niet de realisatie op zich. De expliciete bepalingen met betrekking tot de maanden waarin en de dagen waarop de facturatie plaatsvindt, geven aan dat deze data vastliggen en niet zijn gekoppeld aan de feitelijke totstandkoming van onderdelen van het project.

    De opschorting van de werkzaamheden

    8.1 Eind maart 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A], waarbij ook [opdrachtnemer] tegenwoordig is geweest. [Opdrachtgever] doet bij brief van 26 maart 2001 een voorstel tot een gewijzigde aanpak van het project en stelt vast, dat [bedrijf A] de facturen van januari en februari 2001 nog niet heeft betaald. Zij maant [bedrijf A] tot betaling per 1 april 2001. Vervolgens geeft [opdrachtgever] bij brief van 30 maart 2001 aan [bedrijf A] te kennen, dat wanneer de openstaande facturen niet op 2 april 200 1 om 9.00 uur zijn betaald [opdrachtgever] met onmiddellijke ingang de inzet van het complete projectteam zal opschorten. [Opdrachtnemer] had inmiddels bij brief van 29 maart 2001 [opdrachtgever] tot betaling gemaand en haar aangezegd bij uitblijven van betaling van de facturen van januari en februari 2001 de inzet van haar medewerkers op te schorten.

    8.2 [Opdrachtnemer] stopt de werkzaamheden op 2 april 2001. Zij bericht zulks aan [bedrijf A] onder de mededeling, dat haar medewerkers tot 10 april 2001 op afroep beschikbaar zijn. [Opdrachtgever] schort op 3 april 2001 de werkzaamheden op. [Bedrijf A] reageert vervolgens op 4 april 2001 per fax aan [opdrachtgever] met ondermeer verwijten aan het adres van laatstgenoemde. Deze brief heeft [opdrachtgever] ter kennis gebracht van [opdrachtnemer] met het verzoek daarop te reageren. Op 5 april 2001 zet [opdrachtgever] het werk voort. Zij deelt aan [opdrachtnemer] mee contact op te nemen na overleg met [bedrijf A]. Eerst op 2 mei 2001 bericht [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] dat zij het werk heeft voortgezet. Inmiddels heeft [opdrachtgever] de 10de (januari) termijn van [bedrijf A] bij betaling van 23 april 2001 ontvangen. Tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] heeft nadien diverse malen overleg plaatsgevonden, waarbij [opdrachtgever] niet bereid bleek het volledige aan [opdrachtnemer] schuldige bedrag te voldoen. Tijdens dit overleg heeft [opdrachtnemer] wel aangeboden voorlopig met een lager bedrag te volstaan, doch over de hoogte van dit bedrag zijn partijen het niet eens geworden.

    8.3 Uit de weergegeven gang van zaken valt afte leiden dat de weigering van [opdrachtgever] om aan [opdrachtnemer] de termijnbetalingen over januari en februari 2001 te voldoen, niet is gegrond op een toerekenbare tekortkoming van [opdrachtnemer], noch op een door [opdrachtnemer] mede te dragen risico voor niet betaling door de hoofdopdrachtgever. De opschorting door [opdrachtnemer] van haar

    contractuele verplichtingen is niet onredelijk geweest, te meer daar [opdrachtgever] intussen wel weer een termijnbetaling van [bedrijf A] heeft ontvangen. [opdrachtgever] dient daarom te worden veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de betaling aan [opdrachtnemer] van de gevorderde termijnbetalingen ad NLG 117.815,55 (ex BTW) en meerwerk ad NLG 69.095,- (ex BTW).

    8.4 Na 2 april 2001 heeft [opdrachtnemer] geen werkzaamheden meer verricht ten behoeve van het verkoopinformatiesysteem in samenwerking met [opdrachtgever]. [opdrachtnemer] gaat er van uit, dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomst tussen [bedrijf A] en [opdrachtgever]. Bij brief van 29 augustus 2001 heeft [opdrachtnemer] tevens voorwaardelijk de overeenkomst tussen haar en [opdrachtgever] ontbonden. Arbiters zijn van oordeel, dat het stopzetten van de werkzaamheden en het niet - ook niet op termijn - hervatten daarvan ondanks de positieve suggesties van de arbiters in het kortgeding om de draad weer op te pakken, de facto tot een beëindiging in april 2001 heeft geleid. Arbiters verklaren daarom, mede gelet op het feit, dat het uitblijven van betalingen door [opdrachtgever] als een gewichtige reden moet worden opgevat, de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] per 29 augustus 2001 ontbonden.

    8.5 Voor het gedeelte van de vordering van [opdrachtnemer], dat door [opdrachtgever] alsnog moet worden nagekomen, geldt een betaaltermijn van 14 dagen na de factuurdatum. Arbiters achten het evenwel billijk, gezien de onderhandelingen tussen partijen met betrekking tot deze betalingen, de wettelijke rente te doen ingaan op 25 juni 2001, zijnde de datum van de indiening van het verzoekschrift voor de kortgeding arbitrage.

    De diverse schadevorderingen

    9.1 [Opdrachtnemer] heeft diverse schadeposten gesteld, die zij uiteindelijk in een schadestaat procedure wil realiseren. Van belang is evenwel, dat arbiters reeds nu kunnen vaststellen, dat [opdrachtnemer] geen recht kan doen gelden op betaling van de slottermijn van NLG 100.000,-. Deze slottermijn kon worden gefactureerd bij acceptatie van het project door [bedrijf A] op 1 oktober 2001. Daarvan is geen sprake geweest. Ook is er niet voldaan aan de andere voorwaarden waaronder de slottermijn zal worden betaald. Wel is het zo dat [opdrachtnemer] in september 2001 een nieuwe overeenkomst heeft gesloten met [bedrijf A], waarin zij het project onder verantwoordelijkheid van [bedrijf A] - overigens op uurbasis - zal afmaken. Ter zitting heeft [opdrachtnemer] verklaard dat het systeem inmiddels is opgeleverd en met het testen is aangevangen. [Opdrachtnemer] heeft vanaf september 2001 hiervoor inmiddels +/- NLG 550.000,- gefactureerd. Het is dan ook aannemelijk te achten, dat [opdrachtnemer] in de nieuwe constellatie werkend een hogere prijs heeft kunnen maken dan wanneer zij samen met [opdrachtgever] het fixed price contract zou hebben moeten afmaken. Arbiters zien daarom thans geen reële grondslag voor een veroordeling van [opdrachtgever] tot schadevergoeding aan [opdrachtnemer].

    9.2 [Opdrachtgever] heeft door na te laten de openstaande facturen van [opdrachtnemer] tijdig te betalen een toerekenbare tekortkoming gepleegd. Zij heeft de beëindiging van de overeenkomst met [opdrachtnemer] daarom aan zichzelf te wijten en heeft geen enkele grond om een schadepost ter zake op [opdrachtnemer] te verhalen.

    Uitvoerbaar verklaring bij voorraad

    10.1 Voor een uitvoerbaar verklaring bij voorraad bestaat geen aanleiding omdat het onderhavige arbitrale vonnis niet is onderworpen aan een hoger beroep. Het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering voorziet niet in de mogelijkheid van een hoger beroep en ten processe is ook niet gebleken dat partijen de mogelijkheid van hoger beroep zijn overeengekomen.

    Kosten

    11.1 De kosten voor deze arbitrage worden gesteld op EURO 15.088,- (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op EURO 6.275,- (ex BTW) aan administratiekosten, benevens EURO 600,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen ad EURO 21.963,- (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

    11.2 [Opdrachtgever] wordt in deze procedure voor het grootste gedeelte in het ongelijk gesteld. Dit betekent, dat zij tweederde gedeelte van de kosten daarvan dient te dragen.

    11.3 De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad EURO 300,- (ex BTW) dienen partijen ieder zelf te dragen. De overige kosten van deze arbitrage ad EURO 21.363,- (ex BTW) komen voor tweederde gedeelte ten laste van [opdrachtgever] en voor eenderde gedeelte ten laste van [opdrachtnemer], waarbij het door partijen gestorte depot ad EURO 21.363,- in mindering kan worden gebracht. Dit betekent, dat [opdrachtgever] een bedrag van EURO 14.242,- aan [opdrachtnemer] moet vergoeden.

    11.4 Voorts dient [opdrachtgever] als een redelijke vergoeding voor juridische bijstand aan [opdrachtnemer] een bedrag van EURO 4.000,- (ex BTW) te voldoen, terwijl ook de kosten van het gelegde conservatoir derdenbeslag voor rekening van [opdrachtgever] komen.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komen de arbiters tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Zo in conventie als in reconventie:

    Verklaren de overeenkomst, die tussen partijen op 16 augustus 2000 is gesloten, te ontbinden per 29 augustus 2001.

    Veroordelen [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer] te betalen een bedrag van NLG 186.910,55 (ex BTW) met de wettelijke rente daarover van 25 juni 2001 tot aan de dag der voldoening.

    Veroordelen [opdrachtgever] tot betaling van het gedeelte van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op EURO 10.058,67 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en EURO 4.183,33 (ex BTW) voor de administratiekosten alsmede EURO 300,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

    Verstaan dat deze kosten met de door [opdrachtgever] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Veroordelen [opdrachtnemer] tot betaling van het gedeelte van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op EURO 5.029,33 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en EURO 2.091,67 (ex BTW) aan de administratiekosten alsmede EURO 300,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Verstaan dat deze

    kosten met de door [opdrachtnemer] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Veroordelen [opdrachtgever] tot betaling aan [opdrachtnemer] van de door laatstgenoemde gemaakte buitengerechtelijke kosten ad EURO 4.000,- (ex BTW) en de nader vast te stellen kosten van het door [opdrachtnemer] ten laste van [opdrachtgever] gelegde conservatoir derden beslag.

    Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 25 juni 2002.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    Op 5 april 2000 heeft [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]) met [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]) een overeenkomst gesloten “tot verkoop (en) levering van een Verkoopinformatiesysteem met de daarbij behorende goederen” . De partijen hebben hierbij een vaste prijs van NLG 1.373.772,07 (ex BTW) en als opleveringsdatum 1 oktober 2001 afgesproken. Als uitgangspunt voor het uitvoeren van de werkzaamheden dient een aantal documenten met betrekking tot de functionele eisen en omschreven programma’s, die in de overeenkomst worden genoemd en zijn opgesteld in september 1999.
    Lees verder...
  • Vonnis 18: Arbitraal vonnis in kort geding Tussen partijen zijn op <NOBR>25-10-1993/4-11-1993</NOBR> en 19-1-1994 overeenkomsten gesloten met betrekking tot de koop en levering van computer hardware en de gebruiksrechten van software. Daarnaast zijn er tussen partijen diverse meerwerkovereenkomsten voor maatwerk gesloten, terwijl er eveneens een “software support contract” d.d. 1-1-1996 tussen hen van kracht is. Op al deze overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden van de Branche- vereniging voor Informatietechnologie (COSSO) c.q. de Federatie van Nederlandse Brancheverenigingen voor Informatietechnologie (FENIT) van toepassing. 

    ARBITRAAL VONNIS IN KORT GEDING

    In de zaak van:

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd te [plaats],

    eiseres,

    gemachtigde [gemachtigde leverancier]

    tegen

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [klant], gevestigd te [plaats],

    gedaagde,

    gemachtigde [gemachtigde klant],

    hebben de arbiters

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het navolgende vonnis in kort geding gewezen.

    Het verloop van de procedure

    1.1 Eiseres - hieronder mede aan te duiden als [leverancier] - heeft d.d. 20 november 1997 een inleidend verzoek tot een arbitraal kort geding ingediend bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Bij dit inleidende verzoek zijn drie producties gevoegd, welke voor wat betreft de producties 1 en 3 uit een groot aantal onderdelen bestaan.

    1.2 Naar aanleiding van bovengenoemd verzoek heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de arbiters benoemd, die hun op dracht schriftelijk hebben aanvaard.

    1.3 Gedaagde - hierna mede aan te duiden als [klant]- heeft een verweer - schrift ingediend, waarbij een viertal genummerde producties is overlegd, die voor wat betreft de producties 1, 3 en 4 diverse onderdelen bevatten.

    1.4 Op 4 december 1997 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij was [leverancier] vertegenwoordigd door haar gemachtigde alsmede door [A], directeur van [leverancier], [B], projectmanager in dienst van [leverancier], en [C], als controller werkzaam voor [leverancier]. Van de zijde van [klant] waren ter zitting aanwezig: haar gemachtigde, [K], directeur van eiseres, [L], systeembeheerder in dienst van [klant], en [X], als advocaat werkzaam ten kantore van de gemachtigde van [klant]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht.

    1.5 Tijdens de mondelinge behandeling op 4 december 1997 hebben de raadslieden van beide partijen verwezen naar de vonnissen, die zijn gewezen in een eerder kort geding tussen dezelfde partijen, dat is gevoerd voor eveneens door het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering benoemde

    arbiters. Zij hebben ermee ingestemd, dat de in bedoelde procedure overgelegde stukken alsmede de daarin gewezen vonnissen d.d. 16-12-1996 en 29-8-1997 in deze procedure voor arbiters beschikbaar zijn zonder dat daarop verder commentaar nodig is voorzover dit niet uitdrukkelijk ter zitting van 4-12-1997 is gegeven.

    De eis van [leverancier] en het antwoord van [klant]

    2.1 [Leverancier] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [klant] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen arbitrale vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] te voldoen het saldo van de openstaande facturen, in totaal een bedrag van Hfl. 204.966,76, te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele

    rente, tot aan de dag van het inleidend verzoek begroot op Hfl. 68.184,75, alsmede de contractueel verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten ad Hfl. 40.973,-, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Hfl. 5.000,- per dag of dagdeel dat [klant] nalatig blijft aan het te dezen te wijzen vonnis gehoor te geven. Tevens vordert zij de kosten van deze procedure waaronder begrepen de kosten van rechtskundige bijstand.

    2.2 [Klant] heeft geantwoord [leverancier] in haar vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk te verklaren althans de door haar ingestelde vorderingen af te wijzen met veroordeling van [leverancier] in de kosten van het geding.

    De vaststaande feiten

    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend danwel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen ten processe het volgende vast.

    3.1 Tussen partijen zijn op 25-10-1993/4-11-1993 en 19-1-1994 overeenkomsten gesloten met betrekking tot de koop en levering van computer hardware en de gebruiksrechten van software. Daarnaast zijn er tussen partijen diverse meerwerkovereenkomsten voor maatwerk gesloten, terwijl er eveneens een “software support contract” d.d. 1-1-1996 tussen hen van kracht is. Op al deze overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden van de Branche- vereniging voor Informatietechnologie (COSSO) c.q. de Federatie van Nederlandse Brancheverenigingen voor Informatietechnologie (FENIT) van toepassing.

    3.2 De uitvoering van deze overeenkomsten is tussen partijen niet bepaald glad verlopen. In het eerdere tussen partijen gewezen arbitrale vonnis d.d. 16-12-1996 is onder paragraaf 3 en in het vonnis d.d. 29-8- 1997 is onder paragraaf 5 opgenomen hoe de relatie tussen partijen zich heeft ontwikkeld. Vast staat, dat de bij de oorspronkelijke overeenkomsten gestelde opleverdata niet zijn gehaald, doch dat [klant] nu reeds meer dan twee jaar gebruik maakt van de geleverde apparatuur en de ter beschikking gestelde programmatuur, terwijl de geldende onderhoudsovereenkomst voorziet in het gratis oplossen van fouten door [leverancier], terwijl het mogelijk is om tegen betaling op verzoek van [klant] wijzigingen aan te brengen.

    3.3 In de eerdere procedure tussen partijen betrof de voornaamste vordering van [klant] het door [leverancier] hervatten van de werkzaamheden aan het in de overeenkomsten tussen partijen bedoelde computersysteem en het herstellen van een groot aantal fouten, zodat het systeem uiteindelijk naar behoren zou functioneren. [Leverancier] weigerde deze werkzaamheden uit te voeren voornamelijk omdat [klant] de betaling van een groot aantal facturen had opgeschort.

    3.4 Ter uitvoering van het arbitrale tussenvonnis d.d. 16-12-1996 heeft [leverancier] de werkzaamheden hervat, terwijl de door arbiters benoemde deskundige [Z] heeft vastgesteld welke van de door [klant] vermelde gebreken fouten danwel betwiste maatwerkpunten betreffen (a) en tevens de vraag heeft

    beantwoord of de fouten danwel problemen binnen daartoe vastgestelde termijnen zijn hersteld (b) en of de herstelde foutmeldingen c.q. aangevulde functionaliteiten op de juiste wijze zijn getest in de configuratie van [klant] (c).

    3.5 Op basis van het uitgebreide deskundigenonderzoek hebben de arbiters vastgesteld, dat het opgeleverde systeem thans als zodanig in acceptabele vorm functioneert. In het eindvonnis d.d. 29-8-1997 hebben de arbiters [leverancier] veroordeeld om 8 actiepunten in het kader van de onderhoudsovereenkomst tussen partijen uit te voeren c.q. in orde te brengen, terwijl alle overige vorderingen van [klant], voorzover zij niet zijn ingetrokken, zijn afgewezen.

    3.6 De onderhavige procedure is een voortzetting van het in de eerder genoemde vonnissen behandelde geschil, waarin geen uitspraak is gedaan over:

    - de prijsstelling van 37 meerwerkpunten, die door [Z] als wensen zijn gekwalificeerd, en waarvoor [leverancier] een prijsopgave dient te maken wanneer [klant] zich expliciet over de wenselijkheid van deze punten heeft uitgelaten (vgl. paragraaf 4 van het vonnis d.d. 29-8-1997), en

    - de ten gunste van [leverancier] openstaande bedragen (vgl. paragraaf 8 van het vonnis d.d. 29-8-1997).

    De stellingen van [leverancier]

    4.1 [Leverancier] baseert haar hoofdvordering op de bovengenoemde tussen partijen vaststaande feiten en voorts op de stelling, dat [klant] een groot aantal facturen tot een bedrag van f 204.966,76 (ex BTW) onbetaald laat. Op grond van art. 2.2 van de toepasselijke COSSO-voorwaarden is [klant] gehouden deze facturen zonder verrekening of opschorting te voldoen, nu de vervaldata (30 dagen na factuurdatum) inmiddels zijn verstreken.

    Het verweer van [klant]

    5.1 De facturen waarop de vordering van [leverancier] betrekking heeft, worden betwist, omdat de noodzakelijke specificatie niet is ontvangen en/of de bij de facturen behorende werkbonnen niet door [klant] voor akkoord zijn ondertekend danwel onleesbaar waren.

    5.2 Nu het in casu gaat om een betwiste geldvordering met betrekking tot facturen uit 1994, 1995 en 1996, terwijl er wel deelbetalingen hebben plaatsgevonden, is er geen sprake van een spoedeisend belang dat een kort geding procedure rechtvaardigt.

    De ontvankelijkheidsvraag

    De vordering van [leverancier] betreft een aanzienlijk bedrag, dat zij claimt naar aanleiding van voor een groot deel oude facturen, waarvan de betalingstermijn reeds lang is verstreken. Deze facturen zijn niet eerder expliciet en specifiek bestreden zodat - nu de hoofdmoot van de werkzaamheden waarop deze facturen betrekking hebben thans volgens de conclusie van de deskundige [Z] (vgl. het vonnis d.d. 29-8- 1997) in acceptabele vorm is opgeleverd - voldoende aannemelijk is, dat het gevorderde bedrag - althans voor een groot deel - door [klant] verschuldigd is. Daarbij geldt, dat de relatie van partijen voortduurt in verband met het tussen hen geldende onderhoudscontract, dat inhoudt, dat [leverancier] ook in de toekomst voor [klant] werk zal moeten verrichten, waarvoor betalingen aan [leverancier] dienen plaats te vinden. Het risico van de onmogelijkheid van restitutie aan [klant] van de door haar in deze zaak aan [leverancier] te betalen bedragen voor het geval in een bodemprocedure anders wordt geoordeeld, is dan ook beperkt. Bovendien speelt een rol, dat [leverancier] de uitvoering van haar verplichting om onderhoudswerkzaamheden te verrichten, zal opschorten wanneer (wederom) de betaling op niet danwel niet deugdelijk betwiste facturen uitblijft. Daarmee blijven partijen in een vicieuze cirkel, die door een

    voorlopige voorziening kan worden doorbroken. Het onderhavige kort geding is daartoe een adequaat middel.

    De relatie van partijen

    7.1 Voor een juiste beoordeling van het onderhavige geschil wijzen arbiters naar het citaat uit het rapport van [Z], dat in paragraaf 5. 1 van het vonnis d.d. 29-8-1997 is opgenomen. Aan dit citaat dienen thans de door [Z] in zijn rapport als 6.2 en 6.3 aangeduide paragrafen te worden toegevoegd.

    “Zoals in veel mislukte projecten ligt een belangrijke oorzaak in de manier waarop de opdrachtgever en opdrachtnemer met elkaar omgaan. De handelswijze van [klant] ([klant]) jegens [leverancier] heeft de voortgang van het project belemmerd door extreme stellingnamen omtrent de door [klant] ([klant]) verlangde functionaliteit van het standaardpakket, het overdrijven van de aard en omvang van fouten, het niet-nakomen van betalingsverplichtingen c.q. afspraken alsmede het niet deelnemen door de directie van [klant] ([klant]) aan normaal overleg, zaken die de onderzoekers ook tijdens hun onderzoek hebben ervaren.”

    “Niettemin is het systeem thans geruime tijd in gebruik bij [klant] ([klant]) en is er sprake van een min of meer normale exploitatie van de automatisering, zij het dat de relatie tussen tot elkaar veroordeelde partijen vergaand verstoord is. De deskundige is van mening, dat partijen de strijdbijl dienen te begraven, een afspraak dienen te maken over de (financiële) afwikkeling van het project en zich verder dienen te concentreren op de verbetering van de informatievoorziening in het kader van een normale contractuele onderhoudssituatie.”

    7.2 Met het oog op een beslissing over de betaling van openstaande facturen is bovendien het hiernavolgende gedeelte uit paragraaf 5.2 van het vonnis d.d. 29-8-1997 van belang:

    “Partijen zullen nu samen verder moeten op basis van de onderhoudsovereenkomst en de openstaande facturen, die betrekking hebben op de werkzaamheden die vóór of in het kader van de door de deskundige aangegeven acties zijn uitgevoerd, zullen moeten worden betaald vooral ook omdat de toepasselijke COSSO-voorwaarden opschorting van het betalen van facturen uitsluiten.

    Hierbij geldt, dat de als programma/datafout (DIP), functionele omissie (F) en systeem/hardwarefout (S) aangeduide actiepunten voor rekening van [leverancier] blijven, terwijl de punten, die als onderhoud (0) zijn gekwalificeerd binnen de op grond van dat contract geldende lumpsum vallen. Daarnaast achten arbiters het redelijk en billijk dat [klant] aan [leverancier] betaalt hetgeen laatstgenoemde als normaal ten laste van de opdrachtgever komende activiteiten in het kader van projectbegeleiding heeft verricht zoals het oplossen van gebruikersfouten en het analyseren van de meldingen voorzover deze betrekking hebben op wensen of gevolgen van gebruikersfouten. [Z] heeft een hierop betrekking hebbende uren staat van [leverancier] bezien en deze niet als onredelijk gekwalificeerd. Arbiters komt het daarom billijk voor dat [klant] het betreffende bedrag ad Hfl. 35.825, - (ex BTW) aan [leverancier] betaalt.”

    7.3 Op grond van het in paragraaf 7.2 gestelde hebben arbiters in het vonnis d.d. 29-8-1997 beslist, dat alle toen nog openstaande actiepunten (acht in getal) door [leverancier] dienden te worden opgelost in het kader van de onderhoudsovereenkomst (waarvoor een jaarlijkse lumpsum wordt gedeclareerd), zodat [klant] voor de betreffende werkzaamheden geen betaling hoeft te verrichten. De hierboven bedoelde programma/datafouten (DIP), functionele omissies (F) en systeem/hardwarefouten (S) zijn met een aantal gebreken, die als onderhoud (0) zijn gekwalificeerd op bijlage F van het rapport [Z] aangegeven. Wanneer deze actiepunten door [leverancier] aan [klant] zijn gedeclareerd, is zulks ten onrechte geschied. Over de betaling van de overige actiepunten hebben partijen in de voorgaande procedure niet getwist. Daarnaast staat vast, dat met betrekking tot de activiteiten in het kader van de projectbegeleiding door arbiters de

    knoop is doorgehakt en zij menen, dat het betreffende bedrag ad Hfl. 35.825,- (ex BTW) voor rekening van [klant] dient te komen.

    Betwisting van de facturen

    8.1 [Klant] heeft de hoogte van het totaal gevorderde bedrag betwist zonder daarvoor een nadere specificatie te geven. Aangezien het hier veelal gaat om vorderingen op grond van oude facturen, waarbij geen correspondentie is overgelegd, waaruit blijkt, dat deze facturen binnen de overeengekomen betalingstermijn zijn weersproken, ligt het vermoeden voor de hand, dat deze facturen eerst zijn geaccepteerd en pas later “pour besoin de la cause” of ten gevolge van een onzorgvuldige afhandeling van de debiteur zijn betwist. Dit vermoeden wordt ondersteund door het feit, dat de door [klant] als productie 4 bij Memorie van Antwoord overgelegde “voorbeelden van reacties op ontvangen facturen” gedateerd zijn op 27-11-1997 toen het onderhavige kort geding reeds was aangespannen en geen betrekking hebben op facturen uit 1994, 1995 en 1996, waarvan overigens de betalingstermijn van 30 dagen reeds lang is verstreken.

    8.2 Het argument, dat de facturen wegens vaagheid of onduidelijkheid niet (eerder) konden worden betwist, wordt verworpen, aangezien de overgelegde kopieën alle duidelijk zijn. Overigens wanneer wel van onduidelijkheid sprake zou zijn dan had een snel verzoek om een duidelijke factuur voor de hand gelegen teneinde een eventueel protest binnen de betalingstermijn te doen plaatsvinden. Het gaat niet aan naar willekeur deelbetalingen op facturen te doen en de rest zonder argumentatie op een rekening dubieuze crediteuren te boeken. Ook passeren arbiters het argument, dat het niet ondertekend zijn van werkbonnen thans een adequate betwisting van de reeds lang geleden toegezonden facturen zou zijn. Immers [leverancier] geeft een redelijke verklaring voor het feit, dat niet alle werkbonnen door [klant] hoefden te zijn ondertekend, omdat er ook werk is gedaan in de vestigingen van [leverancier] in [plaats] en [plaats] en bovendien [leverancier] terzake werk heeft uitbesteed aan derden. [Klant] is trouwens in zijn vaagheidsverweer niet consistent, omdat zij dit verweer in het algemeen aanvoert, terwijl op een door haar overgelegd overzicht van facturen op het totaalbedrag van Hfl. 508.707,21 slechts een gedeelte groot Hfl. 56.912,- in de kolom vaag/onduidelijk is vermeld.

    8.3 [Klant] heeft nog gesteld, dat zij een aanzienlijk deel van haar betalingen als lumpsum heeft voldaan om [leverancier] aan het werk te houden zonder dat deze betalingen de betekenis hadden, dat zij de toegezonden facturen erkende. Dit argument is niet eerder schriftelijk tussen partijen gewisseld en is in strijd met de betalingsvoorwaarden, die in art. 2.2 van de COSSO-voorwaarden zijn geformuleerd. Een eventuele afspraak daaromtrent zal dan ook door [klant] moeten worden bewezen. Het is evenwel aannemelijk, dat [klant] betalingen heeft opgeschort in de periode dat partijen over de uitvoering van de leverings- en opdrachtovereenkomsten problemen hadden. In dat kader moet ook het resultaat van een schikkingsonderhandeling worden gezien, die is bevestigd in brieven van de raadslieden van partijen d.d. respectievelijk 28-11-1995 en 4-12-1995. In deze brieven is gesteld, dat [klant] gedurende een aantal weken Hfl. 10.000,- per week zal betalen, terwijl in deze correspondentie door [klant] geen enkel voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de verschuldigdheid van de aan haar toegezonden facturen.

    8.4 [Klant] verwijt [leverancier], dat zij de betalingen willekeurig op de openstaande facturen heeft afgeboekt en daarmee - ten onrechte - als betaling op een specifieke factuur heeft beschouwd. Naar het oordeel van arbiters is [leverancier] voorzover door [klant] als debiteur niet is aangegeven dat een betaling betrekking heeft op een specifieke factuur, vrij deze betaling af te boeken op de oudste openstaande factuur, waarvan de betalingstermijn van 30 dagen conform de COSSO-voorwaarden zonder protest zijdens [klant] is verstreken.

    8.5 Ter zitting op 4-12-1997 is nog - subsidiair - naar voren gekomen, dat [klant] de door haar verschuldigde bedragen wil verrekenen met een vordering tot schadevergoeding terzake van de verlate

    oplevering van het informatiesysteem [product 1]. Aan deze stelling gaan arbiters voorbij, aangezien een - niet uitgewerkte - schadevergoedingsactie ten deze een verweer betreft, dat niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, maar een langdurig en diepgaand onderzoek vereist.

    8.6 [Klant] heeft de betwisting van het door [Z] redelijk geachte bedrag terzake van projectbegeleiding tijdens het deskundigenonderzoek ad Hfl. 35.825,- (ex BTW) niet gehandhaafd, zodat de betaling van dit bedrag voor toewijzing gereed ligt.

    De afwikkeling van de betalingen

    9.1 In het vonnis d.d. 29-8-1997 hebben de arbiters een overweging ten overvloede gegeven teneinde de afwikkeling van het geschil tussen twee partijen, die toch nog met elkaar verder moeten, te begunstigen. Ter uitwerking van die overweging en mede gelet op enerzijds de voorgaande overwegingen in dit vonnis en anderzijds de huidige situatie, waarin vaststaat, dat het systeem in een acceptabele vorm functioneert, stellen arbiters - oordelend als goede mannen naar billijkheid - vast, dat de ten tijde van het afsluiten van het onderzoek door [Z] openstaande facturen ad Hfl. 173.427,21 (ex BTW) door [klant] verschuldigd zijn. Hiervan moeten worden uitgezonderd de werkzaamheden, die betrekking hebben op de actiepunten, die in bijlage F van het rapport [Z] zijn aangeduid als programma/datafout (DIP), functionele omissie (F), systeem/hardwarefouten (S) en de punten, die onder de onderhoudsovereenkomst (0) vallen. Op [leverancier] rust de plicht aan te geven of de hierboven genoemde punten DIP, F en S niet reeds zijn gedeclareerd of apart van de onderhonds- lumpsum in rekening zijn gebracht. Als zulks het geval is dan dienen de desbetreffende factuurbedragen op het bedrag van Hfl. 173.427,21 (ex BTW) in mindering te worden gebracht. Schattenderwijs gaan arbiters er thans vanuit, dat deswege een bedrag van Hfl. 150.000,- (ex BTW) redelijk als voorschotbetaling kan dienen en daarmee nu reeds toewijsbaar is.

    9.2 Het bedrag van Hfl. 35.825,- (ex BTW) - vgl. overweging 8.6 - komt tevens reeds nu voor voldoening aan [leverancier] in aanmerking.

    9.3 Voor wat betreft de meerwerkpunten, die zijn aangegeven op bijlage F bij het rapport [Z], en de betaling daarvan verwijzen arbiters naar hetgeen is gesteld in het vonnis d.d. 29-8-1997 in paragraaf 4. Het komt gewenst voor de afwikkeling daarvan (a) alsmede de vaststelling van de bedragen, die zijn verschuldigd voor werkzaamheden na 12-5-1997 (de datum van het rapport [Z]) voorzover deze niet onder de onderhoudsovereenkomst vallen (b) onder leiding van arbiters te doen plaatsvinden. Zulks kan evenwel niet geschieden in het kader van dit kort geding. Naar aanleiding van een nieuw verzoek kan het desbetreffende gedeelte van de problematiek van partijen evenwel snel worden afgehandeld. Het betreft immers alleen de 37 “hangpunten” uit het rapport [Z] en hetgeen na de afsluiting van dit rapport is verricht.

    De nevenvorderingen

    10.1 De vordering tot het opleggen van een dwangsom kan niet worden toegewezen, aangezien [leverancier] de veroordeling van [klant] vraagt voor de betaling van een geldsom.

    10.2 De vordering tot betaling van het gespecificeerde bedrag aan contractuele rente dient te worden afgewezen, aangezien de berekening daarvan moet worden betrokken bij de afwikkeling van het totaal van het door [klant] verschuldigde bedrag, waarvan bij deze uitspraak slechts een voorschot wordt toegekend.

    10.3 Voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van rechtskundige bijstand is art.

    2.3 van de COSSO-voorwaarden van toepassing. Dit betekent, dat [klant] aan buitengerechtelijke en gerechtelijke incassokosten, advocatenkosten daaronder begrepen, thans 15% van het toe te wijzen bedrag aan [leverancier] verschuldigd is, zijnde Hfl. 27.900,-.

    10.4 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op Hfl. 9.000,- (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op Hfl. 2.220,- (ex BTW) aan administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, te dragen door [klant]. Het totaal van deze bedragen dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen terzake bij voornoemde stichting in depot is gestort, zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht, waarbij [klant] het gedeelte dat dienaangaande door [leverancier] is betaald, aan laatstgenoemde dient te vergoeden.

    Slotsom

    RECHTDOENDE IN KORT GEDING ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Veroordelen [klant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis aan [leverancier] te betalen een bedrag van Hfl. 185.825,- (ex BTW) (zegge: eenhonderdvijfentachtig duizend en achthonderdvijfentwintig gulden) aan hoofdsom en Hfl. 27.900,- (ex BTW) (zegge: zevenentwintig duizend en negenhonderd gulden) aan buitengerechtelijke en gerechtelijke incassokosten.

    Veroordelen [klant] tot betaling van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op Hfl. 9.000,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en Hfl. 2.220,- (ex BTW) voor de administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar.

    Verstaan dat deze kosten zullen worden verrekend met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen. Veroordelen [klant] het gedeelte van de arbitragekosten, dat door [leverancier] op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot is gestort aan [leverancier] te vergoeden.

    Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 19 december 1997.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    Tussen partijen zijn op 25-10-1993/4-11-1993 en 19-1-1994 overeenkomsten gesloten met betrekking tot de koop en levering van computer hardware en de gebruiksrechten van software. Daarnaast zijn er tussen partijen diverse meerwerkovereenkomsten voor maatwerk gesloten, terwijl er eveneens een “software support contract” d.d. 1-1-1996 tussen hen van kracht is. Op al deze overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden van de Branche- vereniging voor Informatietechnologie (COSSO) c.q. de Federatie van Nederlandse Brancheverenigingen voor Informatietechnologie (FENIT) van toepassing.
    Lees verder...
  • Vonnis 17: Distributieovereenkomst [Klant] heeft op 28 april 1997 met [leverancier] een software distributieovereenkomst gesloten, krachtens welke [klant] een niet exclusief recht kreeg om als distributeur van [product 1] te fungeren. Uit dien hoofde diende [klant] in de periode mei 1997 tot april 1998 minimaal 200 userlicenties in de markt weg te zetten. De ingangsdatum van de overeenkomst is later nader bepaald op 1 juli 1997. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [klant], gevestigd te [plaats],

    eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

    gemachtigde eerst [gemachtigde klant 1], thans [gemachtigde klant 2],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde leverancier],

    hebben de arbiters:

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    De procesgang

    1.1 De partijen hebben de hieronder te omschrijven geschillen bij inleidend verzoek c.q. een daarop reagerend kort antwoord voorgelegd aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bestuur van de Stichting heeft daarop de arbiters benoemd, die hun opdracht schriftelijk hebben aanvaard.

    1.2 [Klant] - hieronder zowel als eiseres in conventie dan wel als verweerster in reconventie nader aan te duiden als [klant] - heeft onder overlegging van een twaalftal producties, welke voor een groot deel uit diverse onderdelen bestaan, gevorderd [leverancier] - hieronder zowel als gedaagde in conventie dan wel als eiseres in reconventie mede aan te duiden als [leverancier] - te veroordelen tot betaling van Hfl. 1.233.594,-- met de wettelijke rente over dit bedrag van 28 april 1997 tot aan de dag der voldoening en tevens tot betaling van de kosten van deze procedure.

    1.3 [Leverancier] heeft onder overlegging van drie producties in conventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [klant] en in reconventie gevorderd dat [klant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van Hfl. 1.435.008,--, vermeerderd met een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag ter zake van een aantal PM-posten, met de wettelijke rente vanaf 19 februari 1998 tot de dag der algehele voldoening en tevens tot de veroordeling van [klant] in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie.

    1.4 [Klant] heeft vervolgens in reconventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen van [leverancier].

    1.5 Bij brief van 19 mei 1998 heeft de raadsman van [leverancier] de arbiters bericht als volgt:

    “1. Het geschil tussen partijen betreft: de navolgende vier onderdelen:

    a. het verwijt van [klant] (lees: [klant]), dat [leverancier] (lees: [leverancier]) zich heeft schuldig gemaakt aan haar toerekenbare tekortkoming;

    b. de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van [klant] (lees: [klant]);

    c. het verwijt van [leverancier] (lees: [leverancier]) dat [klant] (lees: [klant]) zich heeft: schuldig gemaakt aan haar toerekenbare tekortkoming;

    d. de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van [leverancier] (lees: [leverancier]).

    2. In het kader van de voorbereiding van de mondelinge behandeling van het geschil, welke op 3 juni a.s. zal plaatsvinden, heeft cliënte de gang van zaken gepoogd te reconstrueren en in het bijzonder het materiaal, zoals zij dat in het kader van de distributieovereenkomst aan [klant] (lees: [klant]) ter beschikking heeft gesteld, nog eens aan een nauwkeurig onderzoek onderworpen. Cliënte heeft daaruit de conclusie getrokken dat dit materiaal in juridisch opzicht voldoende was en in overeenstemming met hetgeen met [klant] (lees: [klant]) was afgesproken, doch zeker niet zodanig goed functioneert als door [leverancier] (lees: [leverancier]) in zijn algemeenheid in casu wenselijk wordt geacht. Vanuit haar bedrijfsopvatting, dat zij een optimaal product wenst te leveren voelt cliënte er, in afwijking van hetgeen in de Memorie van Antwoord in conventie is gesteld, weinig voor om, ook al zou zulks wellicht juridisch haalbaar zijn, een product te verdedigen dat waarschijnlijk niet meer (met) een hoger rapportcijfer dan een

    6 zou kunnen worden beoordeeld.

    3. Tegen voormelde achtergrond en uit praktische overwegingen (zo ook ter besparing van arbitragekosten) heeft cliënte besloten in deze procedure te erkennen, dat zij zich jegens [klant] (lees: [klant]) heeft schuldig gemaakt aan een haar toerekenbare tekortkoming aldus, dat aan [klant] (lees:

    [klant]) niet het demonstratiemateriaal is geleverd zoals zij dat had moeten leveren. Daaruit vloeit voort dat [leverancier] (lees: [leverancier]) tevens intrekt haar stellingname, dat [klant] (lees: [klant]) zich heeft schuldig gemaakt aan enige haar toerekenbare tekortkoming alsmede intrekt haar vordering tot schadevergoeding. Derhalve is het geschil thans nog beperkt tot het hierboven onder 1 sub b genoemde geschil.

    4. Partijen zijn - uiteraard- intussen met elkaar in overleg geweest omtrent de hoogte van de schadevergoeding. Dit overleg heeft: niet tot overeenstemming geresulteerd, omdat de schadevergoeding, zoals door [klant] (lees: [klant]) wordt gevorderd, excessief hoog van aard is en stelt zich onder verwijzing naar hetgeen dienovereenkomstig in de memorie van antwoord in conventie is aangevoerd, op het standpunt dat door [klant] (lees: [klant]) geen schade is geleden en althans enigerlei schade niet is aangetoond en/of bewezen.”

    1.6 Op 3 juni 1998 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij was [klant] vertegenwoordigd door haar gemachtigde [gemachtigde klant], alsmede door [A], statutair directeur van de over [klant] directie voerende besloten vennootschap, en [B], adviseur van [klant]. [Leverancier] was vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [K], bedrijfsjurist van [leverancier], en [L], manager indirect sales van [leverancier]. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [klant] haar vordering met Hfl. 50.000,-- verminderd.

    1.7 Na afloop van de pleidooien heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij is afgesproken, dat [klant] het door haar in conventie op basis van de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] gevorderde schadebedrag nader zou onderbouwen. Ter uitvoering daarvan heeft [klant] een nadere memorie genomen waarbij zij 35 producties in het geding heeft gebracht. Zij heeft daarbij een herziene opstelling gemaakt van de door haar gevorderde schade, die uitkomt op een totaal van Hfl. 688.750,--. [Leverancier] heeft tenslotte een antwoord/nadere memorie ingediend.

    Vaststaande feiten

    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties staat – voor zover thans van belang- tussen partijen het volgende vast.

    2.1 [Klant] heeft op 28 april 1997 met [leverancier] een software distributieovereenkomst gesloten, krachtens welke [klant] een niet exclusief recht kreeg om als distributeur van [product 1] te fungeren. Uit dien hoofde diende [klant] in de periode mei 1997 tot april 1998 minimaal 200 userlicenties in de markt weg te zetten. De ingangsdatum van de overeenkomst is later nader bepaald op 1 juli 1997.

    2.2 Met betrekking tot deze overeenkomst is [leverancier] - naar zij in de sub 1.5 aangehaalde brief stelt - toerekenbaar tekortgekomen aldus, dat aan [klant] niet het demonstratiemateriaal is geleverd zoals [leverancier] verplicht was te doen. Als gevolg daarvan heeft [klant] niet overeenkomstig de in de overeenkomst opgenomen bepalingen userlicenties met betrekking tot de door [leverancier] te leveren software kunnen verkopen.

    2.3 Naar aanleiding van onder meer deze tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [leverancier] heeft [klant] bij brief van 27 oktober 1997 de overeenkomst tussen partijen ontbonden.

    2.4 Met het oog op het aangaan en ter uitvoering van de genoemde overeenkomst heeft [klant] een aantal maatregelen genomen c.q. investeringen gedaan, t.w. zij heeft:

    - werknemers in dienst genomen;

    - kantoorruimte gehuurd;

    - auto’s geleased;

    - inventaris aangeschaft;

    - promotiemateriaal vervaardigd en verspreid;

    - opleiding van personeel verzorgd.

    De schadevordering van [klant]

    3.1 Ter zake van de ontbinding van de genoemde overeenkomst stelt [klant] schade te hebben geleden, welke na de vermindering van de betreffende bedragen bij de nadere memorie uiteindelijk de volgende posten omvat:

    3.1

    Bedrijfskosten/Verliezen:

     

    Nettoverlies 1997:

    Hfl. 410.009,--

    Nettoverlies 1998 tot en met mei:

    Hfl. 77.746,--

    Totaal:

    Hfl. 487.755,--

    3.2

    Afkoopwaarde huurcontract bedrijfsruimten

     

    De huurperiode loopt van 01-06-1997 tot 31-05-00.

     

    Er is rekening gehouden met onderverhuur van 01-03-1998 tot

     

    28-02-1999 tegen de door [klant] te betalen huur

    Hfl. 43.074,--

    3.3

    Derving verwachte winsten jaar 1 conform aangepast businessplan

    Hfl. 95.366,--

    3.4

    Indirecte gevolgschade (verlies samenwerkingen, schade naam,

     

    etc.)

    p.m.

    Totaal te vorderen

    Hfl. 688.750,--

    De schadeplichtigheid van [leverancier]

    4.1 Naar aanleiding van de sub 2 bedoelde toerekenbare tekortkoming van [leverancier] kan [klant] terecht van [leverancier] aanvullende schadevergoeding vorderen. Voor zover deze schade niet nauwkeurig is vast te stellen zullen arbiters aan de hand van de overgelegde stukken de omvang van deze schade begroten in overeenstemming met de aard van de schade. De vordering tot vergoeding van indirecte gevolgschade (verlies samenwerkingen, schade naam, etc.) dient wegens het ontbreken van een specificatie daarvan te worden ontzegd. Het totaal van de door [klant] gevorderde schadebedragen komt niet uit op Hfl. 688.750,- -, zoals door haar is gesteld, maar op Hfl. 626.195,--.

    Het nettoverlies over 1997

    Het nettoverlies over 1997 ad Hfl. 410.009,-- blijkt uit de door [bedrijf A] d.d. 12 juni 1998 opgestelde jaarrekening. Bij de beoordeling van de diverse posten overwegen arbiters als volgt.

    5.1 Het bedrag aan salarissen bedraagt Hfl. 85.676,--. Dit heeft betrekking op twee personen, die gedurende zes maanden in dienst zijn geweest. Daarnaast is een managementfee van Hfl. 35.000,-- uitgekeerd en is er voor Hfl. 13.268,-- aan uitzendkrachten betaald, terwijl Hfl. 19.000,-- aan wervings- en selectiekosten voor personeel is uitgegeven. Wat er van de laatstgenoemde post ook zij, het komt de arbiters niet redelijk voor dat er gedurende een half jaar naast de kosten voor de manager de volledige kosten voor twee personeelsleden zijn betaald, terwijl er in 1997 in het geheel geen activiteiten ter uitvoering van de overeenkomst met [leverancier] zijn verricht. Het had op de weg van [klant] gelegen om rekening te houden met het feit, dat het door [leverancier] te leveren product niet dadelijk gebruiksgereed was, zodat zij als een prudente ondernemer een aanloopfase in het contract had kunnen bedingen tijdens welke personeelswerving en opleiding had kunnen plaatsvinden. Bovendien zou het voor de hand hebben gelegen dat [klant] in de aanvangsfase tijdelijk personeelsleden van elders zou hebben betrokken bijvoorbeeld van het met haar gelieerde bedrijf [bedrijf B] te [plaats]. Daarnaast geldt, dat bij het uitblijven van mogelijke opdrachten ter uitvoering van de overeenkomst met [leverancier] de in dienst zijnde personeelsleden toch, althans voor een gedeelte van de tijd, met andere werkzaamheden (al of niet in outsourcing) zouden kunnen worden belast. In de automatiseringsbranche was er immers ook in 1997 genoeg werk te doen. Op grond van het vorenstaande achten arbiters een vermindering van de posten salarissen en managementfee, welke in totaal (afgerond) Hfl. 120.000,-- bedragen, wegens een tekortkomen in de op [klant] rustende schadebeperkingsplicht van geschat 2/3 gedeelte daarvan alleszins redelijk. Bovendien blijkt niet dat het totale bedrag aan uitzendkrachten noodzakelijkerwijs is gemaakt. Ook hier bij zou met een derde gedeelte kunnen worden volstaan.

    5.2 Aan huisvestingskosten is opgevoerd Hfl. 69.321,--. Volgens de schadeopstelling, die [klant] heeft overgelegd bedraagt de maandhuur voor de bedrijfsruimten vanaf 1 maart 1998 Hfl. 3.125,--. Het is dan ook onduidelijk hoe [klant] tot het genoemde bedrag van Hfl. 69.321,-- is gekomen. Wanneer men de belegstukken waaruit deze bedragen zijn genomen met elkaar in verband ziet, lijkt een bedrag aan huisvestingskosten over 1997 dat 6 x Hfl. 3.125,-- = Hfl. 18.750,-- overtreft niet verantwoord. De betreffende post dient daarom te worden verminderd met (afgerond) Hfl. 50.000,--.

    5.3 De autokosten ad Hfl. 41.699,-- betreffen het leasen van een BMW 318 td S en twee Volvo ‘s V 40. Aangezien [klant] vanwege het niet beschikbaar zijn van een demonstratiemodel niets kon verkopen, zullen er alleen reiskosten zijn gemaakt voor het opzetten van de organisatie waarin het uitzetten van de userlicenties in de aan [klant] toegewezen regio zou kunnen plaatsvinden. Gedurende een half jaar drie auto ‘s leasen is dan beslist onnodig. Ook hier had [klant] de schade kunnen en dienen te beperken door de lease-overeenkomsten, die wel erg voortvarend waren afgesloten, te annuleren en af te wachten tot er aan

    verkopers en auto ‘s behoefte zou zijn. Naar de mening van arbiters had hiermee Hfl. 30.000,-- op de autokosten kunnen worden bespaard.

    5.4 De algemene kosten ad Hfl. 58.429,-- betreffen kosten van een externe adviseur over de vraag hoe [product 1] in de markt te zetten, een stelpost voor advocatenkosten ad Hfl. 20.000,--, accountantskosten, verzekeringskosten, kosten voor het opstellen van algemene voorwaarden en aan de notaris verschuldigde oprichtingskosten voor twee besloten vennootschappen. Nu in deze post een substantieel bedrag aan advocatenkosten is begrepen, zullen arbiters dit bedrag beschouwen als een onderdeel van aan [klant] te vergoeden buitengerechtelijke kosten en daarmee bij de proceskostenveroordeling rekening houden.

    5.5 Van het bedrag ad Hfl. 12.083,-- aan rente op leningen blijkt niet dat het hier om een lening van [klant] gaat. Nu [leverancier] dit bedrag betwist, kan het niet bij de schade in aanmerking worden genomen.

    5.6 De verkoopkosten ad Hfl. 14.437,-- vormen een onduidelijke post, aangezien er geen verkopen hebben plaatsgevonden. Dit bedrag komt ook daarom vreemd voor nu er een ruim bedrag aan kantoorkosten is opgenomen, waaronder aanschaffingen en activiteiten ter voorbereiding van de verkoop zijn gebracht.

    5.7 Op grond van de voorgaande overwegingen dienen op het verlies over 1997 ad Hfl. 410.009,-- in mindering te worden gebracht de na te noemen kosten van:

    - lonen, salarissen en managementfee

    Hfl. 80.000,--

    - uitzendkrachten

    Hfl. 9.000,--

    - huur

    Hfl. 50.000,--

    - auto’s

    Hfl. 30.000,--

    - rente lening

    Hfl. 12.083,--

    - verkoopkosten

    Hfl. 14.437,--

    Totaal

    Hfl. 195.520,--

    Het toe te wijzen bedrag terzake van geleden verlies over 1997 bedraagt dan Hfl. 410.009,-- - Hfl. 195.520,-- = Hfl. 214.489,-- (A).

    Het nettoverlies over 1998

    Het nettoverlies over 1998 ad Hfl. 77.746,-- blijkt eveneens uit een door [bedrijf A] d.d. 12 juni 1998 opgestelde rapportage. Ten aanzien van de aldaar opgestelde posten overwegen arbiters als volgt:

    6.1 De algemene kosten ad Hfl. 59.899,-- betreffen voor bijna Hfl. 50.000,-- advocatenkosten en Hfl.110.000,-- accountantskosten. Laatstgenoemd bedrag blijkt het dubbele te zijn van de kosten, die voor 1997 in rekening zijn gebracht, terwijl er in 1998 - in tegenstelling tot het voorgaande jaar - geen of nauwelijks activiteiten bij [klant] zijn verricht. Arbiters achten de omvang van deze bedragen gelet op de aansprakelijkheid van [leverancier] en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding zodanig, dat toekenning van het totale bedrag tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het ten deze te verhalen gedeelte van het verlies wordt daarom vastgesteld op Hfl. 120.000,--.

    6.2 Voor wat betreft de rente leningen ad Hfl. 16.771,-- verwijzen arbiters naar hetgeen is overwogen in paragraaf 5.5. Dit bedrag komt derhalve niet voor toewijzing aan [klant] in aanmerking.

    6.3 Op grond van de voorgaande overwegingen dienen op het verlies over 1998 ad Hfl. 77.746,-- in mindering te worden gebracht Hfl. 39.899,-- + Hfl. 6.771,-- = Hfl. 46.670,--. Het toe te wijzen bedrag terzake van geleden verlies over 1998 bedraagt dan Hfl. 77.746,-- - Hfl. 46.670,-- = Hfl. 31.076,-- (B).

    Afkoop van het huurcontract

    7.1 Arbiters hebben in paragraaf 5.2 overwogen, dat de huisvestingskosten over 1997 te hoog zijn opgevoerd. In 1998 heeft [klant] terecht maatregelen genomen om deze post beduidend te verminderen. Toch blijft zij met een huurlast zitten, waarvoor een berekening is gemaakt om de afkoopwaarde uit te drukken. Deze berekening komt arbiters overtuigend voor en zij achten het deswege gevorderde bedrag niet onredelijk. Het gevorderde bedrag ad Hfl. 43.074,-- (C) komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

    Winstderving

    8.1 [Klant] stelt ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] een winst te hebben misgelopen welke over het eerste jaar is begroot op Hfl. 95.366,--.

    8.2 [Leverancier] doet voor haar betwisting van de verschuldigdheid van dit bedrag in de eerste plaats een beroep op art. 6.2 van de bij de tussen partijen gesloten overeenkomst gevoegde algemene voorwaarden. Dit artikel luidt: “[leverancier] zal zich naar behoren inspannen om aan een bestelling van de Producten door [klant] (lees: [klant]) te voldoen, maar [leverancier] zal in generlei opzicht aansprakelijk zijn voor enige gederfde winst of omzet of enige andere door [klant] (lees: [klant]) geleden schade in geval van een verhinderde of vertraagde levering.” Deze bepaling staat opgenomen in de paragraaf: “Het bestellen en leveren van de Producten”, welke de strekking heeft het proces van bestellen en afleveren door de wederverkoper van door [leverancier] te leveren producten op een bepaalde manier te doen verlopen. Zo worden onder meer de wijze van indienen van de bestellingen, de verzending van producten naar [klant] en de electronische validering daarvan geregeld. Dit betekent niet dat de bepaling ook betrekking heeft op het niet beschik- baar zijn van producten op een tijdstip dat er nog niet van een bestelling sprake is c.q. kan zijn. Het beroep van [leverancier] op art. 6.2 van de algemene voorwaarden kan dan ook niet van toepassing worden geacht op de situatie die in dit geval tussen partijen vóór het ontbinden van de overeenkomst heeft bestaan.

    8.3 [Leverancier] stelt voorts dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat men voor een eerste jaar van nieuwe handelsactiviteiten moet rekening houden met aanloopverliezen en het uitblijven van winst daarom tot het ondernemersrisico van [klant] behoort. De arbiters achten deze stelling in haar algemeenheid onjuist. Zeker in de softwarebranche, waar de nieuwe producten elkaar snel opvolgen geldt niet dat voor elk product met aanloopverliezen voor een eerste jaar rekening moet worden gehouden. De turbulentie in ontwikkeling van producten vereist een flexibele opstelling van de (weder)verkoper, die - afhankelijk van de gedane investering - al vrij spoedig een positief resultaat moet kunnen boeken.

    8.4 Voor de bepaling van de omvang van de gederfde winst heeft [klant] een exploitatieprognose overlegd. Zij gaat daarbij uit van een omzet van 125 licenties. Gelet op de in de tussen partijen gesloten overeenkomst genoemde prijzen komen de vermelde bedragen en procentuele marges niet onaannemelijk voor met uitzondering van de verwachte omzet van eigen diensten en van hardware, opleiding en diensten van derden. Wanneer de totale omzet van deze activiteiten c.q. producten op de helft zou zijn uitgekomen, zou [klant] voor het eerste jaar al een fraai resultaat hebben bereikt. Schattenderwijs stellen arbiters daarom het bedrag van de gederfde winst op Hfl. 50.000,-- (D).

    Het aan [klant] verschuldigde bedrag

    9.1 Samenvattend komen aan [klant] terzake van schadevergoeding toe de hierboven sub A, B, C en D genoemde bedragen, welke een totaal vormen van Hfl. 338.639,--. Dit bedrag in zijn totaliteit wordt

    geacht verschuldigd te zijn vanaf 1 juni 1998, zodat deze datum bepalend is voor de ingang van de verschuldigde wettelijke rente.

    De reconventionele vorderingen

    10.1 Nu de vorderingen in reconventie door [leverancier] zijn ingetrokken, liggen deze voor afwijzing gereed.

    De kosten van de procedure

    11.1 Aangezien het door [klant] gevorderde schadebedrag slechts voor een gedeelte wordt toegewezen, terwijl dit totaalbedrag niet ver afligt van hetgeen tijdens de zitting door [leverancier] aan [klant] is aangeboden, stellen arbiters vast, dat beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Ten aanzien van de kosten, die verband houden met deze procedure dient daarom te worden beslist als hieronder aangegeven.

    11.2 De buitengerechtelijke kosten, waaronder advieskosten en de kosten van raadslieden c.q. deskundigen van partijen, dienen zij elk voor eigen rekening te nemen, in aanmerking nemende dat een gedeelte van deze kosten reeds onder de aan [klant] te vergoeden algemene kosten (vgl. paragraaf 5.4) zijn opgenomen.

    11.3 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op Hfl. 13.955,-- (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op Hfl. 4.545,-- (ex BTW) aan administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen terzake bij de voornoemde Stichting in depot is gestort, zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

    11.4 Voor de betaling van de kosten van deze arbitrage geldt, dat deze door beide partijen ieder voor de helft zullen worden gedragen.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komen de arbiters tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Zo in conventie als in reconventie:

    Veroordelen [leverancier] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [klant] te betalen een bedrag van Hfl. 338.639,-- (zegge: drie honderd achtendertig duizend zes honderd negenendertig gulden) met de wettelijke rente daarover van 1 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

    Veroordelen [klant] en [leverancier] ieder voor de helft in de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op Hfl. 13.955,-- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en Hfl. 4.545,-- (ex BTW) voor de administratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

    Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen het meer of anders gevorderde af.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 30 november 1998.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    [Klant] heeft op 28 april 1997 met [leverancier] een software distributieovereenkomst gesloten, krachtens welke [klant] een niet exclusief recht kreeg om als distributeur van [product 1] te fungeren. Uit dien hoofde diende [klant] in de periode mei 1997 tot april 1998 minimaal 200 userlicenties in de markt weg te zetten. De ingangsdatum van de overeenkomst is later nader bepaald op 1 juli 1997.
    Lees verder...
  • Vonnis 16: Problemen bij utivoering project? [Opdrachtgever] is een onderneming die zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van interactieve (marketing)communicatie en <NOBR>e-learning</NOBR> en in dat kader onder meer interactieve web- toepassingen creëert en daartoe zowel consultancy, ontwerp, vormgeving en bouw van interactieve media, implementatietrajecten, onderhoud en hosting verzorgt voor haar opdrachtgevers. [Opdrachtnemer] is een onderneming die adviseert over internetsites en applicaties en deze implementeert en de bouw ervan begeleidt. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De heer [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer], wonende en kantoorhoudende te [plaats],

    eiser in conventie, verweerder in reconventie,

    gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer], advocaat te [plaats],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

    gemachtigden: [gemachtigde opdrachtgever 1] en [gemachtigde opdrachtgever 2], beiden van [bedrijf A] te [plaats],

    heeft de arbiter,

    [arbiter], wonende te [plaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zowel in conventie als in reconventie:

    De procedure

    1.1 Bij inleidend verzoek d.d. 14 maart 2005 heeft eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie aan te duiden als [opdrachtnemer] of [opdrachtnemer] - onder overlegging van 6 genummerde producties de onderhavige arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA) aanhangig gemaakt.

    1.2 Gedaagde in conventie - tevens eiseres in reconventie en hierna ook te noemen [opdrachtgever] - heeft op 25 maart 2005 een kort antwoord ingezonden. Bij het kort antwoord zijn geen producties overgelegd.

    1.3 Het bestuur van de SGOA heeft vervolgens de arbiter benoemd, die haar benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

    1.4 Op 11 mei 2005 heeft [opdrachtnemer] een memorie van eis genomen, vergezeld van twee nieuwe producties, genummerd 7 en 8.

    1.5 Op 16 juni 2005 heeft [opdrachtgever] een memorie van antwoord in conventie tevens houdende een eis in reconventie ingediend, waarbij zij negen genummerde producties heeft overgelegd.

    1.6 Tenslotte heeft [opdrachtnemer] op 1 augustus 2005 in reconventie voor antwoord geconcludeerd, waarbij zij drie producties heeft overgelegd, genummerd 9, 10 en 11.

    1.7 Op 16 augustus heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Eiser zelf is daarbij aanwezig geweest alsmede zijn raadsvrouwe [gemachtigde opdrachtnemer 2], advocaat te [plaats] en kantoorgenoot

    van gemachtigde van eiser. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren aanwezig haar raadsman en [A] (algemeen directeur). Beide partijen hebben een toelichting gegeven aan de hand van een pleitnota, die aan arbiter zijn overhandigd. [Opdrachtgever] heeft daarnaast een power point presentatie gehouden waarvan de geprinte pagina’s aan eiser en aan arbiter zijn overhandigd. Ter zitting heeft [opdrachtnemer] verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere termijn en nadere gelegenheid om zich uit te kunnen laten over hetgeen in de power point presentatie aan de orde is geweest.

    De bevoegdheid van arbiter

    2.1 In de tussen partijen op 22 juli gesloten overeenkomst is in artikel 18 lid 1 bepaald, kort gezegd, dat geschillen zullen worden voorgelegd aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, waarbij aan de partij die het geschil aanhangig maakt, gekozen kan worden voor één van de bij de SGOA bestaande procedures. [Opdrachtnemer] heeft gekozen voor arbitrage. [Opdrachtgever] heeft de rechtsgeldigheid van de overeenkomst van 22 juli niet betwist. [Opdrachtgever] heeft verder in een e-mail van 7 maart 2005 bevestigd akkoord te gaan met arbitrage bij de SGOA en het benoemen van één arbiter. Aan arbiter komt derhalve bevoegdheid toe ten aanzien van het geding in conventie.

    2.2 Bij memorie van antwoord heeft [opdrachtgever] tevens een tegenvordering ingediend. Deze tegenvordering is gebaseerd op dezelfde arbitrageovereenkomst - namelijk als sub 2.1 hiervoor bedoeld - als die waarop het Inleidend Verzoek is gebaseerd. Nu arbiter bevoegd is ten aanzien van het geding in conventie, kan, op grond van artikel 15 van het arbitragereglement, ook van de vordering in reconventie worden kennisgenomen.

    2.3 Nu de arbiter in overeenstemming met dit reglement is benoemd, is zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

    De vaststaande feiten

    3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

    3.2 [Opdrachtgever] is een onderneming die zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van interactieve (marketing)communicatie en e-learning en in dat kader onder meer interactieve web- toepassingen creëert en daartoe zowel consultancy, ontwerp, vormgeving en bouw van interactieve media, implementatietrajecten, onderhoud en hosting verzorgt voor haar opdrachtgevers.

    3.3 [Opdrachtnemer] is een onderneming die adviseert over internetsites en applicaties en deze implementeert en de bouw ervan begeleidt.

    3.4 Op 22 juli 2005 zijn partijen een zogenaamde “inhuurovereenkomst” aangegaan. Aan die overeenkomst is als bijlage 1 een zogenaamde “deelovereenkomst” gehecht met daaraan weer gehecht een offerte gedateerd 26 juli 2004. De offerte maakt deel uit van de deelovereenkomst. De deelovereenkomst maakt deel uit van de inhuurovereenkomst. In de deelovereenkomst wordt weliswaar verwezen naar een offerte van 22 juli 2004, maar partijen hebben ter zitting verklaard dat partijen zijn overeengekomen dat de offerte van 26 juli de versie is die zij beoogd hebben onderdeel te laten uitmaken van de deelovereenkomst.

    3.5 Ter zitting is uit hetgeen partijen over en weer verklaard hebben en niet althans niet - voldoende weersproken, gebleken dat [opdrachtgever] met name deze inhuurovereenkomst met [opdrachtnemer] heeft gesloten daar zij van de diensten van [K], een Tridion-specialist, gebruik wilde kunnen maken, in

    verband met de opdracht die zij had gekregen van haar klant [bedrijf B] om een website in Tridion te ontwikkelen. [K] had ook van [opdrachtgever] een aanbod tot indiensttreding gekregen, maar heeft uiteindelijk gekozen voor een arbeidsovereenkomst met [opdrachtnemer]. Inmiddels is [K] niet meer in dienst van [opdrachtnemer].

    3.6 De inhuurovereenkomst is opgesteld door [opdrachtgever], zoals ter zitting door [opdrachtgever] nog bevestigd is.

    3.7 In de inhuurovereenkomst en bijlagen is, voor zover ten deze van belang, bepaald:

    (artikel 1.1): “Opdrachtnemer zal door middel van de inzet van bij hem in dienst zijnde deskundigen opdrachten uitvoeren voor Opdrachtgever, onder de voorwaarden welke in deze overeenkomst zijn vastgelegd.”

    (bijlage 1): “Omschrijving werkzaamheden: Het verzorgen van werkzaamheden aan [project 1], welke werkzaamheden gecoördineerd worden door [opdrachtgever].”

    (artikel 4.1): “Opdrachtnemer staat ervoor in dat het vooraf verstrekte curriculum vitae van iedere werknemer die wordt ingezet voor een opdracht via Opdrachtgever naar waarheid is opgesteld en dat de desbetreffende werknemer over voldoende kennis beschikt om de werkzaamheden van de opdracht op een adequate wijze te kunnen uitvoeren.”

    (artikel 4.2): “Indien gedurende de eerste twee gewerkte weken na aanvang van de werkzaamheden van een bepaalde werknemer […] genoegzaam blijkt dat de betreffende werknemer net naar behoren functioneert, dan heeft Opdrachtgever het recht om vervanging te vorderen [...] dan wel de betreffende deelovereenkomst onmiddellijk te beëindigen [...].”

    (artikel 10.1): “Ingeval één der partijen bij deze overeenkomst tekort schiet in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen uit de inhuurovereenkomst en/of deelovereenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke stellen, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is.”

    (artikel 10.2): “Ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden, waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.”

    (bijlage 1): “Einddatum werkzaamheden: nader overeen te komen”

    (offerte): “[Opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] bij monde van [A] gevraagd een fixed price offerte uit te brengen voor de ontwikkeling van een website voor [bedrijf B]. […] Doel van project met de naam [project 1] is om een lege website in Tridion te ontwikkelen waarmee [bedrijf B] zelf een site kan bouwen. Aan de hand van de goedgekeurde vormgeving bouwt [opdrachtgever] een prototype in HTML. [Opdrachtnemer] zal dit prototype omzetten naar Tridion. De werkzaamheden worden uitgevoerd bij [bedrijf B] in [plaats], waar drie omgevingen zijn ingericht: ontwikkel, test en publicatie. [Opdrachtnemer] zal de website ontwikkelen op de ontwikkelomgeving en ter goedkeuring op de testomgeving aanbieden aan [opdrachtgever]. Indien akkoord, zal de hostingpartij de website zelf overzetten naar publicatie, eventueel in overleg met [opdrachtnemer].”

    (offerte): “deliverables [...]

    [Opdrachtgever]: volledig uitgewerkt Functioneel Ontwerp, clickable HTML prototype obv de door [bedrijf B] goedgekeurde vormgeving, [...], testen prototype door [bedrijf B] (opmerkingen in [naam

    project]), eventuele wijzigingen op design/functionele fouten, wijzigingen doorvoeren in Functioneel Ontwerp, goedkeuren prototype door [bedrijf B];

    [opdrachtnemer]: ontwikkeling lege Tridion website obv goedgekeurd prototype,

    [opdrachtnemer]: testen [opdrachtgever]/[bedrijf B] op testomgeving (opmerkingen in [naam project]), [opdrachtnemer]: wijzigingen doorvoeren op ontwikkelomgeving en testomgeving,

    [opdrachtnemer]: goedkeuren lege Tridion Website.”

    (artikel 9.3): “Facturen worden, mits door Opdrachtgever akkoord bevonden, binnen veertig dagen na factuurdatum betaald.”

    3.8 In de hiervoor bedoelde offerte is door [opdrachtnemer] een bedrag van € 9.450,00 (los uur ad € 90,00) gespecificeerd voor de uitvoering van de opdracht.

    3.9 Begin augustus 2004 is [opdrachtnemer] begonnen met de bouw van de website. Op 17 en 18 augustus heeft de opdrachtgever van [opdrachtgever], [bedrijf B], de eerste testen uitgevoerd. Die testen heeft [bedrijf B], zoals gesteld wordt in de verklaring van een medewerkster van [bedrijf B], [C], door [bedrijf B] voortijdig gestaakt in verband met “het grote aantal bugs en onvolkomenheden”.

    3.10 Op 30 augustus heeft [A] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin hij schrijft: “Graag wil ik nog wel even van je weten of [K] het eventuele meerwerk voor [bedrijf B] kan verzorgen. Ik zou het op prijs stellen als we richting [bedrijf B] met [K] kunnen blijven werken.”

    3.11 Op 2 september 2004 is door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] een opdracht verstrekt om ten behoeve van het project [project 1] [K] voor een (aanvullende) 20 uur in te huren voor het “verhelpen van bugs” en voor “meerwerk” voor een bedrag van € 1.800,00 ex BTW.

    3.12 Alle openstaande punten - ongeacht aard en oorsprong - werden door [opdrachtgever] bijgehouden in een daartoe bestemd programma “bug aid” waartoe ook [opdrachtnemer] - online - toegang had.

    3.13 Op 8 en 9 september heeft [C] van [bedrijf A] aan [A] van [opdrachtgever] (21) “bugs” gemeld. Deze “bugs” betreffen onder meer vragen, foutmeldingen en afwijkingen van het functionele ontwerp.

    3.14 Op 10 september (11.30 uur) heeft [opdrachtnemer] een e-mail gestuurd aan [D] (project manager van [opdrachtgever] voor [project 1]) met de mededeling - samengevat - dat [K] op maandag (13 september) “alles (zal) opleveren zoals afgesproken.” Daarbij heeft [opdrachtnemer] de voorwaarde gesteld dat er iemand van [opdrachtgever] aanwezig diende te zijn, omdat [opdrachtnemer] formeel moest opleveren aan [opdrachtgever] en niet aan [bedrijf B] en [opdrachtnemer] dus per bug een goedkeuring van [opdrachtgever] wilde.

    3.15 Op vrijdag 10 september (14.30 uur) heeft [D] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin zij heeft aangegeven dat zij verwacht dat maandag (13 september) de documentatie in orde is en of er nog een extra item geplaatst zou kunnen worden. Zij heeft verder aangegeven: “aanstaande maandag moeten alle bugs opgelost zijn, zodat we de middag kunnen gebruiken om te testen.”

    3.16 Op 13 september heeft [opdrachtnemer] de website opgeleverd aan [opdrachtgever] en hebben [K] van [opdrachtnemer], [D] en [E] van [bedrijf B], samen alle openstaande punten doorgelopen.

    3.17 Op 14 september heeft [D] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin zij hem heeft gewezen op twee issues die nadere uitleg behoefden (“kruimelpad” en de “lees -verder functionaliteit”) en waarin

    zij hem een oplossing heeft gevraagd voor de discrepantie tussen het functionele ontwerp en de website voor wat betreft de “zoeken-functionaliteit” (op de item-lijst geduid met nummer 114).

    3.18 Op 15 september (13.25 uur) heeft [opdrachtnemer] een mail gestuurd aan [D] waarbij hij - onder meer - heeft aangegeven niet te begrijpen waarom [D] in een (andere dan sub 3.16 bedoeld) e-mail van 14 september, welke mail door partijen niet in het geding is gebracht, een opmerking heeft gemaakt over de “nu nog openstaande bugs”, daar naar mening van [opdrachtnemer] op 14 september alle punten waren behandeld en goedgekeurd door [opdrachtgever].

    3.19 Op de uitdraai uit bug aid van [project 1] per 15 september 2004 (20.30 uur) (door partijen als zodanig ter zitting aangewezen als productie 9 bij de memorie van antwoord in reconventie), staan 8 “items”. Bij twee daarvan staat: “assigned to [K]”. De resterende zes punten zijn toegewezen aan de projectgroep en betreffen vijf vragen en één melding van een afwijking ten opzichte van het functioneel ontwerp (item nr 114).

    3.20 Op 15 september 2004 heeft de heer [opdrachtnemer] nog documentatie (gewijzigde en aanvullende) nagestuurd aan [D].

    3.21 Op 22 september heeft [F] van [opdrachtgever] aan [A] van [opdrachtgever] een e- mail gestuurd waarin hij - onder meer - heeft aangegeven dat de oorzaak van een aantal dan nog openstaande bugs is gelegen in het verschil tussen de grafische vormgeving en de site en dat, door het niet laten goedkeuren van de HTML templates door [bedrijf B], niet meer goed te bepalen is of fouten in de vormgeving het gevolg zijn van templates, hetgeen de verantwoordelijkheid is van [opdrachtgever], of van de Tridion implementatie, hetgeen de verantwoordelijkheid is van [opdrachtnemer].

    3.22 Op (donderdag) 23 september heeft [opdrachtnemer] een e-mail gestuurd aan [A] waarin hij heeft bevestigd wat zij beiden op 22 september besproken hadden, onder meer inhoudende dat donderdag aan het einde van de dag [K] een eventuele vragenlijst met onduidelijkheden zou krijgen en dat vrijdag (24 september) een medewerker van [opdrachtgever] ([F]) en een medewerker van [opdrachtnemer] bij [bedrijf A] zouden testen en “de laatste schoonheidsfoutjes uit de app te halen waarna de oplevering van de site volgt”.

    3.23 Op vrijdag 24 september om 11.50 uur heeft [A] per e-mail aan [opdrachtnemer] meegedeeld dat de relatie [opdrachtgever]/[bedrijf B] onherstelbaar beschadigd was en dat hij “van zins” was “[opdrachtnemer] aansprakelijk/in gebreke te stellen voor de ontstane situatie, temeer daar [opdrachtnemer] niet op eigen kracht in staat is gebleken het project op adequate wijze af te ronden.” Daarbij heeft [A] verwezen naar de artikelen in de inhuurovereenkomst over beschikbaarheid en continuïteit, observatieperiode, vervanging en aansprakelijkheid, overigens zonder te duiden in welke zin en op welke wijze precies [opdrachtnemer] niet aan het bepaalde in deze artikelen voldeed. In deze e-mail heeft [A] [opdrachtnemer] - uitsluitend - in de gelegenheid gesteld om binnen 5 werkdagen een voorstel te doen over een schadeloosstelling en over garanties met betrekking tot geheimhouding.

    3.24 Ter zitting heeft [opdrachtnemer] nog verklaard dat met [K] was afgesproken dat hij voor [project 1] nog beschikbaar zou blijven wanneer dat nodig was.

    3.25 Enkele uren later op 24 september heeft [A] wederom een e-mail aan [opdrachtnemer] gestuurd waarin hij [opdrachtnemer] heeft medegedeeld dat [opdrachtgever] inmiddels een Tridion ontwikkelaar had ingehuurd die vanaf de volgende week beschikbaar zou zijn om het project af te ronden. Ter zitting heeft [opdrachtgever] nog verklaard dat deze ontwikkelaar op 28 september is begonnen. Verder heeft [A] in deze mail aan [opdrachtnemer] medegedeeld “van zins” te zijn de daarmee gepaard gaande extra kosten

    op [opdrachtnemer] te verhalen. Wel heeft [A] nog aangegeven dat, mocht [opdrachtnemer] een andere oplossing hebben, hij daarvoor open zou staan, mits het project voor eind 29 oktober zou zijn afgerond.

    3.26 Later die dag, 24 september, heeft [opdrachtnemer] vanaf zijn vakantieadres op deze mails van [A] gereageerd en heeft hij [A] bericht dat in zijn optiek het project reeds was opgeleverd aan [opdrachtgever], maar waarin hij heeft voorgesteld om op 1 oktober bij [bedrijf A] de applicatie toe te lichten, om bepaalde kosten voor zijn rekening te nemen en om zelf te komen helpen bij de afronding. [Opdrachtnemer] heeft in die mail tot slot verantwoordelijkheid voor kosten van inhuur van derden, afgewezen.

    3.27 Op 30 september heeft [A] per e-mail wederom aan [opdrachtnemer] aangegeven “van zins” te zijn de kosten van inhuur van derden en de kosten van inzet van eigen personeel op [opdrachtnemer] te verhalen.

    3.28 Op 1 oktober heeft [A] in een e-mail aan [opdrachtnemer] te kennen gegeven dat hij die ochtend een “volledige status - update” had ontvangen van zijn medewerker waaruit “eens te meer de (gebrekkigheid van de) omvang en aard van het werk dat door jullie is gerealiseerd.” (bleek). Wederom heeft [A] een voorstel van [opdrachtnemer] gevraagd voor wat betreft de vergoeding van de extra kosten.

    3.29 Op 7 oktober heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] een bedrag van in totaal € 13.387,50 incl BTW gefactureerd voor de verrichte werkzaamheden, welk bedrag bestaat uit € 9.450,00 ex BTW voor de initiële opdracht en € 1.800,00 ex BTW voor het meerwerk. De betaaltermijn werd gesteld op uiterlijk 22 oktober 2004 (zijnde 15 dagen na factuurdatum).

    3.30 Eind oktober heeft [bedrijf B] de website in gebruik genomen.

    3.31 Op 11 november heeft de juridisch adviseur van [opdrachtgever] [opdrachtnemer] aangeschreven en “nogmaals in gebreke” gesteld, waarbij zij verder aangaf dat [opdrachtgever] niet gehouden was de openstaande factuur te voldoen en waarin [opdrachtnemer] gesommeerd werd de kosten van inhuur van derden ter voltooiing van het project, te vergoeden.

    3.32 Op 23 november heeft de raadsman van [opdrachtnemer] [opdrachtgever] in gebreke gesteld en betaling van de openstaande factuur gevorderd en, toen betaling uitbleef, conservatoir beslag doen leggen onder de debiteuren van [opdrachtgever]. Daarna heeft [opdrachtgever] een bedrag van € 17.500,00 in depot op de derdengeldrekening van de raadsman van [opdrachtnemer] gestort waarna het beslag is opgeheven. Partijen hebben in deze procedure geen mededelingen gedaan over de voorwaarden waaronder het bedrag in depot is gestort en onder welke voorwaarden dit bedrag door de stichting derdengelden van raadsman van [opdrachtnemer] aan [opdrachtnemer] overgemaakt mag worden of juist aan [opdrachtgever] teruggestort moet worden. Daarover kan en zal arbiter zich dan ook niet uitlaten.

    3.33 Partijen hebben daarna nog, tevergeefs, getracht in der minne tot een oplossing te komen.

    De vorderingen van [opdrachtnemer] en de grondslag daarvan

    4.1 [opdrachtnemer] vordert bij vonnis [opdrachtgever] te veroordelen, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot:

    - betaling van een bedrag van € 13.378,50 verhoogd met de wettelijke (handels)rente vanaf 22 oktober 2004

    - tot vergoeding van alle buitengerechtelijke kosten (welke kosten [opdrachtnemer] niet heeft gespecificeerd)

    - betaling van de kosten van het conservatoire beslag ad € 707,84

    - vergoeding van alle kosten en renten in deze procedure, waaronder de kosten van het deponeren van het vonnis (ook deze kosten zijn niet nader gespecificeerd)

    - betaling van de procureurskosten welke zijn gespecificeerd in productie 11 (negen declaraties van de raadsman van [opdrachtnemer]).

    4.2 [Opdrachtnemer] stelt zich op het standpunt dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan en reeds op 13 september de website heeft opgeleverd aan [opdrachtgever] en dat [opdrachtgever] reeds op 13 september de werkzaamheden heeft goedgekeurd. Hij heeft zelfs meer gedaan dan waartoe hij contractueel gehouden was daar hij ook nog extra documentatie heeft opgeleverd voor [bedrijf B] (terwijl dat eigenlijk de taak van [opdrachtgever] zou zijn). Bovendien heeft hij zich bereid getoond om eventuele resterende “schoonheidsfoutjes” te herstellen. De problemen die [bedrijf B] constateerde waren vooral veroorzaakt door het feit dat [opdrachtgever] de HTML templates niet (voldoende) had laten goedkeuren door [bedrijf B].

    4.3 [Opdrachtgever] dient dan ook de openstaande facturen te voldoen.

    Het verweer en de vorderingen van [opdrachtgever]

    5.1 [Opdrachtgever] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [opdrachtnemer] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

    5.2 Volgens [opdrachtgever] had [opdrachtnemer] een resultaatsverplichting om een foutloos werkende website op te leveren. Daarin is zij niet geslaagd. [Bedrijf B] was uiterst ontevreden, er zaten nog talloze bugs in de applicatie en [opdrachtgever] heeft voor hoge extra kosten een derde in moeten schakelen om de website alsnog aan de eisen van [bedrijf B] te kunnen laten voldoen. Het functioneel ontwerp was wel degelijk door [bedrijf B] goedgekeurd, maar de website zoals die door [opdrachtnemer] gebouwd is, voldoet niet aan die eisen. De tests op 13 en 15 september hebben niet geleid tot acceptatie door [opdrachtgever] en/of [bedrijf B].

    5.3 Nu [opdrachtnemer] op geen enkele wijze de indruk heeft gewekt dat zij alsnog tot een tijdige oplevering zou kunnen overgaan en aldus tot nakoming van de overeenkomst, kon op grond van artikel 6: 82 lid 2 BW het stellen van een nadere termijn voor herstel achterwege blijven en kon [opdrachtgever] direct overgaan tot een schriftelijke mededeling van aansprakelijkstelling.

    5.4 Daar [opdrachtnemer] niet aan haar contractuele verplichting heeft voldaan om tijdig een foutloos werkende website op te leveren is [opdrachtgever] niet gehouden de openstaande posten te betalen en is [opdrachtnemer] verder verplicht de kosten van inhuur van een derde te vergoeden die [opdrachtgever] heeft moeten maken om de website alsnog door [bedrijf B] geaccepteerd te krijgen.

    5.5 De beslagkosten die [opdrachtnemer] heeft gemaakt zijn geheel overbodig gemaakt en het beslag heeft veel schade berokkend bij [opdrachtgever]. Bovendien zijn deze kosten gemaakt voorafgaand aan deze arbitrageprocedure en kan vergoeding daarvan niet in deze procedure gevorderd worden. Ook voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten en procureurskosten (advocaatkosten) geldt dat deze overbodig zijn gemaakt en wat [opdrachtgever] betreft niet in deze procedure gevorderd kunnen worden.

    5.6 De vordering van [opdrachtnemer] dient dan ook afgewezen te worden en [opdrachtnemer] dient veroordeeld te worden in de kosten van dit geding. Bovendien moet, aldus nog steeds [opdrachtgever], in het vonnis verklaard worden dat [opdrachtnemer] in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen en moet het in depot gestorte bedrag van € 17.500,00 binnen 5 dagen na betekening van het

    arbitraal vonnis worden teruggestort aan [opdrachtgever] op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [opdrachtnemer] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00.

    5.7 Daar [opdrachtnemer] in verzuim was met de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [opdrachtgever], zoals in conventie gemotiveerd, is [opdrachtnemer] bovendien aansprakelijk voor de daardoor door [opdrachtgever] geleden schade. Op grond van de inhuurovereenkomst hebben partijen hun aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag van de aanneemsom, zijnde in casu € 9.450,00 en € 1.800,00 (ex BTW). [Opdrachtgever] heeft voor € 4.800,00 ex BTW (€ 5.712,00 incl BTW) een expert in moeten huren om het project alsnog te kunnen voltooien. [Opdrachtgever] wil die kosten vergoed zien door [opdrachtnemer], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2004. Bovendien wenst [opdrachtgever] de kosten van juridische bijstand vergoed te zien, alle buitengerechtelijke kosten, alle (gerechtelijke) kosten en renten in deze procedure waaronder de kosten van het deponeren van het vonnis.

    5.8 Tot slot vordert [opdrachtgever] [opdrachtnemer] te veroordelen een excuusbrief te sturen aan de relaties van [opdrachtgever] alwaar [opdrachtnemer] conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen, op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat [opdrachtnemer] daarmee in gebreke is met een maximum van € 5.000,00.

    Het verweer van [opdrachtnemer] tegen de vorderingen in reconventie

    5.9 [Opdrachtnemer] heeft tegen de vordering terzake de excuusbrief geen (inhoudelijk) verweer gevoerd.

    5.10 [Opdrachtnemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de (overige) standpunten en vorderingen van [opdrachtgever] in reconventie en daartoe tevens verwezen naar hetgeen zij in conventie reeds had aangevoerd, zoals hiervoor beschreven. Voorts heeft [opdrachtnemer] nog het volgende aangevoerd.

    5.11 Dat [bedrijf B] niet tevreden was, regardeert [opdrachtnemer] niet, nu zij geen contractuele relatie met [bedrijf B] had en [opdrachtgever] op 13 september reeds te kennen had gegeven geen fouten meer te constateren. Bovendien blijkt uit de uitdraai van Bug aid van 15 september dat er nog slechts acht openstaande issues waren. Twee ervan zijn voor rekening [opdrachtgever] terwijl de overige zes vragen betrof over de implementatie en het verzoek om extra documentatie. Er stond nog slechts één issue open en dat was het issue aangaande de zoekfunctionaliteit welke [opdrachtnemer] nog verholpen heeft. Bovendien vindt [opdrachtnemer] dat [opdrachtgever] zelf debet is aan de ontstane problemen nu zij er niet voor gezorgd had dat het functionele ontwerp en de HTML templates waren goedgekeurd door [bedrijf B] alvorens deze door [opdrachtnemer] omgezet werden naar Tridion. [Opdrachtgever], aldus [opdrachtnemer], heeft het project slecht gemanaged en zij is zelf haar verplichtingen niet nagekomen.

    5.12 Anders dan met de “bug aid” uitdraai van 15 september heeft [opdrachtgever] nergens duidelijk gemaakt welke gebreken op of omstreeks die datum nog in de door [opdrachtnemer] geleverde werkzaamheden zaten. Het feit dat [bedrijf B] ontevreden was en niet accepteerde, houdt nog niet in dat [opdrachtnemer] als onderaannemer dus per definitie toerekenbaar tekortschoot jegens [opdrachtgever] als hoofdaannemer in dit project. [Opdrachtnemer] is ook geen partij bij de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [bedrijf B].

    5.13 Daarbij heeft [opdrachtnemer] verder nog aangevoerd dat, als [opdrachtnemer] dan al toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, [opdrachtgever] haar deugdelijk in gebreke had moeten stellen en [opdrachtnemer] een redelijke termijn had moeten gunnen om haar verplichtingen alsnog na te komen, zoals partijen in artikel 10 lid 1 van de inhuurovereenkomst hebben vastgelegd. Dat heeft [opdrachtgever] nagelaten en derhalve is [opdrachtnemer] nimmer in verzuim geraakt en dus ook niet aansprakelijk voor schade en kosten zijdens [opdrachtgever]. [Opdrachtgever]

    dient in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaard te worden, althans deze dienen haar ontzegd te worden met veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van de procedure in reconventie.

    Beoordeling

    6.1 Aangezien [opdrachtgever] zich verweert tegen de vordering van [opdrachtnemer] met de stelling dat [opdrachtnemer] zelf in verzuim was en dat [opdrachtgever] daarom niet gehouden is de factuur te voldoen, zal arbiter eerst de vordering in reconventie van [opdrachtgever] beoordelen.

    De vordering in reconventie van [opdrachtgever]

    6.2 In de inhuurovereenkomst hebben partijen expliciet vastgelegd dat, indien één der partijen tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen, de andere partij hem deswege schriftelijk in gebreke zal stellen, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is. De nalatige partij dient een redelijke termijn te worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Die laatste termijn heeft pas het karakter van ene fatale termijn.

    6.3 De e-mail van 24 september waarin [A] heeft aangekondigd “van zins” te zijn, [opdrachtnemer] in gebreke te stellen, is geen ingebrekestelling als in artikel 10 van de inhuurovereenkomst, dan wel als in de wet bedoeld. [A] heeft slechts aangegeven dat hij van plan is [opdrachtnemer] in gebreke te gaan stellen, maar heeft dat voornemen niet uitgevoerd, niet in de e-mail van 24 september, noch in een latere brief of e-mail. Bovendien heeft [opdrachtgever] [opdrachtnemer] geen nadere termijn gesteld waarin [opdrachtnemer] alsnog kon nakomen, zoals bedoeld in artikel 10 lid 2 van de inhuurovereenkomst. [Opdrachtgever] heeft slechts een termijn van 5 dagen gesteld waarbinnen [opdrachtnemer] met een financieel voorstel moest komen ter afwikkeling van de financiën. Uit de tweede e-mail die dag blijkt verder dat [opdrachtgever] op dat moment reeds een derde opdracht had gegeven de werkzaamheden te verrichten ter afronding van het project, welke derde vier dagen later al zou beginnen, waaruit blijkt dat [opdrachtgever] in het geheel niet meer aanspraak maakte op nakoming door [opdrachtnemer] en dus ook niet bedoeld heeft [opdrachtnemer] een nadere termijn te stellen alsnog na te komen als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de inhuurovereenkomst.

    6.4 Evenmin wordt in deze e-mail, noch in de tweede e-mail van [A] van die dag, gespecificeerd welke tekortkoming precies alsnog door [opdrachtnemer] hersteld moet worden. Weliswaar werkten [opdrachtgever] en [bedrijf B] met het programma bug aid, waartoe ook [opdrachtnemer] toegang had, maar daarop stonden alle vragen, problemen, issues en (mogelijke) fouten die [bedrijf B] constateerde of meende te constateren als “bug” door elkaar vermeld en moest tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] eerst vastgesteld worden welke van al die “bugs” voor wiens rekening en risico kwam (voorzover het al “bugs” waren en geen vragen, gebruikersfouten en dergelijke). Dat klemt temeer waar kennelijk ten aanzien van bepaalde foutmeldingen niet (meer) was vast te stellen of het probleem nu onder de verantwoordelijkheid van [opdrachtnemer], dan wel van [opdrachtgever] viel daar de templates in HTML niet altijd door [bedrijf B] waren goedgekeurd. De brief van de raadsman van [opdrachtgever] van 1 november 2004 kan uiteraard ook niet als de in artikel 10 van de inhuurovereenkomst bedoelde ingebrekestelling worden beschouwd, aangezien het project op dat moment al was afgerond.

    6.5 Ten onrechte doet [opdrachtgever] een beroep op artikel 6: 82 lid 2 BW. Niet is gebleken dat [opdrachtnemer] eerder gemelde issues niet heeft opgelost. Ter zitting is nog besproken tussen partijen dat van de ruim 130 issues die medio augustus open stonden (waar arbiter hier in het midden laat onder wiens verantwoordelijkheid die vallen) terwijl er op 15 september conform de uitdraai van bug aid, nog acht open stonden waarvan het merendeel overigens vragen betrof. [Opdrachtnemer] had verder op 23 september nog bevestigd aan [opdrachtgever] wie van beide wat nog zou doen ter afronding van het project. Indien [opdrachtgever] het met die weergave niet eens was geweest, had zij op die e-mail moeten reageren. Dat [opdrachtnemer] in zijn e-mail aangaf dat naar zijn mening reeds was opgeleverd conform

    afspraak, maakt dus nog niet dat [opdrachtgever] daaruit mag opmaken dat aanmaning nutteloos zou zijn. Bovendien had [opdrachtnemer] op 24 september vanaf zijn vakantieadres voorstellen gedaan ter afronding en oplossing van eventueel resterende problemen.

    6.6 Nu [opdrachtgever] [opdrachtnemer] niet naar behoren in gebreke heeft gesteld en zich er ten onrechte op beroept dat ingebrekstelling in casu achterwege had mogen blijven, is [opdrachtnemer] alleen al daarom niet in verzuim geraakt.

    6.7 De vordering tot vergoeding van de door [opdrachtgever] wegens de beweerde tekortkoming van [opdrachtnemer] geleden schade, bestaande in de kosten van inhuur van een derde, verhoogd met wettelijke rente, wordt dan ook niet toegewezen.

    6.8 [Opdrachtgever] vordert nog van [opdrachtnemer] een excuusbrief te sturen aan de debiteuren van [opdrachtgever] waaronder [opdrachtnemer] conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen. Ook arbiter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat dit beslag onder de klanten van [opdrachtgever] bedoeld was om [opdrachtgever] harder aan te pakken. Het conflict werd daarmee, wellicht, en wellicht onnodig, verscherpt. Het beslag komt arbiter echter niet op voorhand onrechtmatig toe. Daartoe zouden nadere omstandigheden gesteld en gebleken moeten zijn. De kosten van het beslag zijn dus voor toewijzing vatbaar. Er is verder geen aanleiding [opdrachtnemer] te veroordelen een excuusbrief aan deze klanten te sturen.

    6.9 Nu [opdrachtgever] aan arbiter niet heeft medegedeeld onder welke voorwaarden (precies) het bij de raadsman van [opdrachtnemer] in depot gestorte bedrag van € 17.500,00 teruggestort dient te worden aan [opdrachtgever] (er is slechts gesteld dat het bedrag in depot staat in afwachting van de SGOA procedure), is de vordering (althans zo leest arbiter dit in conventie geformuleerde verweer) van [opdrachtgever] alleen al daarom niet voor toewijzing vatbaar.

    6.10 Nu de vordering van [opdrachtgever] in reconventie is afgewezen, wordt ook haar vordering tot vergoeding door [opdrachtnemer] van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten in reconventie alsmede van de kosten van juridische bijstand in reconventie, afgewezen.

    De vorderingen van [opdrachtnemer]

    6.11 [Opdrachtnemer] is als opdrachtnemer gehouden te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Anders dan [opdrachtgever] stelt is niet gebleken van een resultaatsverplichting van [opdrachtnemer] om (op een bepaalde uiterste datum) een foutloos werkende website op te leveren: dat staat nergens in de overeenkomst. Het zou ook niet gebruikelijk zijn in deze branche om verplichting aan te gaan om een applicatie geheel foutloos op te leveren. Juist het testen is ervoor bedoeld om eventuele fouten, die, gezien de stand der techniek nimmer uit te sluiten zijn, op te sporen en te herstellen. In dat kader is het gebruikelijk dat partijen bijvoorbeeld nog een onderhoudsovereenkomst sluiten of eventuele fouten nog worden hersteld in het kader van een garantieperiode.

    6.12 Van andere specificaties dan in de offerte vermeld als sub 3 aangegeven is niets gebleken. [Opdrachtgever] heeft nog gesteld dat er een CDrom aan [opdrachtnemer] zou zijn vertrekt waarop alle eisen stonden die [bedrijf B] stelde aan de website. In de overeenkomst wordt van die CDrom noch van andere eisen, melding gemaakt, zodat niet aannemelijk is (gemaakt) dat die CDrom met inhoud voorwerp is geworden van de overeenkomst tussen partijen. Het had op de weg van [opdrachtgever] gelegen om, indien [bedrijf B] aan [opdrachtgever] specifieke eisen had gesteld ten aanzien de op te leveren website, die eisen, voorzover betrekking hebbend op de door [opdrachtnemer] te verrichten werkzaamheden, voorwerp van de door haar opgestelde overeenkomst met [opdrachtnemer] te maken. Dat over die specificaties later verwarring en onduidelijkheid is ontstaan, is dan ook voor risico van [opdrachtgever].

    6.13 Het heeft bij partijen voorop gestaan dat [K] de (Tridion) werkzaamheden zou verrichten. Dat blijkt niet alleen uit de diverse bepalingen in de overeenkomst en bijlage, maar ook uit hetgeen partijen ter zitting daarover hebben verklaard en uit de e-mail van [opdrachtgever] van 30 augustus. Door [opdrachtgever] is niet gesteld dat [K] niet over voldoende kennis beschikte om de werkzaamheden te verrichten als bedoeld in artikel 4 lid 1; uit de uitlatingen van [opdrachtgever] blijkt eerder dat zij er alle vertrouwen in had dat [K] over die kennis beschikte: [opdrachtgever] had [K] zelfs een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden, vlak voordat [K] besloot bij [opdrachtnemer] in dienst te treden. [Opdrachtgever] heeft vervolgens voorafgaand aan het sluiten van de inhuurovereenkomst nog specifiek bedongen dat [K] de werkzaamheden zou verrichten. Ook nadat [K] zijn werkzaamheden voor [project 1] al begonnen was en medio augustus een eerste oplevering was geweest, heeft [opdrachtgever] bij schrijven van [A] nog eens bij [opdrachtnemer] benadrukt dat zij wilde dat [K] voor [project 1] beschikbaar bleef. Indien [K] niet over de in artikel 4 lid 1 bedoelde kennis zou beschikken, had [opdrachtgever] zijn gecontinueerde inzet niet gevraagd (op 30 augustus) en had zij vervanging kunnen vragen of de deelovereenkomst kunnen beëindigen op de voet van artikel 4 lid 2 van de inhuurovereenkomst.

    6.14 [Opdrachtnemer] was slechts verantwoordelijk voor een deel van de werkzaamheden die in het kader van het project dat [opdrachtgever] met [bedrijf B] was overeengekomen, moesten worden verricht. [Opdrachtgever] was onder meer verantwoordelijk voor de grafische vormgeving en het maken van de HTML templates in overeenstemming daarmee en het laten goedkeuren van die templates door [bedrijf B]. Hoewel [opdrachtgever] beweert dat [bedrijf B] het functioneel ontwerp alle templates had goedgekeurd, blijkt uit de e-mail van haar eigen medewerker [F] van 22 september, dat [opdrachtgever] al meerdere keren de klant de HTML templates niet had laten goedkeuren, waardoor niet meer bepaald kon worden of fouten in de vormgeving van de website toe zijn te rekenen aan [opdrachtgever] dan wel aan [opdrachtnemer].

    6.15 Het “bug - aid” report van 15 september geeft nog slechts acht issues aan, waarvan een groot deel vragen betreft en ten aanzien van die acht issues is overigens ook niet duidelijk welke issues zijn veroorzaakt door handelen of nalaten van [opdrachtnemer] en welke door handelen of nalaten van [opdrachtgever]. Een klacht of foutmelding van [bedrijf B] impliceert immers niet ipso facto dat [opdrachtnemer] haar verplichtingen jegens [opdrachtgever] niet is nagekomen.

    6.16 De acht “bugs” zoals die op 15 september open stonden, kunnen naar oordeel van arbiter niet tot de conclusie leiden dat [opdrachtnemer] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Dat de website kennelijk niet voldeed aan de specifieke eisen die [bedrijf B] stelde, doet daaraan niet af aangezien die eisen immers niet of althans niet - voldoende waren vastgelegd in de overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever].

    6.17 Voorzover [opdrachtgever] met haar verweer nog heeft beoogd zich te beroepen op haar recht de nakoming van haar verplichting (betaling van de openstaande factuur) op te schorten, merkt arbiter op dat zo’n opschortingsrecht van [opdrachtgever] zou zijn vervallen vanaf het moment dat zij niet langer aanspraak maakte op nakoming door [opdrachtnemer], in dit geval derhalve vanaf het moment dat [opdrachtgever] een derde heeft opgedragen (24 september) om het project af te ronden. Voorzover [opdrachtgever] zich met haar verweer bedoelt te beroepen op een recht op verrekening, komt haar ook dat niet recht niet toe daar haar vordering op [opdrachtnemer] tot vergoeding van de kosten wegens inschakeling van een derde, niet-opeisbaar is.

    6.18 [Opdrachtgever] dient dan ook de factuur voor de verrichte werkzaamheden te betalen.

    6.19 Partijen zijn, anders dan waarvan [opdrachtnemer] uit gaat, een betalingstermijn van veertig dagen overeengekomen (artikel 9 lid 3). Rente is derhalve verschuldigd vanaf 17 november 2004. Nu geen

    (andere) rentevoet is overeengekomen tussen partijen gaat arbiter uit van de op grond van artikel 6: 120 lid 2 BW geldende rente.

    De kosten van de procedure

    7.1 Als in het gelijk gestelde partij heeft [opdrachtnemer] in beginsel recht op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten en de kosten van haar raadsman. Buitengerechtelijke kosten heeft [opdrachtnemer] echter niet gespecificeerd of aannemelijk gemaakt. [Opdrachtnemer] heeft in totaal aan kosten van haar raadsman een bedrag gevorderd van € 14.176,57. Nu ter toelichting van de vordering in conventie en het verweer in reconventie in overwegende mate hetzelfde is aangevoerd, acht arbiter het bedrag aan buitengerechtelijke kosten en kosten van haar raadsman buitenproportioneel in verhouding tot de hoofdsom, reden waarom arbiter de vordering tot vergoeding van de kosten van haar raadsman in conventie en reconventie in redelijkheid zal matigen tot in totaal een bedrag van € 5.000,00 exclusief BTW. De kosten van het beslag kunnen worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze arbitrage aanhangig is gemaakt.

    7.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op € 5.050,00 (ex BTW) aan honorarium voor arbiter en op € 810,00 (ex BTW) aan administratiekosten, benevens € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de SGOA. Het totaal van deze bedragen ad € 6.765,00 (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de SGOA te Rijswijk. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Als in het ongelijk gestelde partij dient [opdrachtgever] deze kosten te betalen. De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad € 405,00 (ex. BTW) dienen partijen zelf te dragen.

    7.3 De bedragen die reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot zijn gestort, zullen verrekend worden met hetgeen partijen dienen te betalen aan de SGOA op grond van dit vonnis.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

    In conventie:

    1. Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer], te betalen een bedrag van € 13.387,50 (dertienduizenddriehonderdzevenentachtig euro en vijftig cent) inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 17 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.

    2. Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer], te betalen een bedrag van € 707,84 (zevenhonderdzeven euro vierentachtig cent inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.

    Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

    In reconventie:

    Ontzegt [opdrachtgever] haar vorderingen.

    In conventie en reconventie voorts:

    Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], t.h.o.d.n. [opdrachtnemer] te vergoeden een bedrag van € 5.000,00 ex BTW wegens een redelijke bijdrage in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van juridische bijstand ter verkrijging van haar recht en ter verweer van de door [opdrachtgever] tegen [opdrachtnemer] ingestelde vorderingen.

    Stelt de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal € 5.050,00 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en € 810,00 (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Verstaat dat [opdrachtgever] als in het ongelijk gestelde partij deze kosten aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering dient te betalen. Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

    Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 27 september 2005.

    [arbiter]

    [Opdrachtgever] is een onderneming die zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van interactieve (marketing)communicatie en e-learning en in dat kader onder meer interactieve web- toepassingen creëert en daartoe zowel consultancy, ontwerp, vormgeving en bouw van interactieve media, implementatietrajecten, onderhoud en hosting verzorgt voor haar opdrachtgevers. [Opdrachtnemer] is een onderneming die adviseert over internetsites en applicaties en deze implementeert en de bouw ervan begeleidt.
    Lees verder...
  • Vonnis 15: Ontwikkeling van internet-portaal Op 8 augustus 2002 heeft [opdrachtnemer] een offerte uitgebracht voor de ontwikkeling van een internet portal (“[naam] portal”). De ontwikkeling is daarbij geschat op 304 uur. Op 29 augustus 2002 hebben partijen een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) op grond waarvan [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] opdracht heeft verstrekt voor de ontwikkeling van de “[naam] portal”. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De heer [opdrachtnemer],

    wonende en kantoorhoudende te [woonplaats], eiser,

    advocaat-gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer] te [plaats],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

    verweerder,

    advocaat-gemachtigde [gemachtigde opdrachtgever] te [plaats],

    heeft de arbiter,

    [arbiter], wonende te [plaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    De procedure

    1.1 Bij inleidend verzoek d.d. 31 maart 2005 heeft eiseres - hierna tevens aan te duiden als [opdrachtnemer] - onder overlegging van 3 genummerde producties de onderhavige arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA) aanhangig gemaakt.

    1.2 Gedaagde - hierna ook te noemen [opdrachtgever] - heeft op 10 mei 2005 een kort antwoord ingezonden. Bij het kort antwoord zijn geen producties overgelegd.

    1.3 Het bestuur van de SGOA heeft vervolgens de arbiter benoemd, die haar benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

    1.4 Op 29 juni 2005 heeft [opdrachtnemer] een memorie van eis genomen, vergezeld van de reeds overgelegde producties 1 tot en met 3 en met één nieuwe productie, genummerd 4.

    1.5 Op 18 augustus 2005 heeft [opdrachtgever] een memorie van antwoord ingediend, waarbij zij drie genummerde producties heeft overgelegd.

    1.6 Op 21 september heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Eiser zelf is daarbij

    aanwezig geweest alsmede zijn advocaat [gemachtigde opdrachtnemer]. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren aanwezig haar advocaat [gemachtigde opdrachtgever], alsmede [A] (directeur) en [B] (directeur). Als griffier was aanwezig [X], advocaat te [plaats]. Beide partijen hebben een toelichting gegeven. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [opdrachtnemer] nog een aanvullende productie overgelegd, genummerd 5. Kopie daarvan is tevens aan [opdrachtgever] overhandigd. [Opdrachtgever] heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het over leggen van deze aanvullende productie.

    De bevoegdheid van arbiter

    2.1 In de tussen partijen op 29 augustus 2002 gesloten overeenkomst is in artikel 16 bepaald dat alle geschillen die voortvloeien uit die overeenkomst zullen worden beslecht overeenkomstig het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (thans geheten als sub 1.1 vermeld). Beide partijen hebben de SGOA schriftelijk verzocht niet drie, maar één arbiter aan te wijzen. Aan arbiter komt derhalve bevoegdheid toe ten aanzien van het geding.

    2.2 Nu de arbiter in overeenstemming met dit reglement is benoemd, is zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

    De vaststaande feiten

    3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

    3.2 Op 8 augustus 2002 heeft [opdrachtnemer] een offerte uitgebracht voor de ontwikkeling van een internet portal (“[naam] portal”). De ontwikkeling is daarbij geschat op 304 uur.

    3.3 Op 29 augustus 2002 hebben partijen een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) op grond waarvan [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] opdracht heeft verstrekt voor de ontwikkeling van de “[naam] portal”. Daarbij is afgesproken dat de opdracht is verstrekt op basis van een voorcalculatie, maar dat afgerekend wordt op basis van nacalculatie, (artikel 1 van de Overeenkomst). Het op de dienstverlening toepasselijke tarief is tussen partijen overeengekomen op € 65,00 per uur ex BTW (artikel 3 van de Overeenkomst).

    3.4 Partijen zijn verder overeengekomen dat de betalingstermijn van facturen 30 dagen na factuurdatum is en dat in geval van te late betaling per maand een rente van 1% verschuldigd is over het nog verschuldigde factuurbedrag (artikel 4 van de Overeenkomst). Eveneens in artikel 4 van de Overeenkomst hebben partijen vastgelegd dat alle gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten in geval van niet - nakoming door opdrachtgever - [opdrachtgever] - van haar betalingsverplichtingen, ten laste van opdrachtgever komen en dat betalingen eerst strekken ter voldoening van rente en incassokosten en daarna ter voldoening van de (oudste) hoofdsom. Vervolgens is [opdrachtnemer] met de werkzaamheden begonnen.

    3.5 Op 10 oktober 2002 heeft [opdrachtnemer] een factuur gestuurd (factuurnummer 5001) aan [opdrachtgever] voor de eerste 200 uur ontwikkeling van de [naam] portal, ad € 15.470,00 incl BTW. Op die factuur heeft [opdrachtgever] in de periode tot 9 juli 2003 voor in totaal € 9.988,80 betalingen verricht, zodat per 9 juli 2003 van die factuur nog open stond een bedrag van € 5.481,20 incl BTW.

    3.6 Op 15 april 2003 heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] gefactureerd (factuurnummer 5002) voor de “resterende uren ontwikkeling [naam] portal” ad € 37.437,40 incl. BTW zijnde 484 uur ad € 65,00 ex BTW. Voor de betaling van deze factuur heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] meerdere herinneringen gestuurd. Op 21 mei 2003 heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een factuur (nummer 5003) gestuurd voor “support en uitbreidingen [naam] portal” ad € 13.845,65, incl BTW zijnde 179 uur ad € 65,00 ex BTW. Op 11 juni 2003 heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een factuur (nummer 5004) gestuurd voor “ontwikkeling [naam] portal versie 1.2 - NHG volgens offerte voor FBVBOV 1.2-NHG van 12-5-2003” ad € 654,50 incl BTW. Op 26 augustus 2003 heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een factuur (nummer 5005) gestuurd voor “ontwikkeling [naam] portal versie 1.2 - HS Volgens offerte voor

    FBVBOV 1.2- HS van 27-5-2003” ad € 3.867,50 incl BTW. Op al deze factuur zijn geen betalingen verricht door [opdrachtgever].

    3.7 Tussen partijen is verschil van mening ontstaan over (de uitvoering van) de werkzaamheden door [opdrachtnemer], de betaling van de openstaande facturen - op dat moment qua hoofdsom een bedrag van € 61.286,25 - en de (weigering van [opdrachtnemer] tot) afgifte van de broncodes. Op 9 september 2003 heeft [A] van [opdrachtgever] aan [B] en [opdrachtnemer] ter becommentariëring een voorstel gestuurd voor een overeenkomst (met als titel: “akte van cessie”) waarin de tussen hen gemaakte afspraken over oplossing van deze geschillen, zijn vastgelegd. In deze “akte van cessie” is in artikel 1 bepaald dat [opdrachtgever] voor alle tot 1 september 2003 verrichte werkzaamheden nog een bedrag van € 35.000,00 is verschuldigd, dat [opdrachtgever] deze vordering erkent en dat deze € 35.000,00 in 7 maandelijkse termijnen van € 5.000,00, beginnend in oktober 2003, voldaan moet worden (artikelen 1 en 2 van de “akte van cessie”). Partijen zijn verder overeengekomen dat alle vorderingen tot en met 1 september 2003 met deze € 35.000,00 verrekend zijn en dat [opdrachtgever] per direct het recht krijgt de broncodes te mogen doorontwikkelen en na betaling van de vordering, de eigendomsrechten daarvan zal verkrijgen.

    3.8 In artikel 6 van de “akte van cessie” is voorzover ten deze relevant, verder nog bepaald dat vanaf datum ondertekening van de “akte van cessie” een uurtarief van € 55,00 excl BTW (in plaats van € 65,00) zou gelden en dat voor klein onderhoud nog voor een jaar een SLA zal worden gesloten. In artikel 7 van de “akte van cessie” is bepaald dat uitbreidingen aan de website door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] kunnen worden uitbesteed, na offerte en op basis van vooruitbetaling.

    3.9 Op 11 september heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een factuur (nummer 5006) gestuurd voor “ontwikkeling [naam] portal versie 1.5 - DSB Volgens offerte voor Appendix versie 1.5-DSB van 23-8-2003” ad € 595,00 incl BTW. Eveneens op 11 september heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een factuur (nummer 5007) gestuurd voor “ontwikkeling [naam] portal versie 1.3 - APK Volgens offerte voor Appendix versie 1.3-APK (verkort) van 19-8-2003” ad € 773,50 incl BTW.

    3.10 Op 15 september hebben partijen de definitieve versie van de hiervoor genoemde “akte van cessie” getekend. In de definitieve versie is, in afwijking van het als productie 5 overgelegde concept, onder meer nog opgenomen dat alle in de “akte van cessie” genoemde bedragen excl BTW zijn en dat de eerste van de zeven maandtermijnen aanvangt op 5 oktober 2003 .

    3.11 Tot slot op 16 december 2003 heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een factuur gestuurd (nummer 5008) voor “support [naam] portal maanden september en oktober” ad € 2.912,53 incl BTW, zijnde 44,5 uur ad € 55,00 ex BTW.

    3.12 Facturen 5006, 5007 en 5008 hebben alle betrekking op werkzaamheden die zijn verricht na 1 september 2003 zoals door beide partijen ter zitting nog is verklaard.

    3.13 In de periode vanaf 9 september 2003 heeft [opdrachtgever] in totaal nog een bedrag van € 10.900,00 incl BTW betaald, waarna het saldo van de in totaal door [opdrachtnemer] gevorderde bedragen € 35.031,03 beloopt, voor welk bedrag [opdrachtnemer] nog diverse aanmaningen heeft verstuurd, maar welk bedrag [opdrachtgever] onbetaald heeft gelaten.

    De vorderingen van [opdrachtnemer] en de grondslag daarvan

    4.1 [Opdrachtnemer] vordert bij vonnis [opdrachtgever] te veroordelen, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot:

    - betaling van een bedrag van € 35.031,03;

    - betaling van (geconvenieerde) rente (ad 1% per maand) ten bedrage van € 7.445,57;

    - tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 998,00;

    - veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van het arbitraal geding, waaronder de kosten van juridische bijstand.

    4.2 [Opdrachtnemer] stelt zich op het standpunt dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan en de overeengekomen internet portal(s) tijdig en conform overeengekomen specificaties heeft opgeleverd aan [opdrachtgever]. Indien er al sprake zou zijn geweest van geschillen over de uitvoering van de werkzaamheden en de kwaliteit daarvan, zijn die geschillen in ieder geval definitief opgelost door het aangaan van de “akte van cessie”, hetgeen in feite een vaststellingsovereenkomst is, waarin partijen zijn overeengekomen dat de vordering van [opdrachtnemer] - ten tijde van het aangaan van de “akte van cessie” qua hoofdsom een bedrag van € 61.286,25 - zou worden gematigd tot € 35.000,00 excl BTW. Door het tekenen van deze akte heeft [opdrachtgever] haar betalingsverplichting jegens [opdrachtnemer] nog eens bevestigd en [opdrachtgever] dient derhalve (het saldo) van het uit hoofde van de “akte van cessie”nog verschuldigde bedrag, te voldoen. De drie facturen die nog zijn verstuurd nadat partijen de “akte van cessie” hadden gesloten, heeft [opdrachtgever] onbetwist behouden. [Opdrachtnemer] heeft ook de daarin gefactureerde werkzaamheden naar behoren uitgevoerd en ook die facturen dienen derhalve voldaan te worden.

    4.3 Partijen zijn in artikel 4 van de overeenkomst van 29 augustus 2002 overeengekomen, dat in geval van te late betaling een vertragingsrente verschuldigd is van 1% per maand. Dat rentepercentage geldt, aldus [opdrachtnemer], ook voor de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de “akte van cessie”. [Opdrachtgever] dient derhalve een bedrag van € 7.445,57 te betalen aan vertragingsrente.

    4.4 Aangezien [opdrachtnemer] kosten heeft moeten maken om [opdrachtgever] tot betaling van de facturen te krijgen, zoals het verzenden van sommaties, het inwinnen van inlichtingen en dergelijke, heeft [opdrachtnemer] recht op vergoeding van deze (buitengerechtelijke) kosten, waarvoor [opdrachtnemer] een bedrag van € 998,00 opvoert.

    Het verweer van [opdrachtgever]

    5.1 [Opdrachtgever] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [opdrachtnemer] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

    5.2 Volgens [opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] de opdracht om een internet portal te ontwikkelen, niet naar behoren uitgevoerd. [Opdrachtgever] betwist de verschuldigdheid van de facturen. [Opdrachtgever] wilde de samenwerking met [opdrachtnemer] uit ontevredenheid over de prestaties van [opdrachtnemer] (voortijdig) beëindigen, maar zag zich geconfronteerd met het feit dat [opdrachtnemer] de broncodes dan niet wilde verstrekken en [opdrachtgever] zonder die broncodes de portal niet kon voltooien. Daarop heeft [opdrachtgever] uiteindelijk maar de “akte van cessie” ondertekend om aldus de beschikking te kunnen krijgen over de broncodes. [Opdrachtgever] heeft de “akte van cessie” derhalve onder druk getekend en vindt dat [opdrachtnemer] aldus misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden; de “akte van cessie” is daarom volgens [opdrachtgever] nietig en [opdrachtgever] heeft dan ook de nietigheid ingeroepen.

    5.3 Verder vindt [opdrachtgever] dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd en dat [opdrachtnemer] het werk nimmer heeft opgeleverd. [Opdrachtgever] heeft de portal grotendeels zelf opnieuw moeten ontwikkelen en daarvoor kosten moeten maken die [opdrachtgever] wil verrekenen. De wanprestatie van [opdrachtnemer] dateerde van voor de akte van cessie, aldus [opdrachtgever]. [opdrachtnemer] zou de portal ontwikkelen voor een bedrag van € 19.760,00; [opdrachtgever] mocht

    verwachten dat [opdrachtnemer] de portal ook inderdaad binnen die tijd dat bedrag zou ontwikkelen, althans zonder extreme overschrijding.

    5.4 Tot slot betwist [opdrachtgever] de juistheid van de facturen en urenspecificaties. De nota van 15 april 2003 gaat uit van een uurtarief van € 65,00 terwijl dat € 55,00 hoort te zijn. In de bij de nota van 15 april behorende specificatie zijn soms meer uren geschreven dan één persoon in één dag kan werken. De uren zijn met “een vork” geschreven. De facturen die na de “akte van cessie” nog zijn gestuurd, betreffen reparatie en herstelkosten en dienen dus niet ten laste van [opdrachtgever] te komen.

    5.5 In de akte van cessie is geen vertragingsrente overeengekomen, aldus nog steeds [opdrachtgever], zodat voor te late betaling van de € 35.000,00 geen rente bedongen kan worden. Ook zijn volgens [opdrachtgever] door [opdrachtnemer] geen buitengerechtelijke kosten gemaakt.

    Beoordeling

    6.1 Voor de beoordeling van de vordering van [opdrachtnemer] dient onderscheid gemaakt te worden voor facturen en vorderingen voor werkzaamheden verricht voor 1 september 2003 en daarna.

    6.2 De tussen partijen op 15 september 2003 ondertekende “akte van cessie” is te kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst, waarin partijen onder meer hebben afgesproken en vastgelegd welk deel van de dan nog openstaande facturen nog betaald diende te worden en wanneer. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat voor alle tot 1 september 2003 verrichte werkzaamheden [opdrachtgever] nog een bedrag van € 35.000,00 excl BTW verschuldigd is. Wat er zij van de geschillen of- vermeende - wanprestatie, of onjuiste urenspecificaties of uurtarieven voorafgaand aan het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst, op grond waarvan [opdrachtgever] de facturen niet of niet-volledig had voldaan, door het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen een streep gezet onder die geschillen. [Opdrachtgever] heeft zich verplicht tot betaling van een bedrag van € 35.000,00 excl BTW, te voldoen in zeven maandelijkse termijnen van € 5.000,00 excl BTW te beginnen op 5 oktober 2003. Het verweer van [opdrachtgever] dat [opdrachtnemer] de gefactureerde werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd, dat urenspecificaties en tarieven niet kloppen gaat daarom, voor wat betreft de werkzaamheden die tot 1 september 2003 zijn verricht, om die reden niet op.

    6.3 Het beroep van [opdrachtgever] op nietigheid van de vaststellingsovereenkomst daar [opdrachtnemer] misbruik zou hebben gemaakt van de omstandigheden, slaagt ook niet. [Opdrachtgever] heeft zelf het concept voor de vaststellingsovereenkomst aangeleverd met het verzoek om commentaar aan [opdrachtnemer]. Gezien dat concept van 9 september en de uiteindelijk op 15 september ondertekende versie, zijn er ten opzichte van dat concept nauwelijks of geen relevante wijzigingen meer overeengekomen. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst werd bovendien een substantiële creditering (zo’n 30%) op de openstaande nota’s afgesproken ten gunste van [opdrachtgever] en werd een reductie van € 10,00 afgesproken op het uurtarief van [opdrachtnemer]. Ook mocht [opdrachtgever] het alsnog te betalen bedrag over zeven maanden verspreid, betalen. Na deze vaststellingsovereenkomst zijn door [opdrachtgever] ook nog werkopdrachten voor uitbreidingen aan de website www.[naam].nl verstrekt aan [opdrachtnemer], hoewel [opdrachtgever] daartoe niet gehouden was en [opdrachtgever] deze uitbreidingen, waar zij inmiddels de beschikking had over de broncodes, ook zelf had kunnen verrichten of aan een derde had kunnen opdragen. Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat [opdrachtnemer] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden door op 15 september 2003 deze overeenkomst met [opdrachtgever] te sluiten. Andere omstandigheden zijn niet aangevoerd door [opdrachtgever], noch is van andere omstandigheden gebleken die een grond voor een beroep op misbruik van omstandigheden zouden rechtvaardigen.

    6.4 [Opdrachtgever] dient derhalve - het restant - van het per 15 september vastgestelde bedrag van € 35.000,00 excl BTW / € 41.650,00 incl BTW te voldoen. Partijen hebben afgesproken dat dit bedrag in zeven maandelijkse termijnen van € 5.000,00 excl BTW voldaan diende te worden, beginnend op 5 oktober 2003. De tweede termijn van € 5.000,00 werd derhalve opeisbaar op 5 november 2003, de vierde op 5 december 2003 en zo verder. Onjuist is de stelling van [opdrachtnemer] dat het gehele bedrag van € 35.000,00 ineens opeisbaar zou zijn, nu betaling daarvan in zeven termijnen is afgesproken. De over dit bedrag verschuldigde vertragingsrente dient dan ook berekend te worden per termijn en vanaf de datum opeisbaarheid - zijnde de vervaldatum - van die betreffende termijn. De door [opdrachtgever] na 15 september 2003 verrichte betalingen kunnen vervolgens met de aldus telkens opeisbaar geworden termijnen verrekend worden, met dien verstande dat, conform artikel 4 van de tussen partijen op 29 augustus 2002 gesloten overeenkomst, betalingen eerst strekken ter voldoening van de verschuldigde rente en van de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en daarna in mindering worden gebracht op de oudste vordering. [Opdrachtnemer] heeft geen (enkel) inzicht verstrekt in de berekening van de door hem gevorderde vertragingsrente ad € .7.445,57. Ook ter zitting heeft [opdrachtnemer] daarover, desgevraagd, geen uitleg kunnen geven. Dat bedrag zal arbiter dan ook niet toewijzen.

    6.5 Nu [opdrachtgever] niet, althans niet - volledig en niet - tijdig aan haar verplichting heeft voldaan tot betaling van de zeven termijnen van € 5.000,00 excl BTW, heeft [opdrachtnemer] recht op vergoeding van vertragingsrente. Daarbij geldt als uitgangspunt de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW tenzij een andere rente is overeengekomen. In artikel 4 van de overeenkomst van 29 augustus 2002 is een rente van 1% per maand overeengekomen. De vaststellingsovereenkomst heeft betrekking op de betaling van de facturen die op grond van de overeenkomst van 29 augustus 2002 zijn verstuurd. De vertragingsrente van 1% per maand is derhalve ook van toepassing op betaling van de zeven termijnen van € 5.000,00 excl BTW en wel vanaf de vervaldata van de onderscheiden termijnen en op de wijze als in overweging 6.4 hiervoor aangegeven.

    6.6 De werkzaamheden die met de drie facturen 5006, 5007 en 5008 zijn gefactureerd, zijn, zoals door beide partijen ook ter zitting nog verklaard, verricht vanaf 1 september 2003. Deze facturen vallen dus niet onder de vaststellingsovereenkomst van 15 september 2003. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden die zijn gefactureerd op facturen 5006, 5007 en 5008 niet zijn verricht of niet naar behoren zijn verricht. [Opdrachtgever] heeft nog gesteld dat de (beweerde) wanprestatie van voor de vaststellingsovereenkomst dateert. Desgevraagd ter zitting heeft [opdrachtgever] niet aannemelijk gemaakt dat de urenspecificaties behorend bij deze facturen en/of het toegepaste uurtarief niet juist zijn. Het verweer van [opdrachtgever] dat het gaat om reparatie - en herstelkosten gaat evenmin op, nu twee van de drie facturen daarop al geen betrekking heeft, terwijl uit de urenspecificatie bij de derde factuur niet blijkt dat het om herstel en reparatie gaat. Bovendien is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat partijen voor klein onderhoud voor een periode van één jaar nog een overeenkomst zouden sluiten. [Opdrachtgever] dient deze drie facturen dan ook te voldoen.

    6.7 Alle drie de facturen hebben betrekking op werkzaamheden in verband met “[naam] portal” zodat ook deze werkzaamheden geacht kunnen worden betrekking te hebben op de algemene opdracht als beschreven in de overeenkomst van 29 augustus 2002, zodat ook hier een vertragingsrente van 1% per maand verschuldigd is en wel vanaf 30 dagen na factuurdatum.

    6.8 [Opdrachtnemer] vordert aan incassokosten een bedrag van € 998,00. [Opdrachtnemer] heeft, onder meer door overlegging van drie brieven van zijn raadsman, aannemelijk gemaakt dat hij die kosten heeft moeten maken. Nu [opdrachtnemer] geen overige kosten wegens juridische bijstand vordert, in rechte dan wel daarbuiten, althans daarvan geen specificatie en onderbouwing verstrekt, komt arbiter dit bedrag niet als bovenmatig of onredelijk voor en komt het voor toewijzing in aanmerking.

    De kosten van de procedure

    7.1 Als in het gelijk gestelde partij heeft [opdrachtnemer] recht op vergoeding van de kosten van deze procedure.

    7.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op € 5.050,00 (ex BTW) aan honorarium voor arbiter en op € 539,00 (ex BTW) aan administratiekosten, benevens € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de SGOA. Het totaal van deze bedragen ad € 6.399,00 (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de SGOA te Rijswijk. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incI. BTW). Als in het ongelijk gestelde partij dient [opdrachtgever] deze kosten te betalen.

    7.3 De bedragen die reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot zijn gestort, zullen verrekend worden met hetgeen partijen dienen te betalen aan de SGOA op grond van dit vonnis.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

    1. Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer], te betalen:

    - € 41.650,00 incl BTW, zijnde zeven termijnen van € 5.950,00 incl BTW, vermeerderd met een rente van 1% per maand per termijn telkens vanaf de vervaldatum van de betreffende termijn - welke zeven vervaldata zijn 5/10/03, 5/11/03, 5/12/03, 5/1/04, 5/2/04, 5/3/04 en 5/4/04 - tot aan de dag der algehele voldoening, onder verrekening van de reeds betaalde bedragen van in totaal € 10.900,00 incl BTW waarbij de reeds betaalde bedragen eerst strekken ter voldoening van de rente en van de kosten sub 2 hierna vermeld en daarna eerst ter voldoening van de oudste termijnen;

    - € 4.281,03 incl BTW, zijnde de facturen met nummers 5006, 5007 en 5008, vermeerderd met een rente van 1% per maand vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening;

    2. Veroordeelt [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer] te betalen een bedrag van € 998,00 inclusief BTW wegens kosten juridische bijstand;

    3. Stelt de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal € 5.050,00 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en € 539,00 (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Verstaat dat [opdrachtgever] als in het ongelijk gestelde partij deze kosten aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering dient te betalen. Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

    Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s- Gravenhage op 17 oktober 2005.

    [arbiter]

    Op 8 augustus 2002 heeft [opdrachtnemer] een offerte uitgebracht voor de ontwikkeling van een internet portal (“[naam] portal”). De ontwikkeling is daarbij geschat op 304 uur. Op 29 augustus 2002 hebben partijen een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) op grond waarvan [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] opdracht heeft verstrekt voor de ontwikkeling van de “[naam] portal”.
    Lees verder...
  • Vonnis 14: Automatiseringsproject In het najaar van 2003 heeft [klant] zich op aanraden van Microsoft Nederland gewend tot [leverancier]. Met het oog op de ondersteuning van haar bedrijfsvoering had [klant]gekozen voor de aanschaf van [product 1]. [Leverancier] is een door Microsoft Nederland aangewezen ‘reseller’ van deze software. Dit contact heeft onder meer geresulteerd in een door [leverancier] aan [klant] op 24 november 2003 uitgebrachte offerte. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In het arbitraal geding van:

    De besloten vennootschap [leverancier], gevestigd te [plaats] aan [adres],

    eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

    gemachtigde: [gemachtigde leverancier], advocaat te [plaats],

    tegen

    De besloten vennootschap [klant], gevestigd te [plaats] aan [adres],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde klant], advocaat te [plaats]

    heeft de arbiter:

    [arbiter], wonende te [plaats] het navolgende vonnis gewezen.

    Zo in conventie als in reconventie

    Procesgang

    1.1 Eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie mede te noemen [leverancier] - heeft onder overlegging van twee producties deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering bij Inleidend Verzoek van 3 juni 2005 aangemeld. Verweerster in conventie - hierna tevens als eiseres in reconventie aan te duiden als [klant]- heeft hierop een Kort Antwoord de dato 20 juni 2005 ingediend.

    1.2 [Leverancier] en [klant]zijn, naar ten processe is gebleken, op 3 juni 2005 schriftelijk overeengekomen dat in deze arbitrage slechts één (1) arbiter zal worden aangesteld. Naar aanleiding van het Inleidend Verzoek en het Kort Antwoord heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering [arbiter] als arbiter benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

    1.3 [Leverancier] heeft bij schrijven van 10 augustus 2005 een memorie van eis ingediend, waarbij zij twee nadere producties, genummerd 3 en 4, heeft overgelegd. [Leverancier] heeft daarbij - zakelijk weergegeven - het navolgende gevorderd:

    a) [klant] te veroordelen tot betaling van het nog openstaande restantbedrag van € 7.023,01;

    b) [klant] te veroordelen tot betaling van de contractueel overeengekomen incassokosten ad € 1.053,45;

    c) [klant] te veroordelen tot betaling van de tot aan de datum van het Inleidend Verzoek vervallen rente ad € 485,01;

    d) [klant] te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf de datum van indiening van het Inleidend Verzoek tot aan de datum van algehele voldoening;

    e) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van arbitrage als bedoeld in artikel 26 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering;

    f) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in artikel 30 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, welke door [leverancier] op € 2.500 zijn gesteld.

    1.4 [Klant] heeft bij schrijven van 6 september 2005 een memorie van antwoord als bedoeld in artikel 14 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering ingediend, waarbij zij drie producties heeft overgelegd. [Klant] heeft daarbij de stellingen van [leverancier] in conventie bestreden en heeft zij arbiter verzocht de vorderingen van [leverancier] af te wijzen. Tevens heeft [klant] daarbij - zakelijk weergegeven - het navolgende in reconventie gevorderd:

    a) [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.713,01, althans een door de arbiter in redelijkheid te bepalen bedrag;

    b) [leverancier] te veroordelen tot betaling van de kosten van arbitrage als bedoeld in artikel 26 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering;

    c) [leverancier] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in artikel 30 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, welke door [klant] op € 3.000,00 (exclusief BTW) zijn gesteld.

    1.5 [Leverancier] heeft bij schrijven van 5 oktober 2005 een memorie van antwoord inzake de reconventionele vordering ingediend. [Leverancier] heeft daarbij de stellingen in reconventie van [klant]bestreden en heeft zij arbiter verzocht de vorderingen in reconventie van [klant] af te wijzen. Tevens heeft [leverancier] daarbij verzocht:

    a) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van arbitrage als bedoeld in artikel 26 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering;

    b) [klant] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in artikel 30 van het arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, welke door [leverancier] op € 3.250,00 zijn gesteld.

    1.6 Op 9 november 2005, daags voor de hierna onder 1.7 bedoelde mondelinge behandeling, heeft de gemachtigde van [klant] bij faxbrief aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering een aantal nadere (ongenummerde) stukken in het geding gebracht (totaal 18 pagina’s inclusief aanbiedingsbrief), een en ander onder gelijktijdige overlegging van deze stukken aan de gemachtigde van [leverancier]. Bij de onder 1.7 bedoelde mondelinge behandeling heeft [leverancier] zich niet tegen de overlegging van deze - haar overigens bekende - stukken verzet.

    1.7 Op 10 november 2005 heeft ten kantore van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Rijswijk een mondelinge behandeling plaats gevonden, waarbij voor [leverancier] aanwezig waren haar gemachtigde [gemachtigde leverancier] en [A], directeur van [leverancier]. [Klant] was vertegenwoordigd door haar gemachtigde [gemachtigde klant] en [L], directeur van [klant]. De arbiter heeft zich doen bijstaan door [X], griffier. Partijen hebben in deze zitting het woord gevoerd en hun vorderingen en weren nader toegelicht. Tevens hebben beide partijen daarbij vragen van de arbiter beantwoord. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is met instemming van beide partijen op verzoek van arbiter een nader stuk door [leverancier] in het geding gebracht, te weten de schriftelijke offerte van [leverancier] aan [klant] van 24 november 2003.

    Bevoegdheid arbiter

    2.1 Tussen partijen is door middel van de ten processe overgelegde orderbevestiging van [leverancier] van 4 december 2003 een overeenkomst gesloten die, naar tussen partijen in confesso is, beheerst wordt door de algemene voorwaarden van FENIT. Beide partijen hebben ter zitting van 10 november 2005 op een

    vraag van arbiter over en weer erkend dat de overeenkomst beheerst wordt door de versie van de algemene voorwaarden van FENIT betreft welke onder nummer 60/2003 op 3 juni 2003 gedeponeerd zijn bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag. Arbiter heeft met ter zitting door de beide partijen uitdrukkelijk gegeven instemming kennis genomen van de inhoud van deze - niet door partijen overgelegde - algemene voorwaarden. Artikel 12.2 van deze algemene voorwaarden bevatten het navolgende arbitraal beding:

    “Geschillen welke tussen leverancier en cliënt mochten ontstaan naar aanleiding van een tussen leverancier en cliënt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag, een en ander onverminderd het recht van partijen een voorziening in arbitraal kort geding te vragen en onverminderd het recht der partijen tot het treffen van conservatoir rechtsmaatregelen.”

    2.2 Op grond van het tussen partijen onweersproken overeengekomen arbitraal beding als bedoeld in artikel 12.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van FENIT acht arbiter zich bevoegd een oordeel te geven en een beslissing te nemen over alle aan hem voorgelegde vorderingen in conventie en reconventie. De bevoegdheid van arbiter is op geen enkel punt door een of beide partijen bestreden. Daarbij merkt arbiter - ten overvloede - op dat bij de mondelinge behandeling elk der partijen uitdrukkelijk hebben uitgesproken en erkend dat de bevoegdheid van arbiter zich mede uitstrekt tot de vordering in reconventie van [klant]als hierboven in dit vonnis onder 1.4 sub a bedoeld, ook al heeft die vordering - althans ten dele - het karakter van een vordering uit onverschuldigde betaling.

    Vaststaande feiten

    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen in deze arbitrale procedure het volgende vast.

    3.1 [Leverancier] is een ict-bedrijf dat software exploiteert, onder meer in de vorm van licenties op software van derden. Zij is onder meer distributeur van [product 1], een product van Microsoft. Desgewenst vervaardigt zij in opdracht van cliënten tevens maatwerksoftware. In opdracht verleent zij tevens gespecialiseerde diensten met betrekking tot de implementatie van de software.

    3.2 [Klant] is een kleine onderneming die eveneens werkzaam is in de ict-sector. Zij verhandelt computerapparatuur. [Klant] heeft een vestiging in Nederland en Duitsland. In de [Nederlandse] vestiging werken ongeveer 10 werknemers, in de Duitse vestiging zijn 6 werknemers werkzaam.

    3.3 [Product 1] is een zogeheten ERP-softwarepakket. Om deze software voor het beoogde doel in gebruik te kunnen nemen dient de software te worden geïnstalleerd en in de organisatie van de gebruiker te worden geïmplementeerd.

    3.4 In het najaar van 2003 heeft [klant]zich op aanraden van Microsoft Nederland gewend tot [leverancier]. Met het oog op de ondersteuning van haar bedrijfsvoering had [klant]gekozen voor de aanschaf van [product 1]. [Leverancier] is een door Microsoft Nederland aangewezen ‘reseller’ van deze software.

    3.5 Dit contact heeft onder meer geresulteerd in een door [leverancier] aan [klant] op 24 november 2003 uitgebrachte offerte. Deze offerte behelsde het verstrekken van een gebruikslicentie voor [product 1] versie 3.70 (offerteprijs € 35.665,00 excl. BTW), de training van ‘key users’ (1 dag, offerteprijs € 1.200,00 excl. BTW), de installatie van [product 1] (0,5 dag, offerteprijs € 410,00 excl. BTW), het

    configureren van [product 1] (10 dagen, offerteprijs € 9.080,00 excl. BTW), het ‘customizen’ van documenten (1 dag, offerteprijs € 820,00 excl. BTW), het configureren van authorisaties en menus (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW), simulatie met ‘key users’ (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW), het ontwikkelen van datapoorten voor de conversie (1,5 dag, offerteprijs € 1.230,00 excl. BTW), testconversie (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW), finale conversie (0,5 dag, offerteprijs € 454,00 excl. BTW) en projectmanagement (1 dag, offerteprijs € 1.000,00 excl. BTW). Deze totaalprijs van deze offerte bedroeg derhalve € 51.221,00 exclusief BTW. In deze offerte wordt geen melding gemaakt van de term “nacalculatie”. Arbiter houdt het er daarom voor dat deze offerte gebaseerd is op een vaste prijs.

    3.6 [Klant] heeft de offerte van 24 november 2003 niet geaccepteerd.

    3.7 Naar aanleiding van de offerte van 24 november 2003 heeft er op 4 december 2003 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Deze bespreking heeft geresulteerd in het uitbrengen - eveneens op 4 december 2003 - van een nieuwe, nadere offerte van [leverancier]. Alle eerder op 24 november 2003 geoffreerde prijzen zijn daarbij substantieel verlaagd; [product 1] werd in deze nadere offerte met een korting van 30% aangeboden en op de implementatiediensten werd een korting van 20% geboden. De inhoud van de geoffreerde prestaties is vergeleken met de offerte van 24 november 2003 echter ongewijzigd gebleven. De nieuwe offerte beloopt een totaalprijs van € 39.140,90 (exclusief BTW), welke prijs als volgt is samengesteld:

    - delivery of [product 1] license

     

    € 26.800,90

    - training of key users **

    1 dag

    720,--

    - installation of [product 1] **

    0,5 dag

    360,--

    - configuring of [product 1] **

    10 dagen

    7.200,--

    - documents **

    1 dag

    720,--

    - configuring of authorizations and menus **

    0,5 dag

    360,--

    - simulation with key users

    0,5 dag

    360,--

    - development of dataports for the conversion **

    1,5 dag

    €1.080,--

    - test conversion **

    0,5 dag

    360,--

    - final conversion **

    0.5 dag

    360,--

    - project management **

    1 dag

    820,--

    Totaal

     

    € 39.140,90

    Samengevat is dit bedrag van € 39.140,90 opgebouwd uit twee componenten:

    € 26.800,90 voor de licentie van [product 1] en € 12.340 voor implementatiewerkzaamheden (arbeidsloon).

    Anders dan in de offerte van 24 november 2003 zijn in de offerte van 4 december 2003 bij de opsomming van alle te leveren prestaties - met uitzondering slechts van de levering van de licentie van de [product 1] - twee sterretjes (**) geplaatst, een en ander zoals hierboven aangegeven. Op de tweede pagina van de offerte worden deze twee sterretjes verklaard:

    “** Uren worden gefactureerd op basis van nacalculatie”

    3.8 Ook anders dan de offerte van 24 november 2003 bevat de offerte van 4 december 2003 een opsomming van de standaard uurtarieven:

    - realisatie en installatie

    € 102,50

    - technische analyse/ontwerp

    € 102,50

     

    125

    - telefonische ondersteuning

    € 113,50

    - applicatie consultancy

    € 113,50

    - sr. applicatie consultancy en business consultancy

    125,--

    - projectleiding

    125,--

    3.9 Met betrekking tot de betaling van de diensten meldt de offerte van 4 december 2003:

    “Wekelijks achteraf op basis van de werkelijk bestede uren”

    3.10 De offerte van 4 december 2003 vermeldt ten aanzien van de “planning”:

    “Voor een implementatie van [product 1] voor [klant] moet rekening gehouden worden met netto doorlooptijd van 4 tot 6 weken afhankelijk van de beschikbaarheid van de kerngebruikers.”

    3.11 [Klant]heeft de offerte van 4 december 2003 aanvaard, waarmee in december 2003 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die strekt tot het ter gebruik ter beschikking stellen van [product 1] door [leverancier] aan [klant]en het verlenen van de diverse onder 3.7 van dit arbitrale vonnis opgesomde implementatiediensten. Partijen duiden het stuk van 4 december 2003 aan als de “Orderbevestiging 3.70”.

    3.12 In de orderbevestiging van 4 december 2003 is bepaald dat op alle aanbiedingen, leveringen en diensten van [leverancier] de FENIT-voorwaarden van toepassing zijn. Beide partijen hebben ter zitting uitgesproken en erkend dat dit de versie van de algemene voorwaarden van FENIT betreft welke onder nummer 60/2003 op 3 juni 2003 gedeponeerd zijn bij de griffie van de arrondissementsrechtbank te Den Haag, welke versie arbiter bekend is. Geen der partijen heeft ten processe de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FENIT bestreden, zodat arbiter het er voor moet houden dat deze algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen.

    3.13 Ter uitvoering van de overeenkomst van 4 december 2003 heeft [leverancier] [product 1] aan [klant] ter beschikking gesteld. Tevens heeft [leverancier] implementatiewerkzaamheden verricht. In de orderbevestiging van 4 december 2003 is overigens met geen woord aangegeven binnen welke vestiging het overeengekomen implementatiewerk verricht diende te worden.

    3.14 Bij de uitvoering van de werkzaamheden zijn door [leverancier] tevens werkzaamheden verricht die niet, althans niet uitdrukkelijk in de overeenkomst van 4 december 2003 zijn genoemd.

    3.15 Tijdens de uitvoering van de implementatiewerkzaamheden in de [Nederlandse] vestiging van [klant] deden zich technische, personele en functionele problemen voor, welke problemen - waarover partijen overigens van mening verschillen - hebben bijgedragen aan de vertraging in het onderhavige automatiseringsproject. In juni 2004 was de implementatie nog steeds niet voltooid en heeft [klant] de werkzaamheden door een derde laten afronden.

    3.16 [Leverancier] heeft voor haar prestaties een totaalbedrag van € 69.184,22 (incl. BTW) aan [klant] gefactureerd. Het staat vast dat dit door [leverancier] gefactureerde bedrag afwijkt van het in de orderbevestiging van 4 december 2003 genoemde bedrag van € 39.140,90 (zie hierboven overweging 3.7). Partijen verschillen overigens ten principale van mening over gegrondheid van de door [leverancier] in rekening gebrachte bedragen. Wat daarvan verder ook gezegd kan worden, vast staat dat [klant] het bedrag van € 7.023,01 van het aan haar in rekening gebrachte bedrag niet heeft voldaan.

    Rechtsoverwegingen; algemeen

    4.1 Arbiter zal, alvorens in te gaan op de vorderingen in conventie en reconventie, eerst enkele overwegingen geven ten aanzien van het offertetraject, omdat naar zijn oordeel vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de vraag of [leverancier] bij het opstellen en uitbrengen van de hierboven genoemde offertes heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend ict-leverancier verwacht mag worden. Naar het oordeel van arbiter mag van een zorgvuldig handelend ict-leverancier worden verwacht dat hij zich bij het opstellen en uitbrengen van een offerte rondom een ERP-project in voldoende mate rekenschap geeft van de legitieme belangen van zijn wederpartij. Die verplichting heeft [leverancier] naar het oordeel van arbiter geschonden.

    4.2 De op 24 november 2003 door [leverancier] aan [klant] uitgebrachte offerte betrof een aanbod op basis van een ‘fixed price’. De licentie voor [product 1] en de te verrichten ict-diensten zijn in deze offerte voor een totaalbedrag van € 51.221,00 exclusief BTW geoffreerd. Dit bedrag ging, naar in deze procedure door [klant] is gesteld en naar door [leverancier] vervolgens niet of onvoldoende is weersproken, het beschikbare budget van [klant] van € 40.000,00 verre te boven. Deze overschrijding is aanleiding geweest voor een bespreking tussen partijen op 4 december 2003. Arbiter houdt het er feitelijk voor dat in die bespreking het beschikbare budget van [klant] aan [leverancier] gemeld is en dat dit budget dus bij [leverancier] vanaf dat moment bekend was. [A] van [leverancier] heeft bij de mondelinge behandeling niet, althans onvoldoende gesubstantieerd dat het beschikbare budget in het gesprek van 4 december 2003 niet aan de orde is geweest. [A] was overigens zelf niet aanwezig bij dat gesprek.

    4.3 Na het betreffende gesprek heeft [leverancier] nog op diezelfde dag, 4 december 2003, een nadere offerte uitgebracht, welke met een opmerkelijke precisie uitkomt op een totaalbedrag van net onder de haar bekende budgetgrens van € 40.000,00 te weten € 39.140,90 (excl. BTW). Het heeft er alle schijn van - en arbiter houdt het er voor - dat [leverancier] getracht heeft met een bedenkelijke schijnprecisie [klant] over de streep te trekken door in de gegeven omstandigheden de te verrichten prestaties te offreren tegen een prijs die net onder de budgetgrens ligt. Deze nadere offerte van [leverancier] is naar het oordeel van arbiter bedenkelijk, omdat daarin ten aanzien van de verschillende te verrichten ict-diensten een gedetailleerde tijdsinspanning in dagen c.q. halve dagen is aangegeven (zie hierboven overweging 3.7), terwijl echter tevens sprake is van een op nacalculatie gebaseerde offerte. In het algemeen geldt dat de implementatie van ERP-software is, naar ook [leverancier] genoegzaam bekend moet zijn, geen eenvoudige zaak is. Mede daarom mag van een zorgvuldig handelend leverancier van ERP-software en ERP-implementatiediensten worden verwacht dat hij bij het uitbrengen van een op nacalculatie gebaseerde offerte voorstellen en/of aanbevelingen doet welke moeten bevorderen dat de te leveren prestaties zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, binnen het hem bekende budget van de opdrachtgever kunnen worden uitgevoerd. [Leverancier] heeft in haar orderbevestiging van 4 december 2003 nagelaten voorstellen en aanbevelingen van die strekking te doen. Daarmee valt [leverancier] ernstig te verwijten dat zij de deur heeft open gezet naar een project dat in termen van geld enorm kon uitgelopen.

    4.4 Arbiter meent daarentegen echter ook dat het [klant] moet worden tegengeworpen en worden verweten dat zij snel en tamelijk kritiekloos haar instemming heeft gegeven aan een offerte die niet voorzag in een duidelijke vorm van bescherming tegen budgetoverschrijding. [Klant] is weliswaar een klein bedrijf, maar als speler op de ICT-markt mag ook van haar redelijkerwijs verwacht worden dat zij bekend is met het bestaan van risico’s van budgetoverschrijdingen bij softwareprojecten. Bij het aangaan van de overeenkomst had een meer kritische opstelling aan haar kant ook voor de hand gelegen. Door deze verwijtbare handelwijze is [klant] in een project gestapt dat het risico in zich had in termen van geld uit te lopen.

    4.5 Arbiter concludeert derhalve dat beide partijen reeds voor en bij het aangaan van de overeenkomst over en weer het nodige valt te verwijten. De handelwijze van [leverancier] in die fase acht arbiter - alle

    feiten, omstandigheden en belangen afwegende - dermate bedenkelijk dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou vast als [leverancier] thans de betaling van de totale overeengekomen contractsprijs zou verlangen. Arbiter meent dat om die reden het naar redelijkheid en billijkheid door hem bepaalde bedrag van € 6.000,00 van de contractsprijs niet vorderbaar is. Mede tegen deze feitelijke en juridische achtergrond, maar overigens ook in het licht van andere omstandigheden, zal arbiter hiernavolgend de stellingen, eisen en weren in conventie en reconventie behandelen. Arbiter begint in dat kader met de behandeling van de vordering in reconventie.

    Rechtsoverwegingen m.b.t. de hoofdvordering in reconventie

    5.1 Zoals hierboven onder 1.4 is genoemd heeft [klant] in reconventie onder meer gevorderd [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.713,01, althans een door de arbiter in redelijkheid te bepalen bedrag. Dit bedrag bestaat volgens [klant] (zie MvA sub 28) onder meer uit een bedrag van € 23.020,31 wegens een naar haar oordeel door haar aan [leverancier] te veel betaald bedrag aan ‘arbeidsloon’, waarmee bedoeld is de beloning voor de door [leverancier] verrichte implementatiewerkzaamheden. [Klant] stelt zich op het standpunt dat in de overeenkomst (de orderbevestiging van 4 december 2003) is overeengekomen dat, naast de licentievergoeding van € 26.800,90, slechts een totaal van € 12.340,00 voor ‘arbeidsloon’ is voorzien (zie ook hierboven in rechtsoverweging 3.7). Feitelijk heeft [klant] inmiddels een bedrag van € 35.360,31 wegens ‘arbeidsloon’ voldaan, hetgeen € 23.020,31 meer is dan het in de overeenkomst opgenomen vastgelegde bedrag € 12.340,00.

    5.2 Arbiter is van oordeel dat er geen goede grond bestaat voor het terugvorderen van het voornoemde bedrag van € 23.020,31. Er is, naar arbiter meent, geen sprake geweest van onverschuldigde betaling en evenmin van een andere omstandigheid waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat ten onrechte of teveel betaald is.

    5.3 Op zich beschouwd kan men in de bedenkelijke handelwijze van [leverancier] in het offertetraject (zie hierboven onder rechtsoverweging 4.3) een belangrijk aanknopingspunt vinden voor de beantwoording van de vraag of een buitensporige overschrijding van het in de overeenkomst expliciet voorziene arbeidsloon te billijken en te rechtvaardigen is. Arbiter meent dat aan dat verwijt dat aan het adres van [leverancier] gemaakt kan worden thans - d.w.z. voor de beoordeling van de terugvordering van het bedrag van € 23.020,31 - geen betekenis toekomt. De handelwijze van [leverancier] ‘vertaalt’ zich, zoals hierboven in 4.5 overwogen, in de beslissing dat een deel van de overeengekomen contractsprijs (te weten € 6.000,00) niet door [leverancier] gevorderd kan worden. Praktisch gezien komt dit bedrag in dit vonnis verder aan de orde bij de beoordeling van de vordering in conventie (zie hierna rechtsoverweging 6.3). Voor de vordering in reconventie is dit bedrag - praktisch gezien - niet verder relevant. Grote betekenis kent arbiter toe aan het gesprek dat tussen partijen op 7 april 2004 plaats vond - derhalve in een laat stadium van de uitvoeringsfase van het project. Daarin heeft [klant], naar onweersproken vast staat, haar bezorgdheid geuit over de oplopende kosten. Naar aanleiding van de geuite bezorgdheid heeft [leverancier] uitgesproken een additionele korting van 20% op haar uurtarieven (tot 1 juni 2004) te willen gegeven. [Klant] heeft deze additionele korting geaccepteerd, althans zich er niet tegen verzet. De facturen zijn overeenkomstig deze afspraak voldaan. Deze eigen gedraging van [klant] is thans - voor de waardering en beoordeling van de hoofdaanspraak in reconventie - zeer betekenisvol. Er ligt in deze gedraging immers besloten dat zij ([klant]) thans niet meer in redelijkheid terug kan komen op de inhoud van de oudere (prijs)afspraken in de overeenkomst, hoe kwalijk die in de ogen van arbiter ook zijn geoffreerd. [Klant] heeft de nieuwe prijsafspraken aanvaard en daarmee willens en wetens afstand genomen van de oude prijsafspraken.

    5.4 Arbiter kent in dit kader overigens ook betekenis toe aan het feit dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet in een betalingsplicht op basis van de nacalcaluatie, waarbij de daadwerkelijk door [leverancier]

    bestede uren en de uitdrukkelijk overeengekomen uurtarieven het rechtens bindende uitgangspunt voor de prijsafspraken vormen. Partijen zijn dit uitdrukkelijk overeengekomen en er zijn geen goede gronden waarom dit overeengekomen uitgangspunt thans als zodanig niet gerespecteerd zou moeten worden. Partijen hebben op 3 december 2003 niet gekozen voor een vaste prijsafspraak.

    5.5 De stelling van [klant] ten processe dat de door [leverancier] gefactureerde uren niet daadwerkelijk zijn besteed, wordt door arbiter gepasseerd. Deze stelling is naar het oordeel van arbiter niet, althans volstrekt onvoldoende gesubstantieerd en daar komt bij dat [leverancier] de openstaande facturen en de bijbehorende urenspecificaties naar aanleiding van dit verwijt vervolgens deugdelijk in het geding heeft gebracht. Van belang is dat deze facturen en urenspecificaties, die naar het oordeel van arbiter voldoende gedetailleerd en duidelijk zijn, na ontvangst nimmer door [klant] (buitengerechtelijk) zijn geprotesteerd. [Klant] heeft ten processe nagelaten te specificeren en te substantiëren welke uren van de urenspecificatie niet daadwerkelijk zijn gemaakt.

    5.6 Ook de stelling van [klant] dat het in haar ogen excessieve aantal uren dat [leverancier] heeft gemaakt, zou duiden op onvoldoende deskundigheid aan de kant van de medewerkers van [leverancier], kan arbiter niet overtuigen. De stelling wordt feitelijk niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd en moet om die enkele reden reeds gepasseerd worden. [Klant] heeft op dit punt eenvoudigweg te weinig gesteld en naar voren gebracht en arbiter heeft dan ook werkelijk geen idee of vermoeden waarop de betreffende stelling in concreto ziet. In dit kader merkt arbiter - overigens ten overvloede - op dat het hem, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, niet onaannemelijk voorkomt dat het excessieve aantal uren eerder terug te voeren is op de onfortuinlijke startfase en de uiterst onprofessionele wijze van contracteren door beide partijen, hetgeen, naar in de ICT-wereld algemeen bekend is, een bron van conflicten en van mislukkingen of fricties bij ICT-projecten is. Zoals hierboven eerder overwogen: beide partijen treffen vanwege hun opstelling in de offertefase en in de fase van het aangaan van de overeenkomst belangrijke mate van schuld. [Klant] heeft ter onderbouwing van het terugvorderen van het voornoemde bedrag van € 23.020,31 tevens gesteld en naar voren gebracht dat er geen betalingsplicht zou zijn omdat in de geïmplementeerde software de omzetberekening, die per verkoper wordt gemaakt met het oog op de berekening van de commissie, een verschil laat zien met het grootboek van [klant]. Deze stelling is door [leverancier] vervolgens voldoende en op een naar het oordeel van arbiter aannemelijke wijze weersproken. [Leverancier] heeft in dit kader aangedragen, hetgeen door [klant] vervolgens niet, althans niet voldoende is weersproken, dat de berekening van de commissie afhankelijk is van een door [klant] te bepalen en te leveren formule. In deze medewerkingsverplichting is [klant] tekort geschoten.

    5.7 Voorts heeft [klant] ter onderbouwing van het terugvorderen van het voornoemde bedrag van € 23.020,31 zich op het standpunt gesteld dat de PDF-functionaliteit niet goed werkt. Ook deze stelling is gemotiveerd weersproken. Het komt arbiter niet onaannemelijk voor dat de problemen die zich met betrekking tot de PDF-functionaliteit hebben voorgedaan verband houden met de toekenning van gebruikersrechten binnen de organisatie van [klant]. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij [klant]. [Klant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die met zich meebrengen dat ook [leverancier] op dit punt in haar contractuele verplichtingen en/of professionele verantwoordelijkheid en verplichtingen tekort zou zijn geschoten.

    5.8 Een ander deel van het door [klant] in deze procedure gevorderde bedrag van € 23.020,31 betreft een bedrag van € 11.692,70. Zij bestempelt dit deel van haar reconventionele vordering als een aanspraak op schadevergoeding. In de ogen van [klant] zou [leverancier] tekort zijn geschoten in haar verplichting om [klant] nog voor het aangaan van de overeenkomst te waarschuwen dat voor het welslagen van het ERP- project [klant] tevens andere software - zogeheten [product 2] - en de daarvoor tevens benodigde [product 2]-server nodig zou moeten hebben. [Klant] meent dat de aanschafkosten (€ 11.692,70) die zij hiervoor heeft moeten maken (zowel de licentiekosten, implementatiekosten alsmede de kosten van de extra servers) schadeposten zijn die op [leverancier] afwentelbaar zijn. Die stelling is gemotiveerd bestreden.

    De arbiter wijst het betreffende standpunt van [klant] van de hand. [Product 2] was nodig om een verbinding tussen de ICT-systemen van de Duitse en de Nederlandse vestiging mogelijk te maken. De inhoud van de orderbevestiging van 4 december 2003 maakt met geen woord duidelijk dat een dergelijke verbinding destijds ook beoogd of overeengekomen was. In die zin zijn de behoeften en eisen van [klant] kennelijk niet of onvoldoende duidelijk gecommuniceerd. Het is naar het oordeel van arbiter primair de verantwoordelijkheid van [klant] als opdrachtgever om voor of bij het aangaan van de overeenkomst haar behoeftestelling en de eisen die aan de projectresultaten worden gesteld, zo juist en volledig mogelijk kenbaar te maken. In die verantwoordelijkheid is [klant] tekort geschoten. Er bestaat voor [leverancier] op dit punt slechts een adviesverplichting indien zij bekend zou zijn geweest met het bestaan van het voornemen van [klant] om een verbinding tussen de ICT-systemen van de Duitse en de Nederlandse vestiging te maken of als zij het bestaan van dat voornemen redelijkerwijs had moeten vermoeden. Daarvan is echter niet, althans onvoldoende gebleken.

    5.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de reconventionele vordering van [klant] om [leverancier] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.713,01, althans een door de arbiter in redelijkheid te bepalen bedrag, integraal moet worden afgewezen.

    Rechtsoverwegingen m.b.t. de hoofdvordering in conventie [leverancier]

    6.1 [Leverancier] heeft in conventie gevorderd [klant] te veroordelen tot betaling van het nog openstaande restantbedrag van € 7.023,01.

    6.2 Dit bedrag heeft betrekking op door [leverancier] verrichte implementatiewerkzaamheden. Er zijn geen redenen en gronden om aan te nemen dat de verrichte werkzaamheden niet of niet naar behoren zijn uitgevoerd.

    6.3 De overeenkomst tussen partijen is een ‘urencontract’ , d.w.z. dat er afgerekend wordt op basis van de daadwerkelijk verrichte uren tegen overeengekomen uurtarieven. Bij het beoordelen van de hoofdvordering in conventie komt tevens betekenis toe aan het feit dat (zoals hierboven onder rechtsoverweging 5.2 al is opgemerkt) [klant] tijdens de uitvoeringsfase van het project willens en wetens akkoord is gegaan met een nadere korting op de uurtarieven en daarmee (nogmaals) te kennen heeft gegeven akkoord te zijn met een afrekening op uurbasis. In zoverre is de hoofdvordering in conventie toewijsbaar. Gelet echter op hetgeen hierboven in rechtsoverweging 4.5 reeds is overwogen ten aanzien van de bedenkelijke handelwijze van [leverancier] in het offertestadium, kan ten aanzien van de hoofdvordering thans slechts nog een bedrag van € 1.023,01 worden toegewezen. Zoals gezegd: naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid acht arbiter het onaanvaardbaar als [leverancier] betaling van de volledige contractsprijs zou verlangen. Het meer gevorderde (€ 6.000,00) dient derhalve te worden afgewezen.

    6.4 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient [klant] tevens te worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek, een en ander te berekenen vanaf de 30 dagen na de laatste door [leverancier] aan [klant] uitgebrachte factuur tot aan de dag der algehele voldoening.

    Overige rechtsoverwegingen

    7.1 Nu [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in het geheel in het ongelijk is gesteld en [leverancier] ten aanzien van haar hoofdvordering voor een groot deel in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het redelijk en billijk dat [leverancier] haar eigen buitengerechtelijke incassokosten draagt. Haar daartoe strekkende vordering in conventie zal derhalve worden afgewezen.

    7.2 Omdat [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in het geheel in het ongelijk is gesteld en [leverancier] met betrekking tot haar hoofdvordering voor een groot deel in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het redelijk en billijk dat elk der partijen hun eigen kosten van rechtsbijstand dragen. De tot vergoeding strekkende vorderingen in conventie en reconventie zullen beide om die reden worden afgewezen.

    7.3 Omdat [klant] ten aanzien van haar hoofdvordering in het geheel in het ongelijk is gesteld en [leverancier] met betrekking tot haar hoofdvordering voor een groot deel in het ongelijk is gesteld, acht arbiter het redelijk en billijk dat elk der partijen de helft van de kosten van arbitrage dragen. De totale kosten van arbitrage zijn € 6.557,00, zodat elk der partijen € 3.278,50 (exclusief BTW) dient te dragen. In het dictum van dit vonnis zal dienovereenkomstig worden beslist.

    7.4 Al hetgeen meer of anders is in deze procedure naar voren is gebracht geeft arbiter geen aanleiding tot een ander oordeel.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

    Zo in conventie als in reconventie:

    Veroordeelt [klant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] binnen drie dagen na dit vonnis een bedrag van € 1.023,01 (incl. BTW) te betalen;

    Veroordeelt [klant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] binnen drie dagen na dit vonnis over het bedrag van € 1.023,01 (incl. BTW) de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek te betalen, een en ander te berekenen vanaf 30 dagen na de laatste door [leverancier] aan [klant] uitgebrachte factuur tot aan de dag der algehele voldoening;

    Veroordeelt elk der partijen in de helft van de kosten van deze arbitrage, tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op € 4.848,00 (exclusief BTW) aan honorarium en verschotten van arbiter, € 899,00 (exclusief BTW) voor de administratiekosten, € 810,00 (exclusief BTW) voor de registratiekosten en € 95,00 (incl. BTW) voor de depotkosten van het vonnis van de Stichting

    Geschillenoplossing Automatisering.

    Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat [leverancier] ter zake nog € 89,50 (exclusief BTW) aan [klant] dient te vergoeden en beide partijen dienen de helft van de kosten van deponering in totaal € 95,00 (incl. BTW) te vergoeden aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

    Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

    Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te Rijswijk op 20 juli 2006.

    [arbiter]

    In het najaar van 2003 heeft [klant] zich op aanraden van Microsoft Nederland gewend tot [leverancier]. Met het oog op de ondersteuning van haar bedrijfsvoering had [klant]gekozen voor de aanschaf van [product 1]. [Leverancier] is een door Microsoft Nederland aangewezen ‘reseller’ van deze software. Dit contact heeft onder meer geresulteerd in een door [leverancier] aan [klant] op 24 november 2003 uitgebrachte offerte.
    Lees verder...
  • Vonnis 13: Vertraging in de oplevering Op 17 juni 2003 zijn [klant] en [bedrijf A] (de rechtsvoorganger van [leverancier]) een overeenkomst aangegaan (hierna verder geduid als “Overeenkomst I”) op grond waarvan [leverancier] zich verplichtte tot het maken van sofware ter implementatie van een Audio Streaming zender en ontvanger op basis van SIP en AAC over RTP (het eerste project) en daarna het porten van deze software naar het embedded Linux platform ‘‘uCLinux” (het tweede project). Voor het eerste project is een vaste prijs van € 6.000,00 ex BTW afgesproken; voor het tweede een vaste prijs van € 8.000,00 ex BTW. [Leverancier] heeft daarbij de verplichting op zich genomen overleg te voeren met [bedrijf B] en [bedrijf C], de leveranciers van het embedded Linux platform en de server. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De heer [klant], h.o.d.n. [klant], zaakdoende te [plaats],

    eiser in conventie, verweerder in reconventie, gemachtigde [gemachtigde klant], advocaat te [plaats],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

    gemachtigden [gemachtigde leverancier 1] en [gemachtigde leverancier 2], beiden van [advocatenkantoor] te [plaats],

    hebben de arbiters,

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], voorzitter, [arbiter 2], wonende te [woonplaats],

    [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zowel in conventie als in reconventie:

    De procedure

    1.1 Bij inleidend verzoek d.d. 28 oktober 2005 heeft eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie aan te duiden als [klant] of [klant] - onder overlegging van 7 genummerde producties, haar geschil met [leverancier] voor arbitrage conform het arbitrage-reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA), bij de SGOA aanhangig gemaakt.

    1.2 Gedaagde in conventie - tevens eiseres in reconventie en hierna ook te noemen [leverancier] - heeft op 14 november 2005 een kort antwoord ingezonden onder verwijzing naar het arbitragereglement van de SGOA. Bij het kort antwoord zijn geen producties overgelegd.

    1.3 Het bestuur van de SGOA heeft vervolgens, conform het bepaalde in het toepasselijke arbitragereglement, de arbiters benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. Deze benoeming is op 30 november 2005 aan de raadslieden van beide partijen schriftelijk bekend gemaakt.

    1.4 Op 9 januari 2006 heeft [klant] (na daartoe gevraagd en verleend uitstel) een memorie van eis tevens akte tot aanvulling/wijziging eis genomen, vergezeld van dertien nieuwe producties, genummerd 1 tot en met 13.

    1.5 Op 14 februari 2006 heeft [leverancier] een memorie van antwoord in conventie tevens houdende een eis in reconventie ingediend, waarbij zij negen genummerde producties heeft overgelegd.

    1.6 Vervolgens heeft [klant] (na gevraagd en verleend uitstel) op 6 april 2006 in reconventie voor antwoord geconcludeerd, waarbij zij vijftien nieuwe producties heeft overgelegd, genummerd 1 tot en met 15.

    1.7 Op 10 april 2006 heeft [klant] haar productie 3 bij memorie van antwoord in reconventie vervangen door een nieuw, gewijzigd exemplaar.

    1.8 Op 30 mei 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Eiser zelf is ter zitting aanwezig geweest alsmede zijn raadsman [gemachtigde klant] en [A], adviseur van Eiser. Aan de zijde van [leverancier] waren aanwezig haar algemeen directeur [K], alsmede de [L], technisch directeur en haar raadsvrouwe [gemachtigde leverancier 2]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [klant] een op voorhand toegezonden akte tot wijziging van eis genomen. Aan deze akte heeft [klant] één nieuwe productie gehecht. Ter zitting heeft [klant] wederom een productie overgelegd, genummerd productie 1. [Leverancier] heeft nadrukkelijk aangegeven tegen het over leggen van deze laatste productie geen bezwaar te hebben en geen behoefte te hebben aan een nadere termijn om alsnog bij akte op deze productie te kunnen reageren. Beide partijen hebben een toelichting gegeven aan de hand van een pleitnota, die aan arbiters zijn overhandigd.

    De bevoegdheid van arbiters

    2.1 In de tussen partijen op 17 juni 2003 gesloten overeenkomst zijn in artikel lid 4 de “standaard FENIT voorwaarden” van toepassing verklaard. In de tussen partijen op 16 juni 2004 gesloten nadere overeenkomst is bepaald dat de eerder overeengekomen leveringsovereenkomsten van toepassing zijn en blijven, tenzij daarvan in deze laatste overeenkomst is afgeweken, hetgeen met betrekking tot de toepasselijkheid van de FENIT voorwaarden niet het geval is. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard met de standaard FENIT voorwaarden bedoeld te hebben de FENIT voorwaarden versie van 8 december 1994 en (dus) niet de versie van 3 juni 2003.

    2.2 In artikel 13 van de FENIT voorwaarden van 8 december 1994 is, kort gezegd, bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door de bevoegde Nederlandse rechter, doch niet dan nadat een procedure voor niet-bindend advies is gevolgd bij de SGOA. Beide partijen hebben ter zitting verklaard in afwijking daarvan te zijn overeengekomen hun geschil, zowel voor conventie als reconventie, voor arbitrage voor te leggen aan de SGOA conform het geldende arbitragereglement. De vordering en tegenvordering zijn aldus gebaseerd op dezelfde arbitrale overeenkomst.

    2.3 Nu de arbiters in overeenstemming met dit reglement zijn benoemd, zijn zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

    De vaststaande feiten

    3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

    3.2 [Klant] is een onderneming die zich sinds 2002 – uitsluitend - bezig houdt met de ontwikkeling van een opvolger/vervanger van de kerktelefoondienst van KPN. [Klant] heeft daartoe een concept ontwikkeld waarbij gebruik gemaakt wordt van internettechniek op basis van real time streaming.

    3.3 [Leverancier] is een onderneming die zich bezig houdt met op open source software gebaseerde internettechnologie, waaronder embedded engineering.

    3.4 Op 17 juni 2003 zijn [klant] en [bedrijf A] (de rechtsvoorganger van [leverancier]) een overeenkomst aangegaan (hierna verder geduid als “Overeenkomst I”) op grond waarvan [leverancier] zich verplichtte tot het maken van sofware ter implementatie van een Audio Streaming zender en ontvanger op basis van SIP en AAC over RTP (het eerste project) en daarna het porten van deze software naar het embedded Linux platform ‘‘uCLinux” (het tweede project). Voor het eerste project is een vaste prijs van € 6.000,00 ex BTW afgesproken; voor het tweede een vaste prijs van € 8.000,00 ex BTW. [Leverancier] heeft daarbij de verplichting op zich genomen overleg te voeren met [bedrijf B] en [bedrijf C], de leveranciers van het embedded Linux platform en de server. De geplande einddatum voor het eerste project was 1 juli 2003 en voor het tweede 31 juli 2003. Partijen zijn overeengekomen dat betaling van de voor de projecten verschuldigde vergoeding eerst opeisbaar is bij oplevering van het betreffende project.

    3.5 Partijen hebben de FENIT voorwaarden van toepassing verklaard. Als hiervoor reeds overwogen, is ter zitting door beide partijen aangegeven dat zij de FENIT voorwaarden versie december 1994 hebben bedoeld. In die voorwaarden is onder meer ten aanzien van aansprakelijkheid bepaald:

    - Dat leverancier wettelijke verplichting tot schadevergoeding aanvaardt voorzover dat uit artikel 10 blijkt (artikel 10.1);

    - Dat de totale aansprakelijkheid van leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, is beperkt tot directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (ex BTW) (artikel 10.2);

    - Dat de aansprakelijkheid voor indirecte schade, waar onder gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie is uitgesloten (artikel 10.4);

    - Dat buiten de gevallen van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en buiten het geval van schade door dood, letsel en materiele beschadiging, op leverancier geen aansprakelijkheid voor vergoeding van schade rust ongeacht de grond waarop een actie tot schadevergoeding zou worden gebaseerd (artikel10.5);

    - Dat de limiet als in artikel 10.2 genoemd, vervalt in geval van opzet of grove schuld (artikel 10.5);

    - Dat de aansprakelijkheid wegens toerekenbare tekortkoming slechts ontstaat nadat leverancier onverwijld en deugdelijk schriftelijk in gebreke is gesteld, stellende een redelijke termijn ter zuivering van de nakoming, waarbij de ingebrekestelling een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming dient te bevatten (artikel 10.6);

    - Dat voorwaarde voor het ontstaat van enig recht op schadevergoeding steeds is dat Cliënt de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan ervan schriftelijk meldt bij leverancier.

    3.6 Op 3 juli 2003 heeft de heer [klant] aan de heer [Q] (destijds nog werkzaam voor [bedrijf A]) een e- mail gestuurd waarin hij bevestigde de voor “fase I” (waarmee bedoeld werd: project 1) verschuldigde vergoeding zo snel mogelijk over te maken; [klant] had daartoe van [leverancier] reeds een factuur ontvangen ad € 6.000,00 ex BTW (nr 2003 - 0092) ge(-post)dateerd 30 juli 2003. Na de factuur voor project 1 van Overeenkomsten I heeft [leverancier] in de periode september 2003-januari 2004 nog in rekening gebracht aan [klant] een bedrag van in totaal € 19.500,00 ex BTW in verband met leveringen door [leverancier] aan [klant] van apparatuur en programmatuur [naam embedded applicatie] ten behoeve van het kerktelefonieproject.

    3.7 Vervolgens zijn partijen met de uitvoering van het tweede project als gespecificeerd in Overeenkomst I begonnen. Daartoe heeft [klant] van en door diverse andere toeleveranciers apparatuur, programmatuur en diensten betrokken en gefactureerd gekregen (waaronder [bedrijf C], [bedrijf B], [bedrijf D] en [bedrijf E], voor een bedrag van in totaal ruim € 160.000,00. De uitvoering van het tweede project heeft echter niet geleid tot een werkende kerktelefoon-applicatie op of omstreeks 31 juli 2003.

    3.8 Op 27 mei 2004 heeft de heer [K] van [leverancier] per e-mail aan [klant] een (financieel) voorstel gedaan voor “afronding van de ontwikkelopdracht voor de [klant] kerktelefoon applicatie”. Daarbij heeft

    [leverancier] [klant] verweten ten onrechte fouten (in de producten van) van diverse toeleveranciers op het conto van [leverancier] te hebben geschreven, waardoor [leverancier] extra inspanningen heeft moeten leveren om voortgang in het project te houden terwijl deze extra inspanningen door [klant] niet betaald zijn. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over de (voorwaarden van) voortzetting van de ontwikkeling van de kerktelefoon applicatie.

    3.9 Op 16 juni 2004 zijn partijen een nadere overeenkomst aangegaan (hierna verder geduid als

    “Overeenkomst II”). In deze overeenkomst is in de eerste alinea bepaald: “[leverancier] levert de volledige [klant] kerktelefoon applicatie werkend” op, uiterlijk 1 juli 2004. Deze datum is van toepassing voor zowel de AMC zender en ontvanger, als voor aan de server benodigde aanpassingen. Alle onderdelen conform de in het verleden hierover afgesproken technische eisen en zoals omschreven in de sectie “Scope of Work” van dit document. Alle werk te voldoen aan de eisen van goed vakmanschap. Waar [leverancier] hierbij afhankelijk is van derden zal zij niet aansprakelijk zijn voor het niet halen van de voornoemde deadline.”

    3.10 Partijen hebben in deze Overeenkomst drie fasen afgesproken. Fase I betrof de levering van CPE device, ontvanger, zender en server op uiterlijk 1 juli 2004; hierbij was 2 dagen ondersteuning van [bedrijf B] en [bedrijf F] inbegrepen; fase II betrof levering van verdere belangrijke functionaliteit (“zappen”, ethernet interface,support stand - by mode en RTCP) op uiterlijk 20 juli 2004; fase III de upgrades naar stabielere versies van de besturingssystemen (FreeBSD 5.x release en uClinux release 2.4.22 of later) uiterlijk een half jaar na 15 juni 2004, maar uiterlijk 8 weken na het beschikbaar komen van de betreffende software versies. Daarbij is - nogmaals - benadrukt dat [leverancier] “aan deze leverdata gebonden” is. Partijen spraken af dat € 5.500,00 ex BTW, zijnde de nog openstaande post van Overeenkomst I, bij de prijs voor Overeenkomst II was inbegrepen en betaald moest worden bij ondertekening van Overeenkomst

    II, € 10.000,00 ex BTW bij oplevering van fase I, € 6.000,00 ex BTW bij oplevering van fase II en € 1.500,00 ex BTW bij oplevering van fase III. De voor Overeenkomst II bedongen prijs bedroeg derhalve € 23.000,00 ex BTW (€ 27.370,00 incl BTW). Een tweede onderdeel van de betalingsregeling was resultaat- en omzetgebonden: [leverancier] zou een bedrag van € 24.000,00 en 2% van de [klant] omzet over de periode tot 31 december 2005 ontvangen, tot een maximum van € 40.000,00.

    3.11 Met betrekking tot de afwikkeling van de discussies over de (juiste) uitvoering van Overeenkomst I, hebben partijen in deze Overeenkomst II bepaald dat zij afzien van “enig recht op schadevergoeding voor het niet tijdig of adequaat opgeleverd hebben van de software tot het moment van tekenen van deze overeenkomst.” Voorts hebben zij afgesproken dat “de eerder overeengekomen leverovereenkomsten” van toepassing blijven voorzover daarvan in die Overeenkomst II niet nadrukkelijk van afgeweken wordt. In de “scope op work” is voor zover ten deze relevant nog bepaald dat de ontwikkeling van de CPE devices diende te resulteren in een kwaliteitsproduct dat geschikt is voor de consumentenmarkt en dat de router in staat zal zijn om per serverblade minimaal tienduizend parallelle luisteraars te ondersteunen en enkele duizenden parallelle uitzendingen.

    3.12 Op 18 juni 2004 heeft [leverancier] de hiervoor bedoelde € 5.500,00 ex BTW aan [klant] in rekening gebracht. Deze factuur (€ 6.545,00 incl BTW) heeft [klant] betaald. Vervolgens heeft [leverancier] [klant] op 29 juli 2004 voor fase I van de scope of work twee facturen gestuurd voor een totaal bedrag van € 16.000,00 ex BTW (€ 19.040,00 incl BTW). De eerste factuur is geheel voldaan door [klant], van de tweede factuur heeft [klant] € 3.500,00 ex BTW (€ 4.165,00 incl BTW) onbetaald gelaten. Voor Overeenkomst II is aldus door [klant] een bedrag van € 14.875,00 incl BTW betaald. Er zijn geen facturen overgelegd voor fasen II en I of III van Overeenkomst II. Overige door [klant] overgelegde facturen in het kader van het kerktelefonieproject betreffen facturen van andere toeleveranciers van [klant].

    3.13 Op 23 augustus 2004 heeft [leverancier] aan [klant] voor zover ten deze relevant per e-mail onder meer bericht, dat naar mening van [leverancier] Fase I, voorzover het de door [leverancier] te verrichten

    werkzaamheden betrof, op 1 juli klaar was. Dat het niet tot een formele oplevering was gekomen lag volgens [leverancier] aan problemen die de producten van derden veroorzaakten. Zo bleek de Coding Technologies library niet met het image van [leverancier] te werken en was extra tijd nodig voor ondersteuning van [bedrijf B]. Volgens [leverancier] was dat de verantwoordelijkheid van [klant]. [Leverancier] heeft aangegeven daarom 15 dagen meerwerk in rekening te zullen brengen. [Leverancier] heeft in deze e-mail aangegeven haar werkzaamheden voor fase II op te schorten totdat de factuur voor fase I betaald zou zijn.

    3.14 Op 24 augustus heeft [klant] [leverancier] er bij e-mail op gewezen nog steeds niet aan haar contractuele verplichting te hebben voldaan ten aanzien van fase I als omschreven in Overeenkomst II. [Klant] heeft in diezelfde mail erkend dat [leverancier] in ieder geval 8 dagen meerwerk heeft moeten verrichten in verband met ondersteuning van [bedrijf B] en [bedrijf F]. [Leverancier] heeft uiteindelijk aanspraak gemaakt op 8,5 dag meerwerk. Tussen partijen is vervolgens een meningsverschil ontstaan over de hoogte van het door [leverancier] toegepaste uurtarief voor dit meerwerk, waarbij tot slot afgesproken is de meerwerknota en twee andere op dat moment openstaande nota’s aan “het eind van het project” te verrekenen.

    3.15 Op 29 september 2004 heeft [klant] in een e-mail aan [leverancier] bevestigd dat oplevering van de ontvanger blijkbaar die dag zou plaatsvinden en dat de zender op 1 oktober kennelijk niet zou gaan lukken; in reactie daarop heeft [leverancier] op 30 september per e-mail aangegeven dat er, samengevat, nog één tot twee mensweken nodig zouden zijn.

    3.16 Op 18 oktober 2004 heeft [klant] per e-mail bericht niet akkoord te gaan met het feit dat het project nog niet was opgeleverd en dat [leverancier] onvoldoende menskracht ter beschikking stelt om het project af te ronden. [Klant] heeft [leverancier] daarom geschreven: “ik zie me genoodzaakt het volgende aan je voor te stellen: [leverancier] krijgt tot uiterlijk maandag 25 oktober de gelegenheid fase I van het contract d.d. 16 juni op te leveren. Vanaf dat tijdstip treedt een boeteclausule in werking van 1000 euro per werkdag voor te late levering. Voor fase II functionaliteit wil ik een zelfde clausule voorstellen vanaf

    1november a.s.”

    3.17 Op 5 januari 2005 heeft [klant] per e-mail bij [leverancier] aanspraak gemaakt op een

    schadevergoeding van € 15.000,00 wegens gederfde omzet veroorzaakt door te late levering. [Klant] heeft in deze mail daarnaast aangegeven uit te gaan van een oplevering van fase I en II uiterlijk op 1 maart 2005.

    3.18 In de maanden daarna zijn tussen partijen nog diverse mails gewisseld over de uitvoering van het project. Ook heeft [klant] in die periode nog voorgesteld een derde te betrekken bij het project, hetgeen [leverancier] niet nodig achtte. Op dat moment bestonden nog performance- problemen op de server.

    3.19 Op 17 maart 2005 heeft [klant] bij schrijven van haar advocaat [leverancier] (nogmaals) in gebreke gesteld en een termijn gesteld tot 8 april 2005 voor oplevering van fase I en tot 1 mei 2005 voor fase II en tot 15 juni 2005 voor fase III.

    3.20 Tijdens een bespreking op 10 mei 2005, heeft [leverancier] aangegeven nog 17 weken nodig te hebben om het project af te ronden. In een brief van de raadsman van [leverancier] aan de raadsman van

    [klant] wordt nog eens bevestigd dat, mits nakoming ook feitelijk niet onmogelijk is, deze 17 weken “een zeer serieuze inschatting” is en dat dit “de enige reële termijn op basis waarvan thans kan worden nagekomen” is. De raadsman van [leverancier] stelt in deze brief verder onder meer dat “in ieder geval op 16 juni 2004 cliënt nog mede afhankelijk was van derden”. De raadsman benadrukt dat [leverancier] tot nakoming van de overeenkomst wenst te komen.

    3.21 Op 28 oktober 2005 heeft [klant] vervolgens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Ter zitting hebben partijen nog verklaard dat het project nimmer meer is voltooid en in de huidige stand niet geschikt is voor de consumentenmarkt. [Leverancier] heeft ter zitting verder nog verklaard dat het systeem hoogstwaarschijnlijk nooit aan de performance-eisen van [klant] zal kunnen voldoen, onder meer door de beperkingen van de [apparaat 1]. [Leverancier] heeft daarbij aangegeven ook niet te weten wanneer het product daarvoor gereed zou kunnen zijn. Nadat [klant] eerst nakoming heeft gevorderd, heeft zij, op grond van al hetgeen [leverancier] in deze procedure heeft gesteld, haar eis gewijzigd en vordert [klant] thans ontbinding.

    3.22 Vanaf 22 april 2006 heeft [klant] de toegang van [leverancier] tot de server geblokkeerd. Tot die tijd zijn er nog werkzaamheden verricht in het kader van Overeenkomst II.

    3.23 Ter zitting heeft [leverancier] - in tweede termijn - verklaard bereid te zijn de door [klant] aan [leverancier] ter beschikking gestelde hardware en de ontwikkelde software om niet aan [klant] (terug) te geven.

    De vorderingen van [klant] en de grondslag daarvan

    4.1 [Klant] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

    - Overeenkomst II te ontbinden;

    - [leverancier] te veroordelen tot creditering van alle door [klant] betaalde bedragen ad in totaal €

    51.765,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de factuurdatum althans vanaf de datum van het inleidend verzoek;

    - [leverancier] te veroordelen alle door [klant] aan haar ter beschikking gestelde hardware, waaronder de Blackfin ontwikkelomgeving I toolkit (de [naam hardware-leverancier] hardware en [naam software] software) en alle door [leverancier] voor [klant] ontwikkelde software, op straffe van een dwangsom van €

    2.000,00 per dag;

    - [leverancier] te veroordelen tot vergoeding van de door [klant] geleden schade en wel tot een bedrag van

    € 400.000,00;

    - Met veroordeling van [leverancier] in de kosten van het geding en tot vergoeding van een door het arbitraal college te bepalen bedrag aan kosten van rechtsbijstand.

    4.2 [Klant] stelt zich op het standpunt dat [leverancier] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [klant], althans dat [leverancier] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [klant].

    4.3 Volgens [klant] zijn in Overeenkomst II de verplichtingen van [leverancier] duidelijk omschreven: het opleveren van een werkende kerktelefoon applicatie en wel uiterlijk 1 juli 2004. Daarin is [leverancier] niet geslaagd. Tot tijdige uitvoering van Overeenkomst I was [leverancier] ook al niet in staat gebleken, reden waarom in Overeenkomst II deze verplichting zo duidelijk - en bij herhaling - is omschreven. Er is door problemen met producten van derden weliswaar vertraging opgetreden, maar dat kan volgens [klant] uiterlijk vanaf november 2004 geen reden meer zijn geweest voor vertraging in de oplevering aangezien daarna geen afhankelijkheid van leveringen van derden meer bestond. Bovendien valt het oplossen van bugs in de open source software nu juist onder de verantwoordelijkheid van [leverancier]. [Leverancier] heeft tot op de dag van vandaag geen werkend systeem opgeleverd, aldus [klant]; zelfs fase I van de in totaal 3 fasen als omschreven in Overeenkomst II is niet goed werkend opgeleverd. [Klant] is dus gerechtigd Overeenkomst II te ontbinden en is gerechtigd tot vergoeding van schade.

    4.4 Op grond van de ontbinding dient [leverancier] volgens [klant] niet alleen terug te betalen hetgeen op grond van Overeenkomst II is betaald (€ 21.420,00 incl BTW) maar ook hetgeen op grond van

    Overeenkomst I is betaald door [klant] (€ 30.345,00 incl BTW) aangezien Overeenkomst I een vervolg is van Overeenkomst II en Overeenkomst I bij het aangaan van Overeenkomst II niet is beëindigd. Ook dient [leverancier] alle ontwikkelde software en de ter beschikking gestelde hardware om niet (terug) te leveren.

    4.5 Volgens [klant] is [leverancier] aansprakelijk voor alle door [klant] gevorderde, door de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] en/of het onrechtmatig handelen van [leverancier] geleden schade en zonder dat de beperking van de aansprakelijkheid als opgenomen in de FENIT voorwaarden van toepassing is, nu deze schade is ontstaan door opzet of grove schuld van [leverancier]. [Leverancier] komt ook geen beroep toe op de exoneratiebepaling in de FENIT voorwaarden, aldus [klant]; dat zou in strijd zijn met de (zowel de beperkende als aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Bovendien, aldus [klant], ziet deze exoneratiebepaling niet op buitencontractuele aansprakelijkheid van [leverancier]. In ieder geval is [leverancier] aansprakelijk voor de door [klant] geleden directe schade als bedoeld in artikel 10.1 en 10.2 van de FENIT voorwaarden. Tot slot vindt [klant] dat de exoneratiebepaling vernietigbaar is op grond van artikelen 6: 233 sub a BW en 6: 237 sub f BW.

    Het verweer en de vorderingen van [leverancier]

    5.1 [Leverancier] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [klant] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

    5.2 Volgens [leverancier] is fase I in feite af: alleen het geluid is nog niet 100%, maar 99% en heeft de 12tp/mpdlpim6sd van de server nog slechts te maken met een paar schoonheidsfoutjes (ook 99% af). Fase II is bijna af: alleen stand by is voor 50% klaar, het zappen voor 90% en voor wat betreft de ethernet interface (95% af) dient eerst de leverancier daarvan goed werkende hardware op te leveren. Fase III is volgens [leverancier] ook af.

    5.3 Volgens [leverancier] is zij niet tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, aangezien het niet halen van de oorspronkelijk en/of nader overeengekomen planning niet aan haar is toe te rekenen, maar aan de (gebreken in de) producten die door derden aan [klant] zijn geleverd.

    [Leverancier] is ter zake geen resultaatsverplichting aangegaan en is niet aansprakelijk voor vertragingen. [Leverancier] verwijst in dat verband ook naar de passage in de eerste alinea van Overeenkomst II waar nadrukkelijk is bepaald dat [leverancier] niet aansprakelijk is voor het niet halen van de deadline van 1 juli waar [leverancier] hierbij afhankelijk is van derden. Ook tijdens de bespreking, 11 mei 2005, heeft [leverancier] nu juist nadrukkelijk aangegeven dat ten aanzien van die 17 weken de nodige voorbehouden zijn gemaakt in verband met de afhankelijkheid van derden. Volgens [leverancier] was het kerktelefonie- project een zeer complex project waarbij op voorhand niet te voorspellen was tegen welke problemen men zou aanlopen. De opgelopen vertragingen zijn uitsluitend veroorzaakt door de problemen in of met betrekking tot de hardware en software van derden, waaronder ook de open source software verstaan moet worden. Open source software wordt “As is” beschikbaar gesteld; het oplossen van bugs valt onder de verantwoordelijkheid van [klant], althans niet onder het risico en de verantwoordelijkheid van [leverancier]. [Klant] is een deskundige opdrachtgever die zelf het concept heeft bedacht en zelf voor het te ontwikkelen kerktelefoonsysteem de contracten heeft gesloten voor door haar gekozen producten met door haar gekozen, andere toeleveranciers; [leverancier] was geen hoofdaannemer.

    5.4 De problemen zijn, aldus nog steeds [leverancier], veroorzaakt door de omzetting van intel/Openbrick platform naar een uClinux/BlackFin platform, welke omzetting door [klant] werd voorgeschreven omdat dat goedkoper was.

    5.5 [Leverancier] heeft zeer haar best gedaan om ondanks al die problemen toch nog een werkend systeem op te leveren; daarvoor heeft zij in de periode juni 2004/februari 2006 4440 extra uren besteed aan het project.

    5.6 Tegen de gevraagde ontbinding als zodanig verzet [leverancier] zich niet; ook [leverancier] wil dat de overeenkomst ontbonden wordt, zij het op andere gronden. Volgens [leverancier] kan [klant] de op grond van Overeenkomst I betaalde vergoedingen niet terugvorderen, nu alleen Overeenkomst II ontbonden wordt. Ook kan geen terugbetalinggevorderd worden van dat deel dat nog niet betaald is, volgens

    [leverancier] een bedrag van € 12.661,00.

    5.7 Ook de vordering tot schadevergoeding (ad € 400.000,00) dient afgewezen te worden volgens

    [leverancier], onder meer omdat het indirecte schade betreft en [leverancier] daarvoor, op grond van de FENIT voorwaarden, niet aansprakelijk is. Ook is het bestaan en de hoogte van de schade niet aangetoond door [klant] en heeft [klant] onvoldoende gedaan om die schade te beperken. En als er al sprake zou zijn van aansprakelijkheid kan die niet eerder dan 8 april 2005 zijn ontstaan omdat toen pas [leverancier] in verzuim zou zijn geraakt. Voor directe schade zou de aansprakelijkheid van [leverancier], voor zover zij al aansprakelijk zou zijn, beperkt zijn tot maximaal de voor de overeenkomst bedongen prijs ex BTW. Tot slot, aldus nog steeds [leverancier], gaat [klant] er in haar vordering geheel aan voorbij dat partijen in Overeenkomst II nu juist zijn overeengekomen af te zien van enig recht op schadevergoeding met betrekking tot de periode tot 16 juni 2004.

    5.8 [Leverancier] betwist dat er harerzijds sprake zou zijn geweest van opzet of grove schuld. Er is geen sprake van moedwil. Zij heeft juist zelf veel extra kosten gemaakt om [klant] ter wille te zijn. gezien de complexiteit van het project, is er ook geen sprake van bewuste roekeloosheid. De problemen waren niet te voorzien, vooral omdat deze zich voordeden in de producten van derden.

    5.9 Van onrechtmatig handelen door [leverancier] is volgens [leverancier] geen sprake. [Klant] heeft ook niet duidelijk gemaakt waaruit dat onrechtmatig handelen dan zou bestaan. Ook op grond daarvan kan er dus geen verplichting tot schadevergoeding zijn voor [leverancier].

    5.10 [Leverancier] heeft in reconventie verwezen naar hetgeen zij in conventie reeds had aangevoerd. In reconventie vordert [leverancier] op haar beurt:

    a) bevrijd te worden van haar verplichtingen op grond van Overeenkomst II nu [klant] als schuldeiser zelf in verzuim is;

    b) [klant] te veroordelen de op grond van Overeenkomst II nog openstaande posten ad € 12.661,00 te voldoen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en;

    c) [klant] te veroordelen de extra, niet doorbelaste, uren die [leverancier] aan het project heeft moeten besteden sinds aangaan van Overeenkomst II. Deze post bedraagt € 283.264,00;

    d) subsidiair vordert [leverancier] een verklaring voor recht over de omvang van de scope of work.

    Het verweer van [klant] tegen de vorderingen in reconventie

    5.11 [Klant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de (overige) standpunten en vorderingen van [leverancier] in reconventie en daartoe tevens verwezen naar hetgeen zij in conventie reeds had aangevoerd, zoals hiervoor beschreven. Voorts heeft [klant] nog het volgende aangevoerd.

    5.12 De huidige status van het product komt nog steeds niet in de buurt van wat is overeengekomen. Het is niet geschikt voor gebruik op de consumentenmarkt. Van schuldeisersverzuim is geen sprake. Ook de daarvan afgeleide vorderingen tot vergoeding van extra uren moeten dus afgewezen worden. Er zijn nooit afspraken voor meerwerk gemaakt, terwijl, zoals in Overeenkomst II bepaald, dat wel vereist is. De vordering tot betaling van openstaande facturen ad € 12.661,00 moet ook afgewezen worden omdat er geen facturen open staan. De vorderingen van [leverancier] in reconventie dienen dan ook afgewezen te worden.

    Beoordeling

    6.1 Nadat een vertraging van bijna een jaar was ontstaan in de uitvoering van Overeenkomst I, zijn partijen, na onderhandelingen, een nadere overeenkomst aangegaan. In die Overeenkomst II is een deadline van twee weken afgesproken voor oplevering van een werkende, volledige kerktelefoon applicatie door [leverancier] die geschikt is voor de consumentenmarkt. In de periode voorafgaand aan het aangaan van Overeenkomst II en in het kader van de uitvoering van Overeenkomst I, heeft [leverancier] zich een oordeel kunnen vormen over de functionaliteit en werking van de hardware en software van derden die door [klant] was aangeschaft. Indien naar mening van [leverancier] met die producten nooit een werkend systeem met de functionaliteiten als vastgelegd in Overeenkomst II gerealiseerd zou kunnen worden, zoals zij in deze procedure heeft gesteld, had [leverancier] deze Overeenkomst II niet moeten aangaan, of had [leverancier] althans [klant] ter zake moeten adviseren andere producten te gebruiken. Dat heeft [leverancier] niet gedaan. [Leverancier] heeft zich daarentegen - desondanks - verplicht binnen twee weken een volledig werkend systeem op te leveren, geschikt voor de consumentenmarkt. De door [leverancier] in deze procedure opgeworpen stelling dat het om een zeer complex project ging, waar vooraf niet valt in te schatten wat de doorlooptijd zou zijn, verhoudt zich ook niet met deze door [leverancier] overeengekomen korte oplevertermijn. Dat [klant] zelf ook deskundig is en zelf de contracten heeft gesloten voor de hardware en software van derden, doet niets af aan het feit dat [leverancier] zich verplicht heeft om binnen een bepaalde termijn een werkend systeem op te leveren.

    6.2 [Leverancier] heeft die deadline niet gehaald, hoewel zij daartoe gehouden was. [Klant] heeft naar aanleiding hiervan echter geen ingebrekestelling gestuurd al dan niet onder aanzegging van een vordering tot schadevergoeding of ontbinding van de overeenkomst. Na het verstrijken van deze deadline is het project door partijen gecontinueerd.

    6.3 Op 18 oktober 2004 heeft [klant] [leverancier] voorgesteld om op uiterlijk 25 oktober 2004 fase I opgeleverd te hebben, onder verbeurte van een boete. Niet is gebleken dat [leverancier] dit voorstel heeft geaccepteerd. Dit voorstel kan ook niet beschouwd worden als een ingebrekestelling als bedoeld in de tussen partijen overeengekomen FENIT voorwaarden.

    6.4 Tegen de stelling van [leverancier] dat steeds vertraging in de oplevering is ontstaan doordat de producten die [klant] van de derde-leveranciers had betrokken, niet goed functioneerden, heeft [klant] gemotiveerd verweer gevoerd en genoegzaam aangetoond dat vanaf oktober/november 2004 er geen sprake meer was van problemen in of met producten van derden. [Leverancier] heeft daarentegen haar stelling, dat ook na die periode problemen in of met de producten van derden vertraging in de oplevering hebben veroorzaakt, niet onderbouwd.

    6.5 Op 17 maart 2005 heeft [klant] [leverancier] - deugdelijk - in gebreke gesteld en een termijn gesteld tot 8 april 2005 voor oplevering van fase I en aanspraak gemaakt op vergoeding van schade indien deze termijn niet gehaald zou worden. Op 8 april 2005 was fase I niet voltooid. [Leverancier] verkeert derhalve vanaf 8 april 2005 in verzuim. [Klant] is daarna en tot aan deze procedure aanspraak blijven maken op nakoming en [leverancier] heeft nog werkzaamheden verricht en ook nog nadere termijnen van oplevering genoemd, maar tot oplevering van een werkend, volledig kerktelefoon applicatie is het nooit gekomen. De vordering tot ontbinding kan derhalve op grond daarvan toegewezen worden.

    6.6 Met het aangaan van Overeenkomst II hebben partijen Overeenkomst I op onderdelen slechts aangevuld en gewijzigd, waarbij het onderwerp van overeenkomst, ontwikkeling en levering van een kerktelefoon applicatie, gelijk is gebleven. Overeenkomst II is dan ook te beschouwen als een aanvulling op Overeenkomst I. Ontbinding en de gevolgen daarvan hebben zowel betrekking op Overeenkomst I als II.

    6.7 Als gevolg van de ontbinding dienen de reeds ontvangen prestaties ongedaan gemaakt te worden. Uit hoofde van Overeenkomst I heeft [leverancier] [klant] op 30 juli 2003 gefactureerd voor € 6.000,00 ex BTW; uit hoofde van Overeenkomst II op 18 juni 2004 voor een bedrag van € 5.500,00 ex BTW, op 29 juli 2004 voor een bedrag van € 10.000,00 ex BTW en eveneens op 29 juli voor een bedrag van € 6.000,00 ex BTW, totaal derhalve voor Overeenkomsten I en n € 27.500,00 ex BTW. Van dat bedrag heeft [klant] €

    3.500,00 ex BTW onbetaald gelaten.

    6.8 [Leverancier] heeft niet inhoudelijk betwist, anders dan dat zij het recht op ontbinding heeft betwist, dat de voor haar werkzaamheden door [klant] betaalde bedragen integraal terugbetaald moeten worden. [Leverancier] zal dan ook veroordeeld worden tot creditering van een bedrag van € 27.500,00 ex BTW.

    Voorts is [leverancier] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van betaling van de (onderliggende) bedragen door [klant] aan [leverancier].

    6.9 Daarnaast heeft [leverancier] nog voor een bedrag van € 19.500,00 aan [klant] in rekening gebracht voor hardware en software. Ook daarvan vordert [klant] terugbetaling. De levering hiervan was geen onderwerp van Overeenkomst I en/of II maar hangt daarmee dermate nauw samen dat ontbinding van Overeenkomst I en II naar oordeel van arbiters tevens tot ontbinding van de overeenkomsten tot levering van deze hardware en software dient te leiden. Derhalve zal [leverancier] ook veroordeeld worden tot creditering van een bedrag van € 19.500,00 ex BTW. Voorts is [leverancier] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van betaling van de (onderliggende) bedragen door [klant] aan [leverancier]. [Leverancier] heeft reeds verklaard bereid te zijn deze hardware en software aan [klant] te retourneren.

    6.10 Voor wat betreft de vordering van [klant] tot vergoeding van haar schade, wordt het

    volgende overwogen.

    6.11 Partijen hebben expliciete afspraken gemaakt over (beperking van de) aansprakelijkheid van [leverancier] in de Overeenkomst II. Daarnaast is - de facto in beide Overeenkomsten - toepasselijkheid van de FENIT voorwaarden overeengekomen, met daarin de hiervoor bij 3.5 genoemde bepalingen over beperking van de aansprakelijkheid. [Klant] heeft daarbij gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf; een bedrijf waarin zij grote investeringen heeft gedaan, zoals uit het door [klant] overgelegde investeringsoverzicht blijkt. Een beroep van [leverancier] op de toepasselijkheid van deze bedingen is naar oordeel van arbiters dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, noch zijn deze bedingen vernietigbaar

    6.12 Op 5 januari 2005 heeft [klant] aanspraak gemaakt op schadevergoeding ad € 15.000,00 wegens omzetderving. De genoemde omzetschade van €15.000,00 komt op grond van de FENIT voorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking.

    6.13 Er is niet gebleken dat [klant] op enig moment, anders dan in deze procedure, de door haar gestelde schade na het ontstaan ervan schriftelijk heeft gemeld bij [leverancier], terwijl het zo spoedig mogelijk en schriftelijk melden daarvan als voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is overeengekomen. Reeds om die reden komt de (overigens of meer) door [klant] in deze procedure gevorderde schade, niet voor vergoeding in aanmerking.

    6.14 Ook voor vergoeding van schade op grond van onrechtmatige daad is geen plaats, nu deze op grond van artikel 10 lid en 1 en 10 lid 2 van de tussen partijen overeengekomen FENIT voorwaarden, niet voor vergoeding in aanmerking komt.

    6.15 Ook het beroep van [klant] op opzet of grove schuld aan de kant van [leverancier] faalt. [Leverancier] heeft in deze procedure aannemelijk gemaakt dat zij vele (niet betaalde) uren heeft besteed om - zij het

    vergeefs - problemen op te lossen. Dat [leverancier] naar mening van arbiters [klant] bij het aangaan van Overeenkomst II beter had moeten informeren over de onzekerheden en complexiteit die zij kennelijk voorzag, maakt nog niet dat er sprake is van grove schuld of bewuste roekeloosheid aan de kant van [leverancier].

    6.16 De vordering van [klant] tot vergoeding van schade zal dan ook afgewezen worden.

    6.17 Nu [leverancier] heeft verklaard de door [klant] aan haar ter beschikking gestelde hardware en software en alle door [leverancier] in het kader van dit project geproduceerde software op eerste verzoek van [klant], om niet aan [klant] over te zullen dragen, kan de vordering van [klant] op dat punt toegewezen worden. Gezien deze toezegging van [leverancier] zullen arbiters daaraan geen dwangsom verbinden.

    6.18 Nu de Overeenkomsten ontbonden zijn op grond van de vordering van [klant] wegens verzuim aan de kant van [leverancier], hoeven de reconventionele vorderingen sub a, b en d van [leverancier] verder geen bespreking meer.

    6.19 Ten aanzien van meerwerk zijn partijen overeengekomen dat daarvan pas sprake kan zijn indien daartoe eerst expliciete afspraken zijn gemaakt. Daarvan is onvoldoende gesteld of gebleken in deze procedure voor wat betreft de door [leverancier] gevorderde (overigens nimmer gefactureerde) bedragen.

    De kosten van de procedure

    7.1 Als grotendeels in het gelijk gestelde partij heeft [klant] in beginsel recht op vergoeding van de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand. [Klant] heeft arbiters gevraagd daartoe een bedrag vast te stellen. Gezien de hoogte van het bedrag van dat deel van de vordering dat is toegewezen en de omvang van de in deze procedure ingediende stukken, vinden arbiters een bedrag van € 10.000,00 ex BTW redelijk.

    7.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op € 20.200,00 (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op € 4.674,00 (ex BTW) aan administratiekosten, benevens € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de SGOA. Het totaal van deze bedragen ad € 25.684,00 ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de SGOA te Rijswijk. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Als in het ongelijk gestelde partij dient [leverancier] deze kosten te betalen. De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad € 405,00 (ex. BTW) dienen partijen zelf te dragen.

    7.3 De bedragen die reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot zijn gestort, zullen verrekend worden met hetgeen partijen dienen te betalen aan de SGOA op grond van dit vonnis.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    In conventie:

    1. Veroordeelt [leverancier] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [klant], t.h.o.d.n. [klant], te betalen een bedrag van € 51.765,00 (eenenvijftigduizend zevenhonderdvijfenzestig euro) inclusief

    BTW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de betaling van de onderliggende bedragen door [klant] aan [leverancier] tot aan de dag der algehele voldoening.

    2. Veroordeelt [leverancier] om binnen 15 (vijftien) dagen na het ten deze te wijzen vonnis aan [klant] te overhandigen alle door [klant] aan haar ter beschikking gestelde hardware, waaronder de Blackfin ontwikkelomgeving / toolkit (de [naam hardware-leverancier] hardware en [naam software] software) en alle door [leverancier] voor [klant] ontwikkelde software.

    Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

    In reconventie:

    Ontzeggen [leverancier] haar vorderingen.

    In conventie en reconventie voorts:

    Veroordelen [leverancier] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [klant], t.h.o.d.n. [klant] te vergoeden een bedrag van € 10.000,00 ex BTW wegens een redelijke bijdrage in de kosten van juridische bijstand ter verkrijging van haar recht en ter verweer van de door [leverancier] tegen [klant] ingestelde vorderingen. Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal

    € 20.200,00 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiters en € 4.674,00 (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl.

    BTW). Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat [leverancier] ter zake nog € 12.617,00 (ex BTW) aan [klant] dient te vergoeden. Als in het ongelijk gestelde partij dient [leverancier] de kosten van deponering ad € 95,00 incl BTW te vergoeden aan de Stichting Geschillenoplossing

    Automatisering.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘ s-Gravenhage op 20 juli 2006.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    Op 17 juni 2003 zijn [klant] en [bedrijf A] (de rechtsvoorganger van [leverancier]) een overeenkomst aangegaan (hierna verder geduid als “Overeenkomst I”) op grond waarvan [leverancier] zich verplichtte tot het maken van sofware ter implementatie van een Audio Streaming zender en ontvanger op basis van SIP en AAC over RTP (het eerste project) en daarna het porten van deze software naar het embedded Linux platform ‘‘uCLinux” (het tweede project). Voor het eerste project is een vaste prijs van € 6.000,00 ex BTW afgesproken; voor het tweede een vaste prijs van € 8.000,00 ex BTW. [Leverancier] heeft daarbij de verplichting op zich genomen overleg te voeren met [bedrijf B] en [bedrijf C], de leveranciers van het embedded Linux platform en de server.
    Lees verder...
  • Vonnis 12: Geldlening ten behoeve van innovatief product [Eiseres] komt voort uit de in 1997 opgerichte [stichting A]. [Eiseres] begeleidt IT bedrijven met generieke softwareproducten en een internationale markt van startfase naar gefaseerde groei met een uniek concept van business coaching. kennisinbreng en kapitaal. Fondsdirecteuren en coaches van [eiseres] zijn entrepreneurs en begeleiden IT bedrijven met commerciële ondersteuning vanuit de visie “leren door te doen”. IT bedrijven maken gebruik van het uitgebreide <NOBR>[eiseres]-netwerk</NOBR> en hebben directe toegang tot venture capitalists. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [plaats],

    eiseres,

    gemachtigden [gemachtigde eiseres 1] en [gemachtigde eiseres 2],

    tegen

    [verweerder], tevens handelende onder de naam [verweerder], wonende te [woonplaats],

    verweerder,

    gemachtigde [gemachtigde eiser],

    hebben de arbiters,

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Het verloop van de procedure

    1.1 Eiseres - hierna tevens nader aan te duiden als [eiseres] - heeft bij Inleidend Verzoek d.d. 4 november 2003 deze arbitrage aangevraagd bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te

    ‘s-Gravenhage. Bij het verzoekschrift is één productie overgelegd.

    1.2 Verweerder - hierna tevens nader aan te duiden als [verweerder] - heeft onder overlegging van één bijlage op 17 november 2003 op het verzoek geantwoord, waarna [eiseres] op 28 november 2003 door middel van een fax op dit stuk heeft gereageerd.

    1.3 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft vervolgens de arbiters benoemd, die deze benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

    1.4 Op 1 maart 2004 heeft [eiseres] een Memorie van Eis genomen, waarbij zij 4 genummerde producties in het geding heeft gebracht, waaronder zich een kopie bevindt van een vonnis van de Rechtbank Almelo d.d. [datum]. In dit vonnis heeft de Rechtbank zich onbevoegd verklaard van het onderhavige geschil kennis te nemen.

    1.5 Van de zijde van [verweerder] is op 2 april 2004 een Memorie van Antwoord ingediend.

    1.6 Op 16 juli 2004 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij was [eiseres] vertegenwoordigd door haar raadsvrouwe, [gemachtigde eiseres 2], en door [A], die feitelijk de directie voert over [eiseres]. [Verweerder] was in persoon aanwezig, vergezeld van zijn gemachtigde en van [K], die samen met [verweerder] via beider “persoonlijke B.V. ‘s” aandeelhouder is van [bedrijf A], ook aan te duiden als [bedrijf A]. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [eiseres] nog een productie overgelegd.

    De bevoegdheid van arbiters

    2.1 Vast staat dat tussen partijen op 6 april/15 juni 1999 een “toekenningsovereenkomst” is gesloten. waarvan art. 15.2 luidt:

    “Alle geschillen welke met betrekking tot deze overeenkomst mochten bestaan, zullen worden beslecht door de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar.”

    2.2 [Eiseres] heeft de zaak voor de Rechtbank Almelo aanhangig gemaakt, doch deze Rechtbank heeft bij vonnis van [datum] zich onbevoegd verklaard van de vordering van [eiseres] kennis te nemen en in haar overwegingen aangegeven dat het onderhavige geschil aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering dient te worden voorgelegd. Partijen hebben in dit vonnis berust en hebben ter zitting verklaard de bevoegdheid van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te accepteren. Als gevolg hiervan zijn de arbiters bevoegd in deze zaak de partijen bindende beslissingen te nemen.

    De vaststaande feiten

    Tussen partijen staat als erkend dan wel als niet of niet voldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting het volgende vast:

    3.1 [Eiseres] komt voort uit de in 1997 opgerichte [stichting A]. [Eiseres] begeleidt IT bedrijven met generieke softwareproducten en een internationale markt van startfase naar gefaseerde groei met een uniek concept van business coaching. kennisinbreng en kapitaal. Fondsdirecteuren en coaches van [eiseres] zijn entrepreneurs en begeleiden IT bedrijven met commerciële ondersteuning vanuit de visie “leren door te doen”. IT bedrijven maken gebruik van het uitgebreide [eiseres]-netwerk en hebben directe toegang tot venture capitalists.

    3.2 Bij de oprichting van [eiseres] heeft de [stichting A] blijkens een aanhangsel van de oprichtingsakte, verleden op 14 augustus 2002 voor [X], notaris te [plaats], in het geplaatste kapitaal van de B.V. deelgenomen door een storting in natura, welke bestaat uit een serie door de Stichting verstrekte leningen. Onder deze leningen staat [verweerder] vermeld voor een bedrag van € 45.378,-.

    3.3 Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor de Veluwe en Twente d.d. 30 mei 2003 stond tot 4 februari 2003 een eenmanszaak met de handelsnaam [verweerder] ingeschreven als een onderneming, die wordt gedreven voor rekening van [verweerder] en welke is gevestigd op zijn adres. Deze onderneming is met ingang van 1 januari 2003 opgeheven.

    3.4 [Verweerder] (handelende onder de naam [verweerder]) heeft een softwareprogramma ontwikkeld dat het handmatig bestellen in een supermarkt automatiseert. Volgens zijn opgave is het pakket in de loop van de tijd uitgegroeid tot meer dan alleen een bestelsysteem. Het wordt daarom als [product 1] aangeduid.

    [Product 1] is ontwikkeld met het oog op “supply chain” integratie, reductie van voorraad terwijl out-of- stock zoveel mogelijk wordt vermeden.

    3.5 [Verweerder] zocht investeerders voor de ontwikkeling van [product 1] en heeft daartoe begin 1998 een bijeenkomst bezocht, die was belegd door [stichting A] waarin ondernemers over de werking van [stichting A] via een powerpoint presentatie van 16 pagina’s werden geïnformeerd. Dit contact heeft ertoe geleid, dat de Stichting aan [verweerder] een lening heeft toegekend van NFL 100.000,- waarvan op 18 september 1998 NLG 15.000,- en op 23 december 1998 nog eens NLG 15.000,- werden uitbetaald.

    3.6 Tussen [stichting A] en [verweerder] is op 6 april/15 juni 1999 een toekenningsovereenkomst gesloten, waarin partijen zijn overeengekomen, dat [eiseres] aan [verweerder] NLG 100.000,- als lening verstrekt teneinde [verweerder] in staat te stellen [product 1] binnen afzienbare tijd te verwezenlijken. Ter uitvoering van deze overeenkomst zijn vervolgens nog op 22 juni 1999 een derde tranche ad NLG 35.000,- en op 23 december 1999 een vierde tranche ad NLG 35.000,- aan [verweerder] overgemaakt.

    3.7 De toekenningsovereenkomst houdt onder meer in:

    “Artikel 3 - Rente, Duur, Aflossing

    3.1 De Lening draagt een rente gelijk aan het promesse disconto ingaande op de datum van de toekenning van de eerste tranche. Rente is verschuldigd over het verstrekte, nog niet afgeloste deel van de Lening.

    3.2 De betaling van de rente vindt jaarlijks plaats op of voor 31 december van enig jaar, voor het eerst op 31 december van dit jaar.

    3.3 De Lening eindigt van rechtswege 4 jaren na datum van de toekenning van de eerste tranche.

    3.4 De Lening zal worden afgelost in 3-maandelijkse termijnen van Hfl. 15.000,- ingaande 3 jaren na de datum van de toekenning van de eerste tranche.

    3.5 ( ... )

    Artikel 4 - Kwijtschelding

    4.1 De in artikel 3.4 opgenomen aflossingsverplichting van de Lening voor Deelnemer zal komen te vervallen door kwijtschelding, ingeval van een uitgesproken faillissement ( ... ); non-profitabiliteit gemeten aan de doelstellingen, uitgangspunten, randvoorwaarden en toetsingscriteria van het Project op enig moment tijdens deze overeenkomst.

    4.2 Onder non-profitabiliteit in deze overeenkomst wordt verstaan hetgeen [stichting A] hierover zelf eenzijdig, niet in rechte aantastbaar, in aanmerking wenst te nemen bij beoordeling van de doelstellingen, uitgangspunten, randvoorwaarden en toetsingscriteria, met welk eenzijdig oordeel de Deelnemer zich, in het licht van het charitieve (bedoeld is: charitatieve, arb) karakter van stichtingsdoelstellingen, zich hierbij op voorhand akkoord verklaart.

    Artikel 11 - Overdracht van rechten

    11.1 [Stichting A] is te allen tijde gerechtigd om haar vordering uit hoofde van deze overeenkomst dan wel rechten die uit deze overeenkomst mochten voortvloeien geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde. Voor zover vereist, verleent Deelnemer hierbij zijn onherroepelijke toestemming daartoe op voorhand. Deelnemer zal desgewenst alle handelingen verrichten teneinde zodanige overdracht te bewerkstelligen.”

    3.8 [Verweerder] heeft de eerste rentenota d.d. 31 december 2000 ad NLG 3.750,- aan [stichting A] voldaan. Nadien door [eiseres] gevorderde rentebedragen en aflossingen heeft [verweerder] onbetaald gelaten.

    3.9 Bij brief van 6 februari 2003 heeft [eiseres] [verweerder] in gebreke gesteld met betrekking tot de betaling van rente en de aflossing van de lening.

    3.10 In 2002 is [verweerder] een samenwerking aangegaan met [K]. Met het oog op de vervolgfinanciering en de verdere ontwikkeling van [product 1] is door [verweerder] samen met [K] medio 2002 de besloten vennootschap [bedrijf A] - verder aan te duiden als [bedrijf A] - opgericht. [Verweerder] heeft [product 1] in [bedrijf A] ingebracht. Gedurende enige tijd in 2002 zijn door [eiseres] en [bedrijf A] onderhandelingen gevoerd met betrekking tot de vervolgfinanciering en de verdere ontwikkeling van [product 1], doch deze onderhandelingen hebben niet tot een resultaat geleid.

    3.11 Sinds eind 2002 heeft [bedrijf A] een website in de lucht, waarop zij [product 1] aankondigt. De site bevat onder meer de volgende tekst:

    “[Product 1] is een nieuwe partij op de markt van detailhandelsautomatisering. In eigen ontwikkeling is een logistieke applicatie ontwikkeld waarmee de detaillist zijn bevoorradingsketen kan optimaliseren. Onze applicatie, genaamd [product 1] is een oplossing waarmee het voorraadbeheer voor detaillisten geoptimaliseerd wordt. ...”

    De slotzin luidt:

    “Verderop zal [bedrijf A] zijn filosofie t.a.v. voorraadbeheer en geboden functionaliteit van de oplossing verder toelichten, zodat u een beeld krijgt van de strategische mogelijkheden van vraagvoorspelling zoals

    [product 1] dit in de praktijk toepast.”

    De vordering van [eiseres]

    4.1 [Eiseres] vordert de veroordeling van [verweerder] tot betaling aan haar van:

    a. De hoofdsom van € 45.378,02, vermeerderd met de contractuele rente over de jaren 2000, 2001, 2002 en voor wat betreft 2003 over de periode van 1 januari tot 6 maart tot een bedrag van € 5.551,27;

    b. De wettelijke rente over het bedrag van € 45.378,02 van 6 maart 2003 tot aan de dag der voldoening;

    c. Een nader vast te stellen schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de toekenningsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 1 maart 2004 tot aan de dag van betaling;

    d. De kosten van deze procedure.

    4.2 [Eiseres] baseert haar vordering op de in de paragraaf 3 genoemde tussen partijen vaststaande feiten - voor zover deze daartoe van belang zijn - en voorts op de volgende stellingen:

    4.2.1 Jaarlijks op of voor 31 december van enig jaar, voor het eerst op 31 december 1999, is [verweerder] aan [eiseres] rente verschuldigd geworden, die hij met uitzondering van de eerste betaling d.d. 31 december 2000 ad NLG 3.750,-, welke betrekking heeft op het jaar 1999, nalaat te betalen.

    4.2.2 Volgens art. 3.4 van de toekenningsovereenkomst dient de lening te worden afgelost in drie maandelijkse termijnen van NLG 15.000,-, ingaande drie jaren na de datum, van de toekenning van de eerste tranche. Dit betekent, dat de eerste aflossing van NLG 15.000,- uiterlijk op 18 september 2001 aan [eiseres] moest zijn betaald. De zevende en laatste aflossing ad NLG 10.000,- is vervallen op 18 maart 2002. [Verweerder] heeft evenwel niets afgelost.

    4.2.3 Wegens wanprestatie van [verweerder] heeft [eiseres] schade geleden, omdat zij extra kosten heeft moeten maken ter financiering van het aan [verweerder] uitstaande krediet en deze gelden bovendien niet zoals gepland heeft kunnen aanwenden voor nieuwe investeringen.

    Het verweer van [verweerder]

    5.1 [Verweerder] concludeert [eiseres] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

    5.2 [Verweerder] heeft de onder paragraaf 4.2 geformuleerde stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. Hij voert daartoe - zakelijk weergegeven - met name aan:

    5.2.1 [Verweerder] heeft geen toestemming gegeven aan de [stichting A] tot overdracht van haar vordering op hem aan [eiseres]. Bovendien betwist [verweerder] dat de overdracht van de vordering op hem rechtsgeldig aan de BV heeft plaatsgevonden. Aangezien hij daarom twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, beroept [verweerder] zich op het recht om de betaling op te schorten.

    5.2.2 Bij [verweerder] is de verwachting gewekt, dat het hem verstrekte bedrag tot ontwikkeling van het [product 1] als een gift moest worden beschouwd. Op grond van een mededeling van de toenmalige bestuurder van de Stichting, [E], heeft [verweerder] geconcludeerd, dat het in feite om een schenking ging.

    5.2.3 Subsidiair ten aanzien van het sub. 5.2.2 gevoerde verweer stelt [verweerder], dat terugbetaling van het ontvangen bedrag alleen hoeft plaats te vinden als het product succesvol is. [Product 1] is tot dusver echter niet succesvol en winstgevend geweest. Daarnaast beroept hij zich op art. 4 van de toekenningsovereenkomst, waarin de mogelijkheid van kwijtschelding wordt gegeven.

    5.2.4 Meer subsidiair stelt [verweerder], dat op dit moment niet tot opeising van het gehele bedrag kan worden overgegaan, omdat de tweede termijn voor de terugbetaling pas vervalt op 23 december 2004.

    5.2.5 De vordering tot schadevergoeding is op geen enkele wijze onderbouwd.

    Beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiseres]

    6.1 Ten aanzien van de sub. 5.2.1 gestelde verweren van [verweerder] is van belang, dat uit de vaststaande feiten, die zijn weergegeven in paragraaf 3.2, blijkt, dat de Stichting haar vordering op [verweerder] rechtsgeldig heeft ingebracht in [eiseres]. De Stichting ontleende aan art. 11 van de toekenningsovereenkomst het recht om haar vorderingen uit hoofde van die overeenkomst aan een derde over te dragen. De tekst van dit artikel geeft aan, dat [verweerder] daartoe op voorhand zijn onherroepelijke toestemming heeft gegeven. Het is niet relevant of de Stichting vóór de ondertekening van de toekenningsovereenkomst over deze mogelijke overdracht met [verweerder] heeft gesproken. Met de ondertekening van de overeenkomst heeft [verweerder] deze mogelijke overdracht geaccepteerd. [Eiseres] heeft bij brief van 27 januari 2003 van deze overdracht aan [verweerder] mededeling gedaan. Dit betekent dat het [verweerder] vanaf dat moment voor de betalingen van rente en aflossing (inclusief de alstoen reeds achterstallige betalingen) bekend was aan wie, waar en hoe hij die betalingen moest verrichten.

    6.2 [Verweerder] merkt in de stukken op, dat hij redelijke gronden heeft om te twijfelen aan de overdracht van de vordering, omdat door [eiseres] niet een gewaarmerkt uittreksel van de akte van overdracht en de onderliggende titel is overgelegd. Deze op art. 3:94 lid 3 BW gebaseerde opmerking komt arbiters in dit geval bijzonder vreemd voor, omdat de kopie van de notariële akte van oprichting van [eiseres], waaruit de relatie tussen de BV en de Stichting blijkt, met het daarbij behorende aanhangsel, waarop de vordering op [verweerder] als inbreng in natura is vermeld, door [verweerder] zelf voor de procedure bij de Rechtbank Almelo in het geding is gebracht. Om deze reden komt aan de stelling van [verweerder] dat hij redelijke gronden heeft om aan de overdracht te twijfelen de grond te ontvallen.

    6.3 Uit de voorgaande overwegingen volgt, dat het beroep van [verweerder] om [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, moet worden afgewezen. Ook komt het beroep van [verweerder] op een opschortingsrecht vanwege twijfel over de bevoegde crediteur voor afwijzing in aanmerking.

    Beoordeling van de overige verweren

    7.1. Lening of schenking?

    7.1.1 Hoewel [verweerder] stelt bij het aangaan van de overeenkomst te hebben geweten dat de ter beschikkingstelling van het bedrag van NLG 100.000,- in principe geen schenking betrof, is - aldus [verweerder] - door de mededelingen van de zijde van de Stichting en het handelen in overeenstemming met deze mededelingen bij [verweerder] het vertrouwen gewekt, dat het in feite ging om een schenking. [Verweerder] beroept zich ter staving van deze stelling op mededelingen van [E], destijds directeur van [stichting A], en het feit, dat hem wel rentenota’s zijn gestuurd, maar dat er pas begin 2003 naar aanleiding van de niet-betaling daarvan door [eiseres] actie is ondernomen.

    7.1.2 De uitspraken van [E] waarop [verweerder] zich ter zake beroept, worden door eerstgenoemde in een door hem ondertekende verklaring met zoveel woorden betwist. Als andere getuigen, die over dit onderwerp bewijs zouden kunnen aandragen, worden alleen [verweerder] zelf en [K], genoemd. De eerstgenoemde is partij in deze procedure en de tweede is als mede-aandeelhouder van [bedrijf A] direct betrokken bij de uitkomst daarvan. Aan hun lezing kan daarom tegenover de uitdrukkelijke ontkenning van [E] er niet voldoende bewijs ter ondersteuning van de stelling van [verweerder] worden ontleend.

    7.1.3 Het feit dat na de vervaltermijnen niet snel actie is genomen door [eiseres] wil nog niet zeggen, dat zij in de non-betaling door [verweerder] zou hebben berust. De trage actie kan ook worden uitgelegd als een coulance ten opzichte van [verweerder], die over zijn moeilijke financiële positie zou hebben geklaagd. Bovendien waren partijen in 2002 met elkaar in gesprek over een - weliswaar op enigszins andere leest geschoeide - voortzetting van de relatie.

    7.1.4 Samengevat is er niet voldoende c.q. overtuigend materiaal aangevoerd, dat de duidelijke vermelding op twee van de sheets (nrs. 6 en 12) van de voorlichtingsbijeenkomst, waarop respectievelijk staat vermeld: “[Stichting A] biedt financiële ondersteuning in de vorm van een achtergestelde lening”, en “relatie deelnemer/[stichting A]: achtergestelde lening, ... , geen schenking, geen subsidie”, en de tekst van de 1999 gesloten toekenningsovereenkomst, waarin een aantal malen van “lening” wordt gesproken, terzijde kan stellen. Bovendien wordt in de toekenningsovereenkomst niet alleen het woord “lening” gebruikt, maar uit de plicht tot terugbetaling (aflossing) en tot betaling van rente, blijkt ook dat de overeenkomst als een lening moet worden aangemerkt. [Verweerder] heeft zich overigens bereid verklaard (een deel van) het hem ter beschikking gestelde bedrag terug te betalen, wanneer zijn financiële situatie dat toelaat. Bovendien heeft hij zonder protest de eerste termijn rente betaald. Deze feiten zijn niet in overeenstemming met zijn stelling, dat het in casu niet om een lening zou gaan maar om een schenking.

    7.2 Kwijtschelding?

    7.2.1 [Verweerder] beroept zich op kwijtschelding van de lening, aangezien tijdens de voorlichtingsbijeenkomst door [stichting A] een sheet is getoond (nr. 11) waarop staat vermeld dat terugbetaling plaatsvindt “na 3 jaar in 24 maandelijkse termijnen, mits het product succesvol is en deelname op basis van het ontwikkelde idee, heeft geleid tot succesvolle deelname aan het economisch verkeer”.

    7.2.2 Deze tekst is evenwel uitgewerkt in en/of vervangen door de in paragraaf 3.7 geciteerde kwijtscheldingsbepaling (art. 4 van de toekenningsovereenkomst). Hierin wordt vastgesteld dat de aflossingsverplichting zal komen te vervallen door kwijtschelding ter zake van o.m. non-profitabiliteit gemeten aan de doelstellingen, uitgangspunten, randvoorwaarden en toetsingscriteria van het Project op enig moment tijdens de overeenkomst. Hoewel art. 4.2 van de toekenningsovereenkomst als een definitiebepaling oogt, wordt de non-profitabiliteit in de overeenkomst niet als zodanig omschreven. In het geciteerde artikel wordt slechts de procedure voor de vaststelling van non-profitabiliteit aangegeven, t.w. [eiseres] kan zelf eenzijdig, niet in rechte aantastbaar, bepalen wat zij in aanmerking wenst te nemen bij de beoordeling van de doelstellingen, uitgangspunten, randvoorwaarden en toetsingscriteria van het Project.

    De deelnemer verklaart zich “in het licht van het charitatieve karakter van de stichtingsdoelstellingen” daarmee op voorhand akkoord.

    7.2.3 Deze procedurele bepaling gaat wel ver in de eenzijdigheid voor wat betreft de bevoegdheid om te bepalen wat in aanmerking dient te worden genomen bij de beoordeling van de doelstellingen, uitgangspunten, randvoorwaarden en toetsingscriteria van het Project, maar is te vergelijken met de gang van zaken bij een examen, waarbij de examinator doorgaans een discretionaire bevoegdheid toekomt tot het vaststellen of doelstellingen zijn gehaald, dan wel tot het wegen van uitgangspunten en randvoorwaarden en tot het bepalen van toetsingscriteria. Evenwel ten aanzien van deze discretionaire bevoegdheid bestaat altijd de mogelijkheid van een marginale toets: de vraag of een redelijk handelend/oordelend examinator tot de gegeven conclusie kan komen. Een dergelijke marginale toets moet ook ten aanzien van de zelfstandige beoordeling door [eiseres] van de non-profitabiliteit worden toegepast. Arbiters zijn van oordeel, dat het bepaalde in art. 4.2 van de toekenningsovereenkomst zonder deze beperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is.

    7.2.4 Arbiters stellen vast, dat - gelet op de tekst van sheet 11 - kwijtschelding van de lening alleen plaatsvindt als het product niet in ontwikkeling is gekomen en [eiseres] haar “discretionaire” bevoegdheid niet heeft misbruikt, maar serieus heeft onderzocht of en hoe [product 1] succesvol zou kunnen deelnemen aan het economisch verkeer. Wat dit laatste punt betreft is onweersproken gesteld, dat [eiseres] samen met [verweerder] en [K] aan een business plan heeft gewerkt en in de loop van 2002 heeft getracht voor de verdere ontwikkeling van [product 1] hulp en steun te bieden. Ten aanzien van de vraag of het product [product 1] succesvol is, hebben [verweerder] en [K] zelf een positief antwoord gegeven. Immers zij brengen [product 1] via een website op de markt en spreken van strategische mogelijkheden zoals [product 1] die in de praktijk toepast. Als [verweerder] en [K] deze tekst zouden plaatsen in de wetenschap dat [product 1] niet succesvol is dan zouden zij zich schuldig maken aan misleiding ten opzichte van mogelijke klanten. De conclusie moet dan ook zijn dat het publiekelijk aankondigen van een product, betekent dat dit product - in de ogen van degenen, die de aankondiging plaatsen - een succesvol product is, zelfs als er nog geen winst wordt gemaakt of als er nog geen exemplaren van het product zijn verkocht. Arbiters zijn daarom van oordeel, dat [eiseres] in redelijkheid tot haar afwijzing van het verzoek tot kwijtschelding is kunnen komen.

    7.3 Is de vordering opeisbaar?

    7.3.1 [Verweerder] betwist, dat [eiseres] de totale vordering thans kan opeisen. Hij beroept zich op de termijn, die op sheet 11 met betrekking tot terugbetaling is vermeld, t.w. “na 3 jaar in 24 maandelijkse termijnen”. Volgens [verweerder] zou de tweede termijn pas vervallen op 23 december 2004.

    7.3.2 [Verweerder] gaat er bij deze stelling aan voorbij, dat de terugbetalingstermijn in de toekenningsovereenkomst, die is gesloten en ondertekend na de voorlichtingsbijeenkomst alwaar de genoemde sheet is gepresenteerd, anders is geformuleerd. Het beroep van [verweerder] op het feit, dat hij naar zeggen van [E] er op mocht vertrouwen, dat de toekenningsovereenkomst niet zou afwijken van de eerdere afspraken tussen partijen c.q. eerder opgewekte verwachtingen gaat niet op. Als [verweerder] -

    naar hij stelt - de toekenningsovereenkomst naar aanleiding van die opmerking van [E] ongezien heeft getekend, is dat zijn risico. Van iemand met een academische opleiding mag men verwachten, dat hij bij het sluiten van een overeenkomst, die nota bene op zijn werkgebied betrekking heeft, weet wat hij doet. Arbiters zijn daarom van oordeel, dat [verweerder] ten deze aan de tekst van de overeenkomst kan worden gehouden.

    7.3.3 Volgens art. 3.4 van de toekenningsovereenkomst wordt de lening afgelost in drie- maandelijkse termijnen van NLG 15.000,-, ingaande drie jaren na de datum van de toekenning van de eerste tranche. Dit betekent dat op 18 september 2001 de eerste aflossing van NLG 15.000,- had moeten worden betaald en zo voorts tot en met de laatste aflossing in begin 2003. [Eiseres] heeft [verweerder] voor de aflossing en tevens voor de rentebetalingen facturen gezonden, die hij zonder protest heeft behouden.

    De conclusie is dan ook, dat ten tijde van deze procedure het totale geleende bedrag met de daarover verschuldigde contractuele rente in zijn geheel opeisbaar is. Ten overvloede wijzen arbiters in dit verband nog op art. 7A van de toekenningsovereenkomst, waarin staat vermeld, dat bij niet of bij niet tijdige betaling en na een deswege uitgegane ingebrekestelling alle niet afgeloste gedeelten van de lening met de opgelopen rente na 30 dagen opeisbaar zijn. Op grond van deze bepaling zijn alle gevorderde bedragen vanaf medio maart 2003 opeisbaar.

    7.4 Is [verweerder] schadevergoeding verschuldigd?

    De vordering van [eiseres] tot betaling door [verweerder] van schadevergoeding wegens de niet - c.q. te late betaling van aflossing en rente is door [eiseres] op geen enkele wijze gesubstantieerd. Voorshands lijkt deze schade te zijn gecompenseerd door de contractuele rente, die [verweerder] is verschuldigd geworden. Het valt niet aan te nemen, dat [eiseres] daarnaast nog andere vertragingsschade heeft geleden, die zij op het conto van [verweerder] kan schrijven. De hier bedoelde vordering moet daarom worden afgewezen.

    7.5 Conclusie

    Uit de hier bovenstaande overwegingen volgt, dat de vorderingen van [eiseres] tot betaling door [verweerder] van € 45.378,02 in hoofdsom en € 5.551,27 aan contractuele rente voor toewijzing in aanmerking komen.

    Wettelijke rente

    8.1 De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 45.378,02 vanaf 6 maart

    2003 is voor toewijzing vatbaar.

    Kosten

    9.1 Naast het feit dat [eiseres] toch voor een gedeelte in het ongelijk wordt gesteld, achten arbiters in de omstandigheid, dat partijen langdurig met elkaar in gesprek zijn geweest om samen te zoeken naar een mogelijkheid om [product 1] verder te ontwikkelen, waarbij [eiseres] de invordering van aflossingen en rentebetaling uit eigen beweging heeft getemporiseerd, voldoende aanleiding om met betrekking tot de kosten van deze procedure te beslissen, dat beide partijen ieder hun eigen buitengerechtelijke en advieskosten zullen dragen.

    9.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op € 9.750,- (ex BTW) aan honorarium voor de arbiters en op € 520,- (ex BTW) aan administratiekosten, benevens € 800,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen ad € 11.070,- (ex BTW) dient

    te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te ‘s- Gravenhage. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

    9.3 De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad € 400,- (ex BTW) dienen partijen ieder zelf te dragen. Voor betaling van de overige kosten van deze arbitrage geldt, dat het redelijk is te achten dat de partijen ieder de helft daarvan voor hun rekening nemen, dat wil zeggen dat iedere partij € 5.135,- (ex BTW) verschuldigd is. Een en ander houdt in dat [verweerder] aan [eiseres] een bedrag verschuldigd is van € 5.135,- (ex BTW), aangezien [eiseres] het totale voorschot heeft voldaan. De Stichting

    Geschillenoplossing Automatisering zal een bedrag van € 975,- (ex BTW), zijnde het restant van het in depot gestorte bedrag terugbetalen op een door [eiseres] aan te geven bank/giro rekening.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Veroordelen [verweerder] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van

    € 45.378,02 (zegge vijfenveertigduizend driehonderachtenzeventig 2/100 EURO) aan hoofdsom en een bedrag van € 5.551,27 (zegge vijfduizend vijfhonderdeenenvijftig 27/100 EURO aan contractuele rente, met de wettelijke rente over het bedrag van € 45.378,02 van 6 maart 2003 tot aan de dag der voldoening.

    Veroordelen [eiseres] en [verweerder] ieder tot betaling van de helft van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op € 9.750,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiters en € 520,- (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 800,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 30 juli 2004.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    [Eiseres] komt voort uit de in 1997 opgerichte [stichting A]. [Eiseres] begeleidt IT bedrijven met generieke softwareproducten en een internationale markt van startfase naar gefaseerde groei met een uniek concept van business coaching. kennisinbreng en kapitaal. Fondsdirecteuren en coaches van [eiseres] zijn entrepreneurs en begeleiden IT bedrijven met commerciële ondersteuning vanuit de visie “leren door te doen”. IT bedrijven maken gebruik van het uitgebreide [eiseres]-netwerk en hebben directe toegang tot venture capitalists.
    Lees verder...
  • Vonnis 11: Vervaardiging en levering van (millenniumproef) softwarepakket Na een door [leverancier] bij [klant] gedane inventarisatie heeft [leverancier] bij brief van 3 juli 1999 aan [klant] een indicatieve offerte uitgebracht voor een aantal basismodules ad in totaal NLG 28.000,- (ex BTW) en maatwerk op nacalculatiebasis ad NLG 150,- per uur, terwijl [klant] er op werd gewezen, dat er “een behoorlijke investering aan de hardware kant” nodig zou zijn. De geschatte doorlooptijd voor het project was volgens de offerte 3-4 maanden. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier],

    gevestigd te [plaats],

    eiser in conventie, verweerder in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde leverancier],

    tegen

    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [klant], gevestigd te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde klant],

    heeft de arbiter, [arbiter], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zo in conventie als in reconventie:

    Procedure

    1.1 [Leverancier] heeft bij Inleidend Verzoek van [datum], dat is vergezeld van 3 genummerde producties, deze arbitrage aanhangig gemaakt. Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te [plaats] d.d. [datum] is [leverancier] in staat van faillissement verklaard met benoeming van [curator] tot curator. De curator heeft het geding voortgezet. In het hiernavolgende zal de eiser in conventie tevens als verweerder in reconventie evenals [leverancier] mede worden aangeduid als [leverancier].

    1.2 [Klant] heeft op 7 augustus 2001 en Kort Antwoord ingezonden. Zij zal in het navolgende als gedaagde in conventie en tevens als eiseres in reconventie mede worden aangeduid als [klant].

    1.3 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft naar aanleiding van het verzoek van partijen de arbiter benoemd, die zijn benoeming schriftelijk heeft aanvaard.

    1.4 [Leverancier] heeft op een Memorie van Eis ingediend, waarbij 8 genummerde producties zijn gevoegd. Zij heeft hierbij in conventie gevorderd [klant] te veroordelen tot betaling van NLG 76.406,09 aan hoofdsom met de rente daarover ad 1,5% per maand, alsmede NLG 11.460,90 aan incassokosten met de BTW over laatstgenoemd bedrag ad NLG 2.177,57 en pro memorie de kosten van een ten gunste van [leverancier] gelegd conservatoir beslag.

    1.5 [Klant] heeft onder overlegging van 4 producties op 4 juli 2002 in conventie voor antwoord geconcludeerd de vordering van [leverancier] af te wijzen en zij heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst strekkende tot het vervaardigen en leveren van software, nietig dan wel rechtsgeldig ontbonden is en voorts [leverancier] te veroordelen om aan [klant] te voldoen het bedrag van NLG 267.968,91 dan wel een zodanig bedrag als de arbiter in goede

    justitie zal vaststellen met veroordeling tevens zo in conventie als in reconventie van [leverancier] in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde van [klant] daaronder begrepen.

    1.6 [Leverancier] heeft vervolgens op 25 juli 2002 een Memorie van Antwoord in reconventie genomen met als conclusie de vorderingen van [klant] af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van deze procedure.

    1.7 Op 9 oktober 2002 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij namens [leverancier] aanwezig waren [curator] en [A] en [B], beiden directeur van [leverancier]. Aan de zijde van [klant] waren aanwezig haar gemachtigde, [gemachtigde klant], en [K], als systeembeheerder in dienstbetrekking werkzaam bij [klant], alsmede [L], adviseur van [klant]. [Leverancier] heeft bij deze gelegenheid nog een productie overgelegd.

    Bevoegdheid arbiter

    2.1 Tussen partijen is in confesso, dat op één c.q. meerdere tussen partijen gesloten overeenkomsten, waar dit geding betrekking op heeft, de Algemene Leveranciersvoorwaarden van [leverancier] van toepassing zijn. In deze voorwaarden is een arbitraal beding opgenomen, inhoudende dat geschillen zullen worden beslecht overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Nu beide partijen de geldigheid van dit beding niet hebben betwist, is de arbiter bevoegd het onderhavige geschil te beoordelen en ter zake een beslissing te geven.

    Vaststaande feiten

    Tussen partijen staat als erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en de mededelingen van partijen ter zitting, ten processe het volgende vast.

    3.1 [Leverancier] drijft een onderneming, welke standaard (basispakket) software in de handel brengt en software ontwikkelt o.a, voor de export branche van sierteelt. Zij levert daartoe het systeem [product 1]. [Klant] is een exporteur van planten en bloemen, die medio 1999 nieuwe software voor haar onderneming wenste aan te schaffen ter vervanging van een alstoen goed functionerend pakket dat onder DOS draaide en niet millenniumproef was. [Klant] wilde “een vergelijkbaar pakket wat dat wel is” (offerte [leverancier] d.d. 3 juli 1999).

    3.2 Na een door [leverancier] bij [klant] gedane inventarisatie heeft [leverancier] bij brief van 3 juli 1999 aan [klant] een indicatieve offerte uitgebracht voor een aantal basismodules ad in totaal NLG 28.000,- (ex BTW) en maatwerk op nacalculatiebasis ad NLG 150,- per uur, terwijl [klant] er op werd gewezen, dat er “een behoorlijke investering aan de hardware kant” nodig zou zijn. De geschatte doorlooptijd voor het project was volgens de offerte 3-4 maanden.

    3.3 Alvorens door [klant] de opdracht naar aanleiding van deze offerte werd verleend, is aan haar adviseurs [L] en [M] een basismodule op een stand-alone PC ter beschikking gesteld teneinde de beoordeling van het systeem door de klant te vergemakkelijken.

    3.4 In de periode van augustus 1999 tot einde maart 2001 zijn door [klant] aan [leverancier] diverse opdrachten voor maatwerk en opleiding verleend, terwijl de aankoop van de basismodules en bovendien de aanschaf van verschillende hardware producten door [klant] heeft plaatsgevonden.

    3.5 Bij de uitvoering van het project is vertraging ontstaan. Op 28 november 2000 heeft [klant] [leverancier] in gebreke gesteld, doch bij fax van 27 december 2000 heeft [klant] zich akkoord verklaard

    met nadere voorstellen van [leverancier] d.d. 21 december 2000, welke onder meer inhouden een betaling door [klant] van posten betreffende hardware, opleiding en software ad respectievelijk NLG 15.068,09 en NLG 35.932,57 en een vaste prijs ad NLG 25.000,- (ex BTW) “voor de nog te bouwen functies”.

    Vervolgens hebben er in de maanden februari en maart 200 I diverse bijeenkomsten plaatsgevonden van het team, dat het project begeleidde, welk team bestond uit vertegenwoordigers van [leverancier] en van [klant] inclusief de adviseur van [klant], [L]. Hieruit blijkt, dat de werkzaamheden in die periode door beide partijen zijn voortgezet. Tevens zijn in de maanden februari en maart 2001 diverse functionele ontwerpen met betrekking tot maatwerkopdrachten gereed gekomen.

    3.6 Per ultimo maart 2001 had [klant] ter zake van het onderhavige project NLG 267.968,91 (incl. BTW) aan [leverancier] voldaan. Hierboven heeft [leverancier] nog voor een bedrag van NLG 76.406,09 (incI. BTW) aan [klant] gefactureerd, welk bedrag [klant] onbetaald heeft gelaten.

    3.7 Omstreeks einde maart 2001 heeft [leverancier] haar werkzaamheden gestaakt. Op dat moment moesten het Management Informatie Systeem en de Exactkoppeling (export facturen) nog worden geleverd. [Klant] heeft bij brief van haar raadsman d.d. 9 juli 2001 de overeenkomst( en) ontbonden.

    De vorderingen van [leverancier]

    [Leverancier] baseert haar vorderingen op de bovengenoemde ten processe vaststaande feiten en voorts op de stelling, dat de openstaande factuurbedragen betrekking hebben op door [klant] opgedragen en correct uitgevoerde werkzaamheden, zodat daarvan betaling moet volgen.

    Het standpunt van [klant]

    [Klant] heeft de bovengenoemde sub. 4 geponeerde stelling gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien aangevoerd (zakelijk weergegeven):

    5.1 [Leverancier] heeft zich niet aan de overeengekomen tijdsplanning gehouden, aangezien het project met een geoffreerde doorlooptijd van 3-4 maanden en begonnen in augustus 1999 einde maart 2001 nog niet was afgerond.

    5.2 De kostenoverschrijding van het op grond van de offerte te verwachten bedrag is buiten iedere proportie, aangezien [klant] mocht verwachten, dat het door [leverancier] geoffreerde basispakket ad NLG 28.000,- 80% van de kosten van de automatiseringsbehoefte van [klant] zou dekken.

    5.3 Op grond van de hierboven in deze paragraaf weergegeven stellingen vordert [klant] vernietiging van de overeenkomst(en) tussen partijen wegens bedrog c.q. misbruik van omstandigheden, subsidiair ontbinding op grond van wanprestatie met restitutie van de door [klant] ter zake betaalde bedragen.

    Beoordeling van het geschil

    6.1 De vertraging

    De offerte, waarop de tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn gebaseerd, geeft ondubbelzinnig aan, dat [klant] medio 1999 over een goed werkend DOS pakket beschikte, dat niet millenniumproef was, terwijl [leverancier] een nieuw pakket offreerde met een “doorlooptijd” voor de bouw van 3-4 maanden. Deze tijdsspanne is in aanzienlijke mate overschreden. Hieruit zou een toerekenbare tekortkoming van [leverancier] kunnen blijken. [Leverancier] geeft in de Memorie van Eis ook aan “enigszins begrip te kunnen opbrengen voor de bezwaren van [klant] voor wat betreft de tijdsplanning”. Het staat vast, dat [klant] einde november 2000 [leverancier] dienaangaande in gebreke heeft gesteld, maar dat zij vervolgens op 27 december 2000 een nieuw voorstel c.q. aanbod van [leverancier] d.d. 21 december 2000

    heeft aanvaard, aan de uitvoering waarvan zij - het is hierboven sub 3.5 gereleveerd - zonder enige reserve medewerking heeft verleend. De gestelde vertraging kan daarom in casu geen reden zijn tot ontbinding van de overeenkomsten tussen partij en nu de vertraging tot in het eerste kwartaal van 2001 door [klant] kennelijk is geaccepteerd. Voor de vertraging nadien is geen ingebrekestelling gevolgd, waarop een ontbinding van de overeenkomsten kan worden gebaseerd.

    6.2 De prijs van het product

    Partijen twisten over de vraag of de aangeboden basismodules onvoldoende functionaliteiten zouden bieden, zodat veel meerwerk nodig is om tot een voor [klant] bevredigende aanpassing te komen. Uit de overgelegde stukken blijkt niet, dat de - uiteindelijk - opgeleverde producten van basismodules en maatwerk onvoldoende van kwaliteit zijn. Wel stelt [klant] dat ten aanzien van de omvang van het maatwerk c.q. de bij het maatwerk in totaal behorende prijsstelling [klant] er van mocht uitgaan, dat de aangeboden basismodules van het [product 1] 80% van haar behoefte zou dekken. Dit blijkt echter niet uit de offerte. Ook kan niet worden gezegd, dat er een algemene regel bestaat op grond waarvan [klant] zou mogen verwachten dat het benodigde maatwerk een investering van ongeveer 20% van de prijs van de basismodules zou bedragen. Deze verhouding zal van geval tot geval variëren met name vanwege de (extra) complexiteit van het gevraagde maatwerk.

    6.3 Informatie- en onderzoeksplichten

    [Klant] verwijt [leverancier] haar door het verstrekken van valse inlichtingen tot het aangaan van de overeenkomsten te hebben bewogen. De gestelde en gebleken feiten kunnen deze conclusie niet dragen. Immers [klant] heeft het gehele traject - van de offertefase af aan - door haar adviseur [L] doen begeleiden. Laatstgenoemde moge dan vooral logistiek adviseur zijn, maar voor de automatiseringskennis is - in ieder geval in de aanvangsfase - de door [klant] ingeschakelde [M] kunnen beoordelen en daarbij een indruk kunnen krijgen van de kwaliteit daarvan mede met het oog op de omvang van het maatwerktraject dat nodig zou zijn. Tenslotte heeft [klant] ondanks de tegenvallende resultaten gedurende 1999 en 2000 toch in december 2000 een nadere opdracht gegeven om met het project verder te gaan. Aan [klant] zijn daarmee voldoende mogelijkheden geboden de door [leverancier] aangeboden prestatie te controleren. Een voor het eerst in 2002 gedaan beroep op bedrog kan daarom niet opgaan. Met dit laatste punt hangt samen, dat het (dreigen met het) stoppen van de werkzaamheden door [leverancier] toen betaling van op zich niet betwiste facturen ook voor hardware en opleiding uitbleef, niet als misbruik van omstandigheden kan worden opgevat. Een zodanige gedragslijn past bij de normale gang van zaken bij het inroepen van een opschortingsrecht.

    6.4 Nakoming versus vernietiging c.q. ontbinding

    De voor [klant] tegenvallende resultaten van dit project kunnen blijkens het bovenstaande voor de periode tot einde 2000 niet door middel van bedrog (valse inlichtingen) of misbruik van omstandigheden tot vernietiging van de overeenkomsten leiden. Ook is tot dat tijdstip geen sprake van het niet honoreren van opgewekte verwachtingen nu [klant] het nieuwe voorstel van [leverancier] d.d. 21 december 2000 heeft geaccepteerd. Dit betekent, dat [klant] tot volledige nakoming is verplicht van hetgeen in de brief van 21 december 2000 is omschreven, d.w.z. ook met betrekking tot de nog niet betaalde factuur nr. 94747 ad NLG 29.375,- (incl. BTW). Bovendien zal zij wegens haar akkoordverklaring met de voortzetting van de werkzaamheden de facturen ms. 100233 (5-2-01), 100554 (22-3-01), 100569 (23-3-01), 100601 (29-3-01) en 100663 (6-4-01), die betrekking hebben op hardware leveranties en opleidingen ad in totaal NLG 9.861,41 (incl. BTW) moeten betalen. Het ligt anders ten aanzien van de maatwerkfacturen nrs. 100429 (5-3-01), 100465 (13-3-01), 100539 (19-3-01), 100665 (6-4-01), 100667 (6-4-01), 100669 (6-4-01), 100734 (23-4-01), 100735 (23-4-01), 100738 (23-4-01) en 100791 (30-4-01). [Klant] mocht immers uit het aanbod van [leverancier] d.d. 21 december 2000 opmaken, dat “de vaste prijs voor de n08f7ffl te bouwen functies (ex BTW)” NLG 25.000,- zou bedragen. Ook gelet op de voorgeschiedenis kan [leverancier] na 21 december 2000 niet meer aan [klant] in rekening brengen, aangezien het Management Informatie Systeem en de Exactkoppeling (export facturen) kennelijk tot het door partijen bedoelde

    project behoren. De verplichting van [klant] ten aanzien van het maatwerk gaat daarom niet verder dan de betaling van NLG 25.000,- (ex BTW). Zij zal tot nakoming van deze verplichting worden veroordeeld, aangezien het beroep van [klant] op ontbinding van de overeenkomsten haar moet worden ontzegd. Immers zowel voor de periode vóór 2000 als voor de periode daarna is geen deugdelijke ingebrekestelling uitgegaan. Daarbij geldt, dat er geen sprake is van de uitzonderingen op deze eis, zoals die worden gesteld in art. 6:265 lid 2 BW.

    Kosten

    7.1 Beide partijen worden gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat er grond is voor een verdeling van de proceskosten in voege als na te melden.

    7.2 De buitengerechtelijke kosten en de kosten van de raadslieden van partijen dienen de partijen ieder voor eigen rekening te nemen.

    7.3 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op EURO 3.680,- (ex BTW) aan honorarium voor de arbiter en op EURO 1.395,- (ex BTW) aan administratiekosten, benevens EURO 600,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen ad EURO 5.675,- (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

    7.4 De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad EURO 300,- (ex BTW) dienen partijen ieder zelf te dragen. Voor de betaling van de overige kosten van deze arbitrage geldt, dat het redelijk is te achten dat de partijen ieder de helft voor haar rekening neemt, dat wil zeggen dat iedere partij EURO 2.537,50 (ex BTW) op de bovengenoemde rekening dient over te maken.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komt de arbiter tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:

    Zo in conventie als in reconventie:

    Veroordeelt [klant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] te betalen een bedrag van NLG 39.236,41 (zegge: negenendertig duizend tweehonderdzesendertig gulden en eenenveertig cent) (incl. BTW) met de wettelijke rente daarover van 2 augustus 2001 tot aan de dag der voldoening.

    Veroordelen [leverancier] en [klant] ieder tot betaling van de helft van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op EURO 3.680,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en EURO 1.395,- (ex BTW) voor de administratiekosten alsmede EURO 600,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Compenseert de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 24 oktober 2002.

    [arbiter]

    Na een door [leverancier] bij [klant] gedane inventarisatie heeft [leverancier] bij brief van 3 juli 1999 aan [klant] een indicatieve offerte uitgebracht voor een aantal basismodules ad in totaal NLG 28.000,- (ex BTW) en maatwerk op nacalculatiebasis ad NLG 150,- per uur, terwijl [klant] er op werd gewezen, dat er “een behoorlijke investering aan de hardware kant” nodig zou zijn. De geschatte doorlooptijd voor het project was volgens de offerte 3-4 maanden.
    Lees verder...
  • Vonnis 10: Remote back-up faciliteit Op 29 april 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een remote back-up faciliteit beschikbaar zou stellen voor de klanten van [opdrachtgever] en de benodigde programmatuur zou leveren om de back-ups te realiseren. [Opdrachtgever] zou het netwerk van [opdrachtgever] beschikbaar stellen voor transport van de data. Daarbij heeft [opdrachtnemer] zich verder verplicht de nodige werkzaamheden dan wel de nodige informatie te verschaffen teneinde met de back-up dienst van start te kunnen gaan. [Opdrachtgever] heeft zich verplicht de nodige medewerking te verlenen en zover mogelijk [opdrachtnemer] van de nodige informatie te voorzien voor een behoorlijke uitvoering van de Overeenkomst. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats],

    eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

    gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer], advocaat te [plaats]

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd te [plaats],

    verweerster in conventie, eiseres in reconventie,

    gemachtigde: [gemachtigde opdrachtgever], advocate te [plaats],

    heeft de arbiter,

    [arbiter], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zowel in conventie als in reconventie:

    De procedure

    1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

    - het Inleidend Verzoek met 1 productie de dato 28 maart 2006;

    - het Kort Antwoord met 3 producties de dato 21 april 2006;

    - de benoeming van arbiter de dato 31 mei 2006;

    - de Memorie van eis met 8 producties de dato 27 juni 2006;

    - de Memorie van antwoord tevens van eis in reconventie met 13 producties de dato 9 augustus 2006;

    - de Memorie van antwoord in reconventie zonder producties de dato 5 september 2006;

    - de mondelinge behandeling op 5 oktober 2006;

    - de pleitnota van de advocaat-gemachtigde van [opdrachtnemer] met nog één op 2 oktober 2006 verstuurde productie;

    - de pleitnota van de advocaat-gemachtigde van [opdrachtgever].

    1.2 Ter zitting op 5 oktober 2006 was aanwezig eiseres in conventie, vertegenwoordigd door haar directeur [A], alsmede de raadsman van [opdrachtnemer] [gemachtigde opdrachtnemer]. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren namens [opdrachtgever] aanwezig [K], voormalig statutair directeur van [opdrachtgever], alsmede [L], voormalig hoofd technische support groep van [opdrachtgever] en [M], voormalig projectmedewerker IT van [opdrachtgever] en tot slot de raadsvrouwe van [opdrachtgever], [gemachtigde opdrachtgever]. Namens de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: de Stichting) was tevens aanwezig [X], als secretaris.

    Toepasselijkheid reglement en de bevoegdheid van arbiter

    2.1 In de tussen partijen op 29 april 2005 gesloten overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) is, samengevat, in artikel 18 lid 2 bepaald dat geschillen worden opgelost middels arbitrage bij de Stichting en volgens het arbitragereglement van de Stichting.

    2.2 [Opdrachtgever] stelt zich met een beroep op artikel 3 lid 2 van het arbitragereglement primair op het standpunt dat de Stichting het verzoek niet in behandeling kan nemen aangezien de vordering van [opdrachtnemer] op nihil moet worden gesteld. De vordering moet op nihil worden gesteld, aldus [opdrachtgever], aangezien het gevorderde bedrag bestaat in vergoeding van reputatieschade en winstderving, waarvoor de aansprakelijkheid nu juist contractueel is uitgesloten.

    2.3 Aangezien op grond van het reglement geschillen niet in behandeling worden genomen door de Stichting indien de ingestelde hoofdvordering minder dan € 2.500,-- beloopt en dus niet bepalend is welk deel van die vordering al dan niet toegewezen wordt, heeft de Stichting het geschil in behandeling mogen nemen, daar de hoofdvordering van [opdrachtnemer] meer dan de gestelde ondergrens beloopt.

    2.4 Aan arbiter komt op grond van artikel 18 lid 2 van de sub 2.1 genoemde Overeenkomst

    bevoegdheid toe ten aanzien van het geding in conventie. De tegenvordering van [opdrachtgever] is gebaseerd op beweerde niet-nakoming door [opdrachtnemer] uit hoofde van de hiervoor sub 2.1 genoemde Overeenkomst. De vordering en tegenvordering zijn aldus gebaseerd op dezelfde arbitrale overeenkomst. Beide partijen hebben de SGOA verder schriftelijk verzocht niet drie, maar één arbiter aan te wijzen.

    2.5 Nu de arbiter in overeenstemming met dit tussen partijen overeengekomen reglement is benoemd, is zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

    De vaststaande feiten

    3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

    3.2 [Opdrachtnemer] is een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden en leveren van diensten op het gebied van storage, uitwijk en disaster recovery.

    3.3 [Opdrachtgever] is een organisatie die zich richt op het leveren van online diensten aan [beschrijving marktsegment waarop opdrachtgever handelt]. [Opdrachtgever] is hangende het geschil tussen partijen een 100% dochteronderneming van [bedrijf A] geworden.

    3.4 Op 29 april 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een remote back-up faciliteit beschikbaar zou stellen voor de klanten van [opdrachtgever] en de benodigde programmatuur zou leveren om de back-ups te realiseren. [Opdrachtgever] zou het netwerk van [opdrachtgever] beschikbaar stellen voor transport van de data. Daarbij heeft [opdrachtnemer] zich verder verplicht de nodige werkzaamheden dan wel de nodige informatie te verschaffen teneinde met de back-up dienst van start te kunnen gaan. [Opdrachtgever] heeft zich verplicht de nodige medewerking te verlenen en zover mogelijk [opdrachtnemer] van de nodige informatie te voorzien voor een behoorlijke uitvoering van de Overeenkomst.

    3.5 Partijen hebben geen uitdrukkelijke afspraken gemaakt over de taakverdeling bij en de verantwoordelijkheid voor het tot stand brengen van een werkende koppeling tussen het back-up systeem

    van [opdrachtnemer] en het netwerk [van opdrachtgever] door middel van een [opdrachtgever]-lijn (hierna: de [opdrachtgever]-lijn] op het [XXX] Cyber Centre (welke koppeling feitelijk door [bedrijf A] tot stand moet worden gebracht). De [opdrachtgever]-lijn is bij [bedrijf A] aangevraagd door [opdrachtgever]. Zowel [opdrachtgever] als [opdrachtnemer] hebben elk afzonderlijk een (concept) projectplan geschreven. In deze plannen wordt weliswaar melding gemaakt van (de noodzaak tot het) tot stand brengen van deze koppeling, maar geen van beide plannen is door beide partijen getekend. Uit hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht, is gebleken dat deze plannen niet getekend zijn omdat partijen het over de inhoud van elkaars plannen uiteindelijk niet eens zijn geworden. In haar eigen projectplan heeft [opdrachtgever] opgenomen dat [M] van [opdrachtgever] de [opdrachtgever]-lijn zal aanvragen bij [bedrijf A] en dat het koppelen door “[M]/[opdrachtnemer]” zal worden uitgevoerd.

    3.6 Partijen hebben in de Overeenkomst uitdrukkelijke afspraken gemaakt over beperking en uitsluiting van de aansprakelijkheid van partijen wegens toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst. Die aansprakelijkheid is beperkt tot directe schade en dan tot maximaal € 100.000,- per gebeurtenis of reeks van samenhangende gebeurtenissen. De aansprakelijkheid voor indirecte schade, waaronder partijen mede verstaan gevolgschade, gederfde winst en gemiste besparingen, is voor elk der partijen expliciet uitgesloten. Tot slot zijn partijen in dit verband overeengekomen dat aansprakelijkheid pas ontstaat indien de schadelijdende partij de andere partij in gebreke stelt en die ander een redelijke termijn stelt voor zuivering van de tekortkoming en de ander ook daarna tekort blijft schieten in de nakoming.

    3.7 De Overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar vanaf ondertekening, waarbij de Overeenkomst conform artikel 14 lid 2 kon worden opgezegd door middel van een brief die uiterlijk negentig dagen voor het verstrijken van de overeengekomen duur door de wederpartij moet zijn ontvangen. In appendix 1 van de Overeenkomst is verder nog op initiatief van [opdrachtgever], op grond van twijfels die [opdrachtgever] had naar aanleiding van tests voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst, opgenomen:

    “overige condities:

    - bij 2 vestigingen wordt een test opgezet; te weten [bedrijf B] te [plaats] en 1 andere, nader door [bedrijf C] te benoemen apotheek.

    Mocht onverhoopt blijken uit de test dat de doelstellingen van beide partijen niet gerealiseerd kunnen worden dan zal dit contract geen doorgang vinden en ongedaan gemaakt worden. (..)”

    3.8 Uit hetgeen onder meer ter zitting nog naar voren is gebracht, hebben partijen beoogd geen andere tussentijdse beëindigingsmogelijkheid (anders dan op grond van een toerekenbare tekortkoming, faillissement, surseance van betaling, liquidatie en beëindiging van ondernemingsactiviteiten als bedoeld in artikel 15 van de Overeenkomst) overeen te komen dan als bepaald in deze appendix 1. [Opdrachtgever] heeft een mogelijkheid willen opnemen om de Overeenkomst te beëindigen indien de tests daartoe aanleiding zouden geven. [Opdrachtnemer] heeft daarbij verklaard geen bezwaar te hebben gehad tegen een dergelijke bepaling aangezien zij ervan overtuigd was dat de tests zouden slagen.

    3.9 In de Overeenkomst is tot slot bepaald dat ieder der partijen gerechtigd is tot ontbinding indien de andere partij ook na schriftelijke sommatie stellende een redelijke termijn in gebreke blijft haar verplichtingen na te komen.

    3.10 [Opdrachtgever] heeft, als contractspartij van [bedrijf A], de [opdrachtgever]-lijn aangevraagd bij [bedrijf A]. Op 10 juni 2005 is de [opdrachtgever]-lijn opgeleverd door [bedrijf A]. Op of omstreeks 27 juni 2005 is mededeling gedaan door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] dat de koppeling was aangemaakt door [bedrijf A] op het Cyber centre, doch eind juni 2005 was nog steeds geen sprake van een

    operationele koppeling. De eerste helft van juli 2005 hebben beide partijen getracht te achterhalen wat daarvan de oorzaak was.

    3.11 Op 5 juli 2005 heeft [L] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin onder meer is vermeld: “voor mij is onduidelijk wie waar verantwoordelijk voor is en wie controleert de voortgang.” En “weet jij wanneer we met testen kunnen beginnen? Ik hoop dat we eind juli tot een product kunnen komen.”

    3.12 In de periode tot 13 juli 2005 zijn de tests als bedoeld in appendix 1 niet uitgevoerd aangezien de koppeling als hiervoor bedoeld (nog) niet tot stand was gekomen. Wel is een test bij [opdrachtnemer] uitgevoerd waarin de snelheid van datatransmissie is beoordeeld en heeft [opdrachtgever] een synthetische test uitgevoerd waarin de snelheid van de datatransmissie is beoordeeld.

    3.13 Op 13 juli 2005 heeft [M] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [bedrijf A] met het verzoek om een actie van [bedrijf A] aangezien het niet was gelukt om de verbinding tussen de kabinetten van [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] in het [XXX] Cyber centre operationeel te krijgen. Daarbij gaf [M] verder nog aan: “we willen graag verder met deze koppeling.”

    3.14 Eveneens op 13 juli 2005 heeft [K] van [opdrachtgever] een brief gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin hij aangaf dat nog geen testsituatie was gerealiseerd en dat [opdrachtgever] geen antwoord kreeg van [opdrachtnemer] op vragen, waarbij [K] concludeerde: “Een en ander is voor ons reden het vertrouwen in het gehele project te verliezen en de overeenkomst te ontbinden.”

    3.15 Op 19 juli 2005 bleek het [opdrachtnemer] dat de [opdrachtgever]-lijn niet meer beschikbaar was.

    3.16 Op 27 juli 2005 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen (directies van) partijen, waarin door [opdrachtnemer] getracht is het project weer vlot te trekken. [Opdrachtgever] heeft naar aanleiding van dat gesprek en een e-mail daags daarna waarin [opdrachtnemer] voorstelde een nieuw plan van aanpak op te stellen, [opdrachtnemer] telefonisch (nogmaals) laten weten dat het vertrouwen te zeer was geschaad om het project nog te kunnen voortzetten. Op 13 september 2005 heeft wederom een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij [opdrachtnemer] [opdrachtgever] - tevergeefs - heeft verzocht haar besluit te herzien. Op 3 oktober 2005 heeft [opdrachtnemer] door middel van een brief van haar advocaat [opdrachtgever] gesommeerd binnen 8 dagen te bevestigen dat [opdrachtgever] alsnog onverwijld en zonder voorbehoud aan uitvoering van de overeenkomst mee zal werken en alsnog de lijnverbinding tot stand te brengen. [Opdrachtnemer] betwist de rechtsgeldigheid van de beëindiging op 13 juli 2005 aangezien de Overeenkomst voor de duur van drie jaar was aangegaan en [opdrachtgever] zich niet kan beroepen op de ontbindende voorwaarde aangezien de tests door toedoen van [opdrachtgever] niet door zijn gegaan. In deze brief heeft [opdrachtnemer] verder haar recht voorbehouden aanspraak te maken op schadevergoeding indien [opdrachtgever] de Overeenkomst niet zou nakomen.

    3.17 In reactie daarop heeft [opdrachtgever] op 17 oktober 2005 bij schrijven van haar advocaat de Overeenkomst voor zover deze niet reeds ontbonden zou zijn door de brief van 13 juli 2005, alsnog ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

    3.18 Tot slot heeft [opdrachtnemer] op 16 maart 2006 de Overeenkomst nog eens buitengerechtelijk ontbonden aangezien [opdrachtgever] persisteerde in haar weigering mee te werken aan de uitvoering van de Overeenkomst en heeft zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding bestaande in omzetderving, voorlopig begroot op € 855.000,- en alle overige schade waaronder reputatieschade.

    De vorderingen van [opdrachtnemer] en de grondslag daarvan

    4.1 [Opdrachtnemer] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtgever] te veroordelen aan [opdrachtnemer] een bedrag te betalen van € 999.999,--, strekkende tot vergoeding van de door [opdrachtnemer] geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening en om [opdrachtgever] te veroordelen tot de kosten van de procedure waaronder een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand overeenkomstig het arbitragereglement.

    4.2 [Opdrachtnemer] stelt zich op het standpunt dat [opdrachtgever] de Overeenkomst niet had mogen ontbinden. Volgens [opdrachtnemer] is de bepaling als opgenomen in appendix 1 geen voorwaardelijke verbintenis en als het dat al wel zou zijn, dan is de voorwaarde nimmer vervuld. De in die appendix bedoelde tests hebben immers nimmer plaatsgevonden en wel door toedoen van [opdrachtgever]. In ieder geval is het niet aan [opdrachtnemer] toe te rekenen dat de koppeling op het [XXX] Cyber centre niet tot stand is gekomen. Het was de juridische verantwoordelijkheid van [opdrachtgever], althans niet die van [opdrachtnemer], om die koppeling te realiseren en een taak van beide partijen het nodige te ondernemen om de koppeling te realiseren. Aangezien de oorzaak van het niet operationeel krijgen van de koppeling niet duidelijk is geworden, is de ontbinding van 17 oktober 2005 door [opdrachtgever] evenmin rechtmatig. Daar komt bij dat [opdrachtgever] [opdrachtnemer] nooit (deugdelijk) in gebreke heeft gesteld.

    4.3 De ontbinding door [opdrachtnemer] is wel rechtmatig nu [opdrachtgever] weigerde mee te werken aan uitvoering van de Overeenkomst, ook niet na ter zake deugdelijk in gebreke te zijn gesteld. [Opdrachtgever] is dus aansprakelijk voor de schade van [opdrachtnemer]. Door de ontbinding heeft de exoneratiebepaling haar gelding verloren. Subsidiair dient te gelden dat een beroep door [opdrachtgever] op deze bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [opdrachtgever] bij haar weigering verder mee te werken aan de uitvoering van de Overeenkomst. De schade die [opdrachtnemer] vordert, bestaat in het positieve contractsbelang, berekend aan de hand van alle klanten waarvoor de gegevens opgeslagen zouden worden.

    Het verweer en de vorderingen van [opdrachtgever]

    5.1 [Opdrachtgever] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [opdrachtnemer] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

    5.2 [Opdrachtnemer] was verantwoordelijk voor het doen functioneren van de koppeling tussen de beide netwerken en die koppeling is nimmer (goed) tot stand gebracht en ook overigens is van de tests nagenoeg niets terecht gekomen. Bovendien liep [opdrachtnemer] begin juli 2005 al een maand achter op het tijdschema dat in het projectplan van [opdrachtgever] in samenspraak met [opdrachtnemer] was opgenomen en welke termijnen als fatale termijnen dienen te gelden. [Opdrachtnemer] is door [opdrachtgever] ter zake ook in gebreke gesteld. Verder veranderde de oplossingsrichting steeds maar en voorzag [opdrachtnemer] na diens vertrek niet in een deugdelijke vervanging van haar projectleider. Ook bleek uit de synthetische test en een test bij [opdrachtnemer] dat de snelheid waarmee de datatransmissie plaats vond, volstrekt onvoldoende was. Daardoor heeft [opdrachtgever] het vertrouwen in het project verloren en in [opdrachtnemer] volledig verloren. [Opdrachtgever] heeft om al die redenen terecht een beroep mogen doen op de ontbindende voorwaarde in appendix 1. Voor zover de Overeenkomst daardoor niet al beëindigd was, heeft [opdrachtgever] - rechtmatig - de Overeenkomst nog buitengerechtelijk ontbonden bij schrijven van 17 oktober 2005, aangezien [opdrachtgever] schade heeft geleden ten gevolge van de vertraging die zij met [opdrachtnemer] heeft opgelopen. [Opdrachtgever] is geen schadevergoeding aan [opdrachtnemer] verschuldigd in verband de ontbinding van de Overeenkomst door [opdrachtgever].

    Overigens komt de door [opdrachtnemer] gevorderde schade - gederfde winst en reputatieschade - op grond van artikel 11 van de Overeenkomst, niet voor vergoeding in aanmerking.

    5.3 Alle kosten van het arbitraal geschil dienen door [opdrachtnemer] betaald te worden, met name waar de aansprakelijkheid voor de schade waarvan [opdrachtnemer] vergoeding vordert, expliciet is uitgesloten in artikel 11 van de Overeenkomst.

    5.4 Aangezien [opdrachtnemer] tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, heeft [opdrachtgever] kosten moeten maken bestaande in leegloopkosten van haar medewerkers en van de medewerkers van [bedrijf C] (de voormalige bestuurder en moedermaatschappij van [opdrachtgever]) ad in totaal € 7.307,50. Die kosten moet [opdrachtnemer] vergoeden.

    Het verweer van [opdrachtnemer]

    6.1 Er is geen juridische grondslag voor de tegenvordering van [opdrachtgever], aldus [opdrachtnemer]. Indien immers de ontbindende voorwaarde is ingegaan, is de Overeenkomst daardoor beëindigd en is er geen ruimte meer voor schadevergoeding in verband met het niet uitvoeren van de Overeenkomst door [opdrachtnemer]. Er is ook geen sprake van een onrechtmatige daad. Het causale verband ontbreekt en [opdrachtgever] heeft de vordering niet deugdelijk gespecificeerd en voert zelfs uren op die zij besteed heeft voor het aangaan van de Overeenkomst. De vordering van [opdrachtgever] dient dan ook afgewezen te worden.

    Beoordeling

    7.1 Partijen hebben, zoals uit het verhandelde ter zitting nog is gebleken, anders dan de ontbinding als bedoeld in artikel 15 van de Overeenkomst, slechts één mogelijkheid van tussentijdse beëindiging afgesproken en wel die als bepaald in appendix 1.

    7.2 Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht en uit het verhandelde ter zitting, houdt arbiter het er voor dat partijen in de gegeven omstandigheden met deze bepaling in appendix 1 hebben beoogd een ontbindende voorwaarde overeen te komen, waarmee de toekomstige onzekere gebeurtenis bestaat in het niet slagen van de tests in die zin dat uit de tests blijkt dat de doelstellingen van beide partijen niet gerealiseerd kunnen worden. Arbiter concludeert voorts uit het verhandelde ter zitting, in het bijzonder uit antwoorden van de raadsvrouwe van [opdrachtgever] op bij herhaling door het scheidsgerecht gestelde vragen, dat partijen hebben beoogd het wettelijke recht van opdrachtgever tot beëindiging van de opdracht als bedoeld in artikel 7:408 lid 1 BW, welke bepaling het karakter van regelend recht heeft, uit te sluiten.

    7.3 Om een beroep te kunnen doen op de ontbindende voorwaarde behoren de tests derhalve uitgevoerd te zijn, of zou tijdens het uitvoeren van de tests moeten blijken dat die doelstellingen nimmer gehaald zullen kunnen worden waardoor de tests verder afgebroken kunnen worden. Het functioneren van de koppeling was een voorwaarde voor het kunnen uitvoeren van de tests. Nu op 13 juli 2005 de koppeling tussen beide netwerken (nog) niet tot stand was gekomen, was met het testen als bedoeld in de clausule in appendix 1 op 13 juli 2005 nog niet begonnen. De oorzaak van het niet functioneren van de koppeling was op dat moment tussen partijen ook (nog) niet duidelijk. Op dat moment stond ook niet vast dat die koppeling nimmer tot stand zou kunnen komen; om dat probleem op te lossen was juist diezelfde dag door [opdrachtgever] nog een e-mail gestuurd aan [XXX] Cyber centre. De ontbindende voorwaarde kon derhalve op dat moment nog niet zijn vervuld, waarbij dan een beoordeling van de volgende vraag, namelijk wat dan precies de “doelstellingen van beide partijen” waren, verder achterwege kan blijven. Hoewel [opdrachtgever], al dan niet op terechte gronden, op 13 juli 2005 het vertrouwen had verloren in het gehele project, is het ontbreken van vertrouwen als zodanig geen geldige grond voor [opdrachtgever] om de ontbindende voorwaarde in te roepen of de Overeenkomst te beëindigen of te ontbinden. Indien

    [opdrachtgever] ook op andere gronden de ontbindende voorwaarde had willen kunnen inroepen, had het op haar weg gelegen daartoe het nodige op te (doen) nemen in appendix 1 met name gezien haar reeds voor contractondertekening bestaande twijfels over de haalbaarheid van het project.

    7.4 Vervolgens is de vraag of [opdrachtgever] de Overeenkomst buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden door middel van een brief van haar advocaat de dato 17 oktober 2005 (welke brief door [opdrachtgever] niet is overgelegd). Op grond van artikel 15.1 van de Overeenkomst heeft ieder der partijen het recht de Overeenkomst te beëindigen indien de andere partij, ook na schriftelijke sommatie stellende een redelijke termijn, in gebreke blijft haar verplichtingen na te komen. De e-mail van 5 juli 2005 van [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] kan niet beschouwd worden als een dergelijke sommatie nu daarin door [opdrachtgever] op geen enkele manier een termijn wordt gesteld aan [opdrachtnemer] om alsnog aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, noch wordt duidelijk gemaakt in de nakoming van welke verplichting [opdrachtnemer] tekort schoot en welk verzuim gezuiverd moest worden.

    7.5 Hoewel de wet voorziet in de mogelijkheid een overeenkomst te ontbinden zonder voorafgaande ingebrekestelling, heeft arbiter het bepaalde in artikel 15.1 van de Overeenkomst opgevat in die zin dat ontbinding in verband met een toerekenbare tekortkoming slechts mogelijk is na sommatie en termijnstelling. In dit geval is dat ook een redelijke eis aangezien nakoming door [opdrachtnemer] nog steeds mogelijk was, althans niet vast stond dat nakoming niet meer mogelijk was en [opdrachtnemer] verder duidelijk had gesteld juist wel te willen nakomen. Door [opdrachtgever] is over de brief van 17 oktober 2005 slechts gesteld dat, in reactie op de brief van 3 oktober 2005 van [opdrachtnemer], [opdrachtgever] door middel van deze brief de Overeenkomst alsnog heeft ontbonden voor zover die nog niet door de brief van 13 juli 2005 ontbonden zou zijn. De brief van 17 oktober 2005 was slechts bedoeld om de brief van 13 juli 2005 te bevestigen, niet om [opdrachtnemer] alsnog een termijn tot nakoming te geven; [opdrachtgever] wilde nu juist een einde maken aan de Overeenkomst. [Opdrachtgever] stelt ook vanaf 13 juli 2005 geen vertrouwen meer te hebben gehad in een juiste nakoming en heeft de diverse verzoeken van [opdrachtnemer] na 13 juli 2005 om alsnog tot nakoming en uitvoering te komen, afgewezen. [Opdrachtgever] heeft kort daarna ook al de [opdrachtgever]-lijn bij [bedrijf A] opgezegd, welke lijn nodig was om de koppeling tussen het netwerk [van opdrachtgever] en het back-up systeem van [opdrachtnemer] te kunnen realiseren. Er is dus door [opdrachtgever] nimmer de vereiste sommatie gestuurd alvorens zij tot ontbinding van de Overeenkomst over ging. [Opdrachtgever] heeft de Overeenkomst derhalve niet rechtmatig - te weten in strijd met artikel 15 lid 1 van de Overeenkomst alsook in strijd met artikel 6:265 BW - ontbonden.

    7.6 Vervolgens is de vraag of [opdrachtnemer] de Overeenkomst heeft mogen ontbinden. Nu de Overeenkomst niet rechtmatig was ontbonden, opgezegd of anderszins tot een einde was gekomen, diende deze Overeenkomst ook na 13 juli 2005 en na 17 oktober 2005 nog nagekomen te worden door beide partijen. [Opdrachtgever] had zich op grond van artikel 4 van de Overeenkomst verplicht de nodige medewerking te verlenen voor een behoorlijke uitvoering van de Overeenkomst. Alleen [opdrachtgever] kon, als contractant van [bedrijf A], de [opdrachtgever]-lijn aanvragen. [Opdrachtgever] heeft in haar concept voor een plan van aanpak opgenomen dat zij zelf de [opdrachtgever]-lijn zou aanvragen. [Opdrachtgever] heeft de [opdrachtgever]-lijn ook feitelijk zelf en zonder bemoeienis van [opdrachtnemer] aangevraagd. [Opdrachtgever] heeft op 13 juli 2005 nog met [bedrijf A] contact opgenomen met een verzoek om een actie aangezien de koppeling nog niet werkte. [Opdrachtgever] en [opdrachtnemer] hebben gezamenlijk getracht de koppeling tot stand te brengen. Het komt arbiter op grond van die omstandigheden voor dat partijen met deze bepaling zijn overeengekomen dat [opdrachtgever] een eigen contractuele verplichting jegens [opdrachtnemer] had om de nodige acties te ondernemen om de koppeling op het [XXX] Cyber centre te (kunnen doen) realiseren. In de gegeven omstandigheden en in het bijzonder gezien de voornoemde eigen handelwijze van [opdrachtgever], is dit de uitleg die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling van artikel 4 van de Overeenkomst moeten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien van de medewerkingsplicht van [opdrachtgever]

    redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [Opdrachtgever] had de [opdrachtgever]-lijn dan ook niet (reeds) op of omstreeks 19 juli 2005 mogen opzeggen bij [bedrijf A], temeer waar zij het antwoord op haar vraag van 13 juli 2005 niet meer heeft afgewacht. [Opdrachtnemer] heeft [opdrachtgever] op 3 oktober 2005 gesommeerd mee te werken aan de uitvoering van de Overeenkomst en haar dit binnen acht dagen te bevestigen. Aldus heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] gesommeerd als bedoeld in artikel 15 lid 1 van de Overeenkomst. Bij hiervoor genoemde brief van 17 oktober 2005 heeft [opdrachtgever] expliciet kenbaar gemaakt niet te zullen nakomen. [Opdrachtnemer] heeft derhalve de Overeenkomst op 16 maart 2006 mogen ontbinden. Daarmee ligt ook de door [opdrachtgever] ingestelde reconventionele vordering voor afwijzing gereed.

    7.7 Tot slot moet nog de vraag beantwoord worden of de door [opdrachtnemer] gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt.

    7.8 In artikel 11 lid 4 van de Overeenkomst is aansprakelijkheid - ongeacht de grondslag - van partijen voor gederfde winst expliciet uitgesloten. Door de ontbinding van de Overeenkomst is het bepaalde in artikel 11 niet buiten werking gesteld, aangezien de bepaling over (beperking van de) aansprakelijkheid naar haar aard bestemd is om na ontbinding voort te duren (ontbinding heeft ook geen terugwerkende kracht) en ook uit de inhoud van de Overeenkomst niet anders blijkt. Weliswaar heeft [opdrachtgever] geweigerd aan de sommatie tot nakoming van de Overeenkomst te voldoen, doch aan die weigering ligt niet ten grondslag een opzettelijk doel om niet na te komen, maar een (onjuiste) veronderstelling dat de Overeenkomst reeds geëindigd was, althans dat die Overeenkomst alsnog ontbonden werd op 17 oktober 2005 in verband met (verondersteld) verzuim aan de kant van [opdrachtnemer]. Over grove schuld is door [opdrachtnemer] niets gesteld. Arbiter ziet in de gegeven omstandigheden overigens ook geen aanleiding grove schuld van [opdrachtgever] aan te nemen. Het beroep van [opdrachtgever] op artikel 11 lid 4 is om die reden dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het bepaalde in artikel 11 lid 3 sub b (hetgeen overigens alleen terugslaat op de beperking van directe schade tot € 100.000,--) is daarom ook niet van toepassing.

    7.9 Het derven van het positieve contractbelang is weliswaar een direct gevolg van de beëindiging van de Overeenkomst, maar partijen hebben in artikel 11 lid 4 van de Overeenkomst aansprakelijkheid voor winstderving nu eenmaal expliciet uitgesloten en arbiter ziet geen goede grond om hetgeen partijen dienaangaande zijn overeengekomen niet te respecteren. De schade die [opdrachtnemer] vordert bestaat naar haar eigen specificatie in de te verwachten omzet over de contractsperiode minus de kosten waarbij zij het saldo kwalificeert als winst. Weliswaar maakt [opdrachtnemer] in haar brief van 16 maart 2006 en in het Inleidend Verzoek melding van door haar beweerdelijk geleden reputatieschade, maar deze schade wordt door [opdrachtnemer] op geen enkele manier toegelicht en/of onderbouwd en/of gekwantificeerd, hetzij in het Inleidend Verzoek, hetzij in de Memorie van eis. [Opdrachtnemer] vordert deze schade ook niet in het petitum van haar Memorie van eis, zodat arbiter zich daarover verder niet uitlaat. Voor zover nodig wijst arbiter een vordering van [opdrachtnemer] op dit punt af, wegens volledig gebrek aan onderbouwing.

    7.10 De door [opdrachtnemer] gevorderde schadevergoeding - alsmede de gevorderde rente daarover - zal dan ook niet toegewezen worden.

    De kosten van de procedure

    8.1 Waar beide partijen deels in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de helft van de proceskosten draagt en [opdrachtgever] het verschil tussen het door haar reeds betaalde voorschot ad € 3.265,-- ex BTW en de helft van de proceskosten, aan [opdrachtnemer] dient te vergoeden en het batig saldo op het door [opdrachtnemer] betaalde voorschot ad € 17.578,-- ex BTW door de Stichting aan [opdrachtnemer] wordt gerestitueerd.

    Uitvoerbaar bij voorraad

    9.1 Nu dit vonnis niet vatbaar is voor hoger beroep is er geen aanleiding dat arbiter haar oordeel uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    In conventie:

    Wijst af de door [opdrachtnemer] gevorderde schadevergoeding;

    In reconventie:

    Wijst af de door [opdrachtgever] gevorderde schadevergoeding;

    In conventie en reconventie voorts:

    Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal

    € 12.000,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en € 5.033,- (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,- (ex BTW) aan registratiekosten en € 600,- (ex BTW) aan zittingskosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 97,- (BTW-vrij).

    Verstaat dat ieder der partijen de helft van deze kosten dient te betalen.

    Veroordeelt [opdrachtgever] om binnen veertien dagen na deponering van dit vonnis een bedrag van € 5.705,- (ex BTW) aan [opdrachtnemer] te betalen, waarvan een bedrag van € 48,50 (zijnde de helft van de deponeringskosten van het vonnis) vrijgesteld is van BTW.

    Verstaat dat de Stichting Geschillenoplossing Automatisering € 2.903,- (ex BTW) aan [opdrachtnemer] zal restitueren.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘ s-Gravenhage op 17 november 2006.

    [arbiter]

    [secretaris]

    Op 29 april 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een remote back-up faciliteit beschikbaar zou stellen voor de klanten van [opdrachtgever] en de benodigde programmatuur zou leveren om de back-ups te realiseren. [Opdrachtgever] zou het netwerk van [opdrachtgever] beschikbaar stellen voor transport van de data. Daarbij heeft [opdrachtnemer] zich verder verplicht de nodige werkzaamheden dan wel de nodige informatie te verschaffen teneinde met de back-up dienst van start te kunnen gaan. [Opdrachtgever] heeft zich verplicht de nodige medewerking te verlenen en zover mogelijk [opdrachtnemer] van de nodige informatie te voorzien voor een behoorlijke uitvoering van de Overeenkomst.
    Lees verder...
  • Vonnis 9: Uitloop softwareproject [Leverancier] is gespecialiseerd in de ontwikkeling van software, waaronder voor CRM, marketing en trainingen. [Klant] is een onderneming die onder andere [aanduiding bedrijfsactiviteiten klant] verzorgt. In 2001 hebben partijen een overeenkomst tot gebruik en onderhoud van het standaard softwareprogramma [product] van [leverancier] gesloten ter ondersteuning van de administratie van [klant].  

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd te [plaats],

    eiseres in conventie,

    gemachtigde: [gemachtigde leverancier], advocaat te [plaats],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [klant], gevestigd te [plaats],

    verweerster in conventie,

    gemachtigde: [gemachtigde klant], advocaat te [plaats],

    Heeft de arbiter,

    [arbiter], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen;

    De procedure

    1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

    - het Inleidend Verzoek met 2 producties de dato 23 juni 2006;

    - het Kort Antwoord - zonder producties - de dato 5 juli 2006;

    - de benoeming van arbiter de dato 31 juli 2006;

    - de Memorie van Eis met 43 producties de dato 28 september 2006;

    - de Memorie van Antwoord tevens houdende een tegenvordering met 5 producties, de dato 17 november 2006;

    - de mondelinge behandeling op 5 januari 2007;

    Bij faxbericht van 24 november 2006 van haar raadsman heeft [leverancier] de tegenvordering ingetrokken.

    1.2 Ter zitting op 5 januari 2007 was aanwezig eiseres, hierna verder genoemd [leverancier], vertegenwoordigd door haar directeur [A], alsmede de raadsman van [leverancier] [gemachtigde leverancier]. Aan de zijde van gedaagde, verder te noemen [klant], waren aanwezig [K], [functieomschrijving] en [L], operationeel manager en tot slot de raadsman van [klant], [gemachtigde klant]. Namens de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: de Stichting) was tevens aanwezig [X], als secretaris.

    Toepasselijkheid reglement en de bevoegdheid van arbiter

    2.1 In de tussen partijen op 3 november 2005 gesloten overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) zijn partijen expliciet toepasselijkheid van de FENIT voorwaarden (versie 3 juni 2003) overeengekomen. In

    artikel 12 lid 2 van die voorwaarden is, samengevat, bepaald dat geschillen worden opgelost middels arbitrage bij de Stichting en volgens het arbitragereglement van de Stichting.

    2.2 Aan arbiter komt op grond van artikel 12 lid 2 van de sub 2.1 genoemde voorwaarden bevoegdheid toe ten aanzien van het geding. Beide partijen hebben de Stichting verder schriftelijk verzocht niet drie, maar één arbiter te benoemen.

    2.3 Nu de arbiter in overeenstemming met dit tussen partijen overeengekomen reglement is benoemd, is zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

    De vaststaande feiten

    3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

    3.2 [Leverancier] is gespecialiseerd in de ontwikkeling van software, waaronder voor CRM, marketing en trainingen. [Klant] is een onderneming die onder andere [aanduiding bedrijfsactiviteiten klant] verzorgt.

    3.3 In 2001 hebben partijen een overeenkomst tot gebruik en onderhoud van het standaard softwareprogramma [product] van [leverancier] gesloten ter ondersteuning van de administratie van [klant].

    3.4 Vanaf augustus 2005 zijn partijen gesprekken begonnen om aan deze back office software een front office toepassing te koppelen. Daartoe hebben partijen de eerder genoemde Overeenkomst gesloten. Op grond van de Overeenkomst zou een update van de [leverancier] back office geleverd worden, migratie naar de nieuwe SQL server uitgevoerd worden en het benodigde maatwerk voor aanpassing van de back office en de ontwikkeling van de front office geleverd worden. De - vaste - prijs voor migratie, maatwerk en projectleiding bedroeg € 15.250,00 ex BTW. Voor migratie, maatwerk en de opzet van de hosting omgeving was in totaal 11,5 dagen overeengekomen. Aanvullende diensten zouden op basis van nacalculatie geleverd worden met een dagtarief van € 950,00 ex BTW. Verder was afgesproken dat meerwerk op basis van nieuwe, door [klant] getekende opdrachtbevestigingen kon worden uitgevoerd. Tot slot was vastgelegd dat na opdracht de werkzaamheden gedetailleerd zouden worden ingepland en dat [leverancier] verwachtte dat alle werkzaamheden in november/december 2005 uitgevoerd konden worden. Indien voor 31 januari 2006 een onderdeel niet opgeleverd kon worden en dat aan [leverancier] verwijtbaar zou zijn, dan zou [leverancier] een korting van 25% over dat onderdeel geven, mits de hosting aan [leverancier] zou worden opgedragen.

    3.5 In de FENIT -voorwaarden (artikel 8) is voor zover ten deze relevant nog bepaald dat alle leveringstermijnen naar beste weten zijn vastgesteld, een enkele overschrijding daarvan leverancier niet in verzuim brengt en leverancier niet is gebonden aan een al dan niet uiterste termijn als partijen een wijziging van de inhoud of omvang van de overeenkomst zijn overeengekomen.

    3.6 Voorafgaand aan ondertekening van de Overeenkomst heeft [klant] schetsen en vijf vensters aangeleverd ter specificatie van de gewenste functionaliteit voor de front office. Ruim na contractondertekening is een detailontwerp voor de front office gemaakt en is een planning opgesteld.

    3.7 Op 17 januari 2006 hebben partijen overeenstemming bereikt over twee dagen extra werk voor het invoeren van extra contactpersonen. Op 8 februari 2006 hebben partijen nog overeenstemming bereikt over meerwerk bestaande uit 2 extra dagen voor aanpassing van back office en front office, 3 extra dagen voor uitbreiding van de lay out en 3-4 dagen voor extra rapporten. Daarbij heeft [leverancier] nog

    aangegeven dat de projectkorting van 25% kwam te vervallen, doch daarmee is [klant] niet akkoord gegaan.

    3.8 Omstreeks 10 februari 2006 heeft [leverancier] de software voor het eerst ter acceptatie aangeboden aan [klant], die het geleverde echter niet geaccepteerd heeft. Op 27 februari 2006 heeft [leverancier] [klant] bericht de verwachting te hebben dat vanaf 6 maart 2006 getest kon worden en 13 maart 2006 het nieuwe systeem in gebruik genomen kon worden.

    3.9 Op of omstreeks 8 maart 2006 heeft [klant] de back office getest en geconstateerd dat de acquisitiemodule niet functioneerde en een vijftal fouten gemeld.

    3.10 Op 9 maart 2006 heeft [klant] [leverancier] schriftelijk in gebreke gesteld en haar gesommeerd uiterlijk (maandag) 13 maart 2006 een werkend (getest en geaccepteerd) systeem op te leveren conform de overeengekomen specificaties. Daarbij heeft zij zich het recht voorbehouden de overeenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen indien [leverancier] daarmee in gebreke zou blijven. In diezelfde brief heeft [klant] tot slot nog aangegeven: “Wij hebben tot nu toe keer op keer noodgedwongen, wegens het ontbreken van enig alternatief en vanwege ons grote belang van het snel kunnen beschikken over deze software, ingestemd met het opschuiven van de deadlines.” Op 9 maart 2006 heeft [leverancier] deze ingebrekestelling afgewezen onder meer daar naar haar mening de vertraging in de oplevering niet toerekenbaar was aan [leverancier], getest was in een verkeerde versie en fouten niet reproduceerbaar waren. [Leverancier] beloofde het project snel af te ronden en fouten binnen redelijke termijn te herstellen waarbij [leverancier] een voorstel tot afronding deed op grond waarvan op 17 maart 2006 de productieomgeving gereed zou zijn en getest kon worden door [klant]. Op 10 maart 2006 heeft [L] van [klant], om 13.01 uur, per fax en e-mail brief haar ingebrekestelling van 9 maart herhaald en erkend dat er ook sprake is geweest van niet aan [leverancier] verwijtbare oorzaken voor vertraging.

    3.11 Eveneens op 10 maart 2006, om 14.18 uur heeft [L] van [klant] per e-mail de afspraken bevestigd die zij “zojuist” gemaakt had met [leverancier], namelijk dat “het streven” is om de openstaande meldingen maandag 13 maart opgelost te hebben en dat [leverancier] “haar best” zal doen om [klant] de mogelijkheid te bieden om maandagmiddag de 3e een laatste testronde te laten uitvoeren. In een e-mail aan haar collega’s op 10 maart 2006 om 17.03 met een kopie daarvan aan [B] van [leverancier] heeft [L] onder meer geschreven: “[leverancier] probeert maandag de laatste testversie op te leveren, maar houdt een slag om de arm. Kan ook dinsdag worden.”

    3.12 Op maandag 13 maart 2006 om 10.50 mailde [K] van [klant] aan [B] van [leverancier]: “Ik wacht af wanneer we weer kunnen gaan testen. Zodra dat kan dan hoor ik het graag. Dan gaan wij gelijk testen. Ik zal dan zorgen dat je een document krijgt met alle op en aanmerkingen.” In antwoord daarop gaf [B] om

    11.10 nog te kennen dat de front office getest kon worden. Om 13.18 uur op 13 maart 2006 heeft [B] van [leverancier] aan [K] gemaild: “Aan het einde van de dag kan ik pas een status update geven voor test 3. Even voor de duidelijkheid, er kan nu nog niet getest worden in Back Office. (..)” Om 13.37 uur heeft [K] daarop per e-mail gereageerd: “Bedankt voor je bericht. Ik zal niet testen in BO. Het houdt dus ook in dat wijzigingen niet zichtbaar worden in FO? Ik ben druk bezig met FO te testen. Ik mail je zo mijn bevindingen.” Om 14.18 uur diezelfde dag heeft [K] zijn testbevindingen aangaande de front office doorgegeven en voegde daar nog aan toe: “Ik ben benieuwd naar de nieuwste versie van BO. Zodra deze beschikbaar is hoor ik het graag en zullen wij gelijk starten met testen.”

    3.13 Om 15.30 op 13 maart 2006 heeft [L] de overeenkomst ontbonden door middel van een mededeling daartoe die per e-mail en fax is verzonden. Later die middag heeft [klant] de toegang van [leverancier] tot het systeem geblokkeerd waardoor [leverancier] geen software meer kon leveren.

    De vorderingen van [leverancier] en de grondslag daarvan

    4.1 [Leverancier] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [klant] te veroordelen aan [leverancier] een bedrag te betalen van € 23.353,75 vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 28 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en [klant] te veroordelen in de kosten van de arbitrage.

    4.2 [Klant] zou dit bedrag verschuldigd zijn aan [leverancier] in verband met de uit hoofde van de Overeenkomst verrichte werkzaamheden, gebaseerd op de in de Overeenkomst gespecificeerde prijs, verminderd met het door [klant] reeds betaalde voorschot van € 3.725,- ex BTW en vermeerderd met het overeengekomen meerwerk van 2 dagen voor de extra contactpersonen ad € 1900,-, 3 dagen extra voor de lay out ad € 2.850,- en 3 dagen extra werk voor rapporten ad € 2.850,-, alles ex BTW.

    4.3 Volgens [leverancier] heeft de uitvoering van het project weliswaar langer geduurd dan verwacht, maar dat had voornamelijk te maken met de op verzoek van [klant] doorgevoerde wijzigingen. Daarom dient ook de projectkorting van 25% te vervallen. Ook waren er geen fatale termijnen overeengekomen; er zijn door [leverancier] steeds “verwachtingen” gespecificeerd. Ook ten aanzien van de data van 9 en 13 maart 2006 heeft [leverancier] slechts gesteld te verwachten dat alsdan getest en in gebruik genomen kon worden. Aangezien wijzigingen in de inhoud en omvang zijn overeengekomen, kan [leverancier], conform artikel 8 van de FENIT voorwaarden, ook niet meer gehouden worden aan al dan niet uiterste levertermijnen. [Klant] heeft, aldus nog steeds [leverancier], de Overeenkomst op 13 maart 2006 ook nog niet mogen ontbinden: die datum was slechts indicatief, later ook herzien naar 17 maart 2006. Uit de mails van [klant] van 10 en 13 maart 2006 blijkt ook wel dat 13 maart geen deadline was. Bovendien heeft [leverancier] op die dag niet meer kunnen leveren omdat [klant] ‘s middags de toegang van [leverancier] tot het systeem van [klant] heeft geblokkeerd. Aldus is er sprake van schuldeisersverzuim en schuldeiserwanprestatie volgens [leverancier]. Indien [klant] [leverancier] toegang had verleend tot het systeem dan had [leverancier] de software tijdig geleverd.

    Het verweer van [klant]

    5.1 [Klant] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [leverancier] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

    5.2 Voor [klant] was het van groot belang dat de front office zo snel mogelijk zou worden opgeleverd. [Leverancier] wist dat ook. Afgesproken was dat [leverancier] de werkzaamheden in november/december 2005 zou uitvoeren; het zou in december af zijn. Het werk zou in ieder geval eind januari 2006 af zijn, daarom is ook de boete opgenomen van 25% projectkorting als het later zou worden. Volgens [leverancier] zou het werk dan echter allang af zijn, reden waarom [leverancier] met die boete akkoord is gegaan. [Leverancier] heeft herhaaldelijk afgesproken deadlines verschoven. Uiteindelijk is 13 maart 2006 als uiterste deadline overeengekomen. [Klant] heeft daartoe alvast een ingebrekestelling gestuurd op 9 maart 2006. Toen [leverancier] op 13 maart om 13.18 uur een e-mail stuurde waarin stond dat pas op het einde van de dag een status update gegeven kon worden voor test 3 en dat op dat moment niet getest kon worden in Back Office, stond voor [klant] vast dat [leverancier] nimmer meer aan de sommatie van 9 maart 2006 zou kunnen voldoen om op 13 maart 2006 een werkend en geaccepteerd systeem te hebben opgeleverd. Daarom heeft [klant] dan ook de Overeenkomst in de middag van 13 maart al mogen ontbinden.

    5.3 [Klant] is weliswaar akkoord gegaan met meerwerk voor lay out, rapporten en contactpersonen, maar dat verklaart en verantwoordt geen vertraging tot medio maart 2006 terwijl het project in december 2005 al klaar zou zijn. Bovendien had dat meerwerk voorkomen kunnen worden indien [leverancier] een informatieanalyse had gedaan en goed had geluisterd naar de door [klant] herhaaldelijk verstrekte

    toelichting. [Leverancier] heeft niet gedaan wat van een deskundig leverancier verwacht mag worden. Het door [leverancier] gevorderde meerwerk voor rapporten ad € 2.850,- ex BTW is nimmer geleverd door [leverancier]; er was afgesproken dat daarmee nog even gewacht zou worden. De koppeling tussen back office en front office heeft [klant] zelfs nooit kunnen testen omdat die nimmer ter test is opgeleverd geweest, terwijl juist het goede functioneren van die koppeling van wezenlijk belang is. Van haar aanspraak op de projectkorting van 25% heeft [klant] nimmer afstand gedaan. Er is ook afgesproken dat een halve dag werk zou komen te vervallen, zodat op 17 januari 2006 per saldo 1,5 dag meerwerk is afgesproken en geen 2 dagen.

    5.4 Op 13 maart 2006 had het systeem werkend en door [klant] getest opgeleverd moeten zijn. Dat zou [leverancier], gezien de e-mail van [leverancier] die dag om 13.18, niet meer lukken en daarom heeft [klant] de Overeenkomst terecht ontbonden zodat zij [leverancier] geen enkele vergoeding verschuldigd is.

    Beoordeling

    6.1 In de Overeenkomst zijn geen fatale termijnen overeengekomen. [Leverancier] heeft de verwachting uitgesproken in november / december 2005 de werkzaamheden uit te kunnen voeren. Indien [klant], ook in afwijking van het bepaalde in artikel 8 van de toepasselijk verklaarde FENIT voorwaarden, een fatale termijn had willen afspreken, had het op haar weg gelegen daarover het nodige te doen opnemen in de Overeenkomst. Wel is overeengekomen dat [leverancier] [klant] een korting van 25% geeft indien later dan 31 januari 2006 geleverd zou worden. Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht en uit het verhandelde ter zitting, houdt arbiter het er voor dat partijen in de gegeven omstandigheden met deze bepaling hebben beoogd een malus-regeling overeen te komen en niet om 31 januari 2006 als een fatale termijn te definiëren. Partijen hebben ook pas (ruim) na contractondertekening het detailontwerp besproken en een planning opgesteld.

    6.2 Hoewel het project langer heeft geduurd dan [klant] verwachtte en wenselijk achtte, is zij, ongeacht of de vertragingen toerekenbaar waren aan [leverancier], akkoord gegaan met de planningen en herziene planningen. Ook is [klant] akkoord gegaan met 4,5 dagen meerwerk, hoewel zij zich, wellicht terecht, op het standpunt stelt dat dit meerwerk voorkomen had kunnen worden.

    6.3 Met betrekking tot het door [leverancier] gespecificeerde meerwerk ad € 2.850,- ex BTW concludeert arbiter uit het verhandelde ter zitting, in het bijzonder als gesteld door [klant] en onvoldoende weersproken door [leverancier] dat dit meerwerk nimmer voor acceptatie aangeboden of geleverd is door [leverancier].

    6.4 Voor het eerst op 9 maart 2006 heeft [klant] [leverancier] in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk 13 maart 2006 het nieuwe systeem werkend en door [klant] getest, opgeleverd te hebben onder verwijzing naar de op 27 februari 2006 per e- mail door [leverancier] afgegeven planning. Hoewel in die mail slechts een verwachting aangaande die data wordt uitgesproken, is de door [klant] in haar sommatie van 9 maart 2006 gestelde termijn naar oordeel van arbiter geen onredelijke, nu de nieuwe planning door [leverancier] slechts kort daarvoor was afgegeven en van wijzigingen in de opdracht na 27 februari 2006 niets is gesteld of gebleken.

    6.5 Op 10 maart 2006 heeft [klant] echter afspraken gemaakt met [leverancier], bevestigd in een e-mail van [klant] van 14.18 uur, in tijd derhalve na de mail waarin de sommatie van 9 maart werd herhaald, op grond waarvan de harde sommatie van 9 maart 2006 niet gestand werden gedaan. Immers, [klant] bevestigt dat afgesproken is dat [leverancier] zal streven openstaande meldingen op 13 maart opgelost te hebben en een testversie op te leveren. Ook in de interne e-mail van [klant] van die dag van 17.03 uur, waarvan een kopie aan [B] van [leverancier] is gestuurd, wordt expliciet gesteld dat [leverancier] probeert de laatste testversie op 13 maart op te leveren, maar dat het ook dinsdag kan worden. Ook in de e-mails

    van 13 maart 2006 van 10.50 uur, 13.37 en van 14.18 uur van [klant] aan [leverancier] wordt verder geen beroep gedaan op de termijn die op 9 maart was gesteld en gaf [klant] slechts aan te wachten op bericht van [leverancier] wanneer (verder) getest kon gaan worden. Op geen enkele manier wordt in deze na 9 en 10 maart (13.01 uur) 2006 nog verstuurde mails door [klant] gesteld dat de sommatie van 9 maart 2006 onverkort in stand was gebleven; op basis van de inhoud van die nadere mails, kan dat ook niet omdat niet tegelijkertijd én op 13 maart 2006 het nieuwe systeem door [leverancier] moet zijn opgeleverd en door [klant] getest én de testversie van het nieuwe systeem ook nog op dinsdag 14 maart 2006 kan worden opgeleverd. In ieder geval mocht [leverancier] er door die mails op vertrouwen dat de sommatie van 9 maart 2006 van de baan was.

    6.6 [Klant] heeft de door haarzelf gestelde termijn ook niet afgewacht, nog afgezien van hetgeen hiervoor sub 6.5 is overwogen. [Klant] stelt aan de sub 3.12 genoemde e-mail van [leverancier] van 13 maart 2006 om 13.18 uur de conclusie te hebben mogen verbinden dat [leverancier] in de nakoming zou tekortschieten en zij dus, conform artikel 6:80 BW de overeenkomst heeft mogen ontbinden.

    6.7 Die stellingname verhoudt zich naar oordeel van arbiter echter niet met de reacties op deze mail van [klant] om 13.37 en 14.18 uur op 13 maart 2006, waarin [K] slechts aangeeft druk bezig te zijn met testen van de front office en benieuwd te zijn naar de nieuwste versie van de back office en die gelijk te zullen gaan testen wanneer deze beschikbaar komt. [Leverancier] stelt dat zij de nieuwe versie had geleverd als [klant] de toegang tot de server niet had geblokkeerd. Dat is door [klant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de mail van [leverancier] van 13.18 uur valt dat naar oordeel van arbiter in ieder geval niet op te maken, 13 maart is overigens ook pas verstreken om 24.00 uur.

    6.8 [Klant] heeft derhalve de Overeenkomst in de middag van 13 maart 2006 niet reeds mogen ontbinden. Het voorgaande brengt verder mee dat de uit hoofde van de Overeenkomst in rekening gebrachte bedragen, verschuldigd zijn echter met inachtneming van het volgende.

    6.9 Als gesteld door [klant] en onvoldoende betwist door [leverancier], is het meerwerk voor de rapporten ad € 2.850,- ex BTW niet meer verricht en in ieder geval nimmer ter acceptatie aangeboden. Dat bedrag is derhalve niet verschuldigd. Als niet of onvoldoende betwist door [leverancier] is vast komen te staan dat een halve dag werk van het oorspronkelijk overeengekomen aantal dagen zou komen te vervallen, zodat daarvoor € 475,- ex BTW moet worden verdisconteerd. Voorts acht arbiter het redelijk dat de projectkorting van 25% in verband met levering na 31 januari 2006, verdisconteerd moet worden. Vast staat immers dat de levering niet voor 1 februari 2006 heeft plaatsgevonden. Verder verklaart het (onbetwiste) meerwerk van 4,5 dagen niet een levering van medio maart in plaats van eind januari 2006 of medio februari 2006 met name niet nu het totaal aantal initieel overeengekomen dagen slechts 11,5 betrof. Arbiter acht het dan redelijk dat een korting van 25% over de totaal verschuldigde bedragen wordt verdisconteerd, zijnde het initieel overeengekomen bedrag (ad € 15.250,- ex BTW), minus 0,5 dag (ad € 475,- ex BTW) en vermeerderd met 5 dagen meerwerk (ad € 4.750,- ex BTW) = € 19.525,- ex BTW / € 23.234,75 incl. BTW. De projectkorting bedraagt dan € 5.809,- incl. BTW, zodat resteert een bedrag van € 17.425,75. [Klant] heeft reeds € 4.432,75 incl. BTW als voorschot betaald, zodat nog verschuldigd is een bedrag van € 17.425,75 -/- € 4.432,75 = € 12.993,- nog verhoogd met de wettelijke vertragingsrente zoals gevorderd vanaf 28 september 2006.

    De kosten van de procedure

    7.1 Waar beide partijen deels in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de helft van de proceskosten draagt.

    Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

    8.1 Nu dit vonnis niet vatbaar is voor hoger beroep is er geen aanleiding dat arbiter haar oordeel uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Veroordeelt [klant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [leverancier] te betalen een bedrag van € 12.993,- (twaalfduizend negenhonderddrieënnegentig euro) inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 28 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

    Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal € 5.656,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en € 450,- (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 97,- (BTW-vrij). Verstaat dat ieder der partijen de helft van deze kosten dient te betalen en deze betaling met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat [klant] ter zake nog € 2.649,- (exclusief BTW) aan [leverancier] dient te vergoeden.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 31 januari 2007.

    [arbiter]

    [Leverancier] is gespecialiseerd in de ontwikkeling van software, waaronder voor CRM, marketing en trainingen. [Klant] is een onderneming die onder andere [aanduiding bedrijfsactiviteiten klant] verzorgt. In 2001 hebben partijen een overeenkomst tot gebruik en onderhoud van het standaard softwareprogramma [product] van [leverancier] gesloten ter ondersteuning van de administratie van [klant].
    Lees verder...
  • Vonnis 8: Facturen niet betaald Op grond van de sub paragraaf 1.1 vermelde tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft [opdrachtnemer] ten behoeve van [opdrachtgever] diensten verricht en goederen geleverd, ter zake waarvan zij aan [opdrachtgever] facturen heeft gezonden. De betreffende werkzaamheden hebben betrekking op 3 projecten, t.w. [project 1], [project 2] en [project 3]. [Project 1] is goed verlopen en ter zake heeft [opdrachtgever] het verschuldigde voldaan. [Project 2], dat betrekking heeft op het zgn. Baan- branchemodel “Installatie”, is op 10 mei 1999 bedrijfsklaar opgeleverd en op 6 juli 1999 door [opdrachtgever] geaccepteerd. Ten gevolge van de uitvoering van het [project 3] heeft [opdrachtgever] geen klachten naar voren gebracht.  

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats],

    eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde [gemachtigde opdrachtnemer],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde opdrachtgever],

    hebben de arbiters,

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zo in conventie als in reconventie:

    Procesgang

    1.1 Eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie mede te noemen [opdrachtnemer] - heeft met een Inleidend Verzoek gedateerd 8 augustus 2000 onder overlegging van een Software licentie- en onderhoudsovereenkomst d.d. 16 april 1999 tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] met bijlagen, een overeenkomst koop en onderhoud hardware d.d. 16 april 1999 tussen dezelfde partijen, en een overeenkomst tot het verrichten van diensten d.d. 16 april 1999 met bijlagen, eveneens gesloten tussen de genoemde partijen, deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering aangemeld. Voor [rechtspersoon A] kan in deze procedure [opdrachtnemer] in de plaats worden gesteld. Gedaagde in conventie - hierna tevens als eiseres in reconventie aan te duiden als [opdrachtgever] - heeft onder overlegging van één productie een Kort Antwoord ingediend.

    1.2 Naar aanleiding van het verzoek van partijen heeft het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de arbiters benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

    1.3 [Opdrachtnemer] heeft op 30 oktober 2000 onder overlegging van 7 genummerde producties een Memorie van Eis ingediend, waarbij zij - zakelijk weergegeven - heeft gevorderd:

    a. [Opdrachtgever] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtnemer] van NLG 608.926,84 (incl. BTW), met de wettelijke rente voor iedere factuur van de eenendertigste dag na de factuurdatum tot de dag der voldoening;

    b. [Opdrachtgever] te veroordelen tot betaling van de kosten van juridische bijstand van [opdrachtnemer] met betrekking tot deze procedure;

    c. [Opdrachtgever] te veroordelen in de kosten van deze arbitrageprocedure.

    1.4 [Opdrachtgever] heeft op 14 december 2000 onder overlegging van 9 producties in conventie een Memorie van Antwoord ingediend, waarbij zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [opdrachtnemer], terwijl zij tevens in reconventie voor eis heeft geconcludeerd tot veroordeling van [opdrachtnemer] tot vergoeding van de door [opdrachtgever] als gevolg van de tekortkoming van [opdrachtnemer] geleden schade ten bedrage van NLG 1.646.325,- met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2000 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling tevens van [opdrachtnemer] in de kosten van deze arbitrageprocedure.

    1.5 Vervolgens heeft [opdrachtnemer] onder overlegging van 4 producties in reconventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [opdrachtgever] met veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van de procedure.

    1.6 Op 9 maart 2001 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij voor [opdrachtnemer] aanwezig waren haar gemachtigde, [A], [B] en [C], allen werkzaam bij [opdrachtnemer]. [Odrachtgever] werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, die was vergezeld door [K] en [L], beiden in dienst betrekking werkzaam bij [opdrachtgever] of aan deze verwante vennootschappen. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overlegd.

    1.7 Gedateerd 16 maart 2001 heeft [opdrachtnemer] naar aanleiding van de daartoe strekkende vraag van het scheidsgerecht d.d. 12 maart 2001 een specificatie overgelegd van de 23 facturen met bijlagen waarop haar vordering betrekking heeft. [Opdrachtgever] heeft op 21 maart 2001 in antwoord op de genoemde brief van het scheidsgerecht een overzicht opgesteld van de wijze en tijdstippen waarop de in de punten 19 t/m 23 van de Memorie van Antwoord genoemde specifieke klachten zijn gemeld. In aansluiting op dit overzicht heeft [opdrachtnemer] op 3 april 2001 een reactie toegezonden.

    1.8 In de brief van het scheidsgerecht d.d. 12 maart 2001 is [opdrachtgever] tevens verzocht voor elk van de in de punten 19 t/m 23 van de Memorie van Antwoord genoemde specifieke klachten een test set samen te stellen en deze aan arbiters en [opdrachtnemer] toe te sturen. Op 17 april 2001 heeft [opdrachtgever] de test sets verstuurd. [Opdrachtnemer] heeft op 20 april 2001 aangegeven tijdens de door het scheidsgerecht te houden audit de volgende testomgevingen te hanteren:

    A) een “kale” SP (service pack) 3 omgeving zonder solutions,

    B) een SP 3 omgeving met alle op het moment van de beweerlijke ontbinding beschikbare solutions (= feitelijk gelijk aan SP 4 zonder aanvullende solutions).

    1.9 Op 24 april 2001 hebben de arbiters in aansluiting op faxberichten van [opdrachtnemer] en het bestuderen van de door [opdrachtgever] opgestelde test sets [opdrachtgever] in de gelegenheid gesteld de volgende vragen te beantwoorden:

    A) Welke solutions heeft [opdrachtgever] op het moment van ontbinding geïnstalleerd?

    B) Welke parameters zijn ingesteld ten aanzien van de vaste activa module?

    C) Op welke activa was het niet mogelijk afschrijvingen te plegen? En wat waren de gegevens van de afschrijvingscode waaraan het activum gelinkt was?

    [Opdrachtgever] heeft op 27 april 2001 antwoord gegeven op de door arbiters gestelde vragen. Daarbij heeft zij per e-mail een uitputtende lijst aangeleverd van geïnstalleerde solutions, de parameters “PAS”, “afschrijvingsresultaten vaste activa” en een overzicht van de hoofdgroepen activa.

    1.10 Op 11 mei 2001 hebben de arbiters [arbiter 2] en [arbiter 3] audits gehouden respectievelijk te [plaats 1] en te [plaats 2]. Hierbij waren namens de partijen tegenwoordig voor [opdrachtgever] [D] (applicatiebeheerder), [E] (controller [opdrachtgever] mobiele netwerken), [F] (systeembeheerder) en de [K], die niet aanwezig is geweest bij de audits zelf en voor [opdrachtnemer] [A], die niet aanwezig is geweest bij de audits zelf, [G] (financieel specialist), [H] (service specialist) en [I] (als observator).

    Bevoegdheid arbiters

    2.1 De Software licentie- en onderhoudsovereenkomst d.d. 16 april 1999, waarnaar de overige in paragraaf 1.1. genoemde overeenkomsten verwijzen, geeft in art. 12.8 aan, dat partijen zijn overeengekomen het onderhavige geschil te laten beslechten door middel van arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

    2.2 Nu partijen in dit geschil deze overeenkomst niet hebben betwist en hebben aangegeven deze op hun relatie van toepassing te achten, zijn de arbiters bevoegd ter zake een beslissing te geven.

    Vaststaande feiten

    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en de waarneming tijdens de audits op 11 mei 2001 staat tussen partijen ten processe het volgende vast.

    3.1 Op grond van de sub paragraaf 1.1 vermelde tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft [opdrachtnemer] ten behoeve van [opdrachtgever] diensten verricht en goederen geleverd, ter zake waarvan zij aan [opdrachtgever] facturen heeft gezonden. De betreffende werkzaamheden hebben betrekking op 3 projecten, t.w. [project 1], [project 2] en [project 3]. [Project 1] is goed verlopen en ter zake heeft [opdrachtgever] het verschuldigde voldaan. [Project 2], dat betrekking heeft op het zgn. Baan- branchemodel “Installatie”, is op 10 mei 1999 bedrijfsklaar opgeleverd en op 6 juli 1999 door [opdrachtgever] geaccepteerd. Ten gevolge van de uitvoering van het [project 3] heeft [opdrachtgever] geen klachten naar voren gebracht.

    3.2 Ter zake van de genoemde projecten [project 2] en [project 3] heeft [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] de volgende facturen gezonden, waarvan specificaties zijn overgelegd. [Opdrachtgever] heeft deze facturen, waarvan zij de totalen niet bestrijdt, onbetaald gelaten. Het openstaande factuurbedrag in zake het [project 2] is als volgt samengesteld:

    prod. Bedrag

    1 2.538,00 Factuurnummer 41001164

    2 26.978,00 Factuurnummer 40000909

    3 7.279,13 Factuurnummer 40000907

    5 2.397,00 Factuurnummer 40001130

    6 3.877,50 Factuurnummer 40001129

    7 1.692,00 Factuurnummer 40001128

    10 28.041,38 Factuurnummer 42000113

    11 11.523,75 Factuurnummer 11000113; NLG 2400 betreft [project 3]

    12 2.115,00 Factuurnummer 11000127

    14

    16.848,00

    Factuurnummer 11000348; NLG 1200 betreft [project 3]

    17

    1.410,00

    Factuurnummer 11000516

    De openstaande facturen in zake het project Referentiemodel, zijn de volgende:

    8 3.384,00 Factuurnummer 41001644

    9 26.120,25 Factuurnummer 42000110

    11

    2.400,00

    Factuurnummer 11000113

    14 1.200,00 Factuurnummer 11000348

    15 190.367,63 Factuurnummer 11000114

    16 43.533,75 Factuurnummer 11000349

    19 13.395,00 Factuurnummer 11000517

    20 18.682,50 Factuurnummer 11000932

    21 59.220,00 Factuurnummer 110001209

    22 7.050,00 Factuurnummer 110001300

    Twee facturen, t.w. factuur nr. 11000113 en 11000348 hebben betrekking op zowel [project 2] als op [project 3]. Hier naast staan open factuurnummer 46000042 voor onderhoud ad NLG 41.582,43, factuurnummer 650000075 voor onderhoud ad NLG 20.344,44 en factuurnummer 110003 73 voor geleverde hardware ad NLG 81.516,31. Tenslotte betreft factuurnummer 40001164 een creditfactuur ad NLG 4.459,13. Het totaal openstaande bedrag komt deswege uit op NLG 609.036,94.

    3.3 Ter zake van het uitblijven van betaling heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] op 25 mei 2000 in gebreke gesteld.

    3.4 [Opdrachtgever] heeft op grond van door haar gestelde toerekenbare tekortkomingen aan [opdrachtnemer] doen weten de genoemde overeenkomsten op 29 mei 2000 te ontbinden.

    De vordering van [opdrachtnemer]

    4.1 [Opdrachtnemer] baseert haar vorderingen op de bovenstaande ten processe vaststaande feiten en bovendien op de stelling, dat [opdrachtgever] een bedrag van NLG 608.926,84 (incl. BTW) ten onrechte onbetaald laat. Arbiters merken hierbij op, dat dit bedrag NLG 110,- lager is dan het totaalbedrag van de overgelegde facturen.

    De stellingen van [opdrachtgever]

    5.1 [Opdrachtgever] betwist het sub paragraaf 4 genoemde bedrag aan [opdrachtnemer] verschuldigd te zijn op grond van vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling omdat [opdrachtnemer] bewust een onjuiste voorstelling heeft gegeven dan wel op grond van de ontbinding van deze overeenkomsten vanwege toerekenbare tekortkomingen van [opdrachtnemer], welke als volgt zakelijk kunnen worden weergegeven.

    5.1.1 Weliswaar is het acceptatieformulier met betrekking tot [project 2] op 6 juli 1999 door [opdrachtgever] getekend, maar dit houdt geen erkenning in dat de software naar behoren functioneert. Er zijn diverse problemen gerezen met betrekking tot de implementatie en op 26 juni 2000 is een lijst met cases opgemaakt, welke een groot aantal meldingen bevat. Een groot deel van deze meldingen betreft bovendien major problems.

    5.1.2 Het geleverde programma bevat een groot aantal ernstige tekortkomingen, waarvan [opdrachtgever] met name noemt:

    MvA. 19: de facturatie optie in Software Module Service (SMA) heeft nooit gefunctioneerd; MvA.20: bij de module Finance (debiteuren) werd een deel van de facturen niet in grootboek en debiteurenkaart verwerkt;

    MvA.21: in de vaste activa module was afschrijving voor bepaalde activa in bepaalde maanden niet mogelijk;

    MvA.22: het doorboeken tussen modules op project leidde tot verschillen ter grootte van NLG 80.000,-, waarvan de herkomst voor [opdrachtgever] onverklaarbaar

    MvA.23: de administratie van het onderhanden werk verwees volgens [opdrachtgever] ten onrechte naar de balans in plaats van naar de Winst en Verlies rekening.

    Arbiters merken op dat onderhanden werk een balansrekening betreft.

    5.1.3 Bij het installeren van solutions deden zich veelvuldig problemen voor, waarvan [opdrachtgever] met name noemt problemen met betrekking tot de “[onderdeel 1]”, “[onderdeel 2]” en “[onderdeel 3]”.

    5 .1.4 [Opdrachtnemer] heeft een verkeerde servicepack aan [opdrachtgever] toegezonden. De beschikbaarstelling van een specifieke servicepack voor het aan [opdrachtgever] geleverde branchemodel leidt tot een vertraging van enkele maanden.

    5.2 [Opdrachtgever] stelt ten gevolge van de wanprestatie van [opdrachtnemer] schade te hebben geleden van NLG 1.646.325,-, welke bestaat uit de volgende componenten:

    a. ten onrechte betaalde en ter betaling toegezonden facturen van [opdrachtnemer] ten bedrage van NLG 1.421.947,-;

    b. het inhuren van externe consultants ad NLG 79.146,- (ex BTW) + NLG 17.892,- (ex BTW); c. de inzet van eigen medewerkers ad NLG 127.340,-.

    5.3 [Opdrachtgever] verzoekt subsidiair voor het geval zij een bedrag aan [opdrachtnemer] verschuldigd is, dit met haar sub paragraaf 5.2 omschreven tegenvordering te verrekenen.

    [Project 3]: onderhoud en hardware

    6.1 Ten aanzien van [project 3] heeft [opdrachtgever] geen klachten gemeld. Het ter zake gefactureerde bedrag komt met de in rekening gebrachte onderhoudskosten en de rekening voor de geleverde hardware ad in totaal NLG 504.337,18 (incl. BTW) dan ook in beginsel voor toewijzing in aanmerking.

    [Project 2]

    7.1 Arbiters stellen ten aanzien van de wijze en tijdstippen waarop de in de punten 19 t/m 23 van de MvA genoemde specifieke klachten zijn gemeld, het volgende vast.

    7.1.1 In haar faxbericht van 21 maart 2001 betreffende ‘Overzicht van wijze en tijdstip waarop [opdrachtgever] de punten 19 t/m 23 heeft gemeld’ geeft [opdrachtgever] aan:

    Punt

    Korte beschrijving

    Case

    Datum

    Solution

    Resultaat

    19

    facturatie in

    515587

    9 maart 2000, 15.27

    14 maart 2000,

    Individual solution

     

    SofwareModuleservice

     

     

     

    cannot be processed:

     

     

     

     

     

    use patch spb40c4_4

    20

    doorboeken facturen

    520385

    30 maart 2000, 09.53

    30 maart 2000

    Individual solution

     

     

     

     

     

    cannot be processed: use

     

     

     

     

     

    patch spb40c4_4

    21

    deel vaste activa wordt

    ~91576

    11 januari 2000, 09.28

    11 januari 2000 [opdrachtgever] kan

     

    afgeschreven

     

     

    solution niet installeren

     

     

    ~76313 1 december 1999

    cases zijn door

     

     

     

     

    [opdrachtnemer]

     

     

     

     

    opgelost

     

     

    489963

    6 januari 2000

    idem

     

     

    507879

    17 februari 2000

    idem

     

     

    507892

    17 februari 2000

    idem

     

     

    833054

    17 april 2000

    idem

     

     

    833840

    19 april 2000

    idem

     

     

    838195

    9 mei 2000

    idem

     

     

    528316

    9 mei 2000

    idem

     

     

    528324

    9 mei 2000

    idem

    23

    onderhanden werken

    niet aangemeld door

     

     

     

    [opdrachtgever]

     

    Ten aanzien van punt 19 licht [opdrachtgever] toe in februari 2000 alsnog getracht te hebben de BSP4 (spb40c4_4) te installeren, maar ‘dat dit volgens [opdrachtnemer] niet mocht omdat dit het branchemodel en het hieraan gekoppelde maatwerk zou vernietigen’, dit zou volgens [opdrachtgever] bevestigd zijn op 16 februari in een e-mail van [X], technical consultant van [opdrachtnemer]. Daarna zijn tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] diverse gesprekken geweest met als uitkomst dat de installatie van servicepacks niet door [opdrachtgever] uitgevoerd kon worden. De uitvoering door [opdrachtnemer] zou 2,5 dag duren, gedurende deze installatie zou het systeem niet beschikbaar zijn. Ten aanzien van punt 21 is [opdrachtgever] niet verder gekomen vanwege een aantal solutions die ondanks dat ze wel aanwezig waren de status ‘not available’ bleven houden, bovendien is volgens [opdrachtgever] solution 5747 nodig en is dit een solution voor Baan V, terwijl, Baan IV werd toegepast. Ten aanzien van punt 21 valt het arbiters op dat een tweede melding (case nr. 466583, 09 november 1999) is opgenomen over de periode november 1999 (11) inhoudende dat de afschrijvingen niet plaatsvinden. Dit punt is in tegenspraak met de opmerking van [opdrachtgever] in case 491576 dat periode 11 wel volledig is berekend, tenzij case 466583 reeds door [opdrachtnemer] opgelost was.

    Ten aanzien van punt 22 (doorboeken tussen modules op project) merkt [opdrachtgever] op dat JMI in 1999 veel cases heeft opgelost. Dit is opmerkelijk omdat slechts 1 case, te weten nr. 476313 (1 december 1999), in 1999 is gemeld. De overige cases zijn in 2000 gemeld. Het resultaat is dat alle cases door [opdrachtnemer] zijn opgelost.

    7.1.2 In haar reactie van 3 april 2001 op het faxbericht van [opdrachtgever] d.d. 21 maart 2001 constateert [opdrachtnemer] dat de meldingen voornamelijk betrekking hebben op 2000 en niet op 1999, terwijl dit volgens [opdrachtnemer] de verwachting zou zijn gezien de bewering van [opdrachtgever] dat veel gebreken naar voren zouden zijn gekomen na de installatie op 10 mei 1999 en de acceptatie op 6 juli 1999.

    Ten aanzien van punt 19 (foutmelding bij facturatie in SofwareModuleservice) voegt [opdrachtnemer] toe dat het categorie 30 betreft, d.w.z. een niet wezenlijk probleem (klant kan systeem blijven gebruiken of een omleiding is beschikbaar) en dat [opdrachtgever] de melding niet heeft heropend. Op 26 april is de melding automatisch op afgehandeld gezet door [opdrachtnemer]. Met betrekking tot de melding van [opdrachtgever] inzake ‘het vernietigen van het maatwerk’ overlegt [opdrachtnemer] de betreffende e-mail van [X]. Hieruit blijkt dat eerst een update dient plaats te vinden van BGI en SMA voordat Servicepack 4 kan worden geïnstalleerd. Van vernietiging van maatwerk is in de e-mail niet gesproken. Geconcludeerd kan worden dat inzake de klacht voor [opdrachtgever] oplossingen voor handen waren, maar dat deze niet door [opdrachtgever] zijn aangevraagd.

    Ten aanzien van punt 20 (doorboeken facturen naar grootboek en debiteurenkaart ging niet goed) geeft [opdrachtnemer] aan op 30 maart 10.55 de case te hebben afgesloten. [Opdrachtnemer] stelt dat de installatie van de patch40c4_ 4 niet verwerkt kon worden, hetgeen gelegen was aan een door [opdrachtgever] uitgevoerde scan, waardoor de patch40c4_ 4 reeds gekopieerd was naar de computer, echter een installatie van de patch vereiste een totale herinstallatie van Servicepack 4. [Opdrachtnemer] bevestigt dat met [opdrachtgever] gesprekken hebben plaatsgevonden over een dergelijke installatie (was gepland op 17-18-19 april 2000, maar heeft op besluit van [opdrachtgever] niet plaatsgevonden).

    Ten aanzien van punt 21 (slechts een deel van de vaste activa is afgeschreven) geeft [opdrachtnemer] aan dat dezelfde dag een solution is aangeleverd. [Opdrachtnemer] kan echter niet meer achterhalen of de stelling van [opdrachtgever] juist is. [Opdrachtnemer] constateert dat de melding niet is heropend.

    Voor punt 22 (doorboeken tussen modules op project) constateert [opdrachtnemer] dat [opdrachtgever] aangeeft dat de cases door [opdrachtnemer] zijn opgelost, zodat het [opdrachtnemer] niet duidelijk is wat haar door [opdrachtgever] wordt verweten. Het punt 23 (onderhanden werk) is niet door [opdrachtgever] aangemeld bij [opdrachtnemer], zodat [opdrachtnemer] terechtstelt geen actie te hebben kunnen ondernemen.

    Vastgesteld kan worden dat drie van de vijf klachten van [opdrachtgever] aanleiding geven voor nader onderzoek, te weten:

    19

    facturatie in

    515587

    9 maart 2000, 15.27

    14 maart 2000,

    Individual solution

     

    SofwareModuleservice

     

     

     

    cannot be processed:

     

     

     

     

     

    use patch spb40c4_4

    20

    doorboeken facturen

    520385

    30 maart 2000, 09.53

    30 maart 2000

    Individual solution

     

     

     

     

     

    cannot be processed: use

     

     

     

     

     

    patch spb40c4_4

    21

    deel vaste activa wordt

    ~91576

    11 januari 2000, 09.28

    11 januari 2000

    [opdrachtgever] kan

     

    afgeschreven

     

     

     

    solution niet installeren

    Technische audit van de software

    7.2.1 Op 11 mei 2001 hebben twee audits c.q. bezichtigingen door de arbiters [arbiter 2] en [arbiter 3] plaatsgevonden ten kantore van [opdrachtgever] te [plaats 1] en ten kantore van [opdrachtnemer] te [plaats 2]. [Opdrachtgever] heeft voor de audit in [plaats 1] de oorspronkelijke productieomgeving, inclusief de [opdrachtgever] data, gehanteerd als testopstelling. [Opdrachtnemer] heeft voor de audit in [plaats 2] twee testomgevingen gehanteerd, namelijk 1 met ServicePack 3 plus de destijds door [opdrachtgever] geïnstalleerde solutions en 1 testomgeving waarop Servicepack 4 is geïnstalleerd, welke beschikbaar was voor [opdrachtgever] ten tijde van de ontbinding op 15 mei 2000. Beide testomgevingen zijn echter zonder de data [opdrachtgever], maar met de dezelfde software versies en parameters van het branchemodel Installatie ten tijde van de ontbinding van het contract door [opdrachtgever]. Door arbiters is in aanwezigheid van partijen per 11 mei vastgesteld dat de resultaten, zoals gemeld door [opdrachtgever], ten aanzien van punten 19 en 20 reconstrueerbaar waren op de testomgeving van [opdrachtgever] te [plaats 1]. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de foutmelding onder punt 20 in een tweede poging gereproduceerd kon worden. Door arbiters en partijen is eveneens vastgesteld dat het reconstrueren van de foutmeldingen onder de punten 19 en 20 niet mogelijk was in de twee testomgevingen met SP3 en SP4 te [plaats 2]. Hoewel het in de lijn der verwachting lag dat de fouten zich met name in de testomgeving met SP3 zouden herhalen, bleken geen fouten te kunnen worden

    gereproduceerd. Aannemelijk is derhalve dat de fouten geen onderdeel vormen van de [opdrachtnemer] software, maar wellicht veroorzaakt worden door verkeerde installatie van de servicepacks of verminkte tabellen in de database. Een door [opdrachtnemer] voorgestelde herinstallatie van de software op 17, 18 en 19 april 2000, had de daadwerkelijke oorzaak aan het licht kunnen brengen. [Opdrachtgever] heeft hiervan evenwel, ondanks het advies van [opdrachtnemer], afgezien. Tijdens de audit te [plaats 1] is door beide partijen in aanwezigheid van de arbiters vastgesteld dat punt 21 geen software-, maar een gebruikersfout betreft. De reden van het ‘soms’ niet afschrijven van activa is gelegen in een controle voorafgaande aan de maandelijkse afschrijving of de jaarlijkse afschrijvingssom niet wordt overschreden. Is een overschrijding het geval, dan wordt voor die periode niet afschreven. De oorzaak van een overschrijving ligt in de hoogte van de initiële afschrijving welke door [opdrachtgever] is ingevoerd en is bepaald voor een activum.

    7.2.2 Vanuit de geldende normen in de branche ten aanzien van bedrijfskritische gebreken in software valt de irrelevantie van de klachten op, immers van de vijf door [opdrachtgever] geselecteerde en als relevant gekenmerkte klachten zijn vier klachten te classificeren t.w.: 1 niet-bedrijfskritische klacht (deze status ‘30’ van punt 19 is door [opdrachtgever] zelf aangegeven) waarvoor een alternatieve functie werd gebruikt, l’ gebruikersfout’ (punt 21), waarvoor [opdrachtgever] zelf verantwoordelijkheid draagt, 1 reeds opgeloste melding (punt 22) en 1 niet door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] gemelde klacht (punt 23). De door [opdrachtgever] gesignaleerde knelpunten 19 en 20 zijn, blijkens de tests met de Servicepacks 3 of 4 te [plaats 2] op 11 mei 2001 oplosbaar door herinstallatie. Er resteert slechts 1 klacht (punt 20) waarvoor blijkens de testomgevingen van [opdrachtnemer] een oplossing voorhanden was. Op basis van de projectdocumentatie en het door beide partijen ondertekende acceptatieformulier van 6 juli 1999 is sprake van acceptatie van de software. De cases, waaronder de punten 19 t/m 23 uit de Memorie van Antwoord zijn in dit kader gemeld tijdens de onderhoudsperiode. Operationeel gebruik was derhalve mogelijk geweest, waarbij opgemerkt wordt dat ten tijde van het ontbinden van de overeenkomst de programmatuur reeds geaccepteerd was door [opdrachtgever].

    7.3 Samenvattend kan worden gesteld, dat [opdrachtgever], die zelf medeverantwoordelijk is voor [project 2], ook verplicht is tot eigen inspanningen om het project te doen slagen. [Opdrachtgever] heeft evenwel te dien einde onvoldoende inspanningen gepleegd om alle aangemelde punten tot een oplossing te brengen. [Opdrachtgever] heeft overigens tijdens de onderhoudsperiode van de programmatuur besloten geen herinstallatie uit te voeren, ondanks het advies van [opdrachtnemer].

    Dwaling of ontbinding

    8.1 Er is niet ten processe komen vast te staan, dat [opdrachtnemer] ten onrechte bij [opdrachtgever] verwachtingen heeft gewekt met betrekking tot de door haar geleverde software of te verrichten diensten. Het welslagen van het vergelijkbare [project 1] geeft al voldoende aanleiding om te veronderstellen dat er van dwaling ter zake bij [opdrachtgever] geen sprake kan zijn. Ook van een duidelijke afwijking van de offerte d.d. 19 maart 1999 is geen sprake. Evenmin is gebleken, dat [opdrachtnemer] ondeugdelijke software heeft geleverd of is tekortgeschoten bij de uitvoering van de haar verstrekte opdrachten. Van een rechtmatige ontbinding door [opdrachtgever] - wat er zij van de wijze waarop deze is geschied - kan dan ook geen sprake zijn. Het in reconventie gevorderde schadebedrag cum annexis dient daarom te worden afgewezen. Daarnaast staat er niets meer in de weg om de conventionele vordering tot een totaal van NLG 608.926,84 (incl. BTW) aan [opdrachtnemer] toe te wijzen.

    Financiële afwikkeling van het automatiseringsproject

    9.1 Volgens de opgave van [opdrachtnemer], die niet is weersproken, gaat het inzake [project 3], onderhoud en hardware om facturen ten bedrage van NLG 504.337,18. Daarnaast vordert [opdrachtnemer] betaling in zake [project 2] welke wordt gesteld op NLG 104.699,76. Beide bedragen zijn voor toewijzing vatbaar.

    9.2 Nu [opdrachtnemer] [opdrachtgever] op 25 mei 2000 ingebreke heeft gesteld, is de wettelijke rente over de sub paragraaf 9.1 genoemde bedragen vanaf deze datum door [opdrachtgever] verschuldigd.

    Kosten

    10.1 Nu [opdrachtnemer] in het gelijk wordt gesteld, dient [opdrachtgever] de proceskosten voor haar rekening te nemen, met dien verstande dat de partijen de buitengerechtelijke kosten en de registratiekosten ad EURO 300,- zelf dienen te dragen.

    10.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op EURO 16.775,- (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op EURO 4.830,- (ex BTW) aan administratiekosten, benevens EURO 600,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen ad EURO 22.205,- (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort ad EURO 22.205,- (ex BTW) zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

    10.3 Aangezien [opdrachtgever] de kosten van de arbitrage moet dragen, dient zij het door [opdrachtnemer] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering gestorte voorschot ad EURO 14.430,- (ex BTW) aan [opdrachtnemer] te vergoeden.

    10.4 Voorts wordt als redelijke vergoeding van de kosten van juridische bijstand van [opdrachtnemer] een bedrag vastgesteld op NLG 7.500,-, welk bedrag [opdrachtgever] tevens aan [opdrachtnemer] dient te vergoeden.

    Slotsom

    Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak

    RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

    Zowel in conventie als in reconventie:

    Veroordelen [opdrachtgever] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer] te betalen een bedrag van NLG 608.926,84 (incl. BTW) (zegge: zes honderd acht duizend en zesentwintig gulden en vierentachtig cent) met de wettelijke rente daarover van 25 mei 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

    Veroordelen [opdrachtgever] tot betaling van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op EURO 16.775,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en EURO 4.830,- (ex BTW) voor de administratiekosten en EURO 600,- aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

    Veroordelen [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] te vergoeden ter zake van kosten aan juridische bijstand NLG 7.500,-.

    Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

    Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

    Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 5 juni 2001.

    [arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]

    Op grond van de sub paragraaf 1.1 vermelde tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft [opdrachtnemer] ten behoeve van [opdrachtgever] diensten verricht en goederen geleverd, ter zake waarvan zij aan [opdrachtgever] facturen heeft gezonden. De betreffende werkzaamheden hebben betrekking op 3 projecten, t.w. [project 1], [project 2] en [project 3]. [Project 1] is goed verlopen en ter zake heeft [opdrachtgever] het verschuldigde voldaan. [Project 2], dat betrekking heeft op het zgn. Baan- branchemodel “Installatie”, is op 10 mei 1999 bedrijfsklaar opgeleverd en op 6 juli 1999 door [opdrachtgever] geaccepteerd. Ten gevolge van de uitvoering van het [project 3] heeft [opdrachtgever] geen klachten naar voren gebracht.
    Lees verder...
  • Vonnis 7: Problemen bij de koop van software Tussen partijen is op 12 december 1996 een “overeenkomst tot koop en onderhoud” gesloten, welke onder meer betreft het gebruiksrecht van de standaardsoftware [product 1], onderhoud op geleverde programmatuur en support en ondersteuning. Voor het gebruiksrecht op programmatuur wordt Hfl. 105.000,-- in rekening gebracht. Tevens is aanvullend maatwerk overeengekomen tegen een vaste prijs van Hfl. 17.280,--. Het jaarlijks onderhoudstarief bedraagt Hfl. 12.600,--. Volgens deze overeenkomst is [koper] 50% van de overeengekomen koopsommen voor standaard- en maatwerksoftware verschuldigd bij opdracht en de resterende 50% bij oplevering. 

    ARBITRAAL VONNIS

    In de zaak van:

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [koper], gevestigd te [plaats],

    eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde [gemachtigde koper],

    tegen

    De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd te [plaats],

    gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde leverancier],

    hebben de arbiters,

    [arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

    het volgende arbitraal vonnis gewezen.

    Zowel in conventie als in reconventie:

    Procesgang

    1.1 De partijen hebben bij inleidend verzoek, vergezeld van één productie, en een kort antwoord, waarbij twee uit verschillende onderdelen bestaande producties zijn gevoegd, arbitrage aangevraagd bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar.

    1.2 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft na overleg met partijen de arbiters benoemd, die hun benoeming vervolgens schriftelijk hebben aanvaard.

    1.3 Bij Memorie van Eis heeft eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie nader aan te duiden als [koper] - onder overlegging van 17 producties gevorderd gedaagde in conventie - hierna tevens als eiseres in reconventie nader aan te duiden als [leverancier] - te veroordelen tot betaling van Hfl. 91.062,25 met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 1998 tot de dag der voldoening en met veroordeling van [leverancier] in de arbitragekosten en de kosten van juridische bij stand.

    1.4 [Leverancier] heeft onder overlegging van 4 uit verschillende onderdelen bestaande producties in conventie voor antwoord geconcludeerd [koper] in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, en tevens in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [koper] te veroordelen tot betaling van Hfl. 141.047,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 1998, althans vanaf 26 maart 1999, met veroordeling van [koper] zowel in conventie als in reconventie in de kosten van dit geding.

    1.5 [Koper] heeft vervolgens in reconventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [leverancier] met veroordeling van [leverancier] in de kosten van de procedure in reconventie.

    1.6 Op 12 augustus 1999 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij zijdens [koper] aanwezig waren haar gemachtigde, alsmede [A], algemeen directeur, en [B], directeur projecten en consultancy. Aan de zijde van [leverancier] waren aanwezig haar gemachtigde, alsmede [K], directeur van [leverancier] Holding B.V., en [L], directeur van [leverancier]. [Gemachtigde koper] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een pleitnota overgelegd en een document, getiteld “Offerte-aanvraag - [koper] 19 juli 1996”, in het geding gebracht.

    Vaststaande feiten

    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken dan wel op grond van de niet bestreden inhoud van de overgelegde producties staat in deze procedure het volgende vast.

    2.1 Tussen partijen is op 12 december 1996 een “overeenkomst tot koop en onderhoud” gesloten, welke onder meer betreft het gebruiksrecht van de standaardsoftware [product 1], onderhoud op geleverde programmatuur en support en ondersteuning. Voor het gebruiksrecht op programmatuur wordt Hfl. 105.000,-- in rekening gebracht. Tevens is aanvullend maatwerk overeengekomen tegen een vaste prijs van Hfl. 17.280,--. Het jaarlijks onderhoudstarief bedraagt Hfl. 12.600,--. Volgens deze overeenkomst is [koper] 50% van de overeengekomen koopsommen voor standaard- en maatwerksoftware verschuldigd bij opdracht en de resterende 50% bij oplevering.

    2.2 De “Algemene voorwaarden van de Branchevereniging voor Informatietechnologie COSSO”, versie

    1993, zijn op de overeenkomst tussen partijen van toepassing verklaard.

    2.3 [Koper] heeft voorafgaand aan de contractsluiting met [leverancier] een gedetailleerde offerte- aanvraag d.d. 19 juli 1996 voorgelegd aan vier potentiële leveranciers, waaronder [leverancier]. In deze offerte-aanvraag was een Programma van eisen en wensen d.d. 5 januari 1996 opgenomen en de gevraagde functionaliteiten werden daarin gespecificeerd. Uit de ontvangen aanbiedingen selecteerde [koper], daarin bijgestaan door externe deskundigen, het programma [product 1] van [leverancier].

    2.4 Partijen zijn tevens overeengekomen, dat [product 1] met inbegrip van de in maatwerk uit te voeren functionaliteit in april 1997 bij [koper] in werking zou zijn.

    2.5 Aan [koper] zijn op 17 respectievelijk 27 maart 1997 door [bedrijf A] facturen gezonden voor de aanschaf van een AS/400 system unit met operating software ad respectievelijk Hfl. 49.593,-- en Hfl. 25.876,-- (excl. BTW).

    2.6 Naar aanleiding van de presentatie van de eerste contouren van het maatwerk heeft [koper] op 21 maart 1997 het project stilgezet, waarna na enige correspondentie over en weer tussen partijen [koper] op 15 mei 1997 de onderhavige overeenkomst heeft ontbonden.

    2.7 Op 20 oktober 1997 hebben partijen met elkaar afspraken gemaakt over de voortzetting van het project. Het van deze bespreking opgemaakte verslag bevat onder meer de volgende punten:

    “3. [Leverancier] zal een voorstel doen voor een plan van aanpak waarin in elk geval zullen zijn opgenomen:

    a. de taken van elk van partijen tijdens de uitvoering van het project;

    b. de inhoud en de omvang van de door [leverancier] te verlenen diensten op het gebied van projectbegeleiding en implementatie (consultancy);

    c. een begroting van de aan de consultancy verbonden kosten;

    d. een tijdschema (bevattende streefdata).

    [Leverancier] verwacht een zestal weken nodig te hebben om het plan van aanpak samen met [koper] voor te bereiden. Als partijen het over het plan van aanpak vlot eens worden kan in de eerste helft van december a.s. met de uitvoeringswerkzaamheden worden begonnen. Voor wat betreft de begroting van de aan de consultancy verbonden kosten heeft [leverancier] opgemerkt dat deze niet fundamenteel zal afwijken van de begroting die [leverancier] in december 1996 heeft gemaakt Hfl. 100.000,--.

    [….]

    4. Indien bij de bespreking van het plan van aanpak mocht blijken dat [product 1] (samen met de aanvullende programmatuur) niet de hierboven onder 2 bedoelde functionaliteiten bevat, zullen de overeenkomsten zijn ontbonden. [Leverancier] zal in dat geval:

    a. het dan door [koper] betaalde deel van de licentievergoeding aan [koper] restitueren; en

    b. de helft vergoeden van het boekverlies dat [koper] mogelijk zal lijden als [koper] zich genoodzaakt ziet de AS/400 met systeemsoftware te verkopen. [Leverancier]’s bijdrage zal echter nimmer meer belopen dan in totaal Hfl. 25.000,--.

    De rechten van [koper] zijn bij een dergelijke ontbinding tot het bovenstaande beperkt.”

    2.8 Een bespreking van het concept-projectplan op 16 december 1997, 30 december 1997 en 6 januari 1998 is door [koper] afgezegd